Lunes 02 de noviembre de 2020

Novedoso (y ¿salomónico?) fallo relativo al pago en pesos de deudas

contraídas en dólares

Por EDUARDO PATRICIO BONIS & MARÍA OTALVARES

NAVARRO CASTEX ABOGADOS

Determinación del tipo de cambio – “Dólar solidario”

 
El 19 de octubre de 2020, en el marco de una disputa relativa al pago del saldo de
precio por la adquisició n de un inmueble en subasta pú blica, la Sala A de la Cá mara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial[1]dispuso la posibilidad de que el deudor
de una obligació n fijada en dó lares estadounidenses la cancele en pesos,
convirtiendo el monto adeudado en moneda extranjera al tipo de cambio que se
conoce como “dó lar solidario”[2].
 
En el marco referido, la actora (que representa los intereses del Gobierno de la
Provincia de Buenos Aires[3]) sostuvo que:
 
(i) en tanto la deuda reclamada en el expediente quedó consolidada en dó lares
estadounidenses;
 
(ii) la base de la subasta fue fijada en esa moneda[4]; y
 
(iii) la venta se concretó en esas condiciones[5];
 
(iv) el comprador se encontraba obligado a depositar el saldo de precio en dó lares
estadounidenses para cumplir de esa forma con las condiciones establecidas en los
edictos judiciales.
 
Agregó la actora en su apelació n[6] que autorizar al comprador a que deposite
pesos al tipo de cambio vendedor que publica el Banco de la Nació n Argentina, en
lugar de dó lares estadounidenses (moneda en que se fijó la base del remate) no es
otra cosa que provocar la disminució n del precio de venta, perjudicando a su
mandante que de esa forma verá reducido el recupero del crédito al recibir pesos a
un tipo de cambio muy inferior a la realidad del mercado.
 
También refirió que el tipo de cambio “oficial” no representa el valor real de la
moneda previamente determinada, por lo que el pago en pesos calculado por dicho
mecanismo, nunca puede ser considerado equivalente a la obligación original
y por eso no puede gozar de los efectos liberatorios que dispone el art. 765
del Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”).[7]
 
Recordamos que el artículo 765 del CCCN establece que “si por el acto por el que se
ha constituido la obligació n, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la
Repú blica, la obligació n debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el
deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.
 
En su fallo, la Cá mara fundó la resolució n que brevemente describimos en el
primer pá rrafo del presente, principalmente, en que el régimen hoy vigente
estipula que las obligaciones en moneda extranjera deben considerarse como de
dar cantidades de cosas, siendo consecuentemente -y de conformidad con el
artículo 765(arriba transcripto en su parte pertinente)- que el deudor puede
liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.
 
En este orden de ideas, continuó la Cá mara indicando que “en suma, la moneda
extranjera como principio, no es dinero en nuestro país, sino simple cantidad de
cosas fungibles y que, sin embargo, a esa clase de deudas (en moneda extranjera),
les resulta aplicable la disposició n especial receptada en el CCCN, que admite para
el deudor la posibilidad de desobligarse dando el equivalente en moneda de curso
legal al tiempo del vencimiento de la obligació n, siguiendo el criterio general que
rige respecto de cosas fungibles, que permite que puedan ser sustituidas por otras
equivalentes, a costa del deudor”[8]
 
Consecuentemente, agregó la Cá mara que: “resulta claro que tratá ndose de una
deuda de “valor” el CCCN prevé como expresa solució n legal que la valuació n de la
moneda extranjera pueda efectuarse en moneda de curso legal en términos
pecuniarios actuales”.
 
Y concluyó entonces la Cá mara confirmando el fallo de primera instancia pero con
una particularidad al disponer que “(…) no puede sino mantenerse la decisión
apelada, en punto a la posibilidad de cancelar el saldo del precio en pesos,
pero convirtiéndose el monto adeudado en dólares estadounidenses a
moneda local, conforme el tipo de cambio oficial al que puede acceder el
particular para hacerse de moneda extranjera en el mercado que en el
régimen legal actualmente vigente se conoce como “dólar solidario” (art. 35
Ley 27.541), sin la percepció n adicional del 35% a cuenta del Impuesto a las
Ganancias y Bienes Personales establecida por el BCRA reglamentada en la
Resolució n General AFIP 4815/2020.”(El subrayado y destacado nos pertenece).
 
