La Teoría del Riesgo.
Opuesta a la teoría clásica. Funda la responsabilidad no sobre la falta probada o presumida,
sino sobre la idea del riesgo creado. Para esta teoría la responsabilidad civil es objetiva, esto
es, su fundamento no es la falta sino el daño, y en consecuencia, conforme con esta teoría, el
sólo hecho del daño, obliga a su autor a repararlo sin que sea necesario establecer en su
contra ninguna falta.
Creada por Louis Josserand y Saleilles, y aunque no ha sido acogida totalmente, se aplica en
algunos casos. Ha sido calificada en justicia como teoría objetiva. Se ha conocido también
como “Teoría del riesgo provecho”, según la cual, toda actividad lucrativa crea un riesgo y
hace responsable al agente titular de la misma de los daños ocasionados. Sin embargo,
concebida de ese modo, la teoría del riesgo dejaba fuera de su alcance aquellas actividades
no lucrativas, y por tanto, era una teoría incompleta. Esta situación dio origen a un nuevo
planteamiento: toda actividad, lucrativa o no, es fuente de riesgos, y en tal virtud, obliga al
agente reparar los daños que tienen su origen en esa actividad. De ese modo nace la teoría
del riesgo creado.
Para comprender la Teoría del Riesgo es preciso situarnos en el momento de su surgimiento.
Fue la respuesta necesaria al desarrollo del maquinismo que trajo consigo el aumento de las
víctimas, principalmente en el ámbito de los accidentes de trabajo. Bajo el criterio de la
teoría tradicional de la falta, las víctimas de los accidentes de trabajo tenían que probar la
falta contra el propietario de la máquina.
De ahí que cuando la Corte de Casación Francesa descubrió el artículo 1384, párr. 1ro. del
Código Civil, en su célebre sentencia de 1896, afirmando que esa disposición legal
establecía contra el guardián de una cosa inanimada una presunción de falta, se vio en el
criterio jurisprudencial la consagración de la Teoría del Riesgo.
En nuestro país a nivel legislativo la Teoría del riesgo se encuentra consagrada en la Ley
núm. 385 de 1932, que modifica la ley 352 sobre Accidentes de Trabajo. La ley 87-01 crea
el Sistema de Seguridad Social, que en su libro I, capítulo I, artículo 2, señala las normas
reguladoras del Sistema Dominicano de Seguridad Social. En el inciso c, contiene las
normas complementarias a la ley y en su acápite 5, tiene el reglamento sobre el seguro de
riesgos laborales. El artículo 5 de la ley 87-01 establece los beneficiarios del sistema. En su
inciso b y c señala los beneficiarios del seguro de vejez y de riesgos laborales. El artículo 31
define que la administración de riesgos y provisión de servicios de salud y riesgos laborales,
estará a cargo del seguro nacional de salud y de administradores de riesgos de salud (ARS)
y las proveedoras de servicios de salud (PSS). El artículo 32 define la superintendencia de
pensiones y de salud y riesgos laborales. Establece que la supervisión del Sistema
Dominicano de Seguridad Social (SDSS) es responsabilidad del Estado Dominicano a través
de la Superintendencia de Pensiones y Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales que a
su vez supervisan las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), las Administradoras
de Riesgos de Salud (ARS), y el Seguro Nacional de Salud (SNS).
Las características, para identificar la responsabilidad por riesgo, son:
1. Que exista un riesgo de daño que se encuentre más allá del ordinario riesgo que implica
toda actividad humana. Esto es, el riesgo debe ser destacable, pues toda actividad en la vida
implica riesgos.
2. La actividad riesgosa debe ser permitida por el Derecho Penal y las buenas costumbres.
En efecto, hay actividades de riesgo que lo implican pero que también son sancionadas
penalmente. Un ejemplo de ello es el porte de armas de alto calibre en la ciudad. Estos son
riesgos no permitidos por el derecho y los daños que resultan de ellos son sancionados de
diferente manera a como lo haría la teoría del riesgo.
3. La diligencia y cuidado no libera de responsabilidad. En efecto, en la teoría del riesgo,
como se explicó en la definición, por el hecho de ser diligente no significa que no se esté
asumiendo el riesgo de que ocurra el resultado dañoso, por ello toda persona es responsable.
Sin embargo, existen hechos como la causa extraña o la culpa exclusiva de la víctima, que
pueden atenuar o liberar la responsabilidad.
4. En la teoría del riesgo lo relevante es saber quiénes crearon el riesgo, no quien fue
materialmente el que lo causó. Esto es muy importante porque vincula al proceso a toda
aquella persona que haya contribuido a crear el riesgo que terminó en un daño para una
persona.
La teoría del riesgo es una teoría con la cual se pretende establecer un criterio adecuado para
los fines del derecho y de las necesidades sociales de nuestra época por medio del cual
determinar cuál o cuáles son los responsables de un daño ocasionado a una persona natural o
jurídica que no tenía por qué soportar.
Dicho criterio se estableció debido a la necesidad de lograr un criterio que no tuviese las
mismas dificultades que tiene la noción de culpa que reinaba anteriormente en el campo de
la responsabilidad civil; puesto que, la noción de culpa era insuficiente ya que en muchas
ocasiones es casi imposible determinar quien fue el que ocasionó el perjuicio, en especial
teniendo en cuenta que en nuestra época, debido a la tecnificación, al crecimiento de las
ciudades y la complejidad de nuestra sociedad, determinar quién tiene la culpa puede ser
una tarea muy difícil.
Así ocurre, en materia de accidentes de tránsito, porque con la teoría del riesgo están
incluidos: el conductor, el propietario del vehículo, la empresa afiliadora y hasta la empresa
Leasing, porque entre todos crearon un riesgo. El conductor ejerce la actividad riesgosa y se
lucra de ella, el propietario se lucra de esa actividad riesgosa, la empresa afiliadora se lucra
de esa actividad riesgosa y la empresa Leasing también se lucra de esa actividad riesgosa,
pero no únicamente porque se lucran son responsables, sino porque crean el riesgo. Entre
todos se hacen responsables por los daños causados.
Estas situaciones son las que salva la teoría del riesgo. Con esta teoría ya no se pretende que
sea una persona el directamente responsable del daño causado, sino todos aquellos que en
determinado momento tomaron la decisión de asumir ciertos riesgos dentro de los que sus
consecuencias se encontraba el que pudieran generar daños como el que se efectúo en el
caso concreto. En palabras más puntuales, con la teoría del riesgo se acoje todos los que
intervienen en la creación del riesgo y crearon las condiciones para que el daño se
produjese. Con esta teoría, todas estas personas son responsables solidarios del daño
ocasionado. (Hernández, 2003, 101).
