EN LETRA: DERECHO PENAL

Año VI, número 11, pp. 72-90.

¿DOLO SIN CONOCIMIENTO? REFLEXIONES EN TORNO A LA CONDENA POR

DEFRAUDACIÓN FISCAL DE LIONEL MESSI

Ramon RAGUÉS I VALLÈS*

Fecha de recepción: 10 de julio de 2020

Fecha de aceptación: 30 de noviembre de 2020

Resumen
En los últimos años se ha abierto un intenso debate en los sistemas continentales sobre la posibilidad
de que puedan existir modalidades de dolo que no requieran conocimiento de las circunstancias
típicas. Una discusión propiciada desde dos tradiciones muy diversas: la teoría alemana de la llamada
“ceguera ante los hechos” (Tatsachenblindheit) y la doctrina anglosajona de la ignorancia deliberada
(willful blindness). El presente trabajo se propone exponer y valorar críticamente estos
planteamientos de la mano de uno de los casos más famosos en los que se han aplicado estas teorías:
la condena del futbolista Lionel Messi por delito fiscal.

Palabras clave: imputación subjetiva, dolo, ignorancia deliberada, delito fiscal.

Title: Dolus without knowledge? Reflections on tax fraud conviction of Lionel Messi

Abstract
In civil law systems, the possible existence of a dolus that does not require knowledge of the
objective circumstances of the criminal offense has been discussed in recent times. This discussion
has been fostered from two very different traditions: the German theory of the so-called “blindness
to the facts” (Tatsachenblindheit) and the common law doctrine of willful blindness. This work
critically exposes and values these approaches and, to show its practical relevance, it will do so by
means of one of the most famous cases in which these theories have been applied: the conviction of
the football player Lionel Messi for tax fraud.

Keywords: mens rea, dolus, willful blindness, tax fraud.

Catedrático de Derecho penal (Universitat Pompeu Fabra, Barcelona). La redacción del presente trabajo se enmarca en la
ejecución del proyecto de investigación DER2017-82232-P (AEI/FEDER, UE).

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Sumario: I. El conocimiento como elemento del dolo: una unanimidad quebrada; II.
La condena de Lionel Messi por delito fiscal; III. La doctrina de la ceguera ante los
hechos y los conceptos objetivos de dolo; IV. La doctrina de la ignorancia deliberada;
V. Reflexiones finales y de vuelta al “caso Messi”; VI. Bibliografía.

I. El conocimiento como elemento del dolo: una unanimidad quebrada

En los últimos siglos nunca ha dejado de estar vigente la discusión sobre si el dolo exige
conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo o si el mero conocimiento de tales
elementos ya basta para que concurra una realización típica dolosa. En este debate se ha dado por
sentada, en cambio, la necesaria concurrencia del elemento cognitivo del dolo.1 En algunos países
porque tal elemento se exige, de manera directa o indirecta, en algún precepto del Código Penal;
en otros, por haberlo establecido así una jurisprudencia constante con el apoyo de la doctrina. A tal
efecto suele entenderse que renunciar al elemento cognitivo supondría una expansión del dolo en
detrimento de la imprudencia que llevaría a resultados punitivos inasumibles en términos de
merecimiento y/o necesidad de sanción.

Esta unanimidad en torno a la exigencia del elemento cognitivo se ha quebrado, sin embargo,
en los últimos años. Por un lado, en la discusión de origen e influencia germánicos autores como
JAKOBS, PAWLIK o PÉREZ BARBERÁ han cuestionado que los casos de la llamada “ceguera ante los
hechos” (Tatsachenblindheit) deban merecer el tratamiento punitivo más benigno previsto para la
imprudencia, aunque en ellos pueda faltar dicho elemento cognitivo. Por otro lado, en países como
España o Brasil ha tenido una gran influencia la doctrina angloamericana de la ignorancia o ceguera
deliberada (willful blindness). Con la asunción de esta última teoría en sistemas binarios de
imputación subjetiva (dolo-culpa) se acepta que puede existir dolo sin necesidad de conocimiento
de todos los elementos del tipo objetivo.

Sin ir más lejos, estas teorías se han empleado en tiempos recientes por la justicia española para
condenar por defraudación fiscal a alguien tan popular mundialmente como el futbolista Lionel
Messi. El presente trabajo se propone exponer y valorar críticamente estos planteamientos y, para
que el lector pueda advertir la relevancia práctica de la discusión, lo hará de la mano, precisamente,
de este último caso. A tal efecto, el siguiente apartado se dedicará a resumir las razones esgrimidas

1Cfr. en tal sentido VOGEL, “Normativierung und Objektivierung des Vorsatzes?”, en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA),
n.° 5, 2006, p. 388; y GAEDE, “Auf dem Weg zum potentiellen Vorsatz?”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
(ZStW), n.° 4, 2009, pp. 239-240 y p. 255, con referencias adicionales.

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para la condena del futbolista (II). Seguidamente, se procederá a revisar la teoría que propone
Hconsiderar como dolo las situaciones de ceguera ante los hechos (III), así como la incorporación
por parte de sistemas continentales de la doctrina de la willful blindness (IV). Por último, en el
apartado final se ofrecerán algunas valoraciones personales sobre estas teorías en general y sobre el
caso analizado en particular (V).

II. La condena de Lionel Messi por delito fiscal

En España era una práctica frecuente, hasta hace unos años, que los deportistas de élite cedieran
contractualmente la explotación de sus derechos de imagen a sociedades mercantiles carentes de la
más mínima infraestructura empresarial y domiciliadas en países con una fiscalidad mucho más
favorable que la española. A partir de un determinado momento, la Agencia Tributaria consideró
que los contratos que se firmaban con estas compañías suponían una simulación contractual
fraudulenta pues, en realidad, se trataba de honorarios que el futbolista percibía por una actividad
estrictamente personal que tenía lugar en territorio español. La sujeción de las cantidades percibidas
a los elevados tipos fiscales vigentes en España para el impuesto sobre la renta supuso que, en
muchos casos, se superasen los 120.000 € defraudados por ejercicio e impuesto, que es el umbral
mínimo que la legislación española prevé para que concurra un delito fiscal (art. 305 del Código
Penal).