Como primer comentario al decisorio en aná lisis, cabe poner de relieve que
pareciera que la Cá mara parte de una premisa incorrecta[9] toda vez que se centra
en determinar una equivalencia sin importar la efectividad o no de lo dispuesto ya
que recordemos que no existe concepto alguno -actualmente-por el cual una
persona, sea jurídica o humana, pueda adquirir para este caso los dó lares
estadounidenses. Ello, toda vez que a los fines de “atesoramiento” -tal y como se
define por el BCRA la adquisició n de dó lares sin fines específicos (como sería el
caso)- no está permitida para personas jurídicas y para personas humanas existe el
cupo de 200 USD por mes calendario.
 
Como segundo comentario, y trayendo a colació n lo que también indica la Cá mara
relativo a que previo a la entrada en vigencia del CCCN, el viejo Có digo Civil
disponía en relació n con las obligaciones de dar moneda extranjera que la
obligació n se debe considerar de dar sumas de dinero y que el deudor cumple la
obligació n dando la especie designada; se destaca que pareciera ser que la Cá mara
olvida hacer menció n  al artículo 766 del CCCN que establece, palabras más,
palabras menos, lo mismo.
 
En efecto, la Cá mara nada dice al respecto, o bien todo lo contrario, indica que el
art. 765 es una disposició n especial receptada en el CCCNa esa clase de deudas (en
moneda extranjera) y, por tanto, le resulta aplicable. Consecuente e
implícitamente ha dejado de lado lo dispuesto en el artículo siguiente (766)
antes mencionado.
 
A este punto, es oportuno destacar la jurisprudencia de nuestros tribunales en
oportunidad de decidir cuestiones similares, esto es, la facultad de pagar con efecto
liberatorio deudas denominadas en moneda extranjera en pesos conforme lo
establecido en el artículo 765 CCCN.
 
En dichos casos (dictados hacia fines de 2015 en plena vigencia de lo que se
dominó también en aquella época “cepo cambiario” con similares restricciones en
lo que aquí interesa para la adquisició n de moneda extranjera) se dispuso que:
 
(i) el artículo 765 no es una norma de orden pú blico, por lo cual, puede ser dejada
de lado por las partes al contratar[10]; y
 
(ii) el hecho de que se hubiere instaurado el denominado “cepo cambiario” no era
elemento suficiente para configurar (…) un supuesto de fuerza mayor derivado de
un acto del poder pú blico que en consecuencia hiciere procedente la consignació n
pretendida (forzando de esta forma el efecto cancelatorio del pago en pesos).
 
Y todavía má s se agregaba que, para que nazca la posibilidad de cumplir la
prestació n pactada por la vía del equivalente dinerario, es preciso que se
configure un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la obligació n. Es decir,
que el deudor debe demostrar que la prestació n ha devenido física o jurídicamente
imposible, esto es, que existe una imposibilidad sobrevenida, objetiva y
absoluta.
 
Como conclusió n de la doctrina que podemos extraer del fallo comentado (e
interpretá ndolo en conjunto con los precedentes del añ o 2015 indicados en el
pá rrafo anterior), entendemos que será de suma importancia considerar en las
relaciones contractuales el diseñ o de las clá usulas (comú n y antiguamente
denominadas) “Clá usula Bonex” que guarden relació n con la realidad actual.
 
