11.

AUSENCIA

1 - CONCEPTO JURIDICO DE LA AUSENCIA.

En el lenguaje corriente la palabra ausencia es sinónimo de no presencia. Así

se dice que una persona está ausente cuando no está presente en el lugar en
que se le basca; une persona que salió a la calle o al campo, está ausente de
su casa; un alumno que no asistió a la facultad, este ausente de clases.

No es éste el sentido jurídico de la ausencia. En Derecho, la ausencia es la

incertidumbre sobre la existencia actual de una persona, cuyo paradero se
ignora. "La ausencia supone como dice JOSSERAND- la ruptura de hecho
entre un individuo y el medio social al cual pertenece, de suerte que no se
puede decir de él si actualmente continua vivo o si ha fallecido"

Según BONNECASSE, "el término ausencia tiene, jurídicamente, un

sentimiento técnico preciso, sobre cuya significación existe unanimidad. Sirve
para designar la situación jurídica de una persona que ha desaparecido de su
domicilio, y sobre cuya existencia se duda". (T. I, p. 313, n. 254).

Para CAPITANT es el estado de la persona cuya desaparición y falta de

noticias, durante un tiempo más o menos largo, tornan su existencia incierta.
(Cita de OSSORIO Y FLORIT, p. 72).

La ausencia está regida por los artículos 31 al 51 del Código, cuya fuente es,
como ya sabemos, el Código civil italiano de 1942. Nuestro Código ha
reglamentado la ausencia con presunción de muerte.

La institución de la desaparición, que es una innovación en el Código civil y

está reglada en el capítulo de la ausencia, consiste en que, teniendo casi la
certeza de que ha muerto una persona, no se ha podido encontrar su cadáver.
Por ejemplo: un aviador que no ha aterrizado, un combatiente que en casa de
conflicto bélico desaparece, un trabajador minero que ha sido enterrado en un
derrumbe en el interior de una mina, una persona que desaparece en un
terremoto o hecho análogo que pueda lograr su muerte, etc. En estos casos,
luego de producidas las informaciones correspondientes, se puede conseguir
por un fallo judicial la declaración de muerte presunta (art. 40). Las reglas de la
desaparición son de excepción y por tanto, de aplicación estricta en sus
artículos 40, 41 y 42. Por eso el parágrafo II del citado artículo 42 dispone que
“Cuando no proceda la declaración de fallecimiento presunto (en los casos de
desaparición), puede el juez declarar la ausencia, si hay lugar”.

II - PERIODOS DE LA AUSENCIA.

Son tres los períodos de la ausencia: la presunción de ausencia, la declaración

de ausencia y posesión provisional y la posesión definitiva.

A. PRESUNCION DE AUSENCIA. - Este período comienza desde el día de

la desaparición o de las últimas noticias, Se dice que una persona ha
desaparecido cuando, buscada en el lugar de su domicilio, no aparece
(art. 31), no se lo encuentra y no se tiene noticias de él, de manera que
no se tiene certeza de si vive todavía. "Quién da noticias de sí mismo, es
una persona que está lejos, no un desaparecido" (MESSINEO, T. II, p.
136). El período termina con el retorno del presunto ausente, o con las
noticias que se tienen de él (una carta, por ejemplo, que escribe
anunciando su regreso) o con la certeza de su deceso, o por fin, con la
declaratoria de ausencia, con la cual se da inicio el otro período.

La presunción de ausencia dura dos años, plazo que se computa desde

la primera publicación que debe hacer en forma inexcusable el curador
nombrado en el trámite de presunción (arts. 695 y 696 P. c.). Si el
desaparecido ha dejado apoderado, el poder debe ser general y no
especial para un caso determinado, por razones obvias. Si no dejó
apoderado el juez nombra uno, de oficio o a petición de parte, con las
facultades señaladas en el artículo 31.

B. B. DECLARACION DE AUSENCIA Y POSESION PROVISIONAL.-

Transcurridos los dos años, los presuntos herederos y cualquier persona
 que razonablemente crea tener derechos dependientes de la muerte del
desaparecido, pueden pedir al juez que declare la ausencia, previa
información en el domicilio de la persona desaparecida, y luego
pronunciará sentencia teniendo en consideración los motivos de la
ausencia y las causas que han podido impedir el admitir noticias acerca
de la persona del ausente, declarando probada o no la demanda. Si la
declara probada, a petición de parte interesada ordenará la posesión
provisional de los bienes del ausente en favor de los herederos
presuntos, legatarios, y otras personas con derechos que dependen de
la muerte del ausente, a quienes se exigirá fianza imputándose al
ausente los gastos resultantes (v. arts. 32 y siguientes).
C. C. POSESION DEFINITIVA. - Por lo acumulado en el proceso, y en
ejecución de sentencia se declara el fallecimiento presunto y quienes
tenían la posesión y el ejercicio provisional de los bienes y derechos del
ausente pueden solicitar la posesión y el ejercicio definitivos (v. arts. 39
y ss.).

III - EFECTOS DE LA AUSENCIA.

Los efectos de la ausencia, que son múltiples y complejos, difieren en cada uno
de los períodos con respecto al patrimonio del ausente, empero, siempre son
los mismos con referencia a los que corresponden a la familia (hijos y cónyuge
del ausente).

Los estudiaremos por separado y, además, lo referente a los derechos

eventuales del ausente.

a. SITUACION DE LOS HIJOS DEL AUSENTE.- Desde que se produce la

desaparición de una persona, la ley toma medidas para la protección de
los hijos del ausente. Según el artículo 251 del Código de familia, si uno
de los cónyuges se ha ausentado dejando hijos menores habidos en
matrimonio, se suspende la autoridad del ausente por efecto de la
sentencia respectiva (art. 278 C. f.), recayendo el ejercicio de la
autoridad en el cónyuge a cargo de los hijos; si éste muere durante la
ausencia, o antes de que se la declare, se abre la tutela de menores
 debiendo el juez tutelar nombrar tutor, preferentemente al que designe el
cónyuge superstite. A falta de esta designación el juez elige el tutor entre
los ascendientes paternos o maternos, o entre los parientes colaterales
o los afines del menor, según sea de mejor conveniencia para este
último. En defecto de las personas mencionadas el juez nombra como
tutor a un tercero que puede ser allegado a la familia o amigo de ésta,
siempre y cuando represente lo mejor para los intereses del hijo meлoг.
b. b. SITUACION DEL CONYUGE DEL AUSENTE. - El artículo 129 del
Código de familia dice: "El matrimonio se disuelve por la muerte o por la
declaración de fallecimiento presunto de uno de los cónyuges". En
consecuencia, el cónyuge sobreviviente puede contraer nuevas nupcias
ya que no existe impedimento alguno. Ahora bien, si retorna el
presuntamente fallecido, se mantiene la validez del posterior matrimonio
y se considera disuelto el anterior, por lo que el interesado cuando
reaparece no puede pedir la anulación del matrimonio, ni menos
querellarse por presunto delito de bigamia.
c. c. SITUACION DE LOS BIENES DEL AUSENTE.- Difiere, como ya
hemos dicho, en cada uno de los períodos, y así tenemos :

1. EN LA PRESUNCION DE AUSENCIA.- No existiendo cónyuge ni

apoderado, o habiendo caducado el poder de éste, el juez del último
domicilio puede nombrar de oficio o a petición de parte un curador que
represente al ausente y éste intervendrá en los inventarios, cuentas,
particiones y liquidaciones en que tenga interés el presunto ausente.
Asimismo, que provea al cuidado de sus bienes y a la conservación de su
patrimonio (art. 31).

2. EN LA DECLARACION DE AUSENCIA Y POSESION PROVISIONAL.-

Los temores sobre la existencia del ausente se acentúan, pero aún se tiene
esperanza que regrese. Por este motivo, se atiende tanto a los intereses del
ausente cuarto a los de terceros interesados.

En consecuencia:
1° Los herederos presentes, testamentarios o legatarios podrán pedir se los
ponga en posesión provisional de los bienes y en ejecución de sentencia de
declaración de ausencia que es inmediata, se formará inventario de los bienes
y se darán fianzas bastantes (artículo 33-11).

2° Si hay testamento en ejecución de sentencia, se lo abrirá, y los legatarios,

donatarios, y en general todos los que tengan sobre los bienes del ausente
derechos subordinados a su muerte, podrán ejercerlos provisionalmente dando
fianza (art. 33-1).

3° La posesión provisional se concede como una autorización para administrar

los bienes del ausente (art. 34). No pueden, en consecuencia, enajenarlos,
hipotecarlos o pignorarlos, salvo causà de necesidad y utilidad cuya venta
ordenará el juez, si ha lugar para ello (art. 35).

4° Les herederos forzosos hacen suyos todos los frutos naturales y civiles, los
otros herederos deben reservar una tercera parte de los frutos para el ausente,
hasta la posesión definitiva (art. 34). Si el ausente aparece o se prueba su
existencia deben restituirse los bienes y los derechos del ausente a su
representante (art. 37). Si se prueba la muerte del ausente la sucesión se abre
en beneficio de los que en ese momento eran sus herederos o legatarios (art.
38).

5° Los terceros que invoquen igual o mejor derecho en el día de la última

noticia del ausente, pueden unirse o excluir a quienes detentaban la posesión
provisional, pero sin derecho a los frutos anteriores a la demanda, a no ser que
fueron obtenidos de mala fe (art. 36).

3. EN LA POSESION DEFINITIVA.- En esta última fase, se acentúan las

probabilidades de que el ausente ya no retornará, y se presumirá su muerte.
Por eso el Código toma ciertas medidas ya casi exclusivamente en protección
de las personas cuyos derechos están subordinados a la muerte del ausente y
son:

1° Cesan las fianzas y quedan por suyos los frutos reservados y quienes tenían
el ejercicio provisional de los bieres y derechos del ausente pueden obtener la
posesión deinitiva, por lo que, en lo futuro pueden enajenarlos o hipotecarlos
libremente (art. 44).

2 Sin embargo, si reapareciera el ausente o se probara sui existencia,

recuperará sus bienes en el estado en que se encuentran, el precio por cobrar
de los enajenados, o los bienes provenientes del empleo que se hubiese hecho
del precio de los vendidos (art. 45 - I).

3° Si se prueba el deceso efectivo del presuntamente fallecido, los derechos y

los bienes, corresponden a los que en el tiempo de dicha muerte hubieran sido
sus herederos o causahabientes. Quedan a salvo la prescripción y la usucapión
cumplidas (art. 45 - II y III).

d. DERECHOS EVENTUALES. - Se llaman derechos eventuales aquellos que

una persona puede tener como heredero, donatario o legatario de una persona
que aún no ha muerto. En consecuencia, siendo eventuales, estos derechos
aún no forman parte del patrimonio de una persona. Por este motivo, nuestro
Código de las cuatro reglas siguientes:

1° Cualquiera que reclame un derecho que corresponda a un individuo cuya

existencia no esté reconocida, deberá probar que tal individuo existía cuando
nació el derecho. Mientras no produzca esta prueba, será inadmisible su
demanda (art. 47).

2° Si se abre una sucesión a la que sea ilamada una persona cuya existencia
no esté reconocida, será entregada exclusivamente a aquellos con los que
hubiese tenido que concurrir, salvo el derecho de representación y con
inventario y fianza previos (art. 48).

3o Lo previsto en los artículos 47 y 48 no perjudica la partición de herencia, ni

cualquier otro u otros derechos que correspondan al ausente o a sus herederos
o causahabientes, por supuesto, se salvan los efectos de la prescripción y de la
usucapión (art. 49).

