Plenario “Sawady, Manfredo c/ Sadaic”
Plenario “Sawady, Manfredo c/ Sadaic”
30/03/79
La Ley 1979-B, 339; DT 979, 371; JA 979-II, 300; ED 82,454
El trabajador con antigüedad no mayor de tres meses, despedido sin causa, no
tiene derecho a la indemnización prevista en el artículo 266 de la LCT (texto
originario).1
Cualquiera fuera la redacción histórica de la norma que determinaba la
protección contra el despido arbitrario2, la doctrina y la jurisprudencia sostuvieron
siempre, de modo mayoritario, que la procedencia de la indemnización se encontraba
sujeta al cumplimiento del tiempo mínimo de tres meses de antigüedad3, aunque algunas
voces aisladas han criticado tal interpretación en las distintas épocas.
Podría resumirse la cuestión interpretativa en la relación de prevalencia entre los
distintos párrafos del artículo 245 de la LCT. Esto es, si el mínimo indemnizatorio sólo
rige cuando resulta procedente la reparación (definida de modo inicial en el artículo por
el tiempo de trabajo) o si, en cambio, la primera parte de la norma sólo establece un
modo de cálculo subordinado, siempre, al infranqueable mínimo final. Para decidir entre
una y otra opción interpretativa se han ensayado distintos tipos de argumentos4.
El argumento constitucional. La protección contra el despido arbitrario se
traduce en una serie de normas que incluyen el artículo 245 de la LCT. El núcleo del
sistema protectorio general se integra con la indemnización por despido o antigüedad
(art. 245), la indemnización sustitutiva del preaviso omitido (art. 231) y la integración
del mes de despido (art. 233). Otras normas agravan de uno u otro modo esta
reparación, pero encuentran su fundamento en circunstancias distintas: así, la protección
general del empleo (ley 25561), la intención de combatir el trabajo en negro (leyes
24013 y 25323), el desaliento de las prácticas discriminatorias (arts. 178 y 182 de la
1
Por la mayoría votaron Allocati, Vogogna, Perugini, Guibourg, Vázquez Vialard, Santa María, Zuanich,
Rubio, Vivanco, Méndez, Del Campo, Fernández Madrid, Abad, Rodríguez Aldao y Villarroel. Por la
minoría, Morell y Cascelli.
Texto actual del artículo 245 LCT: “Indemnización por antigüedad o despido. En los casos de despido
dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al
trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor
de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante
el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. (…) El importe de esta
indemnización en ningún caso podrá ser inferior a un mes de sueldo calculado sobre la base del sistema
establecido en el primer párrafo”.
2
Sucesivamente, las leyes 11729, 15785, 20744, 21297, 23697, 24013, 25013 y 25877.
3
En su dictamen en el marco del plenario que se comenta el doctor Jorge Bermúdez citó, dentro de la
llamada doctrina clásica, a Mario Deveali (“Obligación del preaviso y período de prueba” en nota al
acuerdo plenario número 10 del fuero, en Rev. Derecho del Trabajo, Rev. La Ley t. 67, p. 354, 1952, p.
410),a Juan D. Ramírez Gronda (“El contrato de trabajo”, p. 597),a Guillermo Cabanellas (“Contrato de
Trabajo”, Parte General vol. III, p. 602 y jurisprudencia citada en nota 1040) y a Ernesto Krotoschin
(“Tratado de Derecho del Trabajo”, t. I, p. 585; Krotoschin-Ratti, “Código del Trabajo Comentado”, art.
157; nota 4, punto “B”).
4
En su artículo “La protección de la estabilidad en el empleo en la ley de contrato de trabajo” (DT 1974,
p. 867), Julio C. Simón sostuvo: “A esta disposición (‘o fracción mayor de tres meses’) se le otorgó un
doble significado. Así por ella se entiende que las fracciones mayores de tres meses deben ser computadas
como un año más. Pero también la jurisprudencia y la doctrina le han asignado otro sentido
suplementario: es necesario que el trabajador sobrepase el límite de los tres meses para tener derecho a ser
indemnizado por despido”.
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LCT, art. 52 de la ley 23551) o el tardío pago de las indemnizaciones debidas (ley
25323) no tienden a reparar el despido arbitrario sino otras situaciones asociadas a él.
