Orden publico
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Daniel Martinez Zuñiga | Lic. En Derecho | 03/04/2020
En atención al carácter bilateral de la regla de conflicto, puede suceder que la
ley extranjera designada aplicable contenga disposiciones contrarias a
nuestras concepciones morales o jurídicas, al punto que el juez nacional se
niegue a aplicarla. Se dice entonces, que se descarta la ley material
extranjera por ser contraria al orden público. Por ejemplo, en el Perú el
estatuto personal se rige por la ley del domicilio, pero un extranjero
domiciliado en un país musulmán que permite la poligamia no podrá casarse
en el país con una segunda esposa, aunque su estatuto personal se lo
permita, por ser contrario al orden público. Bartola distinguía los estatutos
odiosos de los estatutos favorables; los primeros no tenían ningún efecto
fuera de la ciudad que los dictaba, dando como ejemplo de esta clase de
estatuto la incapacidad de las mujeres a ser herederas. Sin embargo, la idea
no se extiende suficientemente porque una gran parte de conflictos eran
interprovinciales, y en el conjunto de Europa el derecho romano y la religión
cristiana reducían las fuentes de divergencia. En consecuencia, se puede
observar que se ha introducido un elemento perturbador en la solución de los
conflictos, impidiendo de una manera imprevista el juego normal de las reglas
de conflicto. Jaime1 afirma que el orden público constituye el tema más
angustiante de la teoría general del derecho 1 JAIME, Erick: Métodos para la
concretización del orden público en el derecho internacional privado
internacional privado. Sin embargo, sus efectos son aún más graves por
cuanto ni la legislación, ni la jurisprudencia ha elaborado una definición de las
materias contrarias al orden público, y vemos que esto es imposible porque la
noción de orden público no sólo varía de país a país, sino también por el
transcurso del tiempo en un mismo país. Según Kahn, el orden público actúa
a modo de una cláusula de reserva. Es decir, frente a la obligatoriedad de
aplicar la ley señalada por la norma conflictual, y si esta vulnera el orden
público, no debe por excepción ser aplicada.
2. CONCEPTO: Despagnet2 da la siguiente definición de orden público:
«Conjunto de reglas que, dadas las ideas especiales admitidas en un
determinado país, se consideran vinculadas a los esenciales intereses del
mismo». Trias3 dice: «Conjunto de reglas legales que establecen las ideas
particulares que, admitidas en un país determinado, son consideradas como
afectas a los intereses del mismo». Se puede decir que actualmente el orden
público internacional está constituido por el conjunto de principios
fundamentales que constituyen la esencia misma del Estado. Por regla
general, están contenidos en la Constitución del respectivo Estado. Un
Estado no aplica una ley extranjera o un tratado público si éstos desconocen
tales
2 DESPAGNET, Précis, p 360, citado por ORUÉ y ARREGUI: Manual de
Derecho Internacional Privado, cit., p. 483.
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3 TRIAS DE BES: “Le droit internacional privaté en Espagne”, en la vie
juridique des peuples, Paris, Bibliothéque Espagne Delagrave, 1934, p. 342.
principios básicos. Para Niboyet4: «El papel que desempeña el orden público
es el de un remedio para no aplicar una ley extranjera, cuando esta
aplicación perjudica verdaderamente al país donde se la quiere aplicar». Aun
suponiendo que no exista conflicto en cuanto a la ley declarada aplicable ni
en cuanto a la calificación, es posible que la ley declarada aplicable por la
norma de derecho internacional privado, puede hallarse en pugna con las
ideas y principios morales, jurídicos y políticos esenciales en el territorio
donde se la ha de aplicar. Así por ejemplo, una ley que consagre la
esclavitud, la muerte civil, la poligamia, el nuevo matrimonio de una pareja
que no se ha divorciado, no se aplica, en virtud del remedio que se conoce
con el nombre de orden público internacional. Según el tratadista Yanguas de
Messía5: «Lainé cree encontrar un antecedente de este concepto en la
distinción entre estatutos favorables y odiosos, con que Bartolo y su escuela
buscaron la exclusión de aquellos estatutos que fuesen contrarios al derecho
común o a determinados principios morales y políticos dominantes en cada
ciudad». Hay que distinguir el orden público interno y el orden público
internacional. El primero se desenvuelve dentro del derecho privado de cada
país y se refiere a aquellas normas que no puedan ser derogadas por
acuerdos particulares como el caso de la mayoría de edad. El segundo hace
relación a la inaplicación de las normas extranjeras, que siendo
originariamente aplicables, pudieran vulnerar los
4 NIIBOYET: Principios de derecho internacional privado, cit., p. 381 5
YANGUAS DE MESSIA: Derecho internacional privado, cit., p. 293
principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro. El orden público
está condicionado por una serie de factores que, son los siguientes: a)La
universalización del orden internacional, lo que supone una interrelación de
situaciones entre personas de comunidades nacionales o estatales
culturalmente diversas. b) La heterogeneidad internacional en sus
manifestaciones más importantes, como son las sociales y las políticas que
inciden en la vida del hombre en sociedad.
Referencias bibliograficas:
Revista de la facultad de ciencias jurídicas y políticas. Caracas: Universidad
central de Venezuela, 1991. pp. 218-219.
Principios de derecho internacional privado, cit., p. 381 5
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