4° Si se abre la sucesión a la que sería llamada la persona cuyo fallecimiento

presunto se ha declarado, aquellos a quienes, en su defecto, se defiere la
sucesión deben hacer inventario de los bienes, pero no están obligados a dar
fianza (art. 50).
IV - CESACION DE LA AUSENCIA

Cesa la ausencia cuando desaparece la incertidumbre sobre la existencia de la

persona. Esto ocurre cuando regresa el ausente, cuando se tiene noticias
sobre su existencia, cuando se tiene certeza sobre su muerte y cuando se
declara judicialmente su fallecimiento presunto. En estos casos son de
aplicación las reglas estudiadas supra 3 de este Sumario
 CAPACIDAD E INCAPACIDAD.

I - CONCEPTOS DE CAPACIDAD Y DE INCAPACIDAD.

Suele definirse la capacidad diciendo que es la aptitud legal de las personas

para adquirir derechos y contraer obligaciones. Nosotros la definiremos
diciendo que la capacidad es la idoneidad legal para ser titular de derechos y
ejercitarlos
De donde resulta que la palabra capacidad se emplea en un doblo sentido; por
una parte significa la idoneidad legal para ser titular de derechos, esto es para
tener personalidad; por otra parte, quiere decir la idoneidad legal para ejercitar
por sí mismo esos derechos (supra, Sumario 6, 11. l). La incapacidad es la falta
de esa idoneidad.

La incapacidad es la falta de esa idoneidad.

La capacidad es la regla; la incapacidad es la excepción. Toda persona, por el

solo hecho de ser persona, es capaz de, ser titular de derechos; en otras
palabras: posee capacidad jurídica, se la adquiere por el hecho del nacimiento
y acompaña a la persona hasta la muerte. Lo repetimos: la capacidad es la
regla, y por eso el niño y el loco gozan de capacidad jurídica. Sólo por
excepción y en ciertos casos expresamente señalados por la ley, las personas
pueden ser consideradas jurídicamente incapaces. De igual manera por regla
general toda persona es capaz de ejercitar sus derechos por sí mismo; en otras
palabras: posee la capacidad de obrar. También sólo por excepción ciertas
personas tienen la incapacidad de obrar, es decir, que no pueden ejercitar por
sí mismas los derechos de que son titulares, sino mediante otras personas, que
son sus representantes. La regia establecida por el artículo 483 del Código, no
obstante encontrarse en el capítulo de los contratos, es aplicable en todos los
actos jurídicos negociables que requieren la capacidad de obrar Ese artículo
dice: "Puede contratar toda persona legalmente capaz”. Lo que debe
entenderse así: toda persona puede ejercitar por sí misma sus derechos si no
es declarada incapaz por la ley.

De la definición de capacidad que hemos dado, sacamos las consecuencias

siguientes:
.

1° La capacidad es la idoneidad legal. Esto quiere decir que la capacidad -y la

incapacidad es dada, señalada por la ley. De aquí deducimos el corolario de
que la capacidad es de orden público, y por ello no puede ser modificada por
acuerdo de partes, renunciada a prescrita; caería dentro de la nulidad
establecida por nuestra legislación que establece que las leyes que interesan al
orden público y a las buenas costumbres son irrenunciables por convenios
particulares,

2° Siendo la capacidad la idoneidad legal para tener derechos y ejercitarlos,

existen, como ya hemos dicho, dos clases de capacidad: una llamada jurídica
(la de ser titular de derechos); y otra, llamada de obrar (la de ejercitar por sí
mismo los derechos de que se es titular).

3° En la definición está implícitamente contenida la disposición para contraer

obligaciones.

El Código distingue la capacidad jurídica (art. 3), o sea la aptitud de tener

derechos y obligaciones, esto es de ser persona, ser sujeto, y la capacidad de
obrar (art. 4 - Il), es decir la posibilidad de adquirir derechos y contraer
obligaciones mediante la propia actividad. Corresponden, pues, a la capacidad
de derecho y a la capacidad de hecho, respectivamente, del Código civil
anterior.

II - CAPACIDAD Y ESTADO CIVIL. La capacidad y el estado civil son cosas

distintas

1. La capacidad es conferida por la ley a toda persona por el solo hecho de ser
persona; mejor diríamos que por -eso mismo es persona, para lo cual no se
toma en cuenta que sea mayor o menor, casado o soltero, hijo matrimonial o
hijo extramatrimonial. El estado civil, en cambio, depende de las relaciones de
familia y es la situación permanente que tiene en sociedad. Por eso, para saber
el estado civil de una persona, es necesario relacionarlo con otro, y así por
ejemplo el hijo es matrimonial (estado de hijo de padre y madre casados entre
sí) porque para ser tal lo relacionamos con otras personas, sus padres, que a
tiempo de concebirlo han debido estar casados.
2. La capacidad no influye en el estado civil, y así el que sea soltero o casado,
hijo matrimonial o hijo extramatrimonial, no deja de ser tal, o se modifica ese su
estado, porque sea capaz o incapaz.

3. Toda persona sin excepción tiene un estado civil (pero solamente las
personas individuales, pues las colectivas carecen de estado por razones
obvias). En cambio, si bien todas las personas, tanto individuales como
colectivas, tienen la capacidad jurídica, algunas carecen de la capacidad de
obrar, o sea que no pueden por sí mismas ejercitar los derechos de que son
titulares.

III - CAPACIDAD Y PODER.

Son igualmente, cesa distinta la capacidad y el poder: 1. La capacidad es la

idoneidad legal para ser titular de derechos y ejercitarlos por sí mismos. El
poder en cambio, es la facultad de ejercitar un derecho por cuenta ajena.

2. La capacidad depende únicamente de la ley; el poder, en cambio, puede

tener por fuente la ley (por ejemplo la autoridad parental) o la voluntad de las
partes (el mandato).

3. El acto ejecutado por un incapaz es nulo o anulable según sea la

incapacidad absoluta o relativa de quién lo realizó; el acto ejecutado por una
persona sin poder no surte ningún efecto jurídico contra terceros; empero,
puede ser ratificado por la persona en cuyo nombre obró sin poder, caso en el
cual el acto es válido retroactivamente a la fecha de su realización.

IV - INCAPACIDAD JURIDICA E INCAPACIDAD DE

OBRAR CARACTERISTICAS.

Siendo la capacidad la regla y la incapacidad la excepción, como tenemos

dicho, en adelante nos ocuparemos ya solamente de esta última.

Lo mismo que la capacidad, la incapacidad puede ser jurídica y de obrar. La

incapacidad jurídica es la falta de idoneidad legal para ser titular de derechos,
para tener derechos; se relaciona, en consecuencia, con el goce de los
derechos. Gozar de un derecho es ser titular de él, tal como ocurre con el
propietario de una cosa que es titular del derecho de propiedad sobre esa cosa,
y en consecuencia tiene el derecho de gozar de su derecho. La incapacidad de
cbrar es la falta de idoneidad legal para ejercitar por sí mismo sus derechos; se
relaciona, pues, con el ejercicio de los derechos. Ejercitar un derecho es
ponerlo en acción, y para ponerlo en acción es necesario ser titular de ese
derecho, como por ejemplo, el mayor de edad propietario de una cosa, que
goza de su derecho de propiedad, que es titular de este derecho, puede
ejercitarlo: venderla, donarla, hipotecarla, arrendarla, etc. Empero, la persona
que no puede ejercitar un derecho por sí mismo, aun siendo titular de él, no
puede ponerlo en acción vender, donar, hipotecar, arrendar, etc.; será otra la
persona que obre por ella: su representante, padre, o tutor, por ejemplo, en el
caso de un menor o de un mayor interdicto. Esa persona sufrirá de una
incapacidad de obrar.

que pudieran realizar. "El cumplir los veintiún años señala el momento en que,
a la madurez física y síquica (siempre que no falte la idoneidad para entender y
querer) corresponde la aptitud para gestionar por sí los propios negocios; y el
ordenamiento jurídico hace coincidir, con este momento, la concesión de la
capacidad de obrar" (MESSINEO, T. II, p. 110)

C. ENFERMOS MENTALES DECLARADOS INTERDICTOS. - En el lenguaje

jurídico llamase enfermo mental al individuo que tiene una alteración crónica, y
casi global, que afecta sus facultades mentales, cualquiera que sea la
calificación que dé la ciencia médica a esta anormalidad síquica que produce
descontrol de la actividad intelectual y volitiva.

El Código abrogado (arts. 258, 458,466) empleaba indistintamente los términos

de loco, fátuo, iribécil demente, furioso, por supuesto todos ellos comprendidos
en la acepción demente.

El Código vigente utiliza la terminología quienes no se hallen en su sano juicio,

privados de la razón, o dementes declarados, lo que entendemos por carentes
de juicio o razón, tecnicismo más amplio y acorde con los progresos de la
psiquiatría actual, lo que permite a los tribunales una apreciación más
adecuada en cada caso en particular.

Así, el Código dice en su artículo 1119: “Están incapacitados, para iestar: ... 3)
quienes no se hallen en su sano juicio por cualquier causa al hacer
testamento". El artículo 1146 añade: "No pueden ser testigos (testamentarios):
1) Quienes se hallen privados de la razón por cualquier causa, y en general los
dementes declarados..." Por su parte, el Código de familia, en su artículo 343
dispone: "El mayor de edad o menor emancipado que adolezca de enfermedad
habitual de la mente que lo incapacite para el cuidado de su persona y bienes,
debe ser declarado en interdicción y nombrársele un tutor aunque tenga
intervalos lúcidos".

Un demente, en razón de su estado de insania mental, no se da cuenta de los

actos que realiza. Le falta una aptitud natural para poder cuidar de su persona
y de sus bienes, fundada, en esta razón, la ley lo considera incapaz absoluto
de obrar, es decir, que no puede ejercitar por sí mismo ningún derecho. Una
vez declarado interdicto por sentencia judicial ejecutoriada, se le nombra un
rutor que actuará por él.

Aquí surgen dos problemas:

1° ¿Cuál es la capacidad de un demente no declarado interdicto? De acuerdo a

los artículos 452 y 483 del Código, les requisitos para la formación del contrato
son el consentimiento de las partes, el objeto, la causa, la forma y la capacidad.
Es indudable que todos los actos realizados por un demente declarado
interdicto son nulos, porque padece de incapacidad absoluta y porque se
supone que no ha podido consentir, aunque el acto lo hubiera realizado en un
intervalo lúcido. En cambio, los actos realizados por un demente no declarado
interdicto son válidos si los realizó en un intervalo lúcido, y serán anulables si
se prueba que en ese momento estaba privado de la razón, y en esas
condiciones no podía consentir.

2° ¿Son equiparables a la demencia otros estados sicopatológicos tales como

el sonambulismo, el estado hipnótico y la farmaco dependencia? Es evidente
que la persona que se encuentra en estos estados, tiene perturbada u
oscurecida su mente y su conciencia, o puede encontrarse privada de ella.
¡Pero es indudable que aquí no se trata de demencia en el sentido jurídico de
la palabra, es decir, a! falto de juicio comúnmente denominado loco, y por
tanto no es un caso de incapacidad, sino más bien de falta de consentimiento,
que es cosa distinta.
B. INCAPACIDAD RELATIVA DE OBRAR.

Son incapaces relativos de obrar los mayores de 10 años y menores de 21 y

los emancipados.

MAYORES DE 10 ANOS Y MENORES DE 21 Y EMANCIPADOS.- Su

incapacidad es relativa porque como tenemos dicho, sólo están privados de
ejercitar por sí mismos ciertos derechos, como por ejemplo enajenar sus bienes
raíces o muebles sólo cuando hay necesidad y utilidad comprobadas con
autorización judicial (art. 266 C. f.); pero pueden, en cambio, ejercitar otros
derechos por sí mismos, como testar, reconocer un hijo, casarse, realizar actos
conservatorios de sus bienes.

Esta incapacidad está establecida en protección y amparo del menor púber, y

por eso los actos que este realiza son válidos en principio y en tanto no sean
declarados nulos, nulidad que sólo puede demandarla el incapaz o sus
representantes. De aquí surgen dos consecuencias:

1° El acto realizado por el incapaz relativo es susceptible de confirmación.