Dichas Clá usulas Bonex (aggiornadas y adaptadas desde ya)son un mecanismo de
vital importancia para el acreedor a fin de dejar claramente establecidos medios
alternativos de obtenció n de la moneda extranjera de que se trate (o bien de
fijació n del equivalente en moneda local (pesos o la moneda que pudiere
reemplazarlo en el futuro) que pacten las partes -por ejemplo cotizació n de la
moneda local en una plaza extranjera Montevideo, NY, etc.) a fin de resistir la
pesificació n forzosa a un tipo de cambio como el del Banco Nació n (o bien el
pretendido por el fallo analizado:“Dó lar solidario” que es el BNA + impuesto PAIS
30%) toda vez que existen épocas (de mayor o menor extensió n en el tiempo) que
por diversos motivos ninguno de los tipos de cambio referidos refleje el
valor EQUIVALENTE de mercado de la moneda extranjera. Lo antes indicado,
má xime toda vez que como ocurre actualmente sencillamente no existe posibilidad
para quien recibe los pesos de adquirir la misma cantidad de moneda extranjera
debida a ninguno de dichos valores.
 
Pero todavía má s, es de suma importancia destacar que la Cá mara en el caso
analizado está considerando como componente del valor de un bien, como lo es la
moneda extranjera, un impuesto establecido por la Ley Nú mero 27.541 (impuesto
denominado PAIS -impuesto Para una Argentina Inclusiva y Solidaria) – y desde ya
totalmente alejado del precepto constitucional establecido en el artículo 75 inc.
11[11]. Sin entrar en mayor detalle a lo antes reseñ ado, só lo cabe poner de relieve
que estamos considerando en el valor de un bien un agregado impositivo y
transitorio (ya que la propia ley establece que es por el plazo de 5 ejercicios). Por
otro lado, es dable destacar a su vez que el propio decisorio deja de lado -sin
argumentació n de ningú n tipo- otro componente también de cará cter impositivo
como lo es la percepció n a cuenta del impuesto a las ganancias y bienes personales
dispuesto por la RG 4815. De allí lo salomó nico (por no decir discrecional) del
decisorio en aná lisis.
 
Volviendo a la esfera contractual, y en base a todo lo aquí desarrollado, es que
entendemos que a falta de estipulació n precisa, especifica y eficaz de una clá usula
que establezca mecanismos alternativos para adquirir la moneda extranjera (o
bien determinar su valor equivalente) en una Argentina en la que los “cepos
cambiarios” son má s la regla que la excepció n, la determinació n de los
equivalentes como vemos dependerán del juzgador de turno[12]y, desde ya de
las circunstancias reinantes a la hora de arribar a la resolució n judicial, con la
posibilidad incluso de llegarse a resoluciones distintas (e inclusive en sentido
contrario[13]) todo ello en detrimento de la seguridad jurídica que tanto necesitan
los particulares para desarrollarse y desenvolver normalmente sus actividades.
 
 

[1] Autos “Fideicomiso de Recuperación Crediticia c/Yoma Emir Fuad y otros

s/ejecutivo” Expediente número 104.315/1998.

[2] Impuesto PAIS, Artículo 37 Ley Número 27.541(dejando a un lado la percepción

adicional del 35% a cuenta del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales
Resolución General AFIP 4815).

[3] El Fideicomiso de Recuperación Crediticia Ley 12.726, es el titular del crédito

reclamado en los autos referidos. Su fin es recuperar la mayor parte posible de las
deudas que le fueron cedidas, debiendo transferir su resultado al estado provincial.
Un argumento vertido en el expediente es que en consecuencia con lo indicado, los
ingresos producidos por el recupero en la subasta, benefician directamente a la
Provincia de Buenos Aires y a sus contribuyentes y por consiguiente un menor
recupero afecta directamente a la provincia y a sus ciudadanos.

[4] La base fue fijada en la suma de U$S 1.290.000 conforme decreto dictado el
24.09.2019.

[5] Algunas particularidades que entendemos sellaron la suerte de este caso:(i) a

pedido del martillero, con fecha 24.10.2019, se lo autorizó a recibir la seña del
posible comprador tanto en dólares estadounidenses como en pesos, al cambio oficial
tipo vendedor del Banco de la Nación Argentina correspondiente al día hábil anterior
a la fecha del remate; y (ii) del boleto de compraventa fechado el 05.12.2019 surge
que tanto la compradora como el monto de adquisición es por la suma de U$S
1.295.000, habiéndose abonado en ese acto la suma de $ 24.184.125, equivalente a
U$S 388.500 (30% del precio) en concepto de seña.