Lionel Messi fue uno de los futbolistas inspeccionados y acusados penalmente por estos
motivos. 2 Entre otros argumentos, su defensa alegó en descargo del cliente que, desde que el
jugador era menor de edad, todas las cuestiones contractuales y fiscales las tenía delegadas en su
padre, quien contaba con amplios poderes. Este, a su vez, seguía el consejo de prestigiosos asesores
fiscales, con los que su hijo no había coincidido prácticamente nunca. De acuerdo con la defensa,
por sus circunstancias personales y profesionales, Lionel Messi no tenía tiempo, ni tampoco
capacidad, para comprender las complejas operaciones mercantiles diseñadas por los asesores y su
actuación se limitaba a estampar su firma, cuando esta era imprescindible, en los contratos que le
presentaban los asesores en la absoluta confianza de que todo era correcto. Con esta tesis de la
defensa no solamente se negaba la concurrencia de dolo en el hijo —imprescindible en España para
condenar por defraudación fiscal— sino que se dificultaba la condena del padre como autor mediato
o partícipe, ya que la doctrina y jurisprudencia españolas dominantes consideran que el delito fiscal

2Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona del 5 de julio de 2016 (Sección Octava, magistrada ponente Armas
Galve). Existe un comentario a esta resolución por parte de MONTIEL, “El caso Messi y las consecuencias de ‘ignorar’ la
dogmática de los delitos imprudentes”, en En Letra Derecho Penal, n.º 3, 2016, pp. 1-4.

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es un delito especial del que solo puede ser autor el obligado tributario (en este caso, el hijo) y
ambas parten del principio de accesoriedad limitada en la participación.

Por su parte, para evitar un veredicto absolutorio, la acusación sostuvo que no era creíble que
el jugador desconociera las razones de tan complejas operaciones mercantiles y argumentó que, en
todo caso, un posible desconocimiento era debido al absoluto desinterés por conocer el sentido de
tales operaciones, lo que de ningún modo podía beneficiarlo penalmente. Esta tesis fue asumida por
la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al acusado en primera instancia a una pena de
veintiún meses de prisión. 3 Según afirmó este tribunal, el jugador contaba con información
suficiente a su alcance, si hubiera teniendo interés en obtenerla, para advertir que en la gestión de
sus derechos de imagen se estaba defraudando a la hacienda pública. En tal sentido, se afirma en la
sentencia que, “quien ha tratado de eludir la norma, por el camino que sea, no puede resultar beneficiado por
ello, amén de que con la impunidad en esos casos se dirige a la ciudadanía el mensaje de que es preferible
inhibirse a preocuparse”. En palabras del propio tribunal, “quien se pone en situación de ignorancia por no
querer saber aquello que puede y debe saber; es decir cuando existen indicios de que el sujeto ha sido consciente
de determinados elementos en los que no ha querido profundizar: asistiríamos a una realización objetivamente
típica sin que el sujeto haya contado en el momento de realización del hecho con los conocimientos exigidos por
el dolo del tipo cometido; pero esta falta de conocimiento sería, simplemente, el resultado de una decisión previa,
más o menos, consciente, de no querer obtenerlo”.

La tesis del tribunal, en resumen, es que para condenar por una defraudación fiscal dolosa al
futbolista no importaba si este realmente había sido consciente de estar eludiendo impuestos cuando
estampaba su firma en los contratos de las operaciones mercantiles diseñadas por sus asesores para
defraudar al fisco. Según la Audiencia, aunque fuera cierta la hipótesis del desconocimiento, esta
permitía una condena por delito doloso, al ser dicha falta de representación el resultado del
desinterés absoluto del acusado por conocer el sentido de tales operaciones. Un planteamiento que
recuerda mucho a las teorías aludidas en las primeras páginas de este trabajo, cuyos argumentos se
exponen más detalladamente a continuación.

3De acuerdo con el derecho español (art. 80 y siguientes del Código Penal), esta pena era susceptible de ser suspendida
condicionalmente por no superar los dos años, no existir reincidencia y haberse reparado el daño económico causado. De
hecho, el jugador nunca llegó a entrar en prisión.

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III. La doctrina de la ceguera ante los hechos y los conceptos objetivos de dolo

En una tradición en la que es prácticamente unánime la tesis de que el dolo requiere siempre
conocimiento, hace ya algunas décadas que JAKOBS defiende la idea discrepante de que resulta
imposible justificar que aquel sujeto que desconoce una determinada circunstancia de su actuación
por indiferencia o enemistad hacia los intereses ajenos se vea privilegiado por el derecho respecto
de aquel otro sujeto que sí cuenta con tales conocimientos. En tal sentido, este autor lleva años
sosteniendo que resulta mucho más razonable la atenuación facultativa del § 17 del Código Penal
alemán para los casos de desconocimiento evitable de la antijuridicidad que la atenuación (o
impunidad) obligatoria que deriva de la redacción vigente del § 16 para los casos de error de tipo.
Así, apelando a la antigua doctrina del dolus indirectus, a su juicio lo que debe importar para el dolo
no son los datos psíquicos concurrentes en el momento de actuar, sino el déficit volitivo que se
manifiesta en determinados hechos: un déficit que es idéntico en quien sabe que está infringiendo la
norma y en quien no lo sabe porque le resulta indiferente saberlo. En sus últimos trabajos, JAKOBS
ha defendido la tesis de que este planteamiento podría incluso aplicarse ya de lege lata.4

El anterior planteamiento ha influido claramente en el de autores como PAWLIK o PÉREZ

BARBERÁ en la Argentina.5 Según el primero, el dolo y la imprudencia actúan como criterios para medir
la contrariedad a deber de la actuación del sujeto infractor.6 Ambas modalidades de imputación subjetiva
tienen en común la infracción del deber de esforzarse por evitar el hecho y tanto el autor doloso
como el culposo expresan con su hecho menosprecio por el ordenamiento jurídico. A su juicio, el
injusto doloso no se manifiesta como un aliud respecto de la imprudencia, sino que la diferencia
entre ambos títulos de imputación es meramente cuantitativa. Citando a GROLMAN, afirma PAWLIK
que el autor doloso manifiesta una actitud de auténtica enemistad hacia la ley penal y, en cambio, el
imprudente solo expresa falta de amistad.7 Sin embargo, dado que, después de todo, la enemistad

4 Son numerosos los trabajos en los que este autor ha expuesto sus tesis. La versión más acabada, en lo que se alcanza, puede
encontrarse en JAKOBS, “Altes und Neues zum strafrechtlichen Vorsatzbegriff”, en Zeitschrift für rechtswissenschaftliche
Forschung (RW), n.º 3, 2010, p. 283 ss., con referencias a trabajos anteriores. La compatibilidad de su tesis con el § 16 StGB
ha sido cuestionada por una parte importante de la doctrina: p. ej., VOGEL, supra nota 1, pp. 388-389; FRISTER,
“Vorsatzdogmatik in Deutschland”, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS), n. º 7-8, 2019, p. 386 (especialmente,
nota 29); o GAEDE, supra nota 1, p. 265.
5 Pueden encontrase referencias a otros autores que han defendido posiciones próximas a estas tres en GAEDE, supra nota 1,

p. 248 ss.
6 Una cuestión de la que se ocupa PAWLIK en el apartado C (Das Ausmaß der Pflichtwidrigkeit) de su obra Das Unrecht des Bürgers,

Tubinga, Mohr Siebeck, 2012, pp. 362 ss.

