TEMA 3: ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

Hay que partir de la idea de que el derecho a poseer tiene un inicio y un final. Al inicio se
refiere el art 438 CC que establece los diferentes modos de adquirir la posesión. En
relación con la pérdida, nos fijamos en lo que establece el art 460. El CC también regula
esta materia a lo largo de los arts 438 a 445.

1. MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIÓN

El art 438 contiene los modos de adquirir la posesión:

- la posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído.

- O por el hecho de quedar estos sujetos a la acción de nuestra voluntad
- O por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal
derecho.

Este precepto ha sido criticado en tres aspectos:

1- Al aludir a ocupación puede referirse tanto a cosas y derechos, y la crítica surge

cuando se habla de ocupación de los derechos porque es algo inconcebible.
2- El segundo modo no establece ninguna referencia en cuanto a que hipótesis se está
refiriendo el legislador.
3- No se sabe que nos quiere decir con esa referencia a actos propios y formalidades
legales.

La doctrina ha enumerado los modos de adquirir la posesión en una clasificación más

clara:

1- La adquisición puede ser originaria : o a través del supuesto de la ocupación.

Según esta interpretación, si lo que es objeto de ocupación es una cosa
abandonada el ocupante adquiere la posesión y también la propiedad. El ocupante
adquiere solo la posesión si la cosa no ha sido abandonada por el anterior
poseedor; en este caso el propietario puede ejercer as acciones para recuperar la
posesión.
2- Derivativa: la posesión se adquiere a través de la traditio o entrega. Lo que existe
es una transmisión efectuada por el antiguo poseedor. La entrega puede ser
material (traditio rea) o de forma simbólica por ejemplo por el hecho de quedar
sometida a nuestra voluntad.
3- Adquisición por ministerio de la ley: sin necesidad de la aprensión material o
simbólica la ley atribuye a una persona la condición de poseedor. Es el supuesto de
la posesión civilísima.

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 4- Adquisición judicial: a través de los correspondientes procedimientos que
establece la LEC. Antiguamente se recogían lo interdictos, pero en la actualidad la
LEC lo prevé a través del juicio verbal como recogen los arts 250 y 447 LEC.

CAPACIDAD
El art 443 establece un amplia regla relativa a la capacidad para adquirir la posesión: los
menores e incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas pero necesitan de la
asistencia de sus representantes legítimos para los derechos que se deriven de la
posesión. No se exige una capacidad de obrar plena pero sí se exige una mínima
capacidad de entender. Este precepto dispone por un lado que los menores e
incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas y añade una segunda situación que
es que para usar los derechos que surjan de la posesión ahí es cuando van a necesitar la
existencia de sus representantes legales.

Según Blasco Gascó este precepto solo es aplicable en materia de capacidad si al

posesión se adquiere por vía de ocupación, porque en otro contexto se precisaría la
capacidad requerida para el acto jurídico que nos transmite la posesión.

El art 439 enumera unas distintas personas que pueden adquirir la posesión:

1- Por la misma persona que va a disfrutarla. Esta es lo más normal.

2- Por su representante legal. Esto enlaza con la posible existencia de menores e
incapacitados.
3- Por representantes voluntarios. Se menciona a través del término mandatario. Este
representante puede actuar por cuenta e interés del adquirente, que es el sujeto de
la posesión. También puede actuar en nombre del adquirente, o en nombre propio.
En cualquier caso los efectos o consecuencias que se deriven de la posesión van a
recaer en la persona del representado.
4- Por terceras personas. Tiene que ser un tercero que no tiene mandato alguno. La
adquisición se produce cuando la persona en cuyo nombre se adquiere la posesión,
el seudorrepresentado, ratifica.

CONSERVACIÓN
Desde que se adquiere hasta que se pierde, la posesión se conserva. Si se mantienen los
supuestos de adquisición y no se producen los supuestos de la pérdida, la posesión se
conserva. Pero hay casos en los que puede fallar la adquisición o se puede producir la
perdida, pero aun así la posesión se conserva. Arts 461, 465, 466 y 444.

