DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
Tema 4: Los problemas de aplicación del sistema de DIP y de
las normas de conflicto
La aplicación de la norma de conflicto genera distintos problemas fundamentalmente por su
carácter de norma indirecta que lleva a la aplicación del derecho extranjero y en consecuencia,
es necesario establecer normas que resuelvan esos problemas derivados de la aplicación de la
norma de conflicto.
Los problemas derivados de la aplicación de las normas de conflicto los vamos a recoger en
tres grupos en función de dónde aparecen en la estructura de la norma de conflicto de leyes:
4.1 Supuesto de hecho
a. Calificación
Calificar, en cualquier rama del derecho, es el proceso de subsunción de la realidad social
en la norma jurídica. Calificar es definir, establecer los criterios con los que el derecho atrapa,
aprehende la realidad social y la calificación en Derecho Internacional Privado tiene una
determinada singularidad, puesto que en realidad de lo que estamos hablando, en DIPr, cuando
hablamos del problema de calificación, estamos hablando del Conflicto de calificación porque
al existir dos normas que se han de aplicar (la norma de conflicto de leyes del propio
ordenamiento, y la norma material extranjera a la que lleva el propio ordenamiento) nos vamos
a encontrar con que la norma de conflicto de leyes y la norma extranjera no integran los hechos
de la realidad social del derecho del mismo modo. Es decir, no califican la realidad social
igualmente.
La calificación se produce por la contraposición en la definición de la situación jurídica
por la norma de conflicto que hace una determinada definición, integración de la realidad
social y por la diferente integración y definición de la realidad social del derecho extranjero, de
la norma material extranjera.
Los supuestos de conflicto de calificaciones son múltiples y puede suceder que se trate de
una institución jurídica desconocida, puede ser que el contenido del derecho extranjero sea
distinto o incluso contrario… se dan múltiples situaciones.
Ej. En el siglo XIX, se trataba de una letra de Cambio emitida en EEUU y pagadera en Alemania. En
realidad la letra de cambio había prescrito para el derecho alemán, para el derecho cambiario alemán y
había prescrito también para el derecho norteamericano porque no se podía interponer en EEUU la
acción de reclamación de la deuda cambiaria, es decir había prescrito procesalmente. Cuando el caso
llega al juez alemán, el mismo acude a la norma de conflicto y dado que la letra de cambio había sido
emitida en EEUU, se entiende que tiene que aplicar el derecho norteamericano y tiene que dejar de lado
el derecho cambiario alemán. Al acudir al derecho cambiario americano se ve que no hay norma de
prescripción. Puesto que como hemos señalado, en el derecho cambiario, se trataba de una prescripción
procesal: no podía ejercerse la acción de reclamación ante los tribunales norteamericanos. ¿Qué
diferencias hay? La diferencia sustantiva es que si la obligación ha prescrito, el pago sería un
enriquecimiento sin causa, de acuerdo con el derecho alemán, estaríamos en este caso porque habría
prescrito; en el caso del derecho americano no se trataría de eso, se trataría del pago de una obligación
para la que ya no hay una acción procesal. ¿Qué ocurre con el juez alemán? Aplicando el método
conflictual, no puede aplicar una norma procesal norteamericana puesto que una norma procesal
norteamericana es una norma de derecho público y no de derecho privado, y la norma procesal obliga al
juez norteamericano y no al juez alemán. En consecuencia lo que hace es no aplicar la norma
norteamericana de prescripción, puesto que es una norma de derecho público que no puede aplicar,
tampoco puede aplicar la norma alemana de prescripción, puesto que tiene que aplicar el derecho
cambiario norteamericano. En este caso se llega a una solución estrictamente formalista y por lo tanto
considera el juez que la obligación no ha prescrito. Es una solución absurda y claudicante puesto que
vulnera derechos adquiridos, porque en el derecho norteamericano la obligación realmente ha prescrito
procesalmente y en el derecho alemán también habría prescrito si se aplicará el mismo.
Desde el punto de vista de la calificación, lo que hace el juez alemán es aceptar la calificación
estadounidense de la prescripción y al aceptar esta calificación estadounidense de a prescripción, lo que
está haciendo es vulnerar los derechos adquiridos de quien debe pagar una letra de cambio, puesto que
desde el punto de vista funcional es evidente que se habría producido la prescripción de la obligación.
La alternativa que hubiera tenido en ese caso, el juez alemán, es aceptar una calificación funcional
entendiendo que la letra de cambio había prescrito.

Las posiciones tradicionales en materia de calificación contraponen la calificación lex fori y

la calificación lex causa.
 Calificación lex fori: sería la calificación conforme a los tribunales que conocen del
litigio Los partidarios de la calificación de acuerdo con la ley del foro, sostienen que la
única calificación que se puede realizar es la calificación lex fori, puesto que hasta que
no se determine la ley aplicable, no se va a saber cuál es la ley aplicable.
La calificación es un prius antes de la determinación de la ley aplicable.
 Calificacion lex causa: calificación de la ley aplicable al fondo del litigio. Consideran
que esto da homogeneidad y seguridad a las soluciones dentro del propio sistema
jurídico porque de este modo se califican las situaciones de igual modo, lo que tiene
como consecuencia la aplicación de la equidad, de modo que dentro del mismo sistema,
del sistema español, los jueces siempre darían la misma calificación: Calificar de modo
distinto significaría una incoherencia dentro del propio sistema jurídico.
Desde esta perspectiva, como las normas de conflicto son estatales, deben ser
interpretadas también dentro de su propio sistema jurídico, y dentro de las categorías
jurídicas del propio sistema.
Frente a la calificación de la lex fori está la calificación de la lex causa y desde esta
perspectiva se contra argumenta que frente a la existencia de leyes conectadas con el caso, en la
calificación se puede tomar en consideración esas leyes extranjeras consideradas, porque en
último término lo que se produce es un conflicto de calificaciones, se puede aceptar la
calificación extranjera.
El argumento clásico de la calificación, de acuerdo con la teoría de la lex causa, es un
argumento muy de Savigny que es que se considera que la norma de conflicto remite al
ordenamiento extranjero en su totalidad y en consecuencia, cuando la normad e conflicto
remita al OJ extranjero en su totalidad, el OJ extranjero debe realizar la calificación. Es el
competente para realizar la calificación. Es cierto que, cada vez más, las normas de conflicto
dejan e ser estatales, al menos en nuestro entorno para ser normas de conflicto integradas en
instrumentos supra estatales, especialmente en el derecho de la UE, y en ese caso, la
calificación debe ser una calificación uniforme, una calificación, en el caso de las normas del
derecho de la UE, una calificación del Derecho de la UE y no solo una calificación nacional.
 Primer problema: estamos ante una situación de hecho no contemplada por el OJ interno, es
decir, la institución jurídica desconocida. En derecho mercantil, en el ámbito anglosajón,
existen instituciones como por ejemplo el “el leasing o franchising” que durante tiempo no
existían en los sistemas jurídicos continentales, y que no existían en el derecho español. O por
ejemplo en el derecho japonés existe un tipo de garantía real el “Urawashi Tampo”, que no
existe en nuestro sistema. ¿Qué hacer ante la institución jurídica desconocida?

Segundo problema: que los supuestos de hecho de las normas de conflicto no son
generalmente fácticos, sino que son normativos, de modo que cabe, dado que la calificación se
hace sobre conceptos jurídicos, no sobre hechos, y sobre conceptos jurídicos extranjeros, cabe
que la naturaleza jurídica o la caracterización de una institución sea distinta en el OJ de la
norma de conflicto y en el OJ designado por ella. Es el caso del ejemplo anterior sobre la
prescripción de la letra de cambio: en un caso la prescripción tiene naturaleza material, y en el
otro caso tiene naturaleza procesal.

El tercer problema es que tratándose de un supuesto de hecho que si que tiene cabida en una
institución jurídica conocida, puede suceder que el contenido de la institución sea distinto, ya no
solo distinto, sino radicalmente contradictorio con el contenido de la institución en el OJ del
foro, en el OJ de la norma de conflicto. El ejemplo es muy claro en el caso del matrimonio:
monogamia en los sistemas occidentales y en otros sistemas poligamia.
La solución pasaba por una calificación lex causae o lex fori, y nuestro CC adopta la teoría
de la lex fori, aplicando a la institución jurídica desconocida la realización de una calificación
funcional, que en realidad, a juicio del profesor, siguiendo el modelo portugués, sería
conveniente extenderlo a todos los supuestos de calificación. La calificación funcional lo que va
a hacer es tomar en consideración la función que desempeña la institución extranjera e
integrarla dentro de la norma de conflicto que se aplica a la institución que desempeña esa
función. El “leasing” es un tipo de contrato, el “Urawashi Tampo” es un contrato de garantía,
asique habría que integrarlo también dentro de la categoría de los contratos, y en ese supuesto
donde se plantea ese problema, como en el ejemplo de la letra de cambio, se hace la calificación
funcional de tal modo que aunque la prescripción en el derecho americano, funcionalmente
pone limite al ejercicio de la obligación cambiaria, y en consecuencia, desde la perspectiva de la
calificación funcional, el juez se habría equivocado, y tendría que haber considerado que
conforme al derecho americano habría prescrito.
b. Cuestión Previa
La cuestión previa es un problema algo más complejo que el de la calificación. Para que el
juez pueda resolver una cuestión planteada (cuestión principal), que tiene elementos de tráfico
externo, es preciso que con anterioridad decida sobre otra cuestión de carácter previo, y de la
que depende la cuestión principal. EN la cuestión previa se trata de establecer determinadas
premisas necesarias para la aplicación de la norma. Las premisas están en la cuestión previa
para aplicar la norma a la cuestión principal. Cuando el juez se plantea un asunto principal, de
adopción, de sucesiones… puede que antes de aplicar la norma de conflicto deba acudir a otra u
otras normas de conflicto para resolver la cuestión incidental.