2° Las personas capaces de obligarse no podrán reclamar la incapacidad del

prohibido con quién han contratado (art. 554, segundo apartado).

Añadiremos que el mayor de 10 años y menor de 21 años no pueden realizar

por sí mismos actos de disposición de sus bienes inmuebles y muebles, lo
mismo que el mayor de 10 y menor de 21 no emancipado, pero sí puede
realizar actos de administración de sus bienes, por ejemplo, firmar contratos de
arrendamiento de inmuebles, cobrar alquileres, etc.
 . PERSONAS COLECTIVAS.

I-NOCIONES GENERALES SOBRE LAS PERSONAS COLECTIVAS.

Al lado de la persona individual existe la persona colectiva, que no es otra cosa

que un conjunto de personas (asociación, art. 58 y sociedad, art. 750) o de
bienes (fundación, art. 67) jurídicamente organizados. O como dice LEHMANN:
"La persona jurídica es una organización que el ordenamiento jurídico reconoce
corno sujeto independiente de derechos, encaminada al logro de fines
comunes” (p. 627, pár. 59, 11).

La persona colectiva, pues, lo misino que la persona individual, es sujeto de

derechos y obligaciones. La personalidad, ya individual (persona natural o
física), ya colectiva (asociación, sociedad y fundación), es una categoría
jurídica, un producto del derecho. Piénsese que el ser humano es persona, no
en razón de su consideración síquica y biológica, sino porque sus actos en
tanto son considerados por el Derecho constituyen un centro de imputación
normativa. De igual manera ocurre con la persona colectiva. Por eso el
ordenamiento jurídico podrá conceder la personalidad a todos los hombres
como ocurre en la actualidad, o negarla a ciertos hombres, como los esclavos,
en la antigüedad. De igual manera ese mismo ordenamiento jurídico podrá
conceder la personalidad a ciertos grupos de hombres y bienes jurídicamente
organizados. Por consiguiente, quien es persona es problema de Derecho
positivo. Esto ocurre con las asociaciones y fundaciones de Derecho privado,

pues en el campo del público existen las personas de existencia necesaria

como el Estado, por ejemplo.

El ser humano, en forma individual y aislada, puede lograr ciertos fines,

limitados a sus fuerzas y posibilidades; empero, hay ciertos fines que
trascienden a su propia vida individual, aislada, y no pueden cumplirlos sino
asociándose a otras personas o destinando parte de sus bienes al logro de
esos fines. Esto hace posible el ordenamiento jurídico invistiendo a una
organización de personas (asociación y sociedad) o de bienes (fundación de
los derechos que corresponden al individuo, esto es reconociendo a tales
organizaciones como sujetos de derecho. La personalidad jurídica, pues, es
distinta de la personalidad natural. Dicho de otra manera: la persona jurídica es
una, y la persona natural es otra.

La denominación de persona jurídica, creada por la doctrina Alemana, y

adoptada por la italiana, se ha difundido extraordinariamente y muchas
legislaciones la prefieren, por considerar ser la más expresiva de su naturaleza
o de su esencia. La doctrina francesa, en cambio, uso el término de persona
moral. Por su parte nuestro Código, en el Título II del Libro Primero, las
denominadas personas colectivas, sin duda por exigir para su constitución y
desenvolvimiento la concurrencia de dos personas individuales al menos. Sin
embargo, el mismo Código en su artículo 1122, dice: "Son incapaces para
recibir por testamento: ... 3). Cualquiera entidades o instituciones no permitidas
por las leyes o que no sean personas jurídicas". Y, aún más, el Código de
procedimiento civil no concuerda con el Código civil, en esta nominación, y
prefiere llamarlas personas jurídicas (arts. 127, 329, 406). ¿Cuál es la
designación a seguir? ¿Personas colectivas o personas jurídicas?
Consideramos que más vale utilizar la de personas colectivas, que
corresponden a un Título del Código (el II, en contraposición al I. que se refiere
a personas individuales). Por lo demás el Código de procedimiento civil debió
acomodar su vocabulario al Código civil, que es de normas sustantivas.

II - NATURALEZA JURIDICA DE ESTA CLASE

DE PERSONAS.

Una profusa y brillante bibliografía se ha producido para tratar de explicar la

naturaleza o esencia de las personas colectivas. No creemos que ella haya
contribuido a clarificar los conceptos; antes bien ha obscurecido este problema
cuya explicación, según nuestro criterio, es sencillo: la persona colectiva es una
categoría jurídica, un producto del Derecho, algo hecho por el Derecho, como
certeramente lo han demostrado FERRARA, RECASENS SICHES y HANS
KELSEN

Para MESSINEO, "escaso interés tiene el problema, debatido en el siglo

pasado, de si la persona jurídica es sujeto ficticio o real; tal problema no tiene
sentido para el derecho, porque la persona jurídica gene, cuando menos, una
realidad en el y para el mundo jurídico". Y añade: "Las diversas teorías
excogitadas para explicar el fenómeno de la persona jurídica (aparte del
respectivo contenido) tiene un significado, en cuanto se contemple la persona
jurídica como un fenómeno social. Como fenómeno jurídico, la explicación dada
aquí es suficiente". Para concluir acertadamente diciendo: "Por tanto, el que se
prefiera la teoría de la ficción, o de la realidad, o de la teoría orgánica, o la de la
personificación de la finalidad (o del patrimonio) y similares, el jurista lo puede
considerar indiferente y prescindir de uno u otro enunciado” (T. II, p. 158).
Adherimos a estas opiniones de MESSINEO.

III-ELEMENTOS NECESARIOS PARA LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS

COLECTIVAS.

La sola agrupación de personas, o la asignación de un conjunto de bienes a un

fin determinado, no basta para que esa agrupación o ese patrimonio se reputen
personas colectivas. Para que existan como sujetes de derechos y deberes, es
necesario cumplir ciertos requisitos, siendo los esenciales los siguientes:

AUTORIZACION.- Unas veces adquieren la personalidad jurídica por el solo

cumplimiento de la forma prescrita por la ley (art. 754): la suscripción de un
documento público o privado en el caso de todas las sociedades civiles,
documento en el cual deben consignarse los elementos indispensables: razón
social, nombre de los socios, sede, objeto y duración de la sociedad, aportes
de les socios, importe del capital social, modo de administrarlo, etc. (art. 756);
otras veces, fuera de estos elementos indispensables, su publicación en la
prensa (Sociedades de Responsabilidad Limitada) y por último, una
autorización expresa (sociedades anónimas) emanada de la Dirección General
de Registro de Comercio y de sociedades de Comercio dependiente del
Ministerio de Industria y Comercio.

A. REPRESENTANTE QUE ACTUÉ POR ELLA. - Las [Link] individuales,

como ya hemos visto, tienen, en principio, la plena capacidad de obrar, es
decir, de ejercitar sus derechos por sí mismas, salvo los casos de incapacidad.
En las personas colectivas, que son entes incorpóreos, inmateriales,
lógicamente no pueden ejercitar sus derechos por sí mismas, sino mediante un
representante, que, en el caso de las sociedades civiles, corresponde a uno o
más socios, o a un tercero o a todos los socios (art. 775).

B. PATRIMONIO. - Toda persona, individual o colectiva, tiene necesariamente

un patrimonio. Y la persona colectiva tiene el suyo, que es independiente y
distinto del patrimonio de cada uno de sus socios. De donde resulta que las
obligaciones contraídas por la Sociedad, afectan a su patrimonio y no al de sus
socios.
C. CAPACIDAD.- Por la índole de la persona colectiva, su capacidad se halla
limitada en un doble sentido: por una parte, sólo puede ejercitar los derechos
relativos al objeto de la sociedad; y, por otra, le son ajenos los derechos -y
consiguientemente relaciones jurídicas, referentes a la familia y a la sucesión.
En este último caso, si bien una sociedad no puede tener herederos, en cambio
puede ser instituida en testamento, por ejemplo, legatario.

IV - CLASIFICACION DE LAS PERSONASCOLECTIVAS.

A las personas colectivas suele dividirse en personas colectivas de Derecho

público (o de existencia necesaria) como el Estado, los municipios, las
universidades, etc., y en personas colectivas de Derecho privado (o de
existencia posible) como las asociaciones, las sociedades y las fundaciones.
Las primeras son personas sin las cuales no puede existir una Nación
jurídicamente organizada, y las segundas son entes creados por las personas
individuales para la consecución de ciertos fines comunes, pero que no son
indispensables para la existencia de una Nación.

V - PERSONAS COLECTIVAS LAS DE DERECHO PRIVADO

Las personas colectivas de Derecho privado con:

1° Las que persiguen un fin de lucro, que reciben el nombre de sociedades,

pueden ser civiles o comerciales. Las primeras son las organizadas para
realizar actos no comerciales, constituidas entre personas no comerciantes,
definidas y regidas por el Código civil (art- 750); las segundas, tienen como fin
realizar actos de comercio, tal como son definidos y reglados por el Código de
comercio (art. 125).

2° Las que no persiguen un fin de lucro, y son: las asociaciones y las

fundaciones (art. 52, segundo apartado). Las primeras son las asociaciones de
personas reunidas con el objeto de realizar actos de interés cornún, tales como
un club deportivo, sociedades científicas, literarias, artísticas, corporativas (en
el sentido corriente que le asigna el Diccionario de la Lengua), religiosas, de
beneficencia, o "cualesquiera otras con fines lícitos" (art. 52, segundo
apartado). Las segundas consisten en un patrimonio o conjunto de bienes
afectados por el instituyente o fundador a un fin que consiste en un beneficio a
favor de extraños: estudiantes pobres, enfermos, refugiados, etc., como, por
ejemplo, los Premios Nóbel, la Fundación Rokefeller; en Bolivia la Fundación
Universitaria Simón I. Patiño, la Fundación Manuel Vicente Ballivián.

A. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL. - El artículo 750 del Código

da la siguiente noción de sociedad civil: "Por el contrato de sociedad dos o más
personas convienen en poner en común la propiedad, el uso o el disfrute de
cosas o su propia industria o trabajo para ejercer una actividad económica, con
el objeto de distribuirse los resultados". El artículo 752 expresamente dispone
que "las sociedades civiles pueden adoptar las formas de sociedades
mercantiles, caso en el cual se rigen por el Código de Comercio", o sea, las
sociedades mercantiles se rigen por el Código de comercio, que es ley
especial, y les es aplicable el Código civil, que es ley común, solamente a falta
de regla expresa en el Código de comercio. Es el artículo 125 del Código de la
materia que define la sociedad comercial en los términos siguientes:
"(Concepto). Por el contrato de sociedad comercial dos o más personas se
obligan a efectuar aportes para aplicarlos al logro del fin común, y repartirse
entre sí los beneficios o soportar las pérdidas”.

B. ASOCIACION Y FUNDACION; GENERALIDADES. Las asociaciones y las

fundaciones no se encontraban regladas en el Código abrogado y les eran
aplicables las reglas comunes para las convenciones en general y para los
actos unilaterales de voluntad. El Código vigente se ocupa de las asociaciones
en el artículo 58 y ss. y de las fundaciones en el artículo 67 y ss. Anteriormente
expresamos que cuando hay un conjunto de personas, se tiene la figura
jurídica de la asociación, en la que se observa como parte esencial a la
persona individual, siendo la finalidad de la asociación interna, al gobernarse
por sí misma goza de autonomía, y, el patrimonio (provenga o no de los
componentes), es siempre interno. También dijimos que cuando hay un
conjunto o colectividad de bienes destinados a un fin determinado, no lucrativo,
se tiene la figura jurídica de la fundación, en la que se encuentra ausente el
elemento humano figurando como externo, es decir, como el destinatario de la
actividad de la fundación, siendo, por tanto, heterónoma, ya que es gobernada
por una voluntad extraña: la del fundador, voluntad expresada en el estatuto,
siendo el patrimonio fundamental (una fundación sin patrimonio sería un
contrasentido), pues sin patrimonio la finalidad de la fundación no podría ser
alcanzada y, por supuesto, el patrimonio proviene del exterior (del instituyente).