7 PAWLIK, supra nota 6, pp. 373-374.

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no es otra cosa que una ausencia de amistad cualificada, la diferencia entre una y otra situación es
solo cuantitativa.

La determinación de qué se entiende por expresión de ausencia de amistad o de enemistad en

un caso concreto no resulta precisamente sencilla y al respecto PAWLIK propone en sus trabajos un
criterio más específico para constatar la concurrencia de dolo. Así, caracteriza la enemistad como la
ausencia de voluntad de omitir la infracción de la norma de conducta pese a su peligrosidad masiva.8 En tal
sentido señala que quien se expresa como un enemigo del derecho no se distingue por querer el
resultado, sino “por no haberse motivado al cumplimiento de la norma cuestionada por su conducta
pese a que debía racional y exigiblemente reconocer que con ella creaba un peligro no permitido
cualificado para la posición jurídica protegida por aquella norma”.9 Según esta tesis, lo decisivo no
es tanto lo que el sujeto se representó, sino lo que necesariamente debió haberse representado en
dicho momento. En su perspectiva la cuestión del dolo no puede depender de cómo el autor valora
individualmente el riesgo, sino de si su conducta, interpretada como el comportamiento de un ser racional,
expresa la máxima de que la lesión del otro debe ser o, incluso, puede ser.10 Con todo, en algunos pasajes de
su obra parece darse a entender que, para la equiparación en términos penales de los casos de
representación y de ausencia de esta, es necesario que dicha ausencia se deba a razones que graven
al autor, como la indiferencia o la temeridad.11

Por su parte, PÉREZ BARBERÁ sostiene, resumidamente, que cualquier hecho punible no es sino
comunicación de una regla que prima facie se aparta de la regla establecida en el tipo penal, siendo necesaria
la intervención punitiva cuando dicho hecho alcance una “intensidad comunicativa” suficiente para
desestabilizar las expectativas asociadas a la regla cuestionada.12 Esta mayor o menor “intensidad comunicativa”
explica, a juicio del autor, la diferencia de tratamiento punitivo entre la imprudencia y el dolo, aun
cuando el hecho doloso y el imprudente —desde su punto de vista— lesionen una misma norma.13
Así, aquellas conductas que “tienen por base representaciones epistémicamente racionales y
ontológicamente acertadas”, “si se apartan de una regla jurídico-penal lo hacen con elevado efecto
comunicativo contrario a ella, pues comunican una toma de postura que, atento la existencia de una

8
PAWLIK, supra nota 6, p. 375.
9
PAWLIK, supra nota 6, p. 380.
10 PAWLIK, supra nota 6, p. 392, en referencia a PUPPE, “Comentario al § 15”, en KINDHÄUSER et al., Nomos Kommentar zum

Strafgesetzbuch, 3.ª ed., Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2010, n.º m. 68.

11 Así, p. ej., PAWLIK, supra nota 1, p. 397 o p. 404.
12
PÉREZ BARBERÁ, El dolo eventual, Buenos Aires, Hammurabi, 2011, pp. 127-130. Existe una versión resumida en alemán
de los planteamientos de este autor en “Vorsatz als Vorwuf. Zur Abkehr von der Idee des Vorsatzes als Geisteszustand”, en
Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA), n.º 8, 2013, pp. 454 ss.
13 PÉREZ BARBERÁ, supra nota 12, p. 13.

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correlación objetivamente adecuada entre sujeto epistémico y mundo, debe ser interpretada, desde
un punto de vista objetivo, como intensamente contraria a la de la regla”.14 A juicio de PÉREZ
BARBERÁ, en tales casos el autor comunica con pretensión de validez una regla opuesta a la violada, lo que
sucede en aquellos supuestos que tradicionalmente han abarcado los conceptos de dolo directo y
eventual.

Sin embargo, a su juicio esta misma intensidad comunicativa está presente también en aquellos
casos en los que existen desconocimientos o ausencias de representación epistémicamente irracionales, lo que
sucederá cuando el sujeto se orienta de manera arbitraria, esto es, desafiando objetivamente
regularidades empíricas obvias o normas de conducta elementales propias de un ámbito específico
de actuación. Este argumento le permite sostener a PÉREZ BARBERÁ la necesidad de otorgar el
tratamiento propio del dolo a los casos de “ceguera ante los hechos”, como, p. ej., el del conductor
que, sin haberse llegado a representar el peligro real de su conducta, con la que causa varias muertes,
decide conducir tras haber bebido en abundancia, pese a ser consciente de su escasa habilidad al
volante y de que no tiene licencia, circulando con un exceso de velocidad de 20 km/h y esquivando
en zigzag a los vehículos que circulan en el mismo sentido.15 En palabras del propio autor, “un
desconocimiento o una falta de representación irracional por desafiar regularidades empíricas obvias
y/o normas de conducta elementales de ese ámbito específico de actuación (sea que ello esté
motivado en un manifiesto desinterés por el resguardo de los bienes ajenos o en cualquier otro
motivo), grava intensamente a su autor y le corresponde, por lo tanto, la forma de castigo más grave
(la dolosa), aun mediando amenaza o posibilidad de poena naturalis”.16

De manera coherente con las razones que, a su juicio, fundamentan la respuesta punitiva propia
del dolo, el autor define esta figura como el “reproche objetivo a la acción que se aparta de una regla
jurídico-penal, mediando ex ante una posibilidad objetivamente privilegiada de que su autor prevea este
apartamiento”; por el contrario, imprudencia debe definirse como el “reproche objetivo a la acción que
se aparta de una regla jurídico-penal, mediando ex ante una posibilidad objetivamente atenuada de que su
autor prevea este apartamiento”.17 Como se desprende de estas dos definiciones, el punto clave para
diferenciar ambas figuras es si el autor ha contado con una posibilidad privilegiada de prever el
apartamiento de su conducta respecto de la norma, o bien si solo ha tenido una posibilidad atenuada

14
PÉREZ BARBERÁ, supra nota 12, p. 133.
15 PÉREZ BARBERÁ, supra nota 12, pp. 138-139.
16 PÉREZ BARBERÁ, supra nota 12, pp. 139-140.
17 PÉREZ BARBERÁ, supra nota 12, p. 648.