[6] En la sentencia de primera instancia, el juez resolvió que se abonara la obligación

pendiente en pesos, al tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina del
día inmediato anterior al depósito, ello en virtud de los límites que impone la
normativa cambiaria del BCRA para la compra de dólares estadounidenses.

[7] Es importante resaltar que quien expresa lo indicado es en definitiva y al final del
día (al margen de la estructura fiduciaria), un Estado Provincial del Estado
Argentino, quien reconoce que el tipo de cambio del Banco Nación Argentina no
refleja el valor de la moneda extranjera. Este dato puede llegar a pasar desapercibido
en todo lo que implica este fallo, pero lo entendemos como una manifestación de
suma importancia toda vez que indirectamente un poder estatal provincial está
manifestando que el valor del dólar publicado por el Banco de la Nación Argentina
no es el real.

[8] Todavía más, el fallo continúa indicando que “Es claro que, tratándose de una
deuda de “valor”, el CCN prevé como expresa solución legal, que la valuación de la
moneda extranjera puede efectuarse en moneda de curso legal, en términos
pecuniarios actuales. Ello, dado que participa de la peculiaridad de las cosas
fungibles, respecto de las cuales, como son cosas eminentemente reemplazables, cabe
obtener la reposición de igual cantidad, en moneda de curso legal (véase sobre el
tema: Llambías Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T° II, p. 192
y ss.)

[9] Ello toda vez que la Cámara erróneamente indica en relación al tipo de cambio
Dólar Solidario que (es) “conforme el tipo de cambio oficial al que puede acceder el
particular para hacerse de moneda extranjera en el mercado que en el régimen legal
actualmente vigente”; ello, toda vez que como se indica en el texto, actualmente y
para el caso en análisis, no es posible.

[10] Fallo: “Fau, Marta Renée c/ Abecian, Carlos Alberto y Otros s/ Consignación”
(Expediente N° 79.776/2012) 25-8-2015, y “Libson, Teodoro y Otros c/ Fau, Marta
Renée s/ Ejecución hipotecaria” (Expediente N° 76.280/2012)

[11] En tanto dispone en relación con las monedas extranjeras como atribución del
Congreso de la Nación (Art. 75 de la CN, inciso 11) “el hacer sellar moneda, fijar su
valor y el de las extranjeras” (…); siendo claramente totalmente ajeno a tal precepto
que dicho valor pueda comprender un impuesto transitorio.
[12] Nótese que el Juzgado de Primera Instancia y la Cámara arribaron a soluciones
distintas de qué debía entenderse por equivalente, siendo en un caso: tipo de cambio
vendedor Banco Nación, y en el otro, tipo de cambio vendedor Banco Nación más el
impuesto PAIS, y todo ello sin mayor argumentación específica al respecto.

[13] “Reprografías JMA S.A. s/quiebra” (Expediente N° 16119/2016) 13-10-2020 Sala

C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, hizo lugar a la apelación
interpuesta y revocó la resolución apelada la cual, tras juzgar suficiente el pago de la
seña en moneda de curso legal, aprobó la subasta de un inmueble de la fallida y
autorizó que el saldo también fuera integrado en esa moneda. La Sala consideró que
le asistía razón al peticionante en virtud que, no obstante lo dispuesto en el art. 765
del CCCN, dicha norma debe considerarse de carácter supletorio, por lo que las partes
pueden apartarse de ella a efectos de regular sus derechos del modo que consideren
más favorable. De allí surge que la decisión de fijar en moneda extranjera la base de
la subasta del inmueble no resulta arbitraria, sino ajustada a "los usos y prácticas
previstos en el art. 964 inc. c) del CCCN. Continuó indicando la Cámara que “en ese
marco, y en tiempos en los cuales el acceso a la moneda extranjera se encuentra
sometida a restricciones, se impone aceptar que, si el precio de la subasta se fijó en
dólares, fue porque se trató de una condición esencial”