1. ASOCIACION.- La asociación se constituye en virtud del acta de fundación,

al que se acompaña el estatuto, el reglamento y el acta de aprobación de estos
últimos, debiendo presentarse por los organizadores o sus representantes a la
Prefectura del Departamento, cuya autoridad (el Prefecto), previo dictamen
fiscal dispondrá por auto motivado la protocolización de los documentos en un
registro especial de la Notaría de Gobierno (art. 58). Esta resolución por la cual
se reconoce y se da existencia a la asociación, es un acto administrativo de
autorización que expresa la voluntad de la administración.

La negativa a que se refiere el artículo 59 supone una resolución del Poder

Ejecutivo en concepto del artículo 127, caso 8°, de la Constitución Política del
Estado, que dice: "Son atribuciones de la Corte Suprema, además de las
señaladas por ley: ...8° Conocer las causas contenciosas que resulten de los
contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo, y de las
demandas contencioso administrativas a que dieran lugar las resoluciones del
mismo".

En Derecho civil se considera estatuto las normas de reglamento que rigen la

formación, el funcionamiento y las causas de disolución de las asociaciones,
sociedades y fundaciones. Por tanto, los estatutos son una limitación de la
capacidad de las personas colectivas. Las unas, las de Derecho público,
determinan su capacidad por el Derecho público, y las otras, las de Derecho
privado, la determinan por sus estatutos. Los estatutos deben indicar la
finalidad de la asociación, su patrimonio, las condiciones de admisión y
exclusión de asociados, si pueden integrarla o no un número limitado o abierto
de miembros, sus derechos y obligaciones y lo referente a la extinción de la
entidad (art. 60). Los estatutos rigen también la responsabilidad de los
representantes de la asociación ante la entidad y la adjudicación de los bienes
sobrantes, luego de fenecida la asocien (art. 65).

2. ASOCIACION DE HECHO.- Figura perteneciente al género de la asociación

es la asociación desprovista de reconocimiento, y que por eso se Lama "de
hecho” (art. 66), cuyo objetivo es promover el culto a las artes, al deporte; la
formación de asociaciones políticas, gremiales, filantropicas, de esparcimiento
social, etc., y que se denominan, con una terminología nada técnica, uniones,
clubes sociales, etc. Las asociaciones de hecho se proponen fines diversos, no
diferentes de las asociaciones reconocidas, pero por supuesto no contrarias al
orden público y a las buenas Costumbres. En cuanto a sus estatutos se
asimilan a todo lo expuesto para las asociaciones reconocidas. "Se la llama
también entidad de hecho, para expresar la situación (solamente en apariencia
antitética) de un sujeto colectivo que aún desprovisto de reconocimiento
estatal, y como tal, sin haber llegado a ser persona jurídica, obra de hecho,
como si lo fuese" (MESSINEO, T. II, p. 183).

3. EL COMITE. - El comité (art. 73) es una forma jurídica que se asimila más a
la fundación que a la asociación. 1 comité presenta dos aspectos claramente
diferentes: uno subjetivo, el menos importante, que se refiere a los
organizadores promotores" los denomina el Código en su artículo 73), quienes
calculan las inversiones o medios materiales a utilizar para lograr la finalidad
propuesta, y es aquí donde radica su similitud con la fundación; y el aspecto
objetivo, o sea el resultado de esa actividad traducida generalmente en
construcción de obras públicas, erección de monumentos, organización de
ferias exposiciones, rifas de beneficencia, etc. Si la finalidad a conseguir es de
larga duración, entendemos que pueden obtener su personalidad jurídica. A los
comités respecto a sus bienes, les es aplicable lo previsto por el artículo 66 -
IV.

4. LA FUNDACION. - En la fundación los bienes provenientes del instituyente

se separan de su patrimonio y van a constituir, en forma separada, el
patrimonio de la fundación, con su propia finalidad, por supuesto.

La fundación se constituye por escritura pública o por testamento, disponiendo

el Prefecto del Departamento, previo dictamen fiscal, y por resolución la
protocolización de la escritura o testamento en la Notaría de Gobierno (art. 68).
Producido el reconocimiento por la autoridad administrativa recién se puede
manejar el patrimonio otorgado a la fundación por el fundador. La fundación
supone una liberalidad, lo que se da a la persona colectiva se da a título
gratuito, y quién da no recibe condensación por ello, porque el fin de la
fundación no tiene carácter de lucro.
El Estado vigila á la fundación a través del Ministerio Público que representa a
la sociedad (art. 70). La responsabilidad de los representantes, la extinción, la
liquidación y destino de los bienes, referente a la asociación es de aplicación a
la fundación (art. 71).

VI - COMIENZO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA.

Las sociedades civiles adquieren personalidad jurídica desde el momento de

suscrita la escritura constitutiva (art. 754 - II) y las comerciales, cualquiera que
sea su tipo (la adquieren) desde el momento de su inscripción en el Registro de
Comercio, sin necesidad de otro requisito (art. 133 C. de c.).

VII - DERECHOS DE LA PERSONALIDAD JURIDICA.

Las personas colectivas de Derecho privado, al igual que las personas

individuales, gozan de los mismos derechos de la personalidad, excepto el del
estado civil, lo que es lógico: el estado civil depende principalmente de las
relaciones de familia, y las personas colectivas no tienen dichas relaciones.

A. NACIONALIDAD.- Las personas colectivas fundadas en el país con sujeción

a las leyes nacionales, son bolivianas; y las fundadas en otros países conforme
a las leyes de esos países, y autorizadas para su funcionamiento en el país por
resolución expresa del Gobierno, son extranjeras.

B. DOMICILIO.- Toda persona colectiva de Derecho derivado debe tener, y

tiene, necesariamente un domicilio. El artículo 55, dice: "I. El domicilio de las
personas colectivas es el lugar fijado en el acto constitutivo, y a falta de éste, el
lugar de su administración. II, Cuando establezcan agencias o sucursales en
lugar distinto al de su administración, se tendrá también por domicilio dicho
lugar para los actos que realice y las obligaciones que contraiga la agencia o
sucursal".

C. NOMBRE.- Toda persona colectiva tiene un nombre, el que deben adoptar

al tiempo de constituirse (art. 56). Por supuesto, este nombre goza de la
protección del Derecho y está dirigida contra cualquier uso indebido que no
tenga justificación. El daño resultante del hecho culpable procede mediante una
acción de resarcimiento de los perjuicios sufridos, fuera o además del
reconocimiento del derecho del actor o la cesación del uso lesivo (art. 12 a que
se remite el art. 56).

D. PATRIMONIO. - Toda persona colectiva debe tener un patrimonio. Este

[Link], como ya sabemos, independiente y diferente de los patrimonios
particulares de sus socios (en las sociedades) o del instituyente (en las
fundaciones). Debemos aclarar, sin embargo, que en las sociedades
comerciales de personas -la colectiva- la responsabilidad alcanza a los bienes
propios de los socios, y en las sociedades de capitales -anónima y por
acciones, o mixta o de responsabilidad limitada, la responsabilidad alcanza sólo
hasta el monto de los aportes de los socios, no extendiéndose a los bienes
propios de cada uno.

E. CAPACIDAD. - La capacidad jurídica y la capacidad de obrar de la persona

colectiva se encuentra limitada al ámbito del derecho patrimonial, es decir, se
aplica tan sólo a la propiedad, a las obligaciones y a los medios de adquisición,
o sea, que tienen dichas capacidades dentro de los límites que determinaron su
constitución (art. 54).

VIII - RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA

COLECTIVA.

Todo representante de una persona colectiva que cause a un tercero un daño

por hecho ilícito, siempre que haya actuado en tal calidad, la persona colectiva
está en la obligación de repararlo (art. 57).

IX - FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS

COLECTIVAS.

La disolución es la forma en que generalmente termina la existencia de las

personas colectivas. Esta disolución se produce en la forma y en los casos
previstos en sus estatutos: así, por vencimiento del término de duración de la
sociedad, por acuerdo unánime de los socios, por causas previstas en el
contrato social, etc.; además, por decisión judicial, a demanda del Ministerio
Público, cuando una sociedad cambiando sus fines, o con la máscara de
ciertos fines u objeto, realiza actos contrarios al orden público o a las buenas
costumbres (art. 64, cuarto apartado).
 16. NOCIONES GENERALES DE LOS ACTOS, HECHOS Y NEGOCIOS

JURIDICOS.

I - PLANTEAMIENTO DEL TEMA.

Hasta el 2 de abril de 1976, en que rigió el Código civil de 1831, la teoría de los
hechos y actos jurídicos en nuestro Derecho civil era la misina que los
tratadistas franceses habían elaborado en base al Código Napoleón, que no
reglaba en forma expresa ni definía estas figuras jurídicas, pero que la doctrina
científica dedujo de las normas referentes a los contratos y testamentos, así
como a los delitos y cuasidelitos, principalmente. El Código civil boliviano,
vigente desde el 2 de abril de 1976, tiene una nueva estructura y orientación en
muchas de sus instituciones y reglas, ya como recepción de la doctrina y
jurisprudencia francesas y del BGB., por una parte, y por otra por la inspiración
recibida de la doctrina científica y del Código italiano de 1942 que, como ya
sabemos, es su fuente principal (supra, Sumarios 2 y 3). Ahora bien: ¿qué
orientación se ha dado a este tema y sobre qué bases contenidas en nuestro
Código puede elaborarse una teoría general? Esto es lo que trataremos de
averiguar, muy sucintamente, por cierto, en el desarrollo de este Sumario, en
espera de que pronto tendremos monografías sobre el tema y tratados
generales que enfoquen con más profundidad la teoría, principalmente, del
negocio jurídico.

He aquí una bibliografía seleccionada, en idioma español, que facilitará la

investigación universitaria (los textos que ya figuran en la bibliografía
consignada al comienzo de esta obra, son citados sólo par el nombre del
autor).

II - HECHOS JURIDICOS Y HECHOS NATURALES.

Los hechos que se originan en la naturaleza o en la voluntad del hombre,

pueden o no producir efectos de derecho; en el primer caso se llaman hechos
jurídicos, y en el segundo hechos materiales: la salida, o la puesta del sol, el
saludo de un amigo a otro, etc. En consecuencia, hecho jurídico es todo hecho
de la naturaleza o del hombre que tiene consecuencias de derecho, como por
ejemplo el nacimiento y la muerte, el transcurso del tiempo y el multiplico de los
animales, que son hechos naturales; o los contratos, el testamento y el delito y
el cuasidelito, que son hechos humanos. Este es el sentido genérico o lato
sensu del hecho jurídico; dentro de este concepto tiende siempre a crear,
modificar o extinguir derechos.

Es necesario dejar establecido que los hechos jurídicos no sólo son los hechos
singulares, como el nacimiento o la promesa unilateral, sino también los
conjuntos de hechos que constituyen una unidad conceptual. Así no sólo son
hechos jurídicos la oferta y la aceptación, sino también el contrato que se
compone de ambos (ENNECERUS Y NIPERDEY, Parte General, Vol. 2, p. 6)

III -LOS HECHOS Y ACTOS JURIDICOS EN EL SISTEMA DE NUESTRO

DERECHO SEGUN

EL CODIGO CIVIL ABROGADO.