 Art 461: la posesión de cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo
el poder del poseedor aunque este ignore su paradero.
 Art 465: los animales fieros solo se poseen mientras se hallen en nuestro poder. Si
se trata de animales domesticados se asimilan a los mansos o domésticos si
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 conservan la costumbre de volver a casa del poseedor, y habría que enlazar este art
con lo que establece el art 612; el propietario podrá reclamarlos en 20 días si los ha
alcanzado otra persona.
 Art 466: la persona que recupera la posesión indebidamente pérdida se entiende
que pueden redundar en su beneficio… Se trata de un caso de recuperación de una
cosa indebidamente perdida.
 Art 444: los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente, no
afectan para nada el ámbito de la posesión, que es un caso de un tercero que tiene
relación con la cosa. En estos casos hay conservación independientemente del
tercero.

PÉRDIDA
El art 460 enumera las causas de pérdida de la posesión y distingue entre:

 Causas o modos voluntarios:

- Abandono: lo dejo sin más en favor de nadie.
- Cesión hecha por un título oneroso o gratuito a otra persona. Es una dejación de la
posesión en favor de otra persona. Trasferencia dela posesión: perdida de la
posesión antigua y creación de la posesión nueva.
 Causa o modos involuntarios:
- Destrucción física o jurídica de la cosa: si no hay objeto, desaparece la posesión.
- Posesión por parte de otra persona durante más de una año: en estos casos el
primitivo poseedor pierde su condición y pierde la posesión.

2. LAS PRESUNCIONES POSESORIAS

Sobre la base de la relación posesoria y pensando en facilitar la prueba de la posesión el
código civil establece una serie de presunciones que se van a manifestar durante el
desarrollo de la posesión. Son varias las presunciones que recoge el código civil:

1- Presunción de la buena fe: el art 434 establece que la buena fe se presume

siempre y el que afirma la mala fe, le corresponde la prueba de la misma. Se trata
de una presunción iuris tantum. Este tema tiene una gran trascendencia en el
ámbito jurídico y más en el de la posesión porque afecta a la doctrina general de la
posesión. Toda la doctrina parte del poder de hecho, que se ejerce sobre una cosa,
y poder de derecho, de dónde surge ese poder. Teniendo presente que la buena fe
se ejerce sobre una cosa en virtud de un título que tenemos, el legislador lo que nos
viene a decir es que todo poseedor tiene un título para poseer. La prueba de la mala
fe radica en que el poseedor conocía el vicio a la que se refiere el art 433:
o si conoce que el título es viciado para la buena fe, se está actuando de mala
fe.

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 o Cuando se trata de una mala fe sobrevenida; existen actos que el poseedor
no ignora que esta poseyendo una cosa indebidamente. (art 435).
2- Presunción de la continuidad del concepto posesorio : para que se produzca un
cambio en el concepto, no puede esa persona por sí solo cambiar el concepto
posesorio. Es necesario que el poseedor se comporte externamente como poseedor
en un concepto distinto. La fijación del concepto en el que se va a estar poseyendo,
lo es en el momento en el que se adquiere la posesión. Art 436: se presume que la
posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió mientras no
se pruebe lo contrario. Quien en virtud de un contrato de arrendamiento adquiere la
posesión de la cosa, se presume que en el momento actual sigue poseyendo esa
persona de la misma manera en concepto de arrendatario. Pero ese poseedor
puede variar el título por el que se posee cuando con posterioridad a la adquisición
posee en un concepto distintito al que adquirió. No solo se exige la intencionalidad
(animus), sino que este animus no puede quedar reducido al interior del poseedor
sino que tiene que aflorar al exterior mediante un comportamiento que revele esos
actos.
Los códigos francés e italiano conocen dos medios de interversión posesoria:
o Por causa de una tercera persona: implica que el arrendatario adquiere el
dominio de la cosa que poseen de una tercera persona con quien han
celebrado un contrato. Ese tercero que les vende la cosa es el propietario
auténtico de la cosa, y no la persona que en su momento les arrendo la cosa.
o Por la contradicción al derecho del propietario : al arrendatario le niegan esa
condición en un momento determinado y empieza a poseer como propietario
la cosa que tenía como arrendatario.