El despido resulta entonces reparado en tres aspectos: el empleador debe abonar
todo el período correspondiente al mes en el que adopta la decisión rescisoria,
probablemente para reparar la expectativa del salario que se encontraba en curso
(integración del mes), debe abonar el tiempo de aviso legalmente previsto y no dado, ya
que privó al trabajador de un anticipado conocimiento de la decisión (preaviso omitido),
y, en su caso, debe abonar un resarcimiento creciente vinculado al tiempo total de
trabajo (indemnización por despido o antigüedad). Si la última reparación sujeta una de
sus variables al tiempo de antigüedad, podría entenderse admisible que,
legislativamente, un tramo de tal antigüedad se considere despreciable a los efectos
indemnizatorios, es decir, que el daño sólo se presuma una vez cumplido un
determinado tiempo de trabajo5. Si bien tal limitación debería siempre juzgarse a partir
de su razonabilidad, no parece irrazonable que legislativamente se considere no
producido este daño durante los tres primeros meses de labor, especialmente si se
considera que es un tiempo decididamente breve y que es también descartado, cada año,
para considerar un período completo a los fines del cálculo indemnizatorio.
El argumento de la equidad. La Constitución Nacional no sólo garantiza la
protección contra el despido arbitrario sino también la igualdad ante la ley. Con
fundamento en esta garantía se ha sostenido la necesidad de indemnizar a quienes no
cuenten con una antigüedad de tres meses, por las razones que siguen.
El actual artículo 24 de la LCT establece que “los efectos del incumplimiento de
un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se
juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se
dispusiera en esta ley. Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no
podrá ser inferior al importe de un mes de la remuneración que se hubiese convenido, o
la que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente”.
Una línea de análisis entendió que, reparada de tal modo la ruptura previa a la
efectiva prestación de servicios, no resultaba razonable que los tres primeros meses de
trabajo no tuvieran indemnización alguna, ya que se encontrarían en peores condiciones
de protección quienes trabajaron un escaso tiempo que aquellos que no lo hicieron.
Cierto es que el mínimo indemnizatorio en estos casos es, en la redacción actual
de las respectivas normas, idéntico al mínimo indemnizatorio en los casos de despido:
así, una vez contratado el trabajador tiene garantizada una indemnización de un salario,
garantía económica que pierde al comenzar a ejecutar su contrato y que no recupera sino
cuando ha cumplido tres meses de antigüedad en el puesto.
Al votar en la causa “Mori, Susana c/ Paparella, Elba” (CNAT Sala III, 30/9/76),
el doctor Vázquez Vialard explicó así la cuestión: “El legislador ha eliminado la duda
que podría proyectarse como consecuencia de algunas aplicaciones de la teoría del
5
El legislador entiende, de tal modo, que el daño es creciente a medida que la antigüedad en el empleo es
mayor; probablemente tal criterio responda a la necesidad de compensar la antigüedad ganada en un
puesto y que habrá de perderse, a la de cubrir la contingencia del desempleo de un trabajador que
necesariamente será mayor que al momento en el que ingresó o a la de reparar la mayor expectativa de
estabilidad que genera, justamente, el mantenimiento de un vínculo a lo largo del tiempo.
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contrato real que presumen ciertas posiciones doctrinarias que destacan el valor de la
‘relación de trabajo’. Desde el momento en que las partes se han puesto de acuerdo,
existe contrato que genera obligaciones para una y otra parte: para el trabajador, poner
su capacidad de trabajo a disposición de la otra a partir de una fecha determinada y para
ésta: recibirla. Por lo tanto, si cualquiera de los contratantes no cumple con su débito,
debe reparar el perjuicio que la actitud ilícita le ocasiona al otro. En el caso, se establece
que éste se regirá por las ‘disposiciones del derecho común’ y que la indemnización ‘no
podrá ser inferior al importe de un mes de la remuneración’”6. Morell también recurrió a
esta explicación en su extenso voto en el plenario.
Sin embargo, lo cierto es que los artículos 24 y 245 reparan distintas situaciones
de hecho, tan distintas legalmente que la hipótesis del 24 se encuentra excluida del
alcance de las demás normas laborales y sólo fija un esquema de reparación, en los
términos del derecho común, para quienes han celebrado un contrato de trabajo sin
haber prestado servicios.