Ya hemos dicho en el punto 1 (Planteamiento del tema) de este Sumario, que

la teoría de los hechos y actos jurídicos en nuestro Derecho civil, hasta el 2 de
abril de 1976, en: que entró a regir el nuevo Código, era la misma que los
tratadistas franceses habían elaborado en base al Código Napoleón, en razón
de que el Código civil anterior, que rigió hasta aquella fecha, tuvo por fuente
principal el Code civil (v. supra Sumarios 2 y 3). En consecuencia,
desarrollaremos este parágrafo siguiendo a los tratadistas franceses, para
quienes los hechos jurídicos, en un primer y más amplio de sus sentidos, es el
dado en supra 2: Todo hecho de la naturaleza o del hombre que tiene
consecuencias de derecho. Por lo tanto, encontramos una primera división del
hecho jurídico en sentido estricto: a) beches jurídicos naturales (involuntarios),

b) hechos jurídicos humanos (voluntarios). Estos últimos se dividen, a su vez,

en: 1, hechos jurídicos humanos (o simplemente voluntarios), y 2, actos
jurídicos.

La doctrina francesa en este último cuarto de siglo contrapone al acto jurídico el

hecho jurídico. Dentro de esta última figura jurídica (hecho jurídico en sentido
estricto) engloba los hechos que no sean actos jurídicos. De esto resulta que al
hablar de las fuentes de las obligaciones, las divide solamente en dos, basadas
en dos nociones de mayor amplitud: el acto y el hecho jurídico (CARBONNIER,
T. I., Vol. I, pp. 186/187). Adelantamos que el Código, en su artículo 294, hace
lo mismo, y dice: "Las obligaciones derivan de los hechos y de los actos que
conforme al ordenamiento jurídico son idóneos para producirlas".

IV - HECHO, ACTO Y NEGOCIO JIURIDICO EN EL DERECHO ALEMAN.

Lo que nosotros, siguiendo a la doctrina francesa, hemos llamado acto jurídico

es conocido por la doctrina alemana con el nombre de negocio jurídico, figura
conceptual que había sido construida, como respuesta a una exigencia
científica, por la pandectistica germana (intra n. ) este SuiInerio). Su expresión
legislativa se encuentra en la parte general del BGB. (Código civil alemán, de
1895 vigente desde el 1 de enero de 1900). En cambio, el hecho jurídico no se
legisla en el Código civil alemán en dicha Parte General, sino en el Libro
Segundo "De las Obligaciones" (v. supra, Sumario n. 2). Este sistema ha sido
seguido por varios Códigos del presente siglo XX, particularmente por el
Código civil del Brasil de 1917 y por el moderno Código de Portugal de 1966.

Para el Derecho alemán, hecho jurídico es aquel que por sí o junto con otros
produce un efecto de Derecho. Estos hechos jurídicos se dividen en naturales o
involuntarios (hecho de la naturaleza: nacimiento, muerte, transcurso del
tiempo) y en humanos o voluntarios (hecho del hombre: venta, cuasidelito). A
los hechos jurídicos humanos o voluntarios se conoce con el nombre de actos
jurídicos, los que, a su vez, se dividen en lícitos e ilícitos, según sean
conformes o contrarios al Derecho: los actos lícitos producen las
consecuencias de derecho queridas por el agente (autor o parte), como por
ejemplo el testamento o el contrato; y los. actos ilícitos, por ser violatorios del
ordenamiento jurídico, contrarios al Derecho, también producen consecuencias
de derecho, pero no las queridas por su agente, sino precisamente en su
contra, consecuencias que generalmente se traducen en el pago o
indemnización del daño causado. Por último, los actos jurídicos lícitos se
dividen en negocios jurídicos, y en actos jurídicos en sentido estricto. Los
negocios jurídicos, los más importantes, por cierto, son las exteriorizaciones de
la voluntad dirigidas a producir efectos de derecho, efectos que se manifiestan
de acuerdo a la voluntad dada a conocer por el autor o las partes; en los actos
jurídicos en sentido estricto, sus efectos se derivan directamente de la ley, no
siendo necesario tomar en cuenta la voluntad o declaración de voluntad del
autor o las partes.

V-HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURIDICO EN EL

DERECHO ITALIANO.

En el Sumario n. 2, dijimos que los italianos unieron al genio romano que

heredaron de sus ascendientes, notales juristas, los estudios que ellos mismos
habían realizado desde la promulgación de su Código civil de 1865, tanto en
las fuentes francesas cuanto en los pandectistas alemanes, -a quienes habían
traducido y estudiado a profundidad añadiendo las nuevas instituciones
consagradas en los notables Códigos civil alemán de 1900 y Civil suizo de
1912. Siguiendo a este último Código, el italiano de 1942 no tiene, como el
alemán, una Parte General; y en lo que respecta al negocio jurídico, no le ha
consagrado reglas especiales con este nombre, dejando a la doctrina científica
que construya la correspondiente doctrina sobre la base de las reglas dadas
para el hecho y el acto jurídico a través de ciertas normas referentes al
contrato, al testamento y al acto ilícito.

De esta manera algunos autores, BARASSI entre ellos (Vol. I, pp. 151 y ss.)
afirman (en la parte que aquí nos interesa: la división de los actos jurídicos
lícitos en negocios jurídicos y actos jurídicos en sentido estricto del Derecho
alemán), que en la terminología del Código civil italiano las expresiones
"negocio jurídico" y "acto jurídico" son equivalentes, excluyendo, en
consecuencia, la distinción entre acto jurídico y negocio jurídico, "según que el
acto de voluntad sea o no expresión de una voluntad dirigida a producir efectos
jurídicos y por tanto tales supuestos quedan hoy comprendidos entre los
hechos jurídicos" (BARASSI, p. 152). Pero en este último cuarto de siglo la
mayoría de los autores italianos, MESSINEO Y TRABUCCHI entre ellos, han
uniformado su criterio, concordante con la doctrina alemana (con algunas
pequeñas e irrelevantes diferencias en el detalle), en que los hechos jurídicos
lato sensu se distinguen en naturales y humanos: los primeros son los que no
dependen de la voluntad del hombre (el nacimiento, la muerte, el parto de un
animal); los segundos, son realizados por un sujeto de derecho (el contrato o el
acto de violencia). Los hechos naturales son denominados, en sentido estricto,
simplemente hechos jurídicos, v los hechos humanos se distinguen en
negocios jurídicos, como el contrato y el testamento, cuyos efectos son
regulados por la voluntad de las partes o del autor, y en actos jurídicos en
sentido estricto, cuyos efectos no se producen por la voluntad del sujeto de
derecho sino únicamente por la ley.

VI - EL NEGOCIO JURIDICO.

El concepto de negocio jurídico ha logrado gran difusión en la doctrina de todos

o casi todos los países democráticos occidentales. Y después de lo que hemos
dicho sobre el particular en los parágrafos anteriores, para aclarar mejor el
concepto de negocio jurídico, diremos algo sobre sus características, primero, y
luego su fundamento.

A. CARACTERISTICAS DEL NEGOCIO JURIDICO. -Según DIEZ -

PICAZO y A. GULLON (“Sistema de Derecho civil", Vol. I, pp. 533 y ss.),
las características del negocio jurídico son tres;
Primera, su historicidad, pues aparece a finales del siglo XVIII y
principios del XIX "como una respuesta de los juristas técnicos a una
serie de problemas prácticos"; es, pues, un concepto que presupone una
evolución determinada del pensamiento jurídico".
Segunda, sil abstracción, ya que se presenta como un supraconcepto
(OBERGRIFF para los alemanes, PARADIGMA LOGICO para
MESSINEO), "pues la teoría del Derecho se mueve a impulsos de
sucesivas abstracciones y de sucesivas generalizaciones"... tratándose
"en definitiva, de una figura jurídica que trata de englobar los contratos,
los testamentos y otros análogos".
Tercera, su instrumentalidad, con lo que quiere decirse "que el concepto
de negocio jurídico, una que un término legislativo. en sentido propio, es
una construcción de carácter científico".
B. FUNDAMENTO DEL NEGOCIO JURIDICO. - Es el concepto de la
autonomía de la voluntad, en virtud de la cual el negocio jurídico no
solamente crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, sino que,
esencialmente, determina el contenido de esas relaciones jurídicas
autorregulando sus propios intereses y creando una verdadera regla de
conducta o precepto por el cual deben regirse el autor o las partes del
 negocio jurídico, con las limitaciones establecidas por el ordenamiento
jurídico. En consecuencia, podemos definir el negocio jurídico diciendo
que es todo acto voluntario y lícito realizado de conformidad con una
norma jurídica que tenga por finalidad específica crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones.

VII - HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURIDICO SEGÚN EL CODIGO CIVIL

VIGENTE.

Al igual que el Código civil italiano de 1942, y siguiendo al Código civil suizo de
1912, el Código civil boliviano no tiene una Parte General como el Código civil
alemán y otros que se inspiran en él. En consecuencia, no tiene una
reglamentación especial del hecho, acto y negocio jurídico. Es, pues, necesario
que, al igual que los tratadistas italianos, deduzcamos estas nociones de los
textos pertinentes del mismo Código, tales como el contrato, la promesa
unilateral, el testamento, los hechos ilícitos, etc. Y en este camino
encontramos, por vía de ejemplo, las siguientes normas fundamentales: los
artículos 294 (fuentes de las obligaciones), 450 (definición del contrato), 451
(referencia a los contratos nominados e innominados y a los actos unilaterales
de contenido patrimonial inter vivos y a los actos jurídicos en general), 984
(hecho ilícito) y 1112 (definición de testamento).

El artículo 294 nos parece norma clave. En efecto, dice: "Las obligaciones
derivan de los hechos y de los actos que conforme al ordenamiento jurídico son
idóneas para producirlos". Su fuente es el artículo 1173 del Código civil italiano
de 1942, que dice: "Las obligaciones derivan de contrato, de hecho, ilícito o de
cualquier otro acto o hecho idóneo para producirlas de conformidad con el
ordenamiento jurídico".

Un rápido examen comparativo de ambos textos hace resaltar su diferencia; y

es debido -creemos- a que el citado artículo 294 del Código se ha inspirado en
la doctrina francesa, tal cual hemos estudiado en el punto 3 supra de este
Sumario, particularmente J. CARBONNIER. De ello resulta, que siendo las
fuentes de las obligaciones el hecho y el acto jurídico, en nuestro ordenamiento
jurídico nuevo sólo existen los conceptos de ACTO JURIDICO que se opone 2
HECHO JURIDICO. Esta primera observación, unida a los conceptos
contenidos en los artículos ya citados y, en fin, en el conjunto o de la
normatividad civil de nuestro Código, consideramos que el acto jurídico es
equivalente al negocio jurídico, por lo que creemos que debería llamarse (y así
lo llamaremos en adelante) acto jurídico negocial, y hecho jurídico, en sentido
estricto, el que comprende y engloba al hecho jurídico en sentido técnico y al
acto jurídico de los alemanes. Con referencia a la doctrina italiana nos
remitimos a lo expresado supra en el punto 5 de este Sumario.

De ahí que en nuestro Derecho civil actual son actos jurídicos negociales el
contrato (arts. 450 y 451), las obligaciones por promesa unilateral (arts. 955 y
ss.), el testamento (art. 1112), el legado (art. 1181), etc.; y son hechos
jurídicos. el nacimiento (art. 1), la muerte (art. 2), el transcurso del tiempo (arts.
1486 y ss.), el fructificación de las plantas y el multiplico de los animales (art.
83), y principalmente las fuentes de las obligaciones no contractuales como el
enriquecimiento ilegítimo (art. 961), el pago de lo indebido (arts. 963 y 966) la
gestión de negocios (art. 973), y los hechos ilícitos (art. 984)

Se habrá notado que los tratadistas distinguen y clasifican a los hechos y actos
jurídicos tomando en cuenta al agente que los causa (la actividad de la
naturaleza o del hombre); creemos que se salvarían todos los escollos si esa
distinción o clasificación se hiciera en base a los efectos de esa actividad; y así
tendríamos que son hechos jurídicos cuando sus efectos son reglados por la
ley independientemente de la voluntad del sujeto en el caso de la actividad del
hombre, pues en los hechos naturales no hay problema; y son actos jurídicos
negociales cuando sus efectos son queridos por el sujeto y por él reglados en
uso de la facultad que le confiere la autonomía privada de la voluntad conforme
a lo dispuesto por el artículo 454 para el contrato (aplicable a los otros actos
jurídicos negociales), principal figura de acto jurídico negocial, en virtud del cual
las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que
celebran y acordar contratos diferentes a los comprendidos en el Código,
libertad que no está subordinada sino únicamente a los límites impuestos por la
ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica; a todo lo que el
artículo 451 dispone que las normas contenidas en el Titulo I de la segunda
parte del Libro tercero "De las obligaciones", son aplicables a todos los
contratos, tengan o no denominación especial, así como también son
aplicables, en cuanto sean compatibles a esas normas, "a los actos unilaterales
de contenido patrimonial que se celebran entré vivos, así como a los actos
jurídicos en general”.