Los actos de poseedor han de tratarse de actos auténticos, inequívocos y

públicos, que puedan llegar al conocimiento de la persona que va a sufrir la
interversion. La interversion ha de ser probado por la persona que la alegue. El
dueño no pierde la posesión de la cosa hasta que haya trascurrido el plazo de un
año.

3- Presunción de la legitimidad posesoria: el poseedor en concepto de dueño goza

de una presunción que plantea el art 448: el poseedor en concepto de dueño tiene a
su favor la presunción legal de que posee con justo título y no está obligado a
exhibir su título.
4- Presunción de continuidad en la posesión sin la correspondiente interrupción :
arts 459 y 466.
- El art 459 establece que el poseedor actual que demuestra su posesión en
época anterior se presume que la ha estado poseyendo durante todo el tiempo
intermedio.
- El art 466 dice que el que recupera conforme a derecho la posesión perdida, se
entiende a todos los efectos que lo ha disfrutado sin interrupción.
5- Presunción de posesión de bien mueble dentro de un bien inmueble : los
muebles los voy a poseer en el mismo concepto que estoy poseyendo el bien

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 inmueble. El art 449 dice que la posesión de un bien inmueble supone la de los
muebles y objetos que estén dentro de ella mientras no conste que han de ser
excluidos. Ha sido objeto de crítica porque no dice a qué tipo de posesión se está
refiriendo. Esto ha dado pie a que la doctrina, Manresa y Lucio, entendían que la
posesión del bien puede ser a título de dueño o en un concepto distinto a de dueño.
Estos entienden que hay que presumir en concepto de dueño. (si yo soy el dueño de
la vivienda y tengo los muebles de la vivienda, se entiende que los muebles son de
mi propiedad; esto puede variar cuando soy poseedor en concepto de arrendatario,
que provoca que los bienes muebles los poseo en concepto de arrendatario). Según
Díez Picazo considera que el término mueble se refiere a fincas urbanas y el
término objeto se refiere a las fincas rústicas.

3. LA PROTECCIÓN POSESORIA
El ordenamiento protege la posesión contra cualquier tipo de posesión. Se establecen una
serie de mecanismos contra las perturbaciones porque el poseedor goza de acciones
protectoras, porque tiene derecho a poseer, o por el mero hecho de ser poseedor. Estos
mecanismos son: Art 446: todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y
si fuera inquietado en ella deberá ser amparado por los procedimientos que las leyes
establezcan:

1- Acción posesoria (antiguos interdictos): el origen de estos se encuentra en el

derecho romano; cuando se utilizaba el interdicto de recobrar se trataba de
recuperar la posesión frente al correspondiente despojo; través del de adquirir la
posesión ficticia se convertía en mediata o inmediata; e interdicto de obra nueva se
paraba la obra porque no había derecho para realizar a obra, y con el de obra
ruinosa se intentaba conseguir la protección para evitar los riesgos del edificio.
También estaba el interdicto de retener. La nueva LEC ha sustituido los antiguos
interdictos por el general proceso verbal. El art 250 LEC establece el procedimiento
para proteger la tutela sumaria y también la de un derecho. Los números 3 4 5 y 6
estableen los mismo que tradicionalmente se refería en materia de interdictos; el
numero 3 corresponde con el de adquirir; el numero 4 corresponde con el de
recobrar; el número 5 con el interdicto de obra nueva y el número 6 con el de obra
ruinosa.
Las acciones posesorias lo que persiguen es proteger el hecho de la posesión
contra cualquier tipo de perturbación. No se discute la titularidad real, sino el mero
hecho de la posesión.
2- Acción publiciana: en el derecho romano el adquirente del derecho de propiedad
que no tenía plenamente el domino (tenía la possessio ad usucapion, podía
reclamar la cosa frente a una tercera persona mediante la acción publiciana que
trata de recuperar la posesión frente a otro poseedor que tiene un inferior título. El
que tiene un mejor derecho de poseer ejerce la acción publiciana. El problema que