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de previsión.18 En palabras tal vez menos precisas, pero seguramente más fácilmente comprensibles,
para afirmar que existe dolo debe poder sostenerse que el sujeto ha tenido la capacidad de prever —y, por
tanto, evitar— fácilmente el hecho, es decir, una cuestión netamente objetiva si por autor no se
entiende el concreto acusado con todas sus particularidades, sino, como es el caso, un modelo ideal
de sujeto colocado en su lugar.19

Los planteamientos de PAWLIK y PÉREZ BARBERÁ parecen compartir la idea de que, en los casos
de inadvertencia de riesgos muy cualificados o de fácil evitación, la responsabilidad del sujeto se
sitúa en un terreno que merece la respuesta punitiva propia del dolo y no de la culpa. Queda menos
claro, en cambio, el papel que deben desempeñar las razones que han llevado al sujeto a tal ausencia
de representación, que parecen más relevantes en los trabajos de JAKOBS. La indiferencia o la
enemistad al Derecho como motivos de la falta de representación pueden asociarse a una actitud
interior del sujeto o incluso a un rasgo de su personalidad, pero también ser el resultado de una
valoración externa, puramente normativa, que atribuya tal expresión de sentido a todo aquel que
no advierte los riesgos más evidentes que genera. Con esta última perspectiva se consuma la plena
objetivización del concepto de dolo que se advierte claramente en algunos de los pasajes citados
anteriormente. Sobre las dudas que plantea esta posición se volverá más adelante (cfr. infra V).

IV. La doctrina de la ignorancia deliberada

La justificación de la condena de Messi con el argumento de que su desinterés por conocer debía
merecer la misma sanción que un eventual conocimiento efectivo puede llevar a pensar en que la
Audiencia de Barcelona estaba aplicando las anteriores teorías. Sin embargo, el referente directo del
tribunal fue, en realidad, la doctrina anglosajona de la ignorancia deliberada, que ha influido de una
manera importante a la praxis de la fiscalía y los tribunales españoles y de algunos países de
Latinoamérica desde principios del presente siglo. 20 La importación de esta teoría supone un
interesante y poco habitual fenómeno jurídico: el “injerto” de una estructura de imputación propia
del common law en el sistema de imputación subjetiva binario (dolo/imprudencia) como el español.

18
Conviene destacar que en diversos pasajes de la obra (p. ej., PÉREZ BARBERÁ, supra nota 12, p. 648) el autor afirma que,
en realidad, no está proponiendo ex novo un concepto de dolo distinto del usual, sino reconstruyendo los criterios que en la
práctica ya se vienen utilizando para afirmar que alguien ha obrado dolosamente.
19 PÉREZ BARBERÁ, supra nota 12, p. 674.
20
Sobre la asunción de esta teoría por la doctrina española, RAGUÉS I VALLÈS, La ignorancia deliberada en Derecho penal,
Barcelona, Atelier, 2007, pp. 21-62. Para Brasil, SILVEIRA, “A aplicação da teoria da cegueira deliberada nos julgamentos da
Operação Lava Jato”, en Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.° 122, 2016, p. 255 ss.; y TOTH SYDOW, A teoria da cegueira
deliberada, Belo Horizonte, Editora D’Plácido, 2016.

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Suele afirmarse que la primera vez que en el common law apareció la idea de equiparar el efectivo
conocimiento y la “ceguera intencionada” fue en la sentencia inglesa de 1861 sobre el caso Regina v.
Sleep. 21 Según parece desprenderse de un pasaje no demasiado elocuente de esta resolución la
abstención intencionada de obtener conocimientos, en caso de haberse probado, habría debido merecer la misma
respuesta punitiva que el conocimiento cierto. En 1899 la doctrina apareció por vez primera en una resolución
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, concretamente en la sentencia del caso Spurr v. United States.22
En esta se revisaba la condena de Mr. Spurr, presidente del Commercial National Bank of Nashville,
condenado por haber certificado los cheques emitidos por un cliente contra una cuenta que carecía
de fondos.

De acuerdo con la ley aplicable, para sancionar penalmente tal conducta era necesaria una
violación intencionada de los preceptos que regulaban la emisión de dichos efectos mercantiles. En
su recurso ante la Corte Suprema la defensa de Spurr cuestionó que el jurado hubiera sido bien
instruido, pues el magistrado que lo presidía no informó a sus miembros de que el delito aplicable
exigía que el acusado actuase “intencionadamente” al librar el cheque, es decir, que la conducta de
quien actuaba en la creencia errónea de que existían fondos en la cuenta en el momento de emitir
la certificación no era penalmente relevante. En respuesta a semejante alegación, la Corte Suprema
formuló obiter dictum las siguientes apreciaciones:

“El propósito infractor es la esencia del presente delito. Si el oficial certifica un cheque con
la intención de que el emisor obtenga dinero del banco pese a no tener fondos, dicha
certificación no sólo es ilícita, sino que se le puede imputar el propósito específico de violar
la ley. Y este mal propósito puede presumirse cuando el oficial se mantiene deliberadamente
en la ignorancia acerca de si el librador tiene o no dinero en el banco o cuando muestra una
indiferencia crasa (grossly indifferent) respecto de su deber de asegurarse de tal circunstancia”.23

Durante la primera mitad del siglo XX la teoría fue aplicada en diversas ocasiones por tribunales
inferiores, a propósito, especialmente, de acusaciones por delito de bancarrota.24 Sin embargo, el

21
ROBBINS, “The Ostrich Instruction: Deliberate Ignorance as a Criminal Mens Rea”, en The Journal of Criminal Law and
Criminology, n.º 81, 1990, p. 196; ver también MARCUS, “Model Penal Code Section 2.02(7) and Willful Blindness”, en The
Yale Law Journal, n.º 102, 1993, pp. 2233-2234, y EDWARDS, “The Criminal Degrees of Knowledge”, en The Modern Law
Review, n.º 17, 1954, pp. 298 ss.
22 ROBBINS, supra nota 21, pp. 197-198, quien cita alguna resolución anterior; CHARLOW, “Wilful Ignorance and Criminal

Culpability”, en Texas Law Review, n.° 70, 1992, pp. 1353-1354 (nota 7) y 1359; y MARCUS, supra nota 21, pp. 2234-2235.
La referencia del caso citado supra es Spurr v. United States — 174 U.S. 728 (1899).
23 Spurr v. United States, supra nota 22, p. 735.
24 ROBBINS, supra nota 21, pp. 198-199, con las referencias oportunas.