Por ejemplo, en un supuesto de sucesión por causa de muerte, donde hay que aplicar la norma de
conflicto de la sucesión, puede que previamente al identificar los herederos, antes de aplicar las normas
de la sucesión, se cuestione la filiación, luego previamente hay que resolver la cuestión previa: una
persona se presenta ante el juez reclamando entrar en la sucesión por razón de filiación y tiene
nacionalidad extranjera. Será necesario determinar si efectivamente existe tal filiación, para lo cual se
acudirá a la ley nacional del supuesto hijo, tal y como señala el art. 9.4 CC. Por lo tanto, si el padre y el
supuesto hijo tienen diferente nacionalidad, habrá que acudir primero al derecho del supuesto hijo para
determinar si efectivamente es hijo. De este modo, nos encontramos con dos grupos de leyes aplicables:
las aplicables a la sucesión y las aplicables a la donación.

Y nos vamos a poder encontrar con leyes materiales tanto en la cuestión principal como en la
cuestión previa.
EN DIP nos movemos en el terreno de las alegaciones de las partes, y van a poder ser las
partes las que planteen la cuestión previa, y además pueden aparecer problemas de cuestión
previa casi en todos los casos, al menos hipotéticamente, porque antes de cualquier institución
están los problemas de capacidad, que hipotéticamente se pueden suscitar en cualquier supuesto.

Para hablar con propiedad del problema de la cuestión previa en DIP, se tienen que dar tres
condiciones:
 Que el derecho aplicable al litigio principal, a la cuestión principal, sea un derecho
extranjero. Es decir, que la norma de conflicto aplicable al supuesto de hecho de la
cuestión principal lleve a un OJ extranjero.
 Que el derecho aplicable a la cuestión previa, conforme a la norma de conflicto del
foro(española), sea un derecho distinto del aplicable a la cuestión principal, aunque
sea el derecho del foro. Es decir, mientras que en la cuestión principal el derecho
aplicable tiene que ser extranjero, en la cuestión previa basta que sea un derecho
distinto
 Que la solución dada a la cuestión previa en cada uno de los OJ en presencia sea
distinta, sea contradictoria. En contrario estaríamos ante un falso problema.
Un ejemplo claro de cuestión previa es un litigio que se suscitó ante el tribunal civil de Colonia el 20 de
Febrero de 1953, un supuesto de legitimación por filiación: tras ocupar los aliados Alemania en 1945, un
soldado belga mantiene una relación con una ciudadana alemana, tienen un hijo y se casan ante un
oficial de campaña del ejército belga. Se plantea una demanda civil de filiación que reconozca la
legitimidad del hijo ante un juez alemán, alegando la legitimidad del hijo por el matrimonio subsiguiente
a su nacimiento, y por tanto, de manera implícita, también la legitimidad del matrimonio. La cuestión
principal es la legitimidad de la filiación, de modo que el juez acude a su propia norma de conflicto, y la
norma de conflicto alemana en materia de filiación resolvía en la época que el caso se regía por la ley
nacional del padre, es decir, por el derecho belga, y la consecuencia jurídica era por tanto que la
filiación se iba a regir por la legislación belga, pero en el proceso el fiscal alemán plantea una cuestión
incidental: se opone a la filiación porque alega que el matrimonio es nulo de acuerdo con el derecho
alemán. Si el matrimonio fuera nulo no habría matrimonio subsiguiente, y en consecuencia no habría
legitimación de la filiación. Con lo cual, en este caso, la validez del matrimonio aparecía como una
cuestión previa a la cuestión principal de la legitimación. Si el matrimonio es válido, la filiación será
legítima, pero si no lo es, no lo será.

EL juez alemán tenía dos opciones: en primer lugar aplicar las normas de conflicto alemanas en todo
caso, , y de acuerdo con eso, dado que el matrimonio se celebró en territorio alemán, aplicaba la ley
alemana, y de acuerdo con el derecho alemán matrimonial, para que un matrimonio sea válido debe
haberse celebrado por autoridad civil. Y Aquí el matrimonio entre el soldado belga y la ciudadana
alemana lo había celebrado un oficial del ejército belga en campaña, no una autoridad civil alemana, de
modo que para el derecho alemán el matrimonio era nulo. Pero una segunda hipotética posibilidad era
considerar que a la cuestión previa no se le aplicaba la norma de conflicto alemana, sino la norma de
conflicto belga puesto que es el derecho belga el que va a resolver la cuestión principal(el matrimonio
sería válido porque se ha celebrado de acuerdo con la ley personal de cualquiera de los cónyuges).
Como el padre era belga, se podía aplicar el derecho belga, que establece que las autoridades militares
pueden celebrar válidamente el matrimonio en campaña, es decir, conforme al derecho belga el
matrimonio era válido.

Lo que a juicio del profesor muestra este ejemplo es que la ciudadana alemana había
celebrado un negocio jurídico válido, un matrimonio válido de buena fe conforme al derecho
belga, y que en consecuencia, de acuerdo con el derecho belga, había determinado derechos
adquiridos. De acuerdo con la primera posibilidad que se le planteaba al juez alemán, la
aplicación del derecho alemán conllevaba conculcar unos derechos adquiridos legítimamente y
de buena fe de acuerdo con el OJ belga, aunque la segunda solución suponía dejar de aplicar la
norma de conflicto alemana relativa al matrimonio. Las dos soluciones responden también a las
dos teorías de las lex causae y de la lex fori.

Quienes sustentan la teoría de la lex causae apelan al principio de integridad del derecho
extranjero. Decían que la remisión que hace la norma de conflicto a un OJ extranjero es una
remisión que se hace en su totalidad: el OJ extranjero debe regular a partir de entonces el litigio,
y que por tanto absorbe según esa lógica el OJ extranjero la cuestión previa.

En último término, la cuestión previa es un incidente de la cuestión principal, y que por tanto
debe ser interpretada a la luz de la cuestión principal. Para algunos también se produce lo que se
puede llamar un alejamiento de la cuestión previa del foro porque esa cuestión podría haberse
constituido al amparo de un sistema extranjero de derecho internacional privado.
El argumento clásico dice que aceptar esa aplicabilidad de la ley extranjera a la cuestión
previa conduce al hito de la armonía internacional de soluciones jurídicas: aplicar globalmente
el OJ aplicable a la cuestión principal. Entiende el profesor que eso no es un argumento.

Frente a los partidarios de la lex causae a la cuestión previa están los partidarios de la teoría
de la lex fori, que en primer lugar dan un argumento que tiene mucho peso: la solución dada por
la teoría de la lex causae al problema de la cuestión previa da lugar a un relativismo excesivo,
no consentible desde cualquier sistema jurídico. Lleva a un relativismo exagerado, porque
dependiendo de cuál sea la cuestión principal, la cuestión previa va a tener una solución distinta.
En el caso que acabos de ver resulta que a la cuestión principal de la filiación se le aplica el
derecho belga, y en consecuencia se extiende al matrimonio el derecho belga. Pero nos podemos
plantear que en el caso que hemos visto, habiéndose aceptado que el matrimonio es válido
conforme al derecho belga, si con posterioridad se plantea una cuestión de sucesión mortis
causa del belga que además se había domiciliado en Alemania y resulta que el derecho aplicable
a la sucesión según la norma de conflicto es el derecho del domicilio, el matrimonio podría ser
considerado nulo si esta posibilidad se plantea en el ámbito de la sucesión. Esto podría ser así
porque la cuestión previa es una cuestión incidental, de modo que podría negarse que es cosa
juzgada.

Un sistema jurídico necesita coherencia, necesita dar la misma solución al mismo supuesto.
No puede en función de cual sea la cuestión principal darse una solución o la contraria en
función de la cuestión principal.
 El segundo argumento es que las normas de conflicto tienen carácter imperativo, y como tal
debe aplicarse de oficio por el juez (el derecho alemán contenía una norma de conflicto
aplicable a la validez del matrimonio y no puede ser desconocida) como ya dijimos. El
legislador interno no distingue entre cuestión previa y cuestión principal. EL legislador tiene
una norma de conflicto aplicable al matrimonio, y tiene el postulado de exclusividad de su
propio sistema de DIP, es decir, aunque el matrimonio se suscite como cuestión incidental, el
juez tiene obligación de aplicar su propia norma de conflicto. La solución dada por el derecho
español, conforme al art. 12.6 del cc está en la imperatividad de la norma de conflicto.

No hay en el sistema español de DIP una solución a la cuestión relativa a la cuestión previa,
ya que si la aplicación de la teoría de la lex causae lleva a un excesivo relativismo, la aplicación
de la teoría de la lex fori lleva a la vulneración de derechos adquiridos. De esta manera, la
solución del juez(aplicar sus normas de conflicto y desconocer por tanto la legitimación de la
filiación) es una solución claudicante, ya que está vulnerando derechos adquiridos. El hecho de
que el art. 12.6 CC establezca la imperatividad de oficio de las normas de conflicto no resuelve
el problema de la cuestión previa.