Otro argumento de similar estructura se ha esbozado para considerar la injusticia
que supondría proteger a un trabajador con noventa y un días de antigüedad en su
empleo y desproteger a aquél que tiene noventa7. Cualquier indemnización de cálculo
progresivo establece, como no puede ser de otro modo, un corte arbitrario entre una
tarifa y la siguiente8, por lo que este solo argumento no resulta suficiente, en principio,
para considerar la existencia de inequidad alguna.
Los argumentos hasta aquí considerados son útiles para concluir que, para el
caso que la norma dispusiera no considerar una antigüedad inferior a tres meses, esta
norma no resultaría contraria a norma constitucional alguna. Pero, ¿dice esto la norma
actualmente vigente?
El argumento lingüístico. Al dictaminar en el plenario “Sawady”, Jorge
Bermúdez sostuvo: “no debe olvidarse que en nuestro derecho esta indemnización va
ligada indisolublemente por su denominación y naturaleza a la antigüedad”. Sin
embargo, a partir de la sanción de la ley 20744 la indemnización fue denominada “por
6
Mario Ackerman, al comentar este fallo, intenta provocar un debate sobre la posibilidad de resarcir los
daños y perjuicios ocasionados por el empleador al trabajador, distintos de los tarifadamente
indemnizados frente al despido sin causa (Legislación del Trabajo, T XXV, p. 654 y ss); en su trabajo
“Despido arbitrario del trabajador con antigüedad inferior a tres meses”, a su vez, Ackerman distingue
tres momentos del contrato: el anterior al inicio de la prestación, contemplado en el artículo 24 LCT, el
desempeño durante los primeros tres meses, ocasión en la que el trabajador puede “reclamar la reparación
integral de todos los daños y perjuicios que (…) le hubiera ocasionado” y la relación de más de tres
meses, donde rige el artículo 245 de la LCT. La cuestión parece ser analizada como un continuo de
intensidad, donde las distintas normas delimitan cada tramo y establecen la respectiva protección o, en su
caso, omiten una decisión expresa que queda, así, en manos del intérprete. Por el contrario, Héctor
Guisado ha sostenido: “En cuanto a la antigüedad mínima para adquirir derecho a la indemnización, si
bien la cuestión dio lugar a alguna divergencia en un comienzo, actualmente es pacífica la jurisprudencia
en el sentido de que el trabajador despedido sin causa antes de superar los tres meses de antigüedad en el
empleo carece de facultades para reclamar el resarcimiento previsto en el artículo 245 de la LCT o daños
y perjuicios por dicho despido” (DT 1984-B, p. 1091).
7
Cuestión tratada por Leandro Recalde en “La indemnización por despido, ¿está supeditada a una
antigüedad mínima en el empleo?, publicado en La Ley, suplemento del 18/12/07.
8
El mismo argumento podría reproducirse para el cómputo de cada nuevo período de antigüedad, para la
reparación de uno o dos meses en concepto de preaviso omitido, o para la procedencia de la
indemnización que repara el despido por embarazo, si transcurrieron siete meses y medio más un día de la
fecha de parto de la trabajadora.
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antigüedad o despido”, disyunción que perdura en la redacción actual. La expresión, que
equivale a considerar equivalentes ambos términos, podría ser leída en apoyo de
cualquiera de las dos posibilidades interpretativas y no aporta, en la redacción actual,
mayores elementos de juicio9.
El argumento histórico relativo al debate parlamentario. Durante el debate que
precedió a la sanción de la ley 11729 se discutían las características de la indemnización
derivada del despido. Se registró así la cuestión: “Pero es necesario señalar una
limitación que surge del debate y no de la redacción del inciso 3: es la exigencia de que
el empleado tenga una antigüedad mínima de tres meses. Ante la objeción del diputado
Aráoz, de que se obligaría a pagar indemnizaciones por empleados suplentes en casos
de enfermedades de corta duración, el diputado Ruggieri dijo ‘al formular su
observación, el señor diputado olvida que por el actual código de comercio un empleado
que trabaja un solo día al servicio del principal ya tiene derecho al mes de sueldo’. Y el
otro miembro informante, diputado Courel, precisando más el pensamiento de la
comisión expresó: ‘El despacho limita al establecer un tiempo mínimo con respecto a
los empleados de comercio. Es necesario que transcurra el término de tres meses al
servicio del principal, para que se le considere empleado. Observe el señor diputado la
limitación que esto significa. Se modifica la situación actual del código, según el cual es
suficiente que el empleado esté una hora al servicio del principal para que tenga derecho
a la indemnización. De manera que el caso de suplencia por un tiempo breve, a que se
refiere el señor diputado, no está comprendido en la ley’”10.