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 se plantea es si se admite o no la existencia de la acción publiciana en el
ordenamiento español.
a. Hay autores que admiten la existencia de esta acción para personas que
tienen un mejor derecho a poseer.
b. Otra posición es entender que la acción publiciana no tiene existencia propia,
está dentro de la acción reivindicatoria.
c. También están quienes consideran que nuestro ordenamiento no acoge esta
figura. En nuestro derecho procesal no es necesario que la acción se
determine con un nombre; por lo que una persona puede reclamar la cosa
alegando y probando que tiene mejor derecho a poseer.
3- Acciones de defensa: en nuestro ordenamiento no está previsto que el poseedor
pueda defender por la fuerza la posesión, y la única base legal de la posible
autodefensa se haya en la institución de la legítima defensa. Por ejemplo: hubo un
caso en el que unas naves estaban arrendadas; al arrendatario le habían robado
muchas veces y tapió las ventanas; como esas obras no estaban avaladas por el
arrendar rescindió e contrato de arrendamiento, pero la sentencia dijo que se trataba
de un caso de autodefensa y que no había que rescindir el contrato.
4- Art 41 de la Ley Hipotecaria: aquí se establece un procedimiento especial que
produce una protección al poseedor privado de una cosa mueble.
5- Acción penal: de esta se derivan las correspondientes consecuencias de la acción
civil.

4. CONTIENDA SOBRE EL HECHO DE LA POSESIÓN

El art 445 dice que la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades
distintas fuera de la coposesión.

> Se está admitiendo la coposesión: varias personas mantienen en común la posesión

de una cosa o un derecho sin pretensión de exclusividad.
> Es posible la concurrencia de varias posesiones de distinta naturaleza aunque se
proyecten sobre el mismo objeto.
> Lo que no admite es la concurrencia de varias personas y de varias posesiones
iguales simultáneamente y proyectándose con carácter de exclusividad sobre un
mismo bien. Lo que no se admite es que haya varios solidariamente.

Los criterios ara solucionar las contiendas sobre el hecho de la posesión son:

1- Presencia de la posesión actual

2- Si resultaran dos actuales es preferible el más antiguo
3- Si los dos son de la misma fecha, el que presente el título.
4- Si todas las situaciones son iguales se establece el depósito o guarda dela cosa
hasta que se decida su propiedad por los trámites correspondientes. No se trata de
defender al poseedor que se fijó con certeza, sino que las cosas queden en poder
de alguien hasta que se decida quien tiene la posesión como hecho.
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5. EFECTOS DE LA POSESIÓN
Los efectos o consecuencias no siempre van a ser los mismos para la posesión en
general, porque van a depender del tipo de posesión que sea, también del concepto en el
que ese este poseyendo como también el contenido que tenga cada derecho.

 Los efectos se van a producir durante el ejercicio de la posesión a través del juego
de las presunciones,
 y también en el momento de cesar la posesión el poseedor activo debe entregar la
cosa al nuevo poseedor y entregar las liquidaciones. Hay que tener en cuenta la
buena o mala fe del poseedor que hace que se distribuyan las vicisitudes
económicas que se incluyen en materia de los gastos realizados, de los frutos o de
las posibles pérdidas o deterioros de la cosa.

En los arts 451 a 458 se resuelven las siguientes cuestiones: (poseedor de buena
fe)
Los frutos: arts 451 y 452. Hay que recordar los distintos tipos de frutos:

 los frutos naturales los adquiere el poseedor de buena fe. Lo es desde que se
separan hasta la pérdida de su condición de poseedor de buena fe.
 Los civiles se consideran percibidos por días y corresponden al poseedor de buena
fe.