VIII. CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURÍDICOS NEGOCIALES.

Se clasifican en actos unilaterales, bilaterales y plurilaterales; actos gratuitos y

onerosos; actos entre vivos y por causa de muerte; y actos nominados e
innominados.

À. ACTOS UNILATERALES, BILATERALES Y PLURILATERALES:

Teniendo en cuenta el número de voluntades necesarias para la formación del

acto jurídico negocial éstos son unilaterales, bilaterales y plurilaterales.

Son unilaterales los actos jurídicos negociales cuando para su formación no se

requiere sino la voluntad de una sola persona, como ocurre por ejemplo en el
reconocimiento de deuda (art. 956) y en el testamento (art. 1112); son
bilaterales cuando para su formación se requiere el concurso de dos o más
voluntades, surtiendo sus efectos para ambas partes, como acontece por
ejemplo en los contratos (art. 450), no importando el número de personas que
integre cada parte; son plurilaterales cuando para su formación se requiere el
concurso de tres o más voluntades, surtiendo sus efectos para todas esas
partes, como acontece por ejemplo con la constitución de la hipoteca (art.
1360) o de la pignoración por un tercero (art. 1398), no importando el número
de personas que integra cada parte.

El concepto de contrato unilateral o bilateral es diferente del de acto jurídico

negocial unilateral o bilateral, pues contrató es unilateral cuando las
obligaciones surgen a cargo de sólo una de las partes, como ocurre en la
donación (art. 655) o el depósito (art. 838), y el contrato es bilateral o
sinalagmático cuando las obligaciones son recíprocas para ambas partes, tal
como acontece en la compraventa (art. 84). En el depósito, por ejemplo, el
único obligado es el depositario que debe restituir la cosa al depositante
(contrato unilateral); y en la compraventa, ambas partes están recíprocamente
obligadas: el vendedor a entregar y transmitirla propiedad de la cosa, y el
comprador a pagar el precio (contrato bilateral).

De todo lo dicho resulta que el criterio de distinción es el siguiente: para saber

si un acto jurídico negocial cualquiera es unilateral o bilateral, hay que ver el
número de voluntades que se requieren para su formación: si una sola es
unilateral, si dos bilateral, si tres o más plurilateral. En cambio, para saber si un
contrato es unilateral o bilateral, es necesario tomar en cuenta sus efectos: si la
obligación está a cargo de una sola de las partes, es unilateral; si lo está
recíprocamente a cargo de ambas partes, es bilateral.

CLASIFICACION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO

ALEMAN.-Sabemos ya (supra n. 4 de este Sumario), que lo que nosotros
llamamos acto jurídico negocial es conocido por la doctrina alemana con el
nombre de "negocio jurídico". Ahora bien: fundamentalmente los negocios
jurídicos se dividen en unilaterales y plurilaterales.

a. NEGOCIO JURIDICO UNILATERAL.- Es aquel que para su formación

requiere de la voluntad de una sola parte, como el testamento.

b. NEGOCIO JURIDICO PLURILATERAL.- Es aquel que para su formación

requiere de la voluntad de dos o más partes.

Los negocios jurídicos plurilaterales son, según LEHMANN (Parte General, p.

225), de tres clases principales:

1. Contratos, en los cuales las declaraciones de voluntad de dos o más

partes son intrínsecamente diferentes (por ejemplo, las declaraciones
del vendedor y del comprador), pero que se corresponden entre sí y
coinciden en la obtención de un mismo efecto jurídico. Ejemplo, la
compraventa.
2. Actos conjuntos, en los cuales las declaraciones de voluntad de varias
personas no se enfrentan como partes y son emitidas en un mismo
sentido para la obtención de un mismo resultado jurídico. Ejemplo, la
declaración de varios copropietarios que gravan con una servidumbre un
inmueble común.
 3. Acuerdos, en los cuales los miembros de una asociación o sociedad,
por mayoría de voluntades declaradas coincidentes, determinan la
suerte de la asociación o sociedad. Ejemplo, los miembros de tina
sociedad "acuerdan" la modificación de sus estatutos, o autorizan a sus
administradores la compra de un inmueble, o que tomen un préstamo
con garantía hipotecaria.

CONTRATO Y CONVENCION.

Entre los actos jurídicos negociales, el contrato es el más importante, ya que se

trata de una figura jurídica encaminada a crear una obligación. El artículo 450
del Código da la siguiente noción: "Hay contrato cuando dos o más personas
se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación
jurídica". El Código civil anterior en su artículo 725 (“toda convención
legalmente formada tiene fuerza de ley") distinguía la convención del contrato,
como se distingue el género de la especie. Pero hace mucho tiempo que la
doctrina italiana ha suprimido la distinción entre convención y contrato, que en
nuestro Derecho vigente son ahora sinónimos, tal como aparece en el texto del
citado artículo 450 del Código

ACTOS GRATUITOS Y ACTOS ONEROSOS.

Los actos jurídicos negociales se dividen en onerosos y gratuitos según el

beneficio que reporten a las partes intervinientes en un contrato. El acto es
gratuito cuando una sola de las partes recibe las ventajas o beneficios del acto
sin que la otra parte reciba nada en cambio, pues ha actuado con intención
liberal o desinteresada, tal como ocurre por ejemplo con la donación en que el
único beneficiario es el donatario no recibiendo nada en cambio el donante. El
acto es oneroso cuando una de las partes da algo a la otra a cambio de lo que
recibe de ésta, tal como acontece con la compraventa en que el vendedor da la
cosa al comprador a cambio del precio, y viceversa; o en el mutuo con interés
en que el mutuario a cambio del dinero que recibe paga intereses al
prestamista.

C. ACTOS ENTRE VIVOS Y ACTOS POR CAUSA DE MUERTE,

Según la época en que deba surtir sus efectos el acto jurídico negocial, éste se
divide en actos entre vivos (inter vivos) y actos por causa de muerte (mortis
causa). El acto jurídico es entre vivos cuando surte sus efectos en vida de las
partes (por ejemplo, la compraventa), y es por causa de muerte, o de última
voluntad, cuando el acto jurídico surte sus efectos después de la muerte del
que intervine en el acto, como acontece con el testamento que surte sus
efectos sólo después de la muerte del testador.

D. ACTOS NOMINADOS Y ACTOS INNOMINADOS.

Reciben el nombre de nominados (o típicos) los actos jurídicos negociales que

están previstos y regulados en el Código civil o en otros códigos o leyes
especiales, y que tienen una denominación propia; y se llaman innominados (o
atípicos) los que no tienen un nombre en la ley (art. 451 - 1). Esta distinción es
propia del capítulo de los contratos del Código civil (y también del Código de
comercio).
 17. REQUISITOS DE FORMACION DE LOS ACTOS JURIDICOS
NEGOCIALES.

I-NOCIONES GENERALES.

Para que un acto jurídico negocial se forme y nazca a la vida del Derecho y
luego pueda surtir sus efectos jurídicos, se necesita que reúna ciertos
requisitos de formación y validez (art. 452).

Cuatro son los requisitos de formación de un acto jurídico negocial: 1° voluntad,

2” objeto, 3° causa, y 4o en ciertos casos las solemnidades prescritas por ley.
Las condiciones para la validez de un acto jurídico negocial son, igualmente,
cuatro: 1° capacidad, 2° voluntad no viciada, 3° objeto cierto, y 4o causa licita.

La falta de cualesquiera de los requisitos de formación hace que el acto jurídico

negocial adolezca de una insuficiencia que acarrea su nulidad. Empero, no
basta que, reunidos esos requisitos, el acto jurídico nazca a la vida del
Derecho, sino que, además para que pueda surtir sus plenos efectos jurídicos
es indispensable que reúna todos los requisitos de validez; no siendo así el
acto será nulo o anulable, según los casos.

En este Sumario estudiaremos los requisitos de formación y en el siguiente los

de validez. Las reglas pertinentes son generalizadas de las contenidas para los
contratos que como ya sabemos, es el tipo de acto jurídico negocial, y de la
sucesión mortis causa.

II - LA VOLUNTAD.

A. CONCEPTO.- La voluntad, jurídicamente idónea, es el querer exteriorizado

mediante una manifestación adecuada. En este sentido se toma la frase
“manifestación de la voluntad". La voluntad no exteriorizada no cuenta para el
Derecho.

La manifestación de voluntad tiene, pues, dos elementos constitutivos: a, un

hecho externo: la manifestación o declaración que se hace efectiva mediante la
palabra escrita o hablada, o mediante signos (mover la cabeza afirmativa o
negativamente, levantar la mano, y aún el silencio en determinados casos); y b,
un hecho interno: la voluntad, esto es la facultad de querer algo, y en este caso
querer encaminado a lograr un efecto jurídico: crear, modificar o extinguir un
derecho.

B. MANIFESTACION DE VOLUNTAD: EXPRESA Y TACITA. - Para que la

manifestación de voluntad sea jurídicamente eficaz, es necesario que se
exteriorice. Por regla general esta exteriorización se hace mediante la palabra
escrita o hablada o mediante signos inequívocos, como ya hemos visto, y
entonces se dice: esa manifestación de voluntad es expresa. Ejemplo: escribo
una carta a Primus ofreciéndole en venta mi casa por cien mil pesos bolivianos
y me responde en un telegrama "Acepto”; la voluntad de concluir este contrato
de compraventa se ha manifestado expresamente en el vendedor y en el
comprador. Pero también la voluntad puede manifestarse mediante ciertos
actos de los cuales se puede deducir esa voluntad, y en este caso se dice que
existe manifestación de voluntad tácita. Ejemplo, remito o Primus, que es
comerciante, ciertas mercaderías en consignación, y éste las vende (v. art.
453).

En el Código civil tenemos el caso típico de la aceptación pura y simple de

herencia que puede ser expresa o tácita, al tenor del artículo 1025 que dice: "I.
La aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita. II. La aceptación es
expresa cuando se hace mediante declaración escrita presentada al juez, o
bien cuando el sucesor ha asumido el título de heredero. III. La aceptación es
tácita cuando el heredero realiza uno o más actos que no tendría el derecho de
realizar sino en su calidad de heredero, lo cual hace presumir necesariamente
su voluntad de aceptar". Con mayor razón se deducirá la voluntad tácita de
aceptar cuando el heredero cede gratuita u onerosamente sus derechos
sucesorios (art. 1026).

Ciertos actos realizados por una persona pueden ser tonados, en determinadas
circunstancias, como una manifestación de voluntad contraria a su verdadera
intención, por ejemplo, los actos que el heredero realiza a título conservativo y
de mera administración; sin embargo ninguno de estos actos y otros a que se
refiere el artículo 1028 importan aceptación, aunque estos actos conservatorios
pueden ser tomados como una manifestación de voluntad de aceptar la
herencia, contradiciendo así la verdadera intención del heredero.
[Link] DE LA VOLUNTAD. -¿Cómo saber el contenido exacto
de una manifestación de voluntad, por ejemplo, qué ha querido el testador en
su testamento o qué las partes en un contrato? Para ello es necesario recurrir a
la interpretación, esto es averiguar el sentido de la voluntad.

El Código trata de esta materia bajo el epígrafe "De la interpretación de los

contratos", o sea que se ocupa solamente de los actos jurídicos negociales
bilaterales (arts. 510 y ss.).