De hecho, ningún OJ ha resuelto convincentemente este problema, y, por lo tanto, las

soluciones que no pueden pasar exclusivamente por la imperatividad de la norma de conflicto,
sino que exige soluciones flexibles que tengan en cuenta el caso concreto, que no sean
claudicantes, que respeten los derechos adquiridos, y que vayan más allá de la dialéctica de la
lex fori y la lex causa, que se plante una solución flexible sobre la base del caso concreto, que ni
conduzca a un relativismo excesivo, como hace la teoría de la lex causa, ni tampoco suponga
una vulneración de derechos adquiridos, una solución claudicante
4.2 Punto de Conexión
a. Fraude de ley
El fraude de ley, que en otros sitios se le conoce como fraude a la ley, es un problema común
a todas las áreas del derecho, que como vamos a ver en DIP, tiene unos perfiles específicos y
particulares. Como problema específico del DIP, el fraude de ley solo se puede dar en el punto
de conexión. No se puede dar ni en el supuesto de hecho ni en la consecuencia jurídica.
Si se da en el supuesto de hecho, si cambia el supuesto de hecho, estamos ante una situación
distinta, por lo tanto ahí no cabe fraude de ley, y a priori las partes no pueden cambiar la
consecuencia jurídica, el derecho aplicable. En caso de que una de las partes fuese un Estado, ya
veremos lo que pasa.

En ocasiones, el juez cuando va a aplicar la norma de conflicto de leyes, se encuentra con

que el punto de conexión que debe aplicar al supuesto litigioso ha sufrido una alteración. Esa
alteración de la circunstancia del punto de conexión puede ser una alteración dolosa o una
alteración no dolosa (aleatoria).

EJ: la ley aplicable a la disolución matrimonial es la ley nacional común de los cónyuges, de manera
que en el caso concreto dicha disolución matrimonial está prohibida. Así, uno de los cónyuges cambia de
nacionalidad “de forma muy llamativa”. De este modo, si se demuestra que ha cambiado de
nacionalidad porque quiere eludir la prohibición del divorcio estaríamos ante fraude de ley.
Si esa alteración del punto de conexión es dolosa, deliberada, para no aplicar el derecho
aplicable por una de las partes, nos encontramos ante el fraude de ley, al que podemos definir
como “la utilización maliciosa del punto de conexión de una norma de conflicto por una de las
partes con la finalidad de eludir la aplicación de una norma imperativa española.”.
Para que haya fraude de ley en DIP se tienen que dar esas dos condiciones:
 La utilización maliciosa del punto de conexión de la norma de conflicto por una de las
partes
 La finalidad de eludir la norma imperativa del OJ aplicable.

Es interesante analizar un ejemplo para ver como los particulares pueden utilizar el
punto de conexión con el fin de eludir la aplicación de la norma imperativa del derecho
nacional que resultaría aplicable:
Caso Bauffremont Bibesco: la princesa Bauffremont era una súbita princesa francesa que vivía en
Francia durante la segunda mitad del XIX y que estaba separada de su marido, también francés; la
princesa quería casarse con un príncipe rumano Bibesco pero en aquella época el derecho francés
prohibía el divorcio, por tanto, se nacionalizó en un principado alemán, cuya ley (aplicable en virtud de
lo establecido por la norma de conflicto francesa) establecía que la separación se equiparaba al
divorcio, lo que la permitiría casarse de inmediato con el príncipe rumano Bibesco, como así hizo. Sin
embargo los tribunales franceses declararon nulo el segundo matrimonio argumentando que la princesa
no podría invocar la nueva nacionalidad del ducado alemán porque había adquirido su nueva
nacionalidad con la única finalidad de eludir la aplicación de la norma que prohibía el divorcio,
incurriendo por tanto en fraude de ley. La señora Bauffemont adquiere la nueva nacionalidad habiendo
hecho una aplicación especulativa del derecho con la finalidad de que su separación francesa se
transforme en divorcio y poder casarse.

El fraude de ley significa que los particulares utilizan el segundo de los elementos de la
norma de conflicto de leyes, es decir, el punto de conexión, con el fin de eludir la aplicación
de una norma imperativa que en otro caso sería aplicable.
ART. 12.4 CC que recoge el fraude de ley dice “se considerará como fraude de ley la
utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española”. No
especifica que debe existir animo doloso, sin embargo, tácitamente, está claro que debe existir
ese dolo con la intención de eludir la aplicación de la norma imperativa, tal y como ha
establecido la jurisprudencia del TS.
Ya hemos señalado que el fraude de ley solamente se puede dar en el punto de conexión,
no en el supuesto de hecho ni en la consecuencia jurídica. Además el fraude de ley solo se
puede producir en los puntos de conexión mutables; un punto de conexión inmutable como el
lugar donde se sitúan los bienes inmuebles o el lugar de realización del daño, no puede ser
variado ni utilizado por lar partes de forma maliciosa para eludir la aplicación de la
consecuencia jurídica. Lo mismo sucede con los puntos de conexión que se agotan por sí
mismos como por ejemplo la ley del lugar donde se cometió el hecho ilícito, o cuando se deja
libertad a las partes para escoger la ley aplicable (autonomía de la voluntad). Ej.:
nacionalidad, domicilio, residencia habitual, etc. Además es un problema específico de la
norma de conflicto.
Por último hay que diferenciar el fraude de ley del DIP de figuras similares:
o Fraude de ley interno: son figuras diferentes, se diferencia con claridad del fraude de ley
general del ART 6.4, a pesar de que la sanción sea la misma para ambos. Esto es así porque
el ART 12.4 CC no establece una sanción concreta, de modo que el TS ha considerado que
por analogía la misma solución que se aplica al fraude de ley interno debe aplicarse al
fraude de ley de DIP. De esta manera, la ley aplicable por la utilización maliciosa del punto
de conexión es declarada inaplicable, y se aplicara la norma que se hubiera tratado de eludir
(la norma de conflicto tal y como se hubiera aplicado antes de la utilización maliciosa).
El fórum shopping: la búsqueda de un foro de conveniencia puede presentar alguna
similitud con el fraude de ley del DIP, aunque tanto técnicamente como en relación a su modo
de funcionamiento son muy diferentes. Si no existiera la institución del fraude de ley, la mera
obtención de una nacionalidad sería perfectamente válida a pesar de la existencia del fórum
shopping; es el fraude de ley el que convierte a esa situación en inválida. En los supuestos
anteriores de la ley de divorcio de 1981, es decir, cuando no era aceptado, una práctica habitual era
cambiar temporalmente de domicilio español a un estado extranjero, por ejemplo trasladarse a Nevada
(EEUU) estableciendo su domicilio en Las Vegas y tras estar domiciliados 24 horas, uno ya se podía
divorciar; con ese divorcio de Nevada, volvían a España e instaban la validez del divorcio ante las
autoridades españolas trasladando nuevamente el domicilio a España. La autoridad española ante la que
se reclamaba el reconocimiento de la decisión judicial estadounidense se encontraba con que la ley
aplicable al divorcio en España (el punto de conexión de la norma de conflicto aplicable a esa cuestión)
era la ley nacional común de los cónyuges, España ante esto no reconocía el divorcio porque se exige la
aplicación de la ley española y la aplicación de las normas españolas prohibía el divorcio, era
innecesario acudir a la figura del fraude de ley porque un uso malicioso (fraude de ley) hubiera sido el
cambio de nacionalidad para la consecuencia del divorcio. Sin embargo aquí estamos ante un supuesto
de fórum shopping porque se ha producido un mero cambio de domicilio, el juez español no reconocía la
sentencia extranjera al no haberse aplicado la ley española.

b. Conflicto Móvil
El conflicto móvil se produce cuando el juez, a la hora de aplicar la norma de conflicto, se
encuentra con que el punto de conexión de la misma que ha de aplicar al supuesto litigioso, ha
experimentado una alteración, pero esa alteración no se ha realizado de forma maliciosa sino de
forma circunstancial o aleatoria, de manera independiente respecto del caso. Dicho de otro
modo, resulta evidente que no ha habido una voluntad por ninguna de las partes evitar el
derecho aplicable. Como consecuencia de esa actuación no maliciosa, el juez y el derecho no
puede operar del mismo modo que ante el fraude de ley.
En el fraude de ley, hay una causa que legitima la inaplicación de la norma de conflicto, hay
una alteración maliciosa con la finalidad de no aplicar una norma imperativa; pero cuando el
cambio es circunstancial o aleatorio (conflicto móvil), no hay una causa que legitime la
inaplicación de la norma de conflicto; en el fraude de ley si puesto que ante el dolo, ante el
intento de no aplicar una norma imperativa de modo doloso hay una legitimidad para evitar la
finalidad dolosa.
En cualquier caso, el conflicto móvil, al igual que ocurre con el fraude de ley, se produce en
relación a un punto de conexión mutable, el cual puede ser subjetivo (ej.: persona cambia de
domicilio, nacionalidad o residencia) u objetivo (ej.: objeto del litigio modifica sus
circunstancias).
De lo que se trata en el conflicto móvil es de determinar cuál de los dos ordenamientos
jurídicos en presencia debe ser aplicado. El problema del conflicto móvil consiste en un
cambio en las circunstancias que definen el punto de conexión y que sirven para determinar el
ordenamiento jurídico aplicable. Al producirse el cambio hay que determinar si se aplica el
ordenamiento jurídico al que lleva la norma de conflicto antes de la modificación de las
circunstancias del punto de conexión o el ordenamiento jurídico al que lleva la norma de
conflicto después de la alteración de la circunstancia del punto de conexión.
Ej.: que ordenamiento aplicar a un caso en el que se ven implicados bienes muebles o bienes
semovientes si al comienzo del litigio este se encuentra en un lugar donde se aplica un determinado
ordenamiento, pero luego cambian a otro donde se aplica otro diferente, lo que supone una modificación
del punto de conexión.
Ej.: Dos españoles solicitan el divorcio y en el transcurso del procedimiento se produce el cambio de
nacionalidad de uno o de ambos, y eso conlleva, con el cambio de nacionalidad, la aplicación de un
ordenamiento jurídico distinto ¿cuál de los dos ordenamientos se aplica? El ordenamiento del momento
de presentación de la demanda o el del momento en que se presenta el caso. Las partes no tienen ánimo
doloso o malicioso, habían solicitado el cambio de nacionalidad con anterioridad, y posteriormente por
el propio trascurso de los acontecimientos piden el divorcio.