Si cesa a posesión o la condición de la buena fe, con los frutos que todavía están
pendientes el poseedor tiene derecho a la parte proporcional que prevé el art 452, y el
nuevo poseedor puede conceder al antiguo la facultad de concluir el cultivo

Los gastos: pueden ser útiles, necesarios o de recreo.

 Necesarios  El poseedor de buena fe tiene derecho a que le sean abonados los

gastos necesarios o imprescindibles para mantener integra la cosa y que ha
efectuado el poseedor de buena fe. Tiene derecho no solo cuando ces la buena o la
condición de poseedor, sino que también tiene derecho de retención.
 Útiles son aquellos que se llevan a cabo sobre la cosa para aumentar el valor de
la cosa, y el nuevo poseedor puede optar en vez por el abono de los gastos por
 De recreoel nuevo poseedor puede optar por abonarlos o por retirarlos, siempre y
cuando la retirada no provoque un deterioro. Art 454.

Pérdida o deterioro: el poseedor de buena fe solo responde por los deterioros o las
pérdidas de la cosa cuando sean derivados de una actuación o un comportamiento doloso.

Si hablamos de un poseedor de mala fe, el planteamiento es distinto.

 Frutos: al desaparecer la buena fe no hay título que justifique la adquisición de los

frutos, y en principio no tiene derecho de ningún fruto. El art 455 parte de esta idea.
Tanto los naturales como los civiles que haya adquirido tiene que devolverlos.

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  Gastos: aunque sea un poseedor de mala fe si que tiene derecho a reclamar los
gastos necesario pero no tiene derecho de retención. En cuanto a los gastos de
recreo no tiene derecho a indemnización.
 Pérdida o deterioro de la cosa: el poseedor responde del deterioro o perdida de la
cosa en todo caso. Art 457.

6. ESTUDIO ESPECIAL DEL ART 464 CC

Una de las características de los derechos reales es que son absolutos, por los que
producen efectos erga omnes y por eso tiene que ser notoria o conocida la existencia de
derechos reales. No es igual en el ámbito de los bienes muebles que los inmuebles. Los
inmuebles son más fácilmente identificables porque su localización es precisa y los
muebles son más fácilmente ocultables.

Los derechos reales se protegen a raves de la posesión y a usucapión. La posesión

también ejerce una función de publicidad.

> La publicidad de los bienes inmuebles se puede obtener acudiendo al registro de la

propiedad.
> La publicidad de los bienes muebles se funda en la posesión. A tenor del at 464 la
posesión equivale al título.

Antes la propiedad mobiliaria no tenía la trascendencia que tiene en la actualidad y carecía

de la publicidad en los registros, pero ahora los bienes muebles han adquirido una mayor
importancia económica. Se establecen algunos mecanismos de publicidad a través de la
inscripción registral, aunque hay serie de tipos muebles que no se pueden registrar.

La posesión equivale al título y le confiere al poseedor la condición de propietario pero es

necesario hacer una serie de interpretaciones. Tal y como se comporte el poseedor, hace
pensar a los terceros que es el titular de la cosa y puede ejercer las facultades de un
derecho real. Esta apariencia cumple una función específica con los terceros de buena fe;
estos confían en la apariencia y se atienen a ella y pueden ser mantenidos en la
adquisición.

El problema de interpretación va referido a dos expresiones: “La posesión equivale al

título”: (equivalencia al título) y “El que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido
privado de ella ilegalmente”: (privación ilegal)

 Interpretación romanista: cuando se dice que la posesión equivale al título se

entiende que es un título para usucapir. La privación ilegal significa toda privación
de la cosa que sea contraria al ordenamiento jurídico.
 Interpretación germanista: cuando se habla de que equivale al título, es un título
para adquirir la propiedad; y quien adquiere confiando en la apariencia se convierte
automáticamente en dueño son necesidad de esperar plazo (sin usucapir). La
privación ilegal la restringen a los supuestos del robo y del hurto.