Hay dos sistemas de interpretación: el francés y el alemán que son

diametralmente opuestos.

1. Sistema francés, llamado también de la voluntad real: prima el hecho interno

de la manifestación de la voluntad, el elemento psicológico del querer, sobre el
hecho externo o declaración, que es accesorio (supra 1, 2). Este sistema se
halla consagrado en el artículo 1362 del Código civil italiano, fuente del artículo
510 de nuestro Código. Hay que retener, desde ahora, que debe tenerse en
cuenta, en la interpretación de los contratos: 1o, averiguar cuál ha sido la
común intención de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras, y
2o, para determinar esa intención común, se debe apreciar el comportamiento
total de los con. tratantes y las circunstancias del contrato.

. 2. Sistema alemán, llamado también de la declaración: se toma en cuenta

exclusivamente el hecho externo o declaración, aislándola del hecho interno de
la voluntad psicológicamente considerada, para interpretarla a la luz de las
reglas del tráfico jurídico.

El primer sistema ha sido criticado afirmando que es subjetivista, motivo por el

cual se corre el riesgo de la inseguridad en el comercio jurídico debido a que la
intención de la intención de las partes, y encontrar esa intención, es difícil o
imposible dando lugar a la arbitrariedad, pues nadie estaría seguro cuál ha sido
la intención de la parte con la cual ha contratado; y se critica al segundo
sistema alegando que se da más valor a la apariencia, que es la manifestación,
con desprecio de la verdadera y auténtica voluntad. Los riesgos que podrían
correrse con el primer sistema han sido notablemente disminuidos en la forma
presentada por los citados artículos 510 del Código civil boliviano y su fuente el
artículo 1362 del Código civil italiano.
D. ÉL SILENCIO CONO MANIFESTACION DE VOLUNTAD. - Por regla
general el silencio no es manifestación de voluntad, ni afirmativa ni negativa.
Sin embargo, el artículo 460 del Código dispone que "el silencio constituye
manifestación de voluntad sólo cuando los usos o circunstancias lo autorizan
como tal y no resulta necesaria una declaración expresa, salvo lo que disponga
el contrato o la ley"; una aplicación de este artículo es el 710 que regla la
renovación tácita en materia de contrato de arrendamiento; c bien cuando
contractualmente se ha pactado que el silencio de una de les partes será
tomado y tenido como una aceptación o como una negativa.

E. REQUISITOS PARA QUE LA VOLUNTAD TENGA EFICACIA JURIDICA. -

Para que la voluntad surta efectos jurídicos, debe:

1. Manifestarse de un modo externo e inequívoco. La voluntad no exteriorizada,

hemos dicho, no tiene eficacia jurídica ninguna (art. 453).

2. Ser emitida por una persona capaz, pues la incapacidad (art. 554, segundo
apartado), la hace ineficaz y anulable (acto realizado por el interdicto y acto
realizado por el menor). La capacidad requerida dependerá de la naturaleza del
acto a realizarse.

3. Esa voluntad no debe estar viciada por error, violencia o dolo si bien el acto
nace a la vida del derecho, empero es susceptible de anulación. En caso de
error, sólo el sustancial es motivo de anulación (art. 554, cuarto apartado) y el
esencial, de nulidad (art. 549, cuarto "apartado).

4. Finalmente, debe ser seria y no iocandi causa: la voluntad debe manifestarse

con el propósito de lograr una finalidad jurídica, un resultado consistente en la
adquisición, modificación o extinción de un derecho.

AUSENCIA DE VOLUNTAD. --La ausencia de voluntad sólo puede presentarse

cuando la función volitiva y la conciencia se hallan suprimidas o anuladas:
estado de demencia, de sonambulismo, de fármaco dependencia (infra,
Sumario 20). El acto realizado por estas personas, mientras se encuentran
padeciendo uno de esos estados, al adolecer de una ineficacia es anulable,

A la ausencia de voluntad hay que asimilar los casos en los cuales el

consentimiento se halla destruido por un error de tal naturaleza que impide que
las voluntades de las partes coincidan sobre un objeto de interés jurídico. A
este error se lo llama error esencial o error obstativo, porque no sólo vicia el
consentimiento, sino que lo destruye; el acto es nulo. Este error destructivo de
la voluntad existe en los siguientes casos: 1° cuando recae sobre la naturaleza
del acto jurídico negocial, 2° cuando recae sobre el objeto del acto jurídico
negocial (art. 474), y 3 cuando el error afecta a la causa del acto que, en
realidad no existe (infra, Sumario 18).

Igualmente hay que asimilar a la ausencia de voluntad el caso de la violencia

física (vis absoluta), como ocurre cuando una persona toma la mano de otra y
le hace firmar a la fuerza. No sólo estará viciada, pues, la voluntad, sino que no
habrá habido consentimiento y, sin embargo, el acto será anulable (infra,
Sumario 18).

[Link] AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.- Tradicionalmente se ha reconocido a

la voluntad un ilimitado poder creador de derechos, con la sola limitación que le
imponen el orden público y las buenas costumbres así como a la realización de
intereses dignos de protección jurídica. En el campo contractual las partes son
libres de determinar el contenido de lo pactado, crear nuevas figuras
contractuales, modificar las preexistentes, pactar las modalidades que les
convengan, etc. Es la dominada autonomía privada o autonomía de la voluntad
o libertad contractual (art. 454): Si la autonomía de la voluntad, fuera ilimitada,
nos encontraríamos con un criterio muy peligroso y nocivo para la colectividad,
ya que frecuentemente el más fuerte abusa del más débil en el campo de los
contratos, en consecuencia, "está sometida a límites, dirigidos a la tutela de los
intereses generales (aspecto social de la autonomía de la voluntad) y de los
intereses de les terceros, los cuales intereses no se podrían dejar a merced de
la voluntad del individuo. Pero, dentro de esos límites, se puede muy bien decir
que la misma es decisiva, si se quiere en absoluto decir que es soberana”
(MESSINEO, T. II, p. 340).

Es necesario dejar establecido que el Código, tomando en cuenta la doctrina

francesa y el Código italiano de 1942, en materia de libertad contractual, toma
una posición bastante elástica y dúctil, pues, por ejemplo, en el artículo 519,
solo reconoce fuerza de ley a lo convenido "entre las partes contratantes” y,
cuya disolución debe hacerse por consentimiento mutuo o por las causas
autorizados por ley. Sin embargo, el artículo 525 autoriza la resolución
unilateral del contrato, por ejemplo, en el arrendamiento por tiempo indefinido
(art. 709), en la revocación del mandato por parte del mandante (art. 828 - I );
etc. Y, aún más, la eficacia de la voluntad está subordinada al artículo 1279
que dice: “Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a su
naturaleza y contenido específico, que se deducen por las disposiciones del
ordenamiento jurídico, las reglas de la buena fe y el destino económico-social
de esos derechos y deberes". Esta es una norma rectora del Derecho civil
boliviano.

III - OBJETO. A. CONCEPTO. - Se ha definido al acto jurídico negocial

diciendo que es toda manifestación exterior de una o más voluntades realizada
con la intención de producir efectos de derecho: crear, modificar o extinguir
derechos. Va ríos autores dicen que el objeto del acto jurídico negocial es,
precisamente, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, pero como
el objeto de las obligaciones es un entregar, un hacer o un no hacer,
elípticamente podemos admitir que el objeto del contrato, y por tanto del acto
jurídico, es un entregar, un hacer o un no hacer: Admitamos esto a reserva de
lo que diremos en el párrafo B. que sigue.

Ahora bien; uno de los requisitos de formación del acto jurídico es, lo hemos
dicho ya, el objeto. O sea: si falta el objeto, el acto jurídico es ineficaz,
podríamos decir figuradamente que no ha nacido a la vida del derecho: es nulo.

La doctrina y la jurisprudencia extranjeras y nacionales, dan algunos ejemplos

de falta o ausencia de objeto, de los cuales señalaremos los siguientes

1. Una cosa que había perecido en su totalidad en el momento de la venta (art.

600). Se supone que, no teniendo conocimiento de que la cosa había perecido,
el comprador y el vendedor convienen en la venta de esa cosa; pero como, la
cosa pereció antes, la venta carece de objeto y el acto jurídico negocias es
nulo.

2. En la venta con reserva de satisfacción (art. 588), esta se perfecciona si el

comprador comunica al vendedor que le agrada la cosa vendida. Primus y
Secundus, acuerdan la venta de determinada cantidad de vino, por cierto,
precio, y la venta recién será válida si Primus encuentra de su agrado el
producto. Objeto del contrato. Primus dice no me gusta, por tanto, la venta
carece de objeto y el acto jurídico negocial, será igualmente nulo.

3. Una venta sin precio serio, o como también se dice con precio irrisorio. Por
ejemplo, Primus vende a Secundus un automóvil por diez pesos bolivianos. En
este caso, tampoco existe venta, porque le falta uno de los objetos: el precio: El
acto jurídico negocial, será, igualmente, nulo.

B. OBJETO DEL ACTO JURIDICO NEGOCIAL Y OBJETO DE LA

OBLIGACION. - Es necesario distinguir el objeto del acto jurídico negocial del
objeto de la obligación. El Código abrogado en su artículo 717 al decir que
“todo contrato tiene por objeto una cosa, que una persona se obliga a dar, o
que una persona se obliga a hacer o ano hacer ha confundido el objeto de la
obligación (que es lo que ha definido) con el objeto del contrato. Los tratadistas
dicen que el objeto del contrato es la creación de la obligación, y el objeto de la
obligación es la prestación debida; en consecuencia, elípticamente es más
sencillo decir, que el objeto del contrato es la prestación debida.

El contrato celebrado por un moribundo que enajena un inmueble estipulando

del comprador que lo alimentaria, y le dará habitación durante su vida. La
obligación del moribundo carece de causa: su obligación tiene por causa la
obligación del comprador, el que no podrá cumplir por la inmediata muerte del
vendedor.

1. Un heredero, después de haberse comprometido a cumplir un legado puesto

a su cargo, descubre un nuevo testamento que revoca el anterior. En este
caso, el compromiso que había adquirido está desprovisto de causa, pues ésta
se encontraba en el testamento revocado.

B. TEORIA CLASICA DE LA CAUSA Y TEORIA DE LA CAUSA IMPULSIVA. -

1. La teoría clásica de la causa (causa de la obligación, cur debetur), ha sido
contraída por DOMAT, cunas ideas fueron reproducidas por PHOTIER y luego
tomadas en el Código Napoleón y transcritas al Código abrogado.

La causa, según los autores clásicos, es el fin directo e inmediato que se

proponen alcanzar las partes al obligarse, fin abstracto que es rigurosamente
idéntico en todos los actos jurídicos correspondiente a la misma categoría. Así:
a) En los contratos sinalagmáticos (recíproca dependencia entre las
obligaciones de los contratantes), la obligación de cada parte tiene por causa la
obligación de la otra. Por ejemplo, la obligación del vendedor de entregar la
cosa tiene por causa la obligación del comprador de pagar el precio, y
viceversa. Lo mismo ocurre en todos los demás contratos sinalagmáticos,
como el arrendamiento, la permuta etc.

b) En los contratos unilaterales, la obligación contraída por una de las partes

tiene por causa la prestación que ha recibido del acreedor. Por ejemplo, la
obligación que tiene el prestatario de restituir su dinero al prestamista tiene por
público (G. J. n. 673, p. 4); y, aún más, se considera la causa del contrato ilícito
cuando está prohibida por la ley o es contraria al orden público y a las buenas
costumbres (G. J. 'n. 1269, p. 27).

"Así nació y se desarrolló -dice TOSSERAND- al lado y por encima de la teoría

clásica de la causa, un sistema más amplio y más psicológico, que toma en
consideración no sólo los móviles abstractos y permanentes que se han
integrado en el contrato, sino también los móviles concretos, individuales y
variables que, en un caso determinado, en la especie, han inducido a las partes
a contratar y han sido, por consiguiente, determinantes" (T. II, Vol. I, n. 148, p.
112).