El cambio de la circunstancia del punto de conexión se da en la residencia, domicilio,

menos en el cambio de nacionalidad. Siempre se da en puntos de conexión mutables también en
el supuesto de los bienes muebles a los que se aplica la ley del lugar donde estén localizados.
La solución a los problemas del conflicto móvil no es sencilla, por ello se han planteado
varias:
1) Tradicionalmente se ha defendido que para resolver el conflicto móvil se debería utilizar las
normas de derecho transitorio, ya que el problema del conflicto móvil es similar al del
cambio legislativo.
En apariencia, es esta una solución imaginativa que responde a la idea de aplicar normas de
sucesión normativa; pero en realidad, es una solución no muy racional y no muy ajustada al
supuesto, ya que el derecho transitorio responde a otro supuesto. Una cuestión es el derecho
transitorio que se aplica en un supuesto de cambio de norma dentro del propio sistema
jurídico y otra cuestión es un supuesto de cambio no normativo como es el conflicto móvil;
en el conflicto móvil no se produce una modificación legislativa sino un cambio factico (un
cambio de las circunstancias del punto de conexión), pues no hay una sucesión de normas
en el tiempo. La norma de conflicto sigue en vigor, las normas no han variado lo que varía
en la circunstancia real, no el criterio regido por el legislador. Con lo cual no parece muy
adecuado que se apliquen las normas de derecho transitorio pues no hay ningún legislador
que pueda establecer normas transitorias especiales y, además, puede que las normas
transitorias del foro no se adecuan muy bien a estos supuestos.
2) La segunda solución que en el plano teórico aparece como óptima, es la aplicación de la
teoría de los derechos adquiridos, desarrollada fundamentalmente en ámbitos
anglosajones. Esta postura es muy útil, desde el punto de vista del análisis y debe ser
tomada en consideración para la solución del caso.
De acuerdo con esta teoría el juez debería valorar cuando las partes que han intervenido en
el litigio han consolidado unas expectativas jurídicas respecto del hecho litigioso, de forma
que el juez debe operar en una doble fase:
- El juez utilizaría, en primer lugar, el punto de conexión de acuerdo con la circunstancia
tal y como estaba antes de producirse la alteración de las circunstancias, determinando
el derecho aplicable y comprobando si alguna de las partes ha consolidado algún
derecho adquirido de acuerdo con la aplicación de la norma de conflicto antes de la
 alteración. Si hubiera consolidado el derecho adquirido aplicaría la norma de conflicto
antes de la alteración o lo respetaría.
- Por el contrario si no ha consolidado ningún derecho adquirido, el juez debe aplicar la
norma de conflicto de acuerdo con la alteración del punto de conexión, después de la
alteración de las circunstancias.
Esta teoría es óptima pero claramente desde una perspectiva de base judicial como el
sistema anglosajón, es mucho más difícil trasladarla a España, a los sistemas de base legal,
y más aún cuando no está recogida en una norma legal.
3) La tercera solución considera que en los derechos de base legal (como el español) solo hay
un modo de resolver convincentemente el problema del conflicto móvil: usando las técnicas
preventivas en el punto de conexión que impidan que este actúe como un punto de
conexión mutable. Ej.: si se usa la ley nacional de los contrayentes en el momento de
celebración del matrimonio como punto de conexión, este va a mantenerse inmutable con
independencia de que otras circunstancias también; también se está usando esta técnica
cuando se dice que a la sucesión se aplica la nacional del causante en el momento del
fallecimiento, de modo que no importa que se hayan producido cambios de nacionalidad
con anterioridad a ese momento. Se circunscribe el punto de conexión mutable en un
determinado momento y no permite cambios. Esta solución preventiva solo se puede dar
para determinados puntos de conexión mutables, no para todos, de modo que no es posible
evitar de modo absoluto el problema del conflicto móvil, pero si se puede al menos
amortiguarlo.
Debemos indicar por último, que la jurisprudencia española en ausencia de texto legal,
guiándose por el principio de legalidad (ART. 9.3CE) y por la imperatividad de la norma de
conflicto (ART 12.6 CC), cuando se enfrente ante un supuesto de conflicto móvil, está obligada
a aplicar la norma de conflicto y el punto de conexión tal y como aparece en el momento en que
el juez falla el litigo, y no el existente cuando tuvo lugar el hecho litigioso.
De este modo se produce una alteración del principio dispositivo, ya que el juez debe fallar
pero no conforme a lo que fijen las partes, sino conforme a lo que el punto de conexión aplicado
al litigio establece. En consecuencia, a diferencia de lo que ocurre con el fraude de ley cuya
consecuencia era la aplicación de la norma que se prendía eludir en el conflicto móvil, habrá
que determinar si se aplica el punto de conexión tal y como se concreta después de la alteración:
en consecuencia el problema del conflicto móvil está en determinar cuál de los dos
ordenamiento jurídicos se aplica. Cuando la variación del punto de conexión es maliciosa es
fraude de ley, y cuando no es así estamos ante un conflicto móvil.
4.3 Consecuencia Jurídica
A) EL REENVÍO
Cuando el juez acude al derecho extranjero designado por su propia norma de conflicto, en
principio, debe acudir a las normas sustantivas o materiales que regulan la situación. Sin
embargo, surge un problema en los supuestos en los que la norma de conflicto de ese
ordenamiento no se atribuye a sí mismo la regulación del caso; puede encontrarse con que el
derecho extranjero se declare asimismo como competente o que por el contrario que el sistema
de DIP de ese derecho extranjero atribuya la competencia legislativa a otro ordenamiento. En
este sentido, hay que tener en cuenta que en la visión clásica de la teoría de conflicto de leyes,
en la teoría de Savigny, el objetivo fundamental era la armonía internacional de soluciones
jurídicas, el paradigma del método clásico, por el cual se decía que el juez nacional debía actuar
del modo que actuara el juez cuyo derecho debía ser aplicable, lo que genera un problema ya
que ese ordenamiento no se consideraba con competencia legislativa.
Ej.: en el supuesto de sucesión mortis causa de un francés domiciliado en España, la norma de
conflicto española remite al juez al derecho francés (ley nacional del causante en el momento del
fallecimiento), el cual establece que la sucesión de los bienes muebles se rige por la ley del domicilio,
mientras que la de los inmuebles por la ley del lugar donde se encuentren; de esta manera en caso de que
el individuo tuviera bienes inmuebles en España, el juez se va a encontrar con un conflicto negativo de
leyes, pues el derecho reenvía la cuestión al derecho español.

Desconocer absolutamente que el derecho extranjero se declara no competente puede llegar

a generar problemas de ejecución a posteriori. Por otra parte, tomarlo excesivamente en
consideración puede llevar a situaciones irresolubles: en el planteamiento del conflicto de leyes,
por ejemplo el derecho español puede considerar competente el derecho francés, el derecho
francés a su vez puede considerar competente el derecho italiano, y a su vez éste considera
competente el derecho español, etc.; en este caso puede llegar a producirse encadenamientos
legislativos, sin llegar a saber qué derecho se aplica. Hay un conflicto negativo de leyes.
Ejemplo: un caso clásico de reenvío es el caso Forgo, del que conoció la corte de casación francesa
de 1978:
El señor Forgo, bávaro de origen e hijo ilegítimo, vivía en Francia, por lo que su residencia
(domicilio de hecho) estaba en Francia, sin embargo había mantenido el domicilio (domicilio de
derecho) en Baviera hasta su fallecimiento a los 60 años. El señor Forgo muere sin herederos y sus
bienes, especialmente muebles, son reclamados por el estado francés, ya que la sucesión, según la norma
de conflicto francesa, debía regirse por el derecho del lugar del domicilio de derecho y, puesto que
Forgo no lo había constituido nunca en Francia resultaba aplicable el derecho de Baviera, lugar donde
este tenía su domicilio de derecho. Según el derecho bávaro, la sucesión quedaba sometida a la ley de
lugar de residencia (domicilio de hecho) del causante, es decir, a la ley francesa, según la cual, ante la
inexistencia de descendientes del cónyuge, la herencia pasaba al Estado. Sin embargo, los parientes
alemanes del señor Forgo reclaman también la herencia, ya que la norma de conflicto francesa establece
que, en relación con los bienes muebles, es aplicable a la sucesión la ley del domicilio (domicilio de
derecho), es decir, la ley de Baviera. El juez, siguiendo la teoría de la lex causae, dice que el derecho
bávaro que hay que aplicar es el derecho bávaro en su totalidad, incluida la norma de conflicto bávara,
lo que suponía aceptar el reenvío de retorno.