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número de resoluciones en las que aparece la willful blindness no sería especialmente elevado hasta
la década de 1970, cuando empezaría a aplicarse de manera generalizada por los tribunales federales
en casos de narcotráfico y, en particular, de transporte de droga.25 En este último contexto se
enmarca la sentencia del caso United States v. Jewell26 dictada en 1976 por el Tribunal de Apelaciones
del Noveno Circuito federal y que suele citarse como el leading case en la materia.27 El acusado
Jewell había sido condenado en primera instancia por cruzar la frontera de México con los Estados
Unidos transportando, supuestamente por encargo, 110 libras de marihuana en el compartimento
secreto del maletero de un coche. La alegación de Jewell afirmando que no sabía exactamente lo
que transportaba, pese a tener la sospecha de estar haciendo algo ilegal, fue desestimada por el
jurado, que previamente había sido instruido de acuerdo con la doctrina de la willful blindness en los
siguientes términos:

“La acusación puede satisfacer la carga de la prueba demostrando, más allá de toda duda
razonable, que si el acusado no era en realidad consciente de que había marihuana en su
vehículo cuando entró en los Estados Unidos fue porque su desconocimiento acerca de esta
circunstancia fue única y exclusivamente el resultado de haberse hecho el propósito
consciente de ignorar la naturaleza de lo que llevaba en el coche, con una voluntad consciente
de evitar conocer la verdad”.28

La condena del jurado fue recurrida por Jewell, cuya defensa cuestionó la legalidad de esta
instrucción. Sin embargo, en su posterior resolución el Tribunal de Apelaciones confirmaría la
condena partiendo de la equiparación que contiene la sección 2.02.7 del Model Penal Code entre
conocimiento cierto de un determinado hecho y conciencia de la alta probabilidad de su
concurrencia. Según la Sala, quien es consciente de la alta probabilidad de la existencia de un hecho
y no hace lo necesario para confirmarla merece el mismo tratamiento que quien tiene plena certeza

25 De hecho, en el comentario al caso United States v. Murrieta-Bejarano publicado en la Iowa Law Review (Comments, “Willful
Blindness as a Substitute for Criminal Knowledge”, en Iowa Law Review, n.° 63, 1977/78, pp. 470-471, se señala cómo entre
1899 y la década de 1930 la doctrina apenas se aplicó y, después de esta última, no reaparecería con vigor hasta la década de
1960.
26
United States v. Jewell — 532 F. 2d 697 (9th Cir. 1976). Al respecto ver también ROBBINS, supra nota 21, pp. 203 ss;
CHARLOW, supra nota 22, p. 1419; y MARCUS, supra nota 21, pp. 2241-2243. A partir de este caso no es infrecuente que las
instrucciones de los fiscales en las que se pide a los jurados que se pronuncien sobre posibles situaciones de ignorancia
deliberada reciban el nombre de “Jewell instructions”. Ver, p. ej., el comentario a United States v. Murrieta-Bejarano, supra nota
25, pp. 468-469.
27
Así, HUSAK/CALLENDER, “Wilful Ignorance, Knowledge, and the ‘Equal Culpability’ Thesis: a Study of the Deeper
Significance of the Principle of Legality”, en Wisconsin Law Review, n.° 29, 1994, p. 34.
28 Reproducido en ROBBINS, supra nota 21, p. 204. Otro ejemplo de instrucción en DRESSLER, Understanding Criminal Law,

San Francisco, LexisNexis, 1995, p. 110.

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sobre tal extremo. Para justificar su decisión el Tribunal invocó, entre otras, la idea de que “la
ignorancia deliberada y el conocimiento positivo presentan un mismo grado de culpabilidad”.29

Precisamente a raíz de la publicación del Model Penal Code —un texto no legislativo pero que ha
servido de pauta para la reforma de muchos códigos penales estadounidenses— en la discusión
académica de las últimas décadas se viene cuestionando de manera creciente el alcance de la willful
blindness, que no fue incluida expresamente entre las formas de imputación subjetiva que aparecen
en la sección 2.02 de este texto. Ello ha llevado a algunos autores a entender que las situaciones
abarcadas por esta forma de imputación deberían reconducirse a la recklessness (figura muy similar al
dolo eventual continental), mientras otros académicos denuncian que con esta doctrina se estarían
rebasando los límites impuestos por el principio de legalidad. Sea como fuere, a mediados de 2011
la vigencia de la doctrina se vio confirmada por la propia Corte Suprema en su sentencia sobre el
caso Global-Tech Appliances, Inc. et al. v. Seb S.A., dictada con una amplia mayoría de ocho magistrados
a propósito de un procedimiento civil por infracción del derecho de patente.30 En esta resolución la
Corte constata que “la doctrina de la ignorancia deliberada está bien asentada en derecho penal”.

En sistemas como el español supuestos como los descritos, en los que una persona renuncia
deliberadamente a conocer (o a conocer mejor) determinadas circunstancias de su conducta,
tradicionalmente se han reconducido al dolo eventual, al haber contado el acusado con un grado de
representación suficiente para atribuirle tal modalidad de dolo:31 así, según la solución más habitual,
en el caso del transporte de la maleta con droga basta con que el sujeto hubiera sido consciente de
la posibilidad de estar transportando dicha sustancia para entender que había obrado dolosamente,
aun cuando no hubiera llegado a cerciorarse plenamente de todas las características concretas
(naturaleza, peso, pureza) del objeto del delito.32

En la práctica, no obstante, la apreciación de dolo eventual requiere la prueba —no siempre

sencilla— de que el sujeto se representó efectivamente la posible concurrencia de los elementos del
tipo. Para aligerar estos problemas de prueba, a principios de siglo XXI la Fiscalía española empezó

29
ROBBINS, supra nota 21, p. 205 y HUSAK/CALLENDER, supra nota 27, p. 35.
30
Global-Tech Appliances, Inc. et al. v. SEB S. A — 563 U.S. 754 (2011). El magistrado ponente fue Samuel Alito y el único
voto discrepante lo formuló Anthony Kennedy, quien argumenta que la aplicación de la ignorancia deliberada a casos en los
que la ley exige conocimiento no es posible sin incurrir en analogía.
31 En tal sentido, los argumentos ya expuestos en RAGUÉS I VALLÈS, supra nota 20, pp. 101 ss.
32
El amplio alcance del dolo eventual lleva a diversos autores a sostener que, en realidad, la figura de la ignorancia deliberada
es superflua en los sistemas binarios dolo/culpa. Entre ellos, p. ej., GRECO, “Comentario al artículo de Ramon Ragués”, en
Discusiones, n.º 13, 2013, pp. 68 ss., quien apunta a que los casos de desconocimiento provocado no abarcados por dicha
figura podrían castigarse en todo caso acudiendo a la actio libera in causa.