La doctrina italiana, primero, (TRABUCCHI, Vol. I, p. 178, por ejemplo), y luego

el Código civil de 1942 (arts. 1343 al 1345) han acogido e incorporado la
distinción entre causa ilícita y motivo ilícito. El Código boliviano vigente ha
seguido a su fuente italiana (y a la doctrina y jurisprudencia francesa) en los
artículos 499 y 490, como se verá en el Sumario que sigue.

Es de hacer notar que, en otros Códigos modernos, como el alemin de 1900 se

omite reglar la causa, lo mismo que el Código civil del Perú, inspirado en el
alemán, tampoco incluye la causa entre los elementos de validez del acto
jurídico negocial, ni el Código civil Federal de la República Mexicana.

V-SOLEMNIDADES.
Por último, el cuarto y último requisito de formación de los actos jurídicos
consiste en las solemnidades que la ley prescribe para que nazcan a la vida del
derecho cierta: actos jurídicos negociales, no todos,

Estas solemnidades consisten en la intervención de una autoridad y/o en el

cumplimiento de una forma determinada.

Por regla general (art. 452), los contratos son consensuales en el Derecho civil
boliviano, esto es que se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes,
por excepción son formales, o sea que se los somete a una forma determinada:
por ejemplo, escritura pública para que la hipoteca voluntaria y la anticresis (art.
491) nazcan a la vida del derecho, o que conste el contrato por escrito para
fines de prueba como la transacción (art. 492). En el primer caso se dice que la
formalidad es ad solemnitatem, y en el segundo ad probationem. Por último,
otros contratos son reales, esto es que requieren para su formación de la
tradición de la cosa, como ocurre, por ejemplo, en el comodato, el mutuo, el
depósito y la prenda. Así, no hay contrato de prenda mientras el deudor no
entregue a su acreedor o a un tercero la cosa dada en garantía (art. 1403);
habrá una promesa de prenda, pero no un contrato de prenda.

Aquí sólo nos ocupamos, pues, de los actos jurídicos para cuya existencia
impone la ley la intervención de una autoridad pública y/o el cumplimiento de
una forma determinada. Ahora bica, si se ha violado la norme prescrita por ley,
el contrato está viciado de nulidad. Este principio está consagrado en el artículo
493 - I que dice: "Si la ley exige que el contrato revista una forma determinada,
no asume validez sino mediante dicha forma, salvo otra d'sposición de la ley”.
Esos contratos, en los que se exige la forma ad solemnitatem, son: 1) el
contrato de donación, excepto la nación manual; 2) la hipoteca voluntaria; 3) la
anticresis; 4) la subrogación consentida por el deudor; 5) los demás actos
señalados por la ley (por ejemplo: la prenda sin desplazamiento, la prenda
agrícola, la prenda hotelera, la prenda Industrial, etc.); 6) el testamento ológrafo
que permite el artículo 1141 del Código a los militares, policías, soldados,
personal civil, misioneros, exploradores, etc., que debe estar escrito y firmado
de puño y letra del testador o testadores y que "vale lo que disponga, aunque
no haya testigos, comprobada que sea la autenticidad de la letra, firma y
fecha".
 18. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS NEGOCIALES

IDEA GENERAL

En supra Sumario 17 nos hemos ocupado de los requisitos de formación de los

actos jurídicos negociales: voluntad, objeto, causa, y, en ciertos casos
solemnidades prescritas por ley. Llenados estos requisitos, el acto jurídico nace
a la vida del Derecho. Empero, no basta que nazcan, sino que, una vez
nacidos, es necesario, para que surtan sus plenos efectos jurídicos, que reúnan
ciertos requisitos de validez. que son: 1) capacidad, 2) consentimiento no
viciado, 3) objeto cierto, y 4) causa y motivo lícito. La falta de uno solo de estos
requisitos hace que el acto jurídico sea anulable o nulo: una anulabilidad como
en el caso de la incapacidad de uno de los contratantes, o una nulidad por
faltar en el contrato el objeto.

Sobre los conceptos de capacidad y voluntad, su fundamento y consecuencias

jurídicas, nos remitirnos a lo expuesto en los Sumarios respectivos.

: I - VICIOS DE LA VOLUNTAD.

Para que la voluntad (el querer exteriorizado mediante una manifestación

adecuada: la manifestación de la voluntad) sea válida, es necesario que no
esté viciada. Esos vicios son el error, la violencia y el dolo según expresa el
artículo 473 del Código: "No es válido el consentimiento prestado por error, o
con violencia o dolo". Algunos autores añaden la lesión como un cuarto vicio
del consentimiento. En este Sumario veremos si esto es así o, por el contrario,
es un vicio objetivo o subjetivo del contrato, o participa de ambas categorías

En los actos jurídicos unilaterales existe una sola voluntad, come en el

testamento; se habla entonces de la voluntad del autor del acto. En cambio, en
los actos jurídicos bilaterales se necesita el concurso de dos o más Voluntades,
y en estos casos se habla de consentimiento. En consecuencia, podemos
definir al consentimiento como un acuerdo de voluntades sobre un objeto de
interés jurídico. Ejemplo, la compraventa en que deben concordar las
voluntades del vendedor y del comprador sobre la cosa y sobre el precio. De
donde resulta que para que exista consentimiento, son necesarios: 1o, la
existencia de voluntades individuales; 2o, el acuerdo o concierto de esas
voluntades, De esto resulta que, para que se forme el consentimiento, las
voluntades de cada parte se manifiesten sucesivamente (nunca ocurre que
puedan hacerlo simultáneamente): una de las partes ofrece a la otra la
celebración de un contrato, y a esto se llama oferta o policitación; la
destinataria de la oferta manifiesta su voluntad aceptando, y a esto se llama
aceptación. Hay, pues, un espacio de tiempo entre la oferta y la aceptación.
Desde el momento en que ambas voluntades concuerdan se ha formado el
consentimiento. Pero, con qué momento concuerdan, sobre todo cuando se
celebran contratos entre no presentes En este caso, lo importante es saber el
momento en que se considera celebrado el contrato. El artículo 455 adopta la
doctrina de la recepción, es decir, el instante en que el oferente recibe la
comunicación que contiene la aceptación. Una ampliación de esta y otras
doctrinas se verá con mayor desarrollo en obligaciones y contratos.

A. ERROR.

a. CONCEPTO. - Corrientemente se dice, siguiendo en esto a DONEAU, que el

error consiste en creer verdadero lo falso y falso lo verdadero. Más exacta es la
fórmula de SALEILLES: "El error implica el defecto de concordancia entre la
voluntad verdadera, por consiguiente, la voluntad interna, y la voluntad
declarada" (supra, Sumario 17), Así ocurre en el ejemplo clásico de POTHIER:
creo comprar candelabros de plata, y me venden candelabros de cobre
plateado.

En el ámbito del Derecho, la ignorancia se equipará al error.

b. ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO. - El error puede ser de

hecho o de derecho: es de hecho cuando el error recae sobre una persona,
una cosa o un hecho; y es de derecho cuando se refiere a una ley, pero
solamente cuando el errans pretende haber prestado su consentimiento con
ignorancia de la ley, mas no para eludirla o evitar sus consecuencias o efectos.
Con estos alcances la jurisprudencia francesa ha admitido como vicio del
consentimiento tanto el error de derecho cuanto el error de hecho.

Sin embargo, para negar que el error de derecho sea un vicio del
consentimiento, se invoca la regla "Nemo censetur ignorare legem” (nadie
puede alegar ignorancia de la ley). Pero cabe advertir que esta regla se aplica
sólo en el campo del Derecho penal. Nuestra jurisprudencia no tiene un criterio
firme sobre este particular.

c. CLASES DE ERRORES. - Según la sanción que apareje cada clase de

errores, podemos dividir a éstos en las siguientes categorías:

1° Error esencial u obstativo, que destruye el consentimiento y, en

consecuencia, la sanción es la nulidad del acto (supra, Sumario 17).

2° Error sustancial o error - vicio, que solamente vicia el consentimiento y, por

tanto, quien ha sufrido éste puede demandar la anulación del acto (art. 554,
cuarto y quinto apartados) o puede confirmarlo (art. 558).

3° Error indiferente que, como su nombre lo indica, no incide en la validez del

acto: el surte todos los efectos jurídicos.

1. ERROR ESENCIAL U OBSTATIVO. - El artículo 474 del Código, dice: "El

error es esencial cuando recae sobre la naturaleza o sobre el objeto del
contrato".

a. Cuando el error recae sobre la naturaleza misma del acto jurídico. Ejemplo:
Primus cree que vende su casa a Secundus, y éste cree que se le dona. No
hay, pues, acuerdo de voluntades. Ni es venta ni es donación. Es la nada.

b. Cuando el error recae sobre el objeto del acto jurídico. Ejemplo: Primus cree
que Secundus quiere que le venda una vaca y éste lo que quiere es un toro. No
hay contrato.

c. Cuando el error afecta a la causa de la obligación. Ejemplo: Primus firma un

pagaré en favor de Secundus obligándose a pagarle un legado instituido por
Tertius en un testamento que después se descubre que había sido revocado.
La obligación de Primus carece, pues, de causa, y por ello la obligación
contraída en el pagaré es nula por falta de causa

2. ERROR SUSTANCIAL O ERROR VICIO. - A este error se refiere el artículo

475 del Código, y es, pues, de dos clases: a) el error sobre la substancia o
sobre las cualidades de la cosa, y b) el error sobre la identidad o sobre las
cualidades del otro contratante.
a. Error sobre la substancia, se ocupa el artículo 475, primer apartado del
Código y dice: "El error es sustancial cuando recae: 1) Sobre la substancia o
sobre las cualidades de la cosa, siempre que tales cualidades sean
determinantes del consentimiento. Este error debe ser compartido por las
partes…"

Pero, ¿qué debe entenderse por substancia de la cosa? Hay dos teorías: la
objetiva y la subjetiva.
1. TEORIA OBJETIVA.- Según esta teoría, la substancia es la materia misma
de que está hecha la cosa. Tal el caso del ejemplo de POTHIER: creo comprar
candelabros de plata y me venden candelabros de cobre plateado. O bien: creo
comprar una mesa de hierro y me venden una mesa de madera. El campo de
aplicación del error en la substancia de la cesa, según esta teoría es, pues,
restringido.
2. TEORIA SUBJETIVA.- Al tenor de esta teoría, la substancia está constituida
por las cualidades de la cosa que una de las partes ha tenido en cuenta para
celebrar el contrato. Ejemplo: compro un cuadro creyendo que es de Rubens, y
el cuadro es de un pintor desconocido. Otro ejemplo: creo comprar un mueble
antiguo, colonial, y me venden un mueble recientemente construido. Como se
ve en los ejemplos dados, se amplía enormemente el campo de aplicación del
error con esta teoria. Es el criterio que han se. guido la jurisprudencia francesa
y los autores modernos.
Pero para que este nuevo concepto de la substancia de la cosa opere sin
peligros y exista seguridad en el comercio jurídico, es necesario: 1", que el
error sea compartido, que ambas partes lo conozcan; el error in mente retentus,
es decir, que quede en el fuero interno del que pretende alegar este error, sin
que sea conocido por la otra parte, no tiene ningún valor; y 2, que la
consideración a esas cualidades de la cosa haya sido el motivo determinante
para la celebración del contrato.
b. Error sobre la persona, se refiere al artículo 475, se. gundo apartado del
Código y dice: "El error es sustancial cuando recae:... 2) Sobre la identidad o
sobre las cualidades del otro contratante, siempre que aquella o éstas h2yan
sido determinantes del consentimiento". Aquí se mantiene la regla establecida
por el artículo 702 del Código abrogado, en el sentido de que el error que recae
sobre la