Si bien de la transcripción del debate podría inducirse que se pretendió excluir
de la indemnización a quienes no contaran con la antigüedad mínima de tres meses, no
parece que tal circunstancia deba tener una especial relevancia en el momento de
interpretar la norma actual porque el debate parlamentario sólo podría considerarse una
suerte de indicio sobre la voluntad del legislador que, por alguna razón ya insondable,
prefirió en este caso legislar con términos menos claros que los utilizados en los tramos
preparatorios; además, el debate no corresponde siquiera a una discusión previa a la
sanción de la redacción actual de la norma.
Los argumentos lógicos: la estructura interna del actual artículo 245 LCT y la
coherencia general del sistema. Una nueva lectura del plenario “Sawady” no puede
olvidar la incorporación del período de prueba en nuestro sistema legal. Algunos
argumentos históricos, favorables a la obligación de abonar la indemnización por
despido o por antigüedad en todos los casos, se apoyaban en la introducción, por esa
vía, de un período de prueba. En parte esta cuestión se encontraba subyacente en todo el
debate histórico relativo al mínimo tiempo de trabajo para la obligación de reparar 11.
Este argumento debe descartarse hoy, cuando la legislación laboral ha introducido el
período de prueba.
Si bien podría discutirse la conveniencia de que un primer y escaso tramo de una
relación de trabajo goce de una menor protección normativa, esta detracción de la
protección general es hoy claramente legal: durante los tres primeros meses del vínculo
el empleador puede rescindirlo sin consecuencias indemnizatorias (art. 92 bis LCT). Por
tal razón, la cuestión resuelta en “Sawady” podría entenderse subsistente sólo para
9
Sobre la cuestión, puede verse el extenso trabajo de Leandro Recalde ya citado.
10
Diario de sesiones, Dip., 1932, T. V, p. 803.
11
La cuestión del período de prueba ha sido mencionada en varios votos del plenario.
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aquellos casos en los que el empleador haya renunciado al período de prueba 12 o haya
incumplido con las condiciones registrales legalmente exigidas, dado que en los casos
de estricto cumplimiento del artículo 92 bis de la LCT la indemnización del artículo 245
de la LCT no es exigible13.
Claro que cabe preguntarse aquí qué sentido tendría una norma que libera de
responsabilidad a quien registra de modo adecuado si en ningún caso la indemnización
por despido resultaría exigible antes de los tres meses. O, también, ¿es relevante la
condición del adecuado registro a los fines de la eximición del pago de la indemnización
del artículo 245 de la LCT14?
A partir del conjunto de normas aplicables a la situación, de la redacción actual
de cada una de ellas, del reconocimiento legal del período de prueba y de la regla de
interpretación contenida en el segundo párrafo del artículo 9 de la LCT, si fuera la
primera intérprete del ya transcripto texto del artículo 245 de la LCT estaría dispuesta a
sostener que la cláusula final de la norma, al establecer el mínimo indemnizatorio,
incluye todos los casos posibles y, consecuentemente, también el caso de los
trabajadores con una antigüedad menor de tres meses (que, bueno es decirlo, no es más
que uno de los casos posibles), sin perjuicio – claro - de la exención de tal
responsabilidad indemnizatoria en los casos en que el contrato se hubiera celebrado a
prueba y hubieran sido cumplidos todos los recaudos de ley.