82
 RAGUÉS I VALLÈS (2021) “¿Dolo sin conocimiento? Reflexiones…”, pp. 72-90.

a invocar la doctrina anglosajona de la willful blindness como una modalidad de dolo en casos de
tráfico de drogas y blanqueo, especialmente en supuestos de transporte de objetos ilícitos.33 Con el
tiempo su alcance se fue ampliando a otros delitos, como demuestra el caso de Lionel Messi. Veinte
años más tarde, la doctrina ha sido asumida en numerosas sentencias por el Tribunal Supremo,
aunque ha encontrado fuerte rechazo en ambientes académicos y, sorprendentemente, ha sido
criticada en sentencias del propio Tribunal Supremo cuando su redacción ha recaído en
determinados magistrados.34 También en otros países como Brasil los tribunales han utilizado esta
construcción teórica en casos de blanqueo y corrupción, con la dificultad añadida de que en este país
existe una definición legal de dolo (art. 18 del Código Penal) que parece exigir conocimiento, cosa
que no sucede en España, donde el dolo no está legalmente definido.

V. Reflexiones finales y de vuelta al “caso Messi”

Pese a sus diversos orígenes, las anteriores teorías presentan notables similitudes, pero también
importantes diferencias.35 Entre las diferencias cabe destacar que la doctrina de la ignorancia deliberada
ha tenido históricamente un alcance más amplio, al no existir tradicionalmente en el derecho federal
de los Estados Unidos algo parecido al dolo eventual en aquellos delitos que, como el tráfico de
drogas, exigen una actuación “con conocimiento”. 36 Precisamente por la existencia de esta
modalidad de dolo, en los sistemas binarios dolo/culpa los casos de representación de posibilidad
del resultado se han tratado a menudo como dolosos y son muy pocos los supuestos de ceguera ante
los hechos en los que sea procesalmente creíble la falta de conocimiento siquiera eventual.37

Sin embargo, las dos corrientes teóricas expuestas presentan un denominador en común: para
ellas lo decisivo no es lo que el sujeto se haya representado en el momento del hecho, sino aquello que debió

33 Al respecto RAGUÉS I VALLÈS, supra nota 20, capítulo I, con las oportunas referencias.
34 Entre los trabajos más críticos con esta doctrina —que es tachada de “peligrosa”— cabe destacar FEIJOO SÁNCHEZ, “La
teoría de la ignorancia deliberada en Derecho penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial”, en InDret, n.º 3, 2015, pp. 1 ss.
Resumidamente este autor fundamenta su crítica (pp. 7 ss) en que se trataría de una doctrina incompatible con la legalidad,
con elementos propios del versari in re illicita y contraria a la presunción de inocencia en la medida en que se utiliza para
eludir las exigencias de la prueba del conocimiento necesario para el dolo. Por su parte, MANRIQUE, “Ignorancia deliberada
y responsabilidad penal”, en Isonomía, n.º 40, 2014, p. 193, pone el acento, sobre todo, en la incompatibilidad de esta
construcción con el principio de legalidad.
35 Los vínculos entre estos planteamientos ya fueron advertidos por FEIJOO SÁNCHEZ, supra nota 34, pp. 15 ss.
36 Una ilustrativa clasificación integrada de los diversos elementos que caracterizan, respectivamente, los sistemas de

imputación subjetiva vigentes en Alemania (y su ámbito de influencia) y el common law en STUCKENBERG, Vorstudien zu Vorsatz
und Irrtum im Völkerstrafrecht, Berlín, De Gruyter, 2007, p. 312. Este autor pone de manifiesto cómo la willful blindness abarca
casos de representación como posible de la realización típica (al igual que el dolo eventual), pero también situaciones de
ausencia de cualquier representación (como la culpa inconsciente).
37 Sobre la difícil traslación procesal de la “ceguera ante los hechos”, GAEDE, supra nota 1, pp. 258 ss.

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 EN LETRA: DERECHO PENAL
Año VI, número 11 (2021)

haberse representado si hubiera tenido interés. En el planteamiento de origen germánico se hace más
énfasis en que, para merecer la pena del dolo, dicho desconocimiento debe ser expresión de la
indiferencia del sujeto por conocer; por su parte, la doctrina angloamericana pone el acento en la
decisión voluntaria del sujeto de no querer saber, esto es, de no querer obtener (más) información
acerca de ciertos detalles de su conducta.

En cuanto a las teorías que aprecian dolo en los casos de ceguera ante los hechos, una primera cuestión
a resolver es si el desinterés por conocer debe responder a un acto de voluntad concreto, a una
actitud interna más o menos permanente o si, más bien, se trata de una valoración normativa
resultante del hecho de que, pese a tener a su fácil acceso una determinada información, el sujeto
no se ha esforzado por obtenerla. Las respuestas posibles son básicamente dos y cada una de ellas
resulta problemática por razones distintas:

a) Buscar la indiferencia del sujeto en una suerte de actitud o decisión interna del sujeto no plantea
menos problemas que hacer depender la cuestión del tipo subjetivo de los datos psíquicos
concurrentes en el momento del hecho. En última instancia todo acabará dependiendo de un “hecho
psíquico” (la decisión de no conocer) o, peor aún, de un rasgo de la personalidad del acusado, cuya
trayectoria vital deberá valorarse a fin de determinar si se trata de un individuo a quien, por regla
general, los intereses ajenos importan más bien poco o si, por el contrario, es una persona por lo
general respetuosa con los intereses ajenos que simplemente tuvo un mal momento.38 Además del
evidente riesgo de derivar hacia un derecho penal de autor si se pone el acento en este último punto,
los problemas de prueba que puede plantear en un juicio esta opción se antojan prácticamente
insuperables.

b) Para superar los anteriores problemas cabe sostener que, en realidad, el desinterés o
indiferencia del sujeto no debe buscarse en su psique, ni tampoco en un rasgo de su personalidad,
sino que se trata de un juicio normativo resultante de la valoración que merece el hecho de que dicho sujeto
no advirtiera la concurrencia de un grave peligro pese a tener a su fácil alcance el conocimiento de todos
aquellos elementos que debieron haberlo llevado a darse cuenta de ello. En tal caso cabe hablar con
sentido de una plena objetivización del dolo, al no tener ningún interés para decidir el caso el fuero
interno del acusado en el momento del hecho.