Como regla general, en materia de reenvío en España, si lo que se busca con la norma de
conflicto son soluciones que sean válidas para distintos estados, la no afectación de reenvío
lleva a la aplicación del derecho extranjero sin conseguir esa solución. El derecho español en
materia de capacidad aplica la ley nacional, por ejemplo un británico domiciliado en Arabia
Saudita celebra un contrato. Para el derecho español la capacidad se rige por la ley nacional
luego se aplica el derecho británico, pero el derecho británico aplica el criterio del domicilio,
luego para Reino Unido se regiría por el derecho de Arabia Saudita. Si el juez español aplica el
derecho británico y la sentencia se quiere ejecutar en RU como no se ha aplicado el criterio de
capacidad de RU la sentencia no reconoce la ejecución. Así, en algunos ámbitos como en
materia de capacidad, desde ese punto de vista, tradicionalmente se ha reclamado la aceptación
del reenvío porque era el modo de conseguir la armonía internacional de soluciones jurídicas
aunque no deja de ser una solución formal y dogmática.
El ART 12.2 CC (“la remisión al derecho extranjero se entenderá hecho a su ley material, sin
tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española ”)
no permite situaciones de encadenamiento legislativo, salvo que el reenvío sea a la ley española,
es decir, acepta el reenvío de retorno. La solución del criterio español ha sido criticada, pues es
una solución bastante simplista, aunque también efectiva en la resolución de determinados
problemas que pueden plantearse. En cualquier caso, la no aceptación del reenvío como regla
general parece una solución adecuada, tal y como pone de manifiesto en el hecho de que esto
sea lo que recogen muchos convenios internacionales en materia de DIP.
El concepto de reenvío, desde el punto de vista tradicional del conflicto de leyes, se define
como el problema que se suscita cuando la norma de conflicto del foro declara competente
a un ordenamiento jurídico extranjero y, a su vez, la norma de conflicto de ese
ordenamiento no acepta la competencia del ordenamiento al que pertenece sino que
designa a otro ordenamiento como aplicable, sea el ordenamiento del foro o el de un tercer
Estado.
En último término, el reenvío se produce por un conflicto negativo de leyes porque ninguna
de las leyes (ningún ordenamiento) se considera a sí misma como aplicable sino que consideran
que debe estar regulado por otro ordenamiento. Cada una de las leyes se inhibe de regir el caso
en cuestión, trasladándoselo a otro ordenamiento.
La solución general se encuentra en el ART 12.4 que recoge la no aceptación de reenvío
salvo que sea de retorno, pero hay soluciones generales, por ejemplo los ARTS 98 y 162 LCC
de 1985 que incorporan en materia de capacidad las soluciones del Convenio de Ginebra de
1930, según el cual la capacidad para obligarse en relación con los títulos valores se rige por la
ley nacional, de forma que si la ley nacional declara competente a otro ordenamiento este último
será el ordenamiento competente. Nos encontramos por lo tanto con una aceptación ilimitada
del reenvío.
En el régimen convencional, hay distintas soluciones al problema del reenvío. A pesar de
que el Convenio de Ginebra de 1930 dice esto, lo cierto es que la mayor parte de los convenios
internacionales rechazan el reenvío:
o Un primer grupo de convenios, como los de la Conferencia de la Haya sobre DIP,
establecen siempre una disposición donde se aclara que las situaciones privadas
internacionales que regulan quedan sujetas a la ley interna designada por la norma de
conflicto del convenio, lo que supone una exclusión tácita de la norma de conflicto del
ordenamiento designado como aplicable.
o Otros convenios como el Convenio de Roma de 1980 relativo a la ley aplicable a las
relaciones contractuales, excluyen expresamente el reenvío. Este ha sido sustituido por el
reglamento de 2008 sobre ley aplicable a las relaciones contractuales.
o Otros convenios, como el Convenio de Múnich de 5 de septiembre de 1980 sobre ley
aplicable a los nombres y apellidos, establecen también una prohibición implícita del
reenvío, aunque lo hacen estableciendo una única causa tasada de inaplicación de la ley
designada por la norma de conflicto, como la vulneración del orden público.
Hay otros convenios internacionales que aceptan el reenvío como el Convenio de Ginebra
de 1930 de títulos cambiarios. Un caso paradigmático es el Convenio de Washington de 18 de
marzo de 1965 sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y nacionales de
otros estados, el cual no puede considerarse del mismo modo que el resto de convenios a juicio
del profesor. Este convenio crea el CIADI (Centro Internacional para el Arreglo de Disputas
relativas Inversiones), institución del Banco Mundial diseñada para solucionar las disputas entre
estados y nacionales de otros Estados en materia de inversiones mediante la constitución de
tribunales arbitrales. Este convenio tiene un artículo donde se prevé la ley aplicable al litigio por
los árbitros, donde se dice que entre las normas aplicables están las del estado parte de las
diferencias, incluidas sus normas de conflicto; esto no es un supuesto de reenvío a juicio del
profesor.
En el ART 42 al establecer la ley aplicada por el árbitro a la diferencia, permite la elección
de la ley aplicable por las partes y la ley del estado parte de la diferencia incluida las normas de
conflicto. Esto no es reenvío porque se establece, no una norma de conflicto sin más, sino que
se establece es que se aplique el derecho que ordinariamente se ha aplicado a las relaciones
jurídicas del caso dentro de ese Estado. La ley aplicada por el árbitro no es sin más una norma
de conflicto.

B) EL ORDEN PÚBLICO
Cuando el juez acude al derecho extranjero aplicable al litigio de acuerdo con la norma de
conflicto puede encontrarse con que ese derecho material extranjero sea contrario a las normas
de orden público del foro. En este tipo de supuestos nos encontramos ante lo que se denomina
excepción de orden público. La técnica de la norma de conflicto, al permitir la aplicación de
un derecho extranjero en el seno de su propio sistema, necesita de una técnica defensiva frente a
la posible vulneración que ese derecho aplicable pueda hacer de los principios fundamentales
del ordenamiento del foro.
En el derecho español esta técnica aparece recogida en el ART 12.3 CC “en ningún caso
tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público ”. De esta forma, el orden
público opera como un límite a la norma de conflicto, no debiéndose confundir ni con el orden
público interno o normas de ius cogens o normas indisponibles reguladas en el ART. 6.2 (“la
exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán
válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros ”) , en segundo
lugar hay que diferenciarlo de las normas imperativas o normas de aplicación inmediata de DIP:
o Frente a las normas de ius cogens, la excepción de orden público tiene un plus, ya que habrá
normas materiales que la ley recogedora de la norma de conflicto considere que no son de
libre disposición para las partes (ej.: en materia matrimonial se concede un cierto margen de
autonomía a los cónyuges en relación con determinadas obligaciones económicas (normas
indisponibles), aunque el alcance y los perfiles de esa obligación son establecidos según el criterio
del estado; sin embargo si nos encontramos ante un caso de matrimonio polígamo que debiera ser
regulado por la ley marroquí, el hecho de que el matrimonio polígamo sea aceptado por el derecho
marroquí entra en conflicto con el orden público, aplicándose por lo tanto la excepción de orden
público).

o Respecto a las diferencias con la norma de aplicación inmediata:

- La norma imperativa se aplica ex ante de la aplicación de la norma de conflicto porque

lo que es contrario al orden público es la propia realidad, el supuesto de hecho en la
norma imperativa. Sin embargo la excepción de orden público lo que hace es oponerse,
a posteriori, a que entre en juego la norma de conflicto, se interpone a la aplicación de
la norma de conflicto (del derecho extranjero) porque ese derecho extranjero contiene
aspectos que contravienen el orden público del ordenamiento del foro. Es la diferencia
técnica.
- Respecto a las consecuencias materiales, debemos señalar mientras que las normas de
aplicación inmediata no permiten ningún tipo de efecto al ordenamiento extranjero (ej.:
 contrato de compraventa de estupefacientes ilícito) en el caso de la excepción de orden
público permite que la norma extranjera que vulnera principios fundamentales del
ordenamiento del foro produzca lo que se denominan efectos atenuados, esto es que se
aplique la parte del ordenamiento extranjero que no vulnera el orden público del
ordenamiento del foro, excluyéndose la aplicación de la parte que sí lo vulnera.
Ej.: la norma que prohíbe la poligamia es técnicamente una excepción de orden público, de modo que
si una mujer nacional de Arabia Saudí y tercera esposa de un jeque árabe pide el reconocimiento de su
matrimonio a un juez español, este , al aplicar el art. 9.1cc (“la ley personal correspondiente a las
personas físicas es la determinada por su nacionalidad; dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los
derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte”) se va a encontrar con que el derecho de
Arabia Saudí permite la poligamia y que así el jeque había contraído anteriormente otros matrimonios, lo
que va a suponer la no aplicación de dicho ordenamiento (excepción de orden público) y, por tanto, el no
reconocimiento de la validez de ese matrimonio; sin embargo si los hijos de esa mujer y el jeque piden el
reconocimiento del derecho de alimentos, éstos van a ser reconocidos como hijos matrimoniales, ya que así
lo establece el derecho árabe-saudito, que también reconoce entre los derechos de estos el que acabamos
de mencionar, y su reconocimiento como tales no vulnera el derecho español.
Lo que ocurre en definitiva es que no se reconoce el efecto principal que vulnera el orden público,
aunque sí que se reconocen efectos atenuados.