Sin embargo, la interpretación histórica de la norma se ha inclinado de modo
abrumador a favor de la exclusión de la procedencia de esta indemnización en los casos
de una antigüedad inferior a los tres meses15. Hace muchos años ya, al momento de la
reforma introducida por la ley 15785, Genoud consideraba como problema subsistente
la cuestión de la antigüedad mínima y se preguntaba agudamente si resultaban
necesarios tres meses de desempeño para tener derecho a ser indemnizado16. En este
estado de cosas, además, ninguna de las sucesivas reformas legislativas introdujo alguna
12
De algún modo explícito o por el registro del contrato como de tiempo indeterminado.
13
También disminuye la indemnización por preaviso omitido (art. 231 LCT).
14
Nótese que, dentro de los tres primeros meses, el empleador resultaría eximido de la indemnización
tanto por registrar adecuadamente como por el hecho de que el despido fuera decidido, justamente, dentro
de esos tres primeros meses (con independencia de la situación registral). La condición del adecuado
registro introducida por la vía del artículo 92 bis resultaría – a estos fines – suplerflua o redundante, dado
que de cualquier modo no existiría obligación indemnizatoria.
15
Además de la doctrina plenaria que se comenta y de las opiniones doctrinarias reseñada en las primeras
notas, puede recordarse lo decidido por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires a partir de la
causa “Jimena, Sandra c/ Safo de Babi, Mirta” (3/10/78).
16
Sostuvo entonces Genoud: “Siempre hemos considerado que el tan acatado límite de los tres meses era
una creación jurisprudencial harto desafortunada, que no tenía otro motivo para ser aceptada que la
unanimidad de los tribunales superiores, que hacía estéril toda tentativa de rever el punto. A nuestro
juicio, resulta claro que la respectiva norma de la ley 11729 no tenía otro alcance que el de establecer
cuándo un excedente de antigüedad debe dejar de ser despreciado para computarlo como un año más.
Desde hace casi veinte años, venimos repitiendo hasta el hartazgo que las palabras ‘en ningún caso’
invalidan aquella interpretación. Pero, en cambio, no vemos en qué se ha modificado la situación. El
modo adverbial, repetido ahora en la ley 15785, tiene exactamente el mismo significado que antes de
1960. Nunca es tarde para rectificar el rumbo y sería de desear que ello ocurriese, haciendo primar de una
buena vez lo jurídico sobre medrosos reparos de orden económico; en ello estamos plenamente de
acuerdo. Pero basarse para esto en un nuevo texto legal, que nada ha modificado con respecto al punto,
sería quitarle jerarquía a una hermosa y viril rectificación”. Genoud, Héctor, El cálculo más difícil: la
indemnización por despido. En Gaceta del Trabajo, año 1961, v. 2, nº 5, noviembre, Buenos Aires,
Bibliográfica Omega, p. 455 y ss.
[Link] Bonelli Hara Página 5
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modificación tendiente a torcer aquella interpretación mayoritaria: por el contrario, la
redacción se mantuvo casi inalterada17 e, incluso, los proyectos legislativos actuales
tampoco tienden a tal modificación18.
Y cierto es que la continuidad legislativa (que puede interpretarse como una
conformidad del legislador con la interpretación judicial vigente), la opinión sostenida y
mayoritaria de los destinatarios de las normas y la decisión plena de quienes las aplican
no resultan elementos menores a la hora de interpretar su contenido. Pero, de todos
modos, la multiplicidad de cuestiones actualmente en debate vinculadas con las distintas
normas que fijan indemnizaciones define una ocasión adecuada para establecer criterios
plenarios que permitan una mayor autoaplicabilidad de las normas por parte de sus
destinatarios y que aclaren, por fin, las razones lingüísticas, lógicas o valorativas por las
que la categórica expresión en ningún caso, incluida en el párrafo de cierre del artículo
245 de la LCT, admite considerar la existencia de una excepción en el mismo artículo,
contenida en un primer párrafo de imprecisa redacción e inconsistente con otras normas
del mismo sistema.
17
El artículo 157 inciso 3 del Código de Comercio, introducido por la ley 11729, sostenía: “En ningún
caso esta indemnización será inferior a...”. La redacción de la ley 20744 (art. 266), que disponía: “El
importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a…”, se mantuvo en las redacciones
posteriores.
18
Proyecto 0124-D.2006 de Héctor Pedro Recalde, trámite parlamentario 3 (3/3/06), [Link].
[Link] Bonelli Hara Página 6