Sin embargo, esta última interpretación plantea el problema de convertir automáticamente en

dolosos olvidos o negligencias inexplicables para una persona promedio que ocasionalmente se presentan en la

38 En esta línea se dirigen las críticas de autores como VOGEL, supra nota 1, p. 389.

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 RAGUÉS I VALLÈS (2021) “¿Dolo sin conocimiento? Reflexiones…”, pp. 72-90.

práctica. P. ej.: un padre que ha pasado toda la mañana de compras por la ciudad acompañado de su
hijo de un año inexplicablemente olvida al niño dentro del coche en un estacionamiento, a pleno sol
y con más de treinta y cinco grados, produciéndose su fallecimiento.39 También concurren estas
situaciones en ciertos casos que se denominan de “eliminación mental” del peligro, en los que en un
primer momento el sujeto advierte un determinado riesgo abstracto en su conducta pero, al ejecutar
dicho comportamiento, borra de su representación dicha advertencia previa, p. ej., en caso de
maniobras muy peligrosas en el tráfico rodado.40

En estos casos la concepción normativa de la indiferencia lleva a una condena por delito doloso
que parece excesiva y se plantea la duda de si, para una adecuada valoración de la gravedad de un hecho,
puede considerarse verdaderamente irrelevante aquello que haya pasado por la cabeza del acusado. Por volver
al ejemplo del niño olvidado en el coche, la valoración ajena de la actuación del padre cambia
radicalmente —sin variar el más mínimo detalle de las circunstancias objetivas— en función de que:
1) se admita que el acusado tuvo un olvido, aunque fuera absolutamente inexplicable; 2) el propio
acusado reconozca haber sido consciente de estar dejando solo al menor durante horas; o 3) confiese
haber querido matar a su hijo de este modo. Tratar idénticamente estas tres situaciones para no ser
esclavo de los “hechos psíquicos” no parece posible sin entrar en frontal conflicto con la percepción
colectiva sobre la muy distinta gravedad de cada supuesto en función, precisamente, de su
configuración psíquica.41

En cuanto al carácter deliberado de la ignorancia que exige la teoría de la willful blindness, su

principal problema estriba en el hecho de que la renuncia deliberada a conocer es algo perfectamente
habitual en muchos casos de reparto de tareas o delegación de funciones. Repartirse el trabajo o delegar de

39 No se trata en absoluto de un “caso de laboratorio”, sino que son situaciones que, por desgracia, se presentan
esporádicamente. Algunas noticias de casos de este tipo en España: [Link]
bebe-que-olvido-padre-coche-llevarla-guarderia-madrid_201810035bb4f6240cf247c4deea919a.html [enlace verificado el
día 31 de enero de 2021]. O: [Link] [enlace
verificado el día 31 de enero de 2021].
40 P. ej., SCHMIDHÄUSER, “Die Grenze zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Straftat (‘dolus eventualis’ und bewußte

Fahrlässigkeit)”, en Juristische Schulung, 1980, p. 249 o, más recientemente, FRISTER, supra nota 4, p. 382. No en vano, para
no tener que sostener que concurre dolo en maniobras arriesgadas del tráfico rodado JAKOBS, supra nota 4, p. 291, propone
para este concreto ámbito la tesis de la “habituación al riesgo”, según la cual las creaciones conscientes de peligro de los
conductores dan lugar a un delito de desobediencia, pero no pueden considerarse actos de lesión.
41 Al fin y al cabo, como señala PUPPE, en “El Derecho penal como comunicación. Aportaciones y peligros de un nuevo

paradigma en la dogmática del Derecho penal” (trad. M. Bermejo), El Derecho penal como ciencia, Madrid, Editorial B de f,
2014, p. 122, en relación con la teoría de la ceguera ante los hechos, “el precio de la normativización de los elementos del
tipo penal consiste en que el fundamento fáctico del reproche por el delito deviene cada vez más escaso. Al final, la relación
real del autor con el hecho concebido como constructor normativo es tan solo externa. Del autor real no queda más que un
cuerpo y del hecho real no más que un movimiento corporal que causa un resultado”.

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 EN LETRA: DERECHO PENAL
Año VI, número 11 (2021)

modo eficiente en otra persona supone, casi siempre, una renuncia a revisar en profundidad los
detalles de la actividad delegada. P. ej.: cuando una profesora (funcionaria pública) firma una larga
resolución con las notas finales de todos sus alumnos que la administración de la facultad ha
elaborado a partir de las correcciones a mano en los exámenes está actuando como una ignorante
deliberada, pues renuncia a comprobar que las notas de la lista se corresponden, una por una, con
las de los exámenes. Sin embargo, reprocharle tal actuación (¡a título de prevaricación dolosa!) en
caso de que una nota fuera incorrecta supondría acabar prácticamente con todas las ventajas que
tiene la posibilidad de delegar esta clase de tareas administrativas.

Si se traslada esta última idea al caso de Messi se advierten serias dudas en la solución alcanzada
por el tribunal: por un lado, puede entenderse, como hizo la Audiencia de Barcelona, que su
desconocimiento se debía al desinterés; pero también cabe interpretar que, en realidad, se trataba de
una delegación en una persona de la máxima confianza perfectamente comprensible en quien pasa la mayor
parte de su tiempo desbordado por otras ocupaciones y no tiene capacidad para entender las cuestiones fiscales,
máxime teniendo en cuenta que dicha delegación empezó cuando era todavía menor de edad.42
Precisamente, una de las principales críticas que merece la aplicación por parte de los tribunales
españoles de la teoría de la ignorancia deliberada es su uso selectivo: lo que respecto de unos
acusados se consideran delegaciones razonables que exoneran del conocimiento de los detalles la
actividad del delegado, en otros casos es sometido al exigente filtro de la ignorancia deliberada y el
desconocimiento del delegante —que no verifica la conducta del delegado— se reprocha a título
de dolo.