La excepción del orden público tiene varias características:

 Excepcionalidad: está directamente vinculada con su carácter defensivo, y significa que el
juez debe valorar en función del caso litigioso la aplicación de la misma. Sin embargo, esta
característica de excepcionalidad no se ha dado en todas las épocas del derecho español,
sino más bien al contrario. Para no aplicar el derecho extranjero había dos vías:
- Aplicación general subsidiaria del derecho del foro. Si no es posible aplicar la
norma de conflicto hay que resolver, y el derecho del foro tiene un papel general
subsidiario.
- Excepción de orden público, hasta el punto de que hasta el TS, en más de una
ocasión, alegó la excepción de orden público para no aplicar el derecho extranjero.
Por eso, la excepción de orden público ha sido de una aplicación profusa, muy laxa,
de conveniencia. Pero la excepción de orden público es una excepción, y como
excepción debe aplicarse de modo restrictivo y excepcional.
 Relatividad en el tiempo: el orden público es un concepto jurídico indeterminado e
históricamente variable en el tiempo, pues se trata de un conjunto de normas, de principios,
que en función de determinadas circunstancias históricas o legales, permite señalar que una
determinada institución o situación jurídica, tenga una consideración u otra desde el punto
de orden público en función del momento temporal. Un caso paradigmático es la evolución
del divorcio en España:
- En 1966, el TS entendía que la prohibición de disolver el vínculo matrimonial tenía
carácter de norma imperativa, y que por lo tanto, como norma imperativa (de
aplicación inmediata), la disolución del vínculo no podía tener ningún efecto jurídico
en España. Tampoco la disolución de los matrimonios extranjeros. Era en definitiva
una ley de policía que se aplicaba antes que la norma de conflicto, no cabiendo
siquiera efectos atenuantes.
- En 1977, el TS entendió que la prohibición de disolver el vínculo matrimonial
constituía en realidad una excepción de orden público. La consecuencia que tenía
 esto es que reconoce los efectos atenuados a un matrimonio extranjero. De manera
que no reconoce la disolución matrimonial (que es lo que efectivamente vulneraba el
orden público español en ese momento), pero sí que reconocía el pago de alimentos a
los hijos y a la esposa como hijos matrimoniales.
- En 1981, aparece la Ley del Divorcio, y lo somete a localización, con lo que la
disolución matrimonial deja de estar prohibida y pasa a ser una situación jurídica
más regulada por el OJ y sometida a una norma de conflicto.
- En 2005, aparece el divorcio Express, y se entiende que la disolución del vínculo
matrimonial de acuerdo con el derecho español es una norma de orden público; Art.
107.2.c) “se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español, o
resida habitualmente en España si la ley en principio aplicable no reconociera la
separación o el divorcio o lo hiciera de forma discriminatoria o contraria al orden
público. Ej: un marroquí residente en España puede solicitar la aplicación del derecho
español del divorcio, ya que la ley marroquí permite al varón el denominado repudio, pero
no a la mujer.

 Relatividad en el espacio: El orden público es un concepto relativo espacialmente porque

cada estado tiene su propio concepto de orden público. Lo que en España se puede
catalogar como orden público en otro OJ puede no serlo. EJ: el caso de matrimonio entre
personas del mismo sexo es paradigmático. En España en estos momentos la normativa sobre
matrimonio de personas de mismo sexo constituye una norma imperativa. Por eso se permite
también la celebración del matrimonio de personas de mismo sexo entre extranjeros. Y sin embargo
no aparece en otros OJ porque es cuestión de orden público esa diferencia de sexo entre los
cónyuges. O el contrato de prestación de servicios médicos por la práctica de una operación
abortiva. En ese caso además, el carácter de orden público puede depender de las propias
características de la situación. Cada estado tiene una regulación distinta del aborto y no es lo
mismo un sistema de plazos, que un sistema de condiciones…

En cualquier caso, las consideraciones relativas al orden público son un tanto problemáticas,
especialmente en el ámbito del DIP, ya que suponen un límite a la aplicabilidad de la norma de
conflicto y del derecho extranjero. Hay que tener en cuenta que la excepción de orden público
se aproxima en algunos casos a aspectos políticos que tienen que ver con lo ilícito, con el
derecho penal, constitucional… No son normas imperativas, pero entran dentro de la órbita del
derecho constitucional, y a modo de ver del profesor, la distinción técnica entre las normas
imperativas y la excepción de orden público tiene mucho que ver con el hecho de si es la propia
realidad la que vulnera el orden público, o si son las normas de derecho extranjero las que
llevan a cabo esa vulneración.

C) LA REMISIÓN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO

Cuando la norma de conflicto designa a un OJ extranjero como competente para regular un
supuesto concreto cabe la posibilidad de que ese OJ extranjero no tenga un solo sistema de
normas privadas, sino que en el mismo coexistan una pluralidad de OJ civiles internos.
Actualmente España debe ser considerado un Estado plurilegislativo.
El pluralismo jurídico es en estos momentos una realidad universal. Se pone cada vez más
en evidencia el debilitamiento del Estado. La emergencia del Estado liberal después de la
Revolución Francesa produjo el efecto del espejismo de que todo derecho era el derecho del
Estado. Esa idea de que el estado es la única fuente de derecho es falsa, el derecho surge del
pueblo.
EL estado no es la única fuente de derecho. El estado aceptó como fuente de derecho a sus
subdivisiones políticas, y la realidad actual es que en muchos Estados, y cada vez más, la
existencia del pluralismo jurídico, la pluralidad de OJ civiles es una realidad. No solo por la
aceptación de las subdivisiones políticas del Estado como fuentes de derecho, sino porque sobre
todo, en especial, los nuevos Estados surgidos de la descolonización, como los Estados
africanos o asiáticos, y también los países de América latina, que históricamente habían negado
la voz a sus poblaciones indígenas, pero que paulatinamente han ido reconociendo la existencia
de una juridicidad de las prácticas de sus comunidades, de modo que estamos asintiendo a una
verdadera eclosión del pluralismo jurídico en el interior de los Estados.
El problema que plantean los Estados plurilegislativos es la cuestión de qué derecho interno
del Estado se va a aplicar cuando se considera como aplicable el derecho de ese Estado.
Ej: algunos estados que hasta hace muy poco eran estados unitarios(como el británico), tenían una
división en sus derechos civiles, de modo que existía un derecho inglés, un derecho galés, un derecho
escocés, y un derecho de Irlanda del Norte, y era necesario determinar qué derecho territorial se
aplicaba. En otros Estados, como en el caso del derecho libanés, cuando se planteaba la sucesión por
causa de muerte, el derecho libanés era un sistema plurilegislativo profesional. De modo que en materia
de sucesiones hay una regulación distinta en virtud de la confesión religiosa a la que se pertenece. No
existe una única legislación libanesa, depende del credo del libanés en cuestión, de modo que debe
buscarse la confesión del causante, sea musulmán, ruso, cristiano… y en virtud de la confesión a la que
pertenece se aplica la normativa correspondiente, que es de carácter personal, confesional, y no de
carácter territorial. Del mismo modo, en los países que poseen un derecho indígena, si el sujeto
pertenece a una comunidad que tiene derecho propio: derecho tradicional, que regula la institución
jurídica en cuestión, podría reclamar su aplicación al caso.
EJ: Se plantea la sucesión por causa de muerte de un británico fallecido en España, de modo que el
tribunal español acude a la norma de conflicto(aplicación de la ley nacional del causante en el momento
del fallecimiento) que le conduce al derecho británico. Sin embargo, el juez español se encuentra con que
el derecho británico; de igual modo, si se plantea la sucesión por causa de muerte de un Libanés en
España, el juez español va a acudir al derecho del Líbano y se va a encontrar que tampoco es un derecho
unitario, sino que es un sistema plurilegislativo confesional y que hay un derecho sucesorio si se es
musulmán, otro si se es cristiano, etc.

El problema que se plantea es por tanto determinar cuál de los OJ internos se aplica al
caso concreto. El art. 12.5 CC da la solución: “Cuando una norma de conflicto remita a la
legislación de un estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea
aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado”.

Es decir, es el derecho del estado plurilegislativo el que va a determinar cuál de sus OJ

internos se aplica. En cada estado existen unas normas (normas de atribución interior), que
serían aquellas normas del Estado plurilegislativo que localizan el supuesto de hecho en uno de
sus OJ internos. Así, si la norma de conflicto española lleva a la aplicación del derecho del
Líbano, habrá que atender a los derechos confesionales del estado libanés.
Ahora bien, pueden suceder dos cosas:
- Que el Estado plurilegislativo no tenga normas, o no contemple un mecanismo de
solución
 - Que las normas del Estado no resuelvan el problema. Esto es más usual: Ej: un
británico residente en EEUU. Si en materia de capacidad la norma de conflicto española
conduce al derecho británico, y las normas de atribución interior del derecho británico
determina que el OJ aplicable es aquel del lugar de residencia, tendríamos que aplicar el OJ
de EEUU. Se plantea el problema de que nuestro OJ no admite el reenvío de retorno. En estos
supuestos, la JA aplica el derecho español, aplicando analógicamente las normas de vecindad
civil españolas, considerando entonces cual ha sido la última residencia del británico en
territorio británico.