Todas estas dudas llevan a preguntarse si un eventual abandono del conocimiento como barrera entre el
dolo y la imprudencia no acarrea acaso más problemas que ventajas.43 Ciertamente, la dependencia de
dicho elemento psíquico puede conllevar un tratamiento excesivamente benigno en aquellos
supuestos de ignorancia deliberada que obedecen a la planificada estrategia de un sujeto para llevar
a cabo lo que pretende y poder al mismo tiempo alegar desconocimiento en su descargo. Expuesto
con un último ejemplo: un sujeto coloca en la lista de “correo basura” la dirección electrónica de la
administración de tráfico, de tal modo que no le lleguen nunca las notificaciones de posibles
sanciones por su conducción. Varios años más tarde se le notifica electrónicamente la retirada de su

42En tal sentido se coincide plenamente con la crítica de MONTIEL, supra nota 2, pp. 4-5.
43
La posibilidad de un dolo sin conocimiento en relación con el delito de defraudación tributaria ha sido rechazada de modo
expreso por KUHLEN, “Vorsatz und Irrtum im Steuerstrafrecht”, en Mellinghoff (ed.), Steuerstrafrecht an der Schnittstelle zum
Steuerrecht, Colonia, Dr. Otto Schmidt, 2015, p. 138, aunque fundamentalmente por razones de compatibilidad con el § 16
StGB.

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 RAGUÉS I VALLÈS (2021) “¿Dolo sin conocimiento? Reflexiones…”, pp. 72-90.

licencia sin que, por las razones expuestas, llegue a tomar conocimiento de ello ¿Realmente merece
este caso la absolución por falta de dolo si se comete un delito de conducción sin licencia?

Si casos como este pueden llegar a probarse con todos sus elementos, un castigo con la pena
propia del dolo podría ser una solución adecuada de lege lata, pues nadie diría que se trata de
situaciones de error.44 Con todo, hay que tener en cuenta que la prueba de las causas (voluntarias)
del desconocimiento no parece que sea, en la mayoría de los casos, precisamente sencilla y, después
de todo, dependerá de la constatación de un acto voluntario en origen consistente en la construcción
artificiosa de una alegación de desconocimiento. Admitir dolo en estas situaciones supondría la
ampliación de este concepto en un número muy limitado de casos, que no incluiría el anterior
ejemplo de la profesora, ni en general casos en los que solo se lograra probar una delegación
razonable como el de Lionel Messi. Con todo, es cierto que la mera admisión de que en algunos
(pocos) casos puede existir dolo sin conocimiento debería llevar a replantear ciertas premisas del
vigente modelo de imputación subjetiva.45

Sin embargo, en esta búsqueda de soluciones parece muy arriesgada la asunción de un concepto
plenamente objetivo de dolo basado solo en la muy elevada peligrosidad de un comportamiento o en su
fácil evitabilidad: como antes ya se ha expuesto, también en los casos de riesgos más patentes no
parece intrascendente, para calibrar la gravedad de un hecho, tratar de reconstruir lo que pasaba
por la cabeza de un acusado en el momento de cometerlo, pese a las obvias dificultades que acarrea
la prueba de tales hechos. Prescindir de este último dato puede suponer un aumento innecesario de
severidad en las consecuencias de supuestos tradicionalmente castigados como culposos. Por ello,
tal vez la creación de lege ferenda de una categoría intermedia entre dolo y culpa —con un castigo de
gravedad también intermedia como sucede con la recklessness anglosajona— podría dar una solución
más proporcionada para las situaciones limítrofes, esto es, los casos de dolo eventual con una
representación muy limitada del riesgo, los supuestos de temeridad manifiesta sin representación

44
En un original trabajo publicado en 1999, LUBAN, “Contrived Ignorance”, en The Georgetown Law Journaln, n.º 87, 1999,
p. 968, diferencia entre dos modelos de ignorantes deliberados: por un lado, el que puede caracterizarse como un avestruz,
esto es, como un débil moral que trata de negarse a sí mismo el hecho de que se enfrenta a un dilema de naturaleza también
moral, en cuyo caso su actitud parece menos grave que la actuación con conocimiento cierto sobre los datos relevantes de la
propia conducta; y, por otro lado, el que sujeto merece ser equiparado con un astuto zorro, es decir, alguien que opta
decididamente por llevar a cabo una conducta ilícita y que busca la propia ignorancia solo como una excusa para protegerse
frente a posibles declaraciones de culpabilidad. En este caso, sostiene Luban, la ignorancia podría considerarse incluso como
más grave que el mero conocimiento, pues añade a la consciencia un elemento de cálculo obstinado que la hace más culpable.
45 Algunas propuestas para este replanteamiento se ofrecen en RAGUÉS I VALLÈS, “Mejor no saber: sobre la doctrina de la

ignorancia deliberada en Derecho penal”, en Discusiones, n.º 13, 2013, pp. 33 ss y pp. 151 ss.

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Año VI, número 11 (2021)

suficiente (“ceguera ante los hechos”) y los casos de auténtica ignorancia deliberada, como el ejemplo
del correo electrónico.46

Antes de finalizar, conviene dar respuesta al lector que posiblemente se pregunte cómo acabó
el caso de Lionel Messi. Tras presentar recurso ante el Tribunal Supremo, su defensa alegó —entre
otros motivos— que la doctrina de la ignorancia deliberada era incompatible con el derecho
español, en el que no podía concurrir dolo sin conocimiento. Pese a la existencia de numerosas
resoluciones del propio Tribunal Supremo empleando dicha teoría, los concretos magistrados en
este caso decidieron dar la razón a la defensa.47 Sin embargo, en vez de acordar la absolución —
pues la Audiencia había manifestado dudas sobre si el jugador se había representado su
defraudación— el Tribunal Supremo decidió mantener la condena basándola en un dolo eventual
“tradicional”, al considerar que existía prueba de que el futbolista conocía de modo suficiente las
operaciones en las que había intervenido, aunque solo fuera por el mero hecho de haber acudido a
unos asesores altamente especializados en fiscalidad internacional.48 Esta conclusión suscita muchas
dudas y abre el interrogante de si, desde la perspectiva del derecho de defensa, quien ha sido
condenado en primera instancia por ignorancia deliberada puede ser condenado por dolo eventual
en segunda instancia, cuando solo ha recurrido su defensa, con el argumento de que, al fin y al cabo,
se trata solo de modalidades del mismo concepto legal de dolo. Sin embargo, esta interesante
cuestión procesal deberá reservarse, tal vez, para otro futuro artículo.

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46 Otra posibilidad se señala en el trabajo de GAEDE, supra nota 1, pp. 279-280, quien se inclina por incriminar los casos más
graves de temeridad, pero de manera sectorial, es decir, solamente en aquellos concretos delitos en los que se advierta la
necesidad específica de que tales situaciones no queden impunes.
47 Sentencia del Tribunal Supremo 1885/2017, de 24 de mayo (magistrado ponente Varela Castro).
48 Para atribuirle el conocimiento —e incluso la voluntad— de defraudar al fisco el Tribunal alude a indicios como la mera

contratación de un despacho fiscalista altamente especializado o la firma de algunos contratos.

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