En el caso de España, que también es un estado plurilegislativo, cuando el juez extranjero

debe aplicar normas de sucesiones, por ejemplo, también tenemos normas de sucesiones
diferentes en función del territorio(legislación foral), y para determinar la ley aplicable se
utilizan las normas de vecindad civil.
D) LA ADAPTACIÓN Y LA TRANSPOSICIÓN (PREGUNTA DE EXAMEN)
El propio carácter de la norma de conflicto que localiza el supuesto de hecho en un OJ,
puede llevar a que las relaciones jurídicas que se suscitan no queden reguladas por una sola
norma de conflicto, sino que estén reguladas por varias normas de conflicto. Esto puede ocurrir
porque:
 Una misma institución jurídica reciba una regulación fragmentada en distintas normas
de conflicto, lo que provoca que nos encontremos ante varias normas de conflicto
incompletas. EJ: matrimonio, donde hay una norma de conflicto aplicable a la validez del fondo del
mismo, otra aplicable a su celebración, otra relativa a los efectos personales, otra relativa a los
efectos patrimoniales… Se trata en definitiva de que una misma situación jurídica está
regulada en sus distintos aspectos por diferentes normas de conflicto.
 Haya varios supuestos de hechos o instituciones jurídicas relacionadas entre sí. Ej: las
relaciones económico-matrimoniales y la sucesión mortis causa son situaciones jurídicas con una
relación directa, ya que:
- Si una legislación establece como régimen económico general del matrimonio el de
gananciales (España), el derecho hereditario establecerá una importante limitación a la
herencia del cónyuge supérstite.
- Si el régimen general aplicable al matrimonio es el de separación de bienes, se amplían
los derechos sucesorios del cónyuge, ya que en vida no recibió nada.

LA ADAPTACIÓN
La adaptación se produce por la aplicación de dos normas de conflicto a la misma situación
jurídica, que implica la aplicación de dos OJ distintos, ya sea porque las dos normas de conflicto
regulan dos aspectos diferentes de la misma institución, ya sea porque regulan dos instituciones
jurídicas diferentes pero relacionadas entre sí, y la aplicación conjunta de los dos OJ da lugar
a resultados injustos.
Estos supuestos que llevan a la aplicación de varias normas de conflicto puede generar
situaciones de inadaptación cuando los resultados derivados de la aplicación de una pluralidad
de OJ son injustos. Ej: el régimen económico matrimonial establecido por la ley que corresponde
aplicar es el de gananciales, mientras que el que corresponde en relación a la sucesión es, según la ley
aplicable a esta, el de separación de bienes, lo que termina provocando que el cónyuge viudo obtenga
una parte desproporcionada de la herencia, teniendo en cuenta lo que recibió en vida, y privando al
mismo tiempo al resto de herederos.
 Es necesario por lo tanto buscar una solución a este supuesto de adaptación. La solución
dada por la JA al caso planteado ha sido extender la aplicación del régimen económico aplicable
al matrimonio a la cuestión hereditaria, conforme al art. 9.8 CC: “Los derechos que por ministerio
de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del
matrimonio, a salvo siempre de las legítimas de los descendientes ”.

Es interesante poner de manifiesto que, en el ámbito del conflicto de leyes interno, se puede
dar también esta situación.
EJ: el derecho catalán establece separación de bienes, por lo que cabe la posibilidad de que luego, en
el momento en que se produce la eventual separación, ésta se rija por lo que establece el
CC(gananciales) debido al cambio de circunstancias. Un caso de estas características se planteó ante la
AP de Valladolid: un matrimonio que había tenido vecindad civil en Cataluña y tenían separación de
bienes. EL marido había trabajado toda la vida en una empresa y tenían fundamentalmente dos
inmuebles de mucho valor, pero como había separación de bienes, el había trabajado y ella se había
hecho cargo de la casa y había criado a los hijos. AL producirse el divorcio, a ella no le corresponde
nada, por esa separación de bienes. El juez puso una pensión compensatoria del 90% del sueldo del
marido para evitar resultados injustos. En ese caso, el juez tenia todas las posibilidades de actuación,
porque en materia de pensión compensatoria el juez tiene manga ancha. Pensó que si la mujer no
estuviese en casa haciendo la comida, cuidando a los hijos y eso el otro no podría haber hecho dinero

En casos como este (separación), el resultado injusto se puede subsanar aplicando criterios
de discrecionalidad judicial, lo cual no es posible en otros casos(sucesión), por lo que ha de ser
la propia ley la que trate de resolver esta falta de justicia.
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LA TRANSPOSICIÓN
Es una situación intermedia entre el conflicto móvil y la adaptación. Este problema se suscita
cuando la modificación de las circunstancias que configuran el punto de conexión provoca que
se conecten a un OJ determinado los efectos de un estado adquirido conforme a la ley de otro
OJ, dando lugar a resultados injustos.
Ej: si la validez del matrimonio se rige por la ley personas de los cónyuges en el momento de la
celebración, y los efectos del mismo se rigen por la ley personal de los cónyuges en el momento en que
estos se producen, en caso de que se produzca una mutación del punto de conexión, (alguno de los
cónyuges cambia de nacionalidad una vez contraído matrimonio), la aplicación de la ley reguladora de
los efectos solo será posible si se verifica que existe matrimonio conforme a la primera ley.
El ejemplo más claro de transposición es un caso francés de los años 60 conocido como el caso del
Tunecino Bígamo: vivía en Francia y se separa de hecho de su segunda esposa(repudio), dejan de
convivir, y a causa de la separación, aplicando el derecho tunecino, ella recibe el derecho de alimentos.
Hasta ahí todo está bajo el derecho tunecino. Para el derecho francés hay una separación de hecho pero
para el derecho tunecino se aplica el derecho de alimentos, porque no vulnera el orden público francés,
son efectos atenuados, y se acepta su aplicación. Sin embargo, al cabo de un tiempo, el tunecino solicita
y adquiere la nacionalidad francesa(cambio punto de conexión). Entonces, dice que él no paga el
derecho de alimento, porque él es francés. La sala de lo civil francesa de la corte de casación intenta
mantener el efecto alimenticio de la poligamia, es decir, el derecho de la segunda esposa a recibir
alimentos, y somete la cuestión ahora al derecho francés, que es el nuevo derecho aplicable al caso,
aceptando los efectos atenuados del matrimonio polígamo tunecino. Pero ante un supuesto de falta de
convivencia de hecho, donde no se ha producido una disolución del vínculo matrimonial, el juez francés
plantea que conforme al derecho francés el derecho alimenticio se recibe en especie en el domicilio
conyugal salvo que haya una separación jurídica, lo que conllevaría la convivencia de los cónyuges y la
consiguiente vulneración del orden público francés, porque hay convivencia con la primera esposa. Por
tanto, el derecho francés no puede reconocer esos efectos atenuados de ese matrimonio polígamo, porque
no puede obligarle al pago de esos alimentos.

La única solución para evitar los resultados injustos derivados de estas complejas situaciones
consiste en intentar que todo se rija por un solo derecho(en el caso planteado que el derecho
tunecino siguiera rigiendo los efectos de la poligamia compatibles con el orden público francés,
porque negarle la pensión alimenticia a la segunda esposa parece con toda claridad un resultado
injusto, indeseable, para un supuesto que estaba funcionando correctamente en aplicación del
derecho tunecino).
Se trata de un problema muy parecido al de la adaptación, cuya solución viene limitada en el
caso español por el art. 12.6 CC: “Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de
conflicto del derecho español”, el cual, como sabemos, impide que se den soluciones flexibles a
los problemas del DIP. Cabría plantear además la posibilidad de que el juez aplicara un
principio general del derecho, como el del enriquecimiento sin causa, para evitar los resultados
injustos que se derivan de las situaciones jurídicas pecuniarias que se plantean ante él. Esto es
posible puesto que los principios generales del derecho son también aplicables en el ámbito del
DIP.
Debemos comparar por último el problema de la transposición con el de la inadaptación, así
como con el conflicto móvil:
a) Transposición vs Adaptación
Comparten:
- Aplicación de dos OJ distintos
- Misma consecuencia jurídica (resultado injusto)
Se diferencian:
- La transposición utiliza una sola norma de conflicto, mientras que la
inadaptación utiliza varias.

b) Transposición vs Conflicto Móvil

Comparten:
- La causa del problema es la misma: el cambio de la circunstancia del punto de
conexión.
Se diferencian:
- En el conflicto móvil el problema está vinculado con el punto de conexión (hay
que determinar si se aplica el OJ anterior o el posterior al cambio de
circunstancias), mientras que el de la transposición lo está con la consecuencia
jurídica (está claro que la situación jurídica nace bajo un determinado OJ, pero
que tras el cambio de circunstancias se va a aplicar el nuevo OJ), sin perjuicio
de que, tras plantearse el problema, se plantee como solución la posibilidad de
volver al OJ primero.

E) LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO

La aplicación judicial del Derecho extranjero es la última fase del razonamiento judicial y se
trata de aplicar el derecho que ha sido declarado competente por la norma de conflicto.
 Tenemos que decir, que es distinto declarar aplicable el derecho extranjero a un caso que
equipararlo al derecho del foro.
Ya vimos que el principio iura novit curia se altera en el proceso y que únicamente rige
para el derecho del foro. No se puede extender al derecho extranjero porque conllevaría la
dificultad, por parte del operador jurídico, del juez, de conocer todos los ordenamientos
jurídicos del mundo.
¿Cómo actúan los distintos sistemas jurídicos?
En primer lugar, tenemos que decir, que en la práctica, ningún Estado trata al derecho
extranjero como a su propio derecho. Sería un sistema posible, al menos hipotéticamente y en
algún sistema hay una aproximación, pero en realidad, ningún sistema jurídico trata, como he
dicho, al derecho extranjero como a su propio derecho.
La mayor parte de los sistemas, en la práctica tradicional, lo que han hecho, o lo que
hicieron, fue equiparar el derecho extranjero a los hechos en lo que se refiere a la alegación y
prueba en el proceso. Se entiende que el derecho extranjero es el mandato de un soberano
extranjero y que por tanto, carece de efectividad fuera de los límites de su propio Estado. La
soberanía tiene un alcance territorial y esa territorialidad del derecho se impone de modo que no
tendría eficacia jurídica fuera de su ámbito territorial.
Por último, los sistemas más sutiles, más sensatos y modernos, más evolucionados, lo que
hacen es imponer al juez la obligación de verificar de oficio el contenido del Derecho
extranjero.
Existe la imperatividad de la norma de conflicto y esto se acepta cuasi universalmente que
la norma de conflicto no es disponible y si esto es así, el juez deberá tener una obligación en la
aplicación del derecho al que remite.
Si el juez conoce el contenido del derecho extranjero o si tiene posibilidad de conocerlo sin
gran esfuerzo, el juez debería hacer todo lo posible por aplicarlo.
Y aunque parezca una tautología, esta postura responde a la idea de que el Derecho
extranjero es Derecho pero extranjero. Parece esto una “idiotez” pero no es así, puesto que si
se plantea el tratamiento del Derecho extranjero como los hechos, si se dice que el derecho
extranjero es derecho, no puede recibir hasta las últimas consecuencias el tratamiento de los
hechos y esto porque es derecho, y si es derecho, no cabe la libre disposición por las partes.
Si es derecho, no puede recibir el tratamiento de los hechos sin más, porque es Derecho y no
puede aplicársele el principio dispositivo.
En segundo lugar, es un derecho extranjero, por lo que no puede recibir el tratamiento del
Derecho nacional, es decir, el principio iura novit curia.
Por lo tanto, estamos ante un tertium genus, una tercera vía, y por tanto, ni se le aplica el
principio dispositivo y ni se le aplica el principio iura novit curia, lo que significaría que el juez
aunque no tiene la obligación del derecho extranjero, sí que debe hacer todo lo que esté en su
mano, razonablemente para la aplicación del derecho extranjero.
¿Qué ocurre en el derecho español?
El art. 12.6 CC impone la aplicación de oficio de la norma de conflicto, como ya hemos
señalado anteriormente, imponiendo así, el principio iura novit curia respecto a este tipo de
normas. El juez tiene la obligación de conocer las normas de conflicto de leyes de su propio
sistema de Derecho Internacional privado y tiene obligación de aplicar las imperaciones.
 Pero nuestro sistema tiene un carácter manifiestamente contradictorio puesto que se
distinguen claramente dos supuestos que en la práctica es casi imposible: La aplicación de la
norma de conflicto y la aplicación del derecho extranjero.
Esto porque mientras que se dice en el art. 12.6 CC que “obliga a la aplicación de oficio de la
norma de conflicto”; la LEC no impone la consecuencia lógica de la aplicación de oficio de la
norma de conflicto. ¿Cuál es la consecuencia de la aplicación de oficio de la norma de
conflicto? Que el juez de oficio buscará la aplicación del derecho extranjero designado por la
propia norma de conflicto.
La Ley de Cooperación Judicial Internacional dice que la prueba del contenido de la vigencia
del derecho extranjero se someterá a las normas de la ley de enjuiciamiento civil a las demás
normas de…
Remite, por tanto a la LEC que en su redacción del año 2000, lo que hacía era, transferir a
las partes lo relativo a la alegación y prueba en el derecho extranjero. En su art. 281.2 LEC
dice expresamente la LEC2000 que también serán objeto de prueba la costumbre y el derecho
extranjero, el derecho extranjero deberá ser probado en cuan**** ¿Quién tiene obligación de
prueba, de alegar? Las partes. Únicamente las partes.
Un catedrático de la UNED, Miralles en un libro sobre esta materia que estamos tratando,
hace unos años, consideró que en la práctica, en nuestro sistema jurídico, desde la sistemática de
las partidas, se había negado a aceptar el tratamiento del derecho extranjero como un verdadero
derecho y que había una resistencia histórica en nuestro sistema a aceptar el derecho
extranjero como verdadero derecho y que en la práctica seguíamos haciendo el tratamiento de
los hechos. La Ley de julio de 2015 de Cooperación Judicial Internacional, no modifica nada al
respecto.
El art. 33.2 de la mencionada ley de Cooperación, señala que los órganos jurisdiccionales
españoles determinarán el valor probatorio de la prueba **** esto es como no decir
absolutamente nada, la sana crítica como concepto jurídico indeterminado, es vieja dogmática
española que enmascara una arbitrariedad del juez.
Con carácter excepcional en aquellos supuestos en que no se*** . podrá aplicarse el derecho
español. esto quiere decir que hay una aplicación subsidiaria del Derecho Español, aplicación
general subsidiaria del derecho del foro.
Además para dejar arbitrariedad al juez, el art. 33.4 dice lo siguiente ****
En la práctica, esto significa lo siguiente: la alegación y prueba del Derecho extranjero
cae sobre las partes. Las partes como sucede en el proceso civil, la parte actora va a tener que
exponer los hechos, fundamentos de derecho y que los fundamentos de derecho deberá alegar
que el derecho aplicable es un derecho extranjero. Y como sucede con los hechos, quien alega
debe probar. Es evidente que nuestro legislador mantiene la mínima exigencia al juez de
intervención en la cooperación con la parte. (Dámaso considera que esto es vergonzoso).
El juez solo tiene potestad para llamar a las partes en la prueba del derecho extranjero. Ha
existido, sin embargo, jurisprudencia inferior que se remonta a comienzos de los años 80, en la
etapa constitucional, donde se exigía una mayor intervención del juez o de las autoridades
judiciales en la ayuda a las partes para probar el contenido del derecho extranjero.
El TC, como decía, en la sentencia 10/2000 de 17 de enero. En esta sentencia donde se
trataba de probar el derecho de un país del Este de Europa, de la Órbita de la Unión Soviética y
luego independiente, existía un Convenio de Cooperación de materia vigente entre ambos países
en materia de información sobre el contenido del Derecho, pero las autoridades del país
cometieron un error e informaron sobre una norma jurídica que no era aplicable al caso. La
parte había hecho todo lo posible por conseguir probar el contenido del Derecho extranjero, y la
parte solicitó que se volviera a pedir la cooperación judicial de ese país, informando sobre el
contenido de su derecho correctamente. El juez decidió no dar una nueva “oportunidad” y que
se debía aplicar el ordenamiento del Foro. El TC consideró que la actitud del juez era negligente
y contraria al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva y que el juez “debería actuar
en auxilio de la parte que por razones ajenas a su voluntad no se encuentra en disposición
de acreditarla”.
Esto se debería haber legislado en la nueva normativa, puesto que si lo dice el TC,
evidentemente es una norma. Se trataría de una norma en aplicación por los principios
constitucionales. Sin embargo, el legislador hace caso omiso a esta cuestión.

Momento para alegar

Se entiende que el tiempo para alegar es siempre el que quepa para alegar los hechos en el
proceso, mientras que para la alegación de hechos cabe alegar la competencia del derecho
extranjero. Normalmente en la demanda, pero también en la contestación, en la réplica, en la
dúplica…
El Tribunal Supremo, en este caso, con buen criterio, no ha admitido la alegación de la ley
extranjera en un momento improcedente, como es por ejemplo, el acto de la vista para las
conclusiones. El acto de la vista para conclusiones ya no es momento para alegar la aplicación
del derecho extranjero.
En cuanto a la prueba, el objeto de la prueba, qué es lo que se debe probar, hemos dicho que
la ley se refiere al contenido y vigencia del derecho extranjero. Según la jurisprudencia se debe
probar su aplicación al caso litigioso, incluso el sentido, el alcance y la atribución atribuidos
por la jurisprudencia.
El momento de la prueba debe ser al tiempo que el resto de las pruebas, aunque también cabe
solicitar un tiempo extraordinario de prueba.
Medios de prueba
Son los admitidos en la ley española y señala la LEC2000.
 Prueba documental: expedida por diplomáticos o cónsules acreditados en España y
nacionales del estado cuyo derecho se quiere aplicar. (también documentos privados,
pero tienen un valor bastante menor)
 Prueba pericial: que consiste en un dictamen o informe emitido por uno o dos
jurisconsultos del país cuyo derecho se quiere probar.
 Convenios internacionales firmados por España de asistencia judicial
internacional. Convenio Europeo en Londres de 1978 del que forma parte España
acerca de información del derecho extranjero y también es parte de la Convención de la
ICIDID de la Conferencia … sobre prueba de información del Derecho Extranjero,
hecha en Montevideo el 12 de Mayo de 1979, que permite la adhesión de estados no
americanos a estos instrumentos y España, para comunicarse con los países con los que
tiene un importante tráfico de relaciones privadas, es decir, con américa latina, se ha
adherido a este instrumento. Estos instrumentos son muy relevantes para imponer al
 juez una actuación sobre la prueba de Derecho extranjero. El juez, a través de estos
instrumentos, no puede ser neutro. Si existe uno de estos convenios, el juez debe hacer
centrarse en la cuestión.
La invocación del derecho extranjero se debe hacer en la instancia, no se debe hacer
invocación ex novo en la casación o apelación. Tenemos también la cuestión respecto a la
casación en lo que se refiere al derecho extranjero. ¿La mala aplicación del derecho extranjero
permite la casación? Esto es un problema no resuelto que vuelve a la dialéctica sobre el
tratamiento del Derecho extranjero, según parte de la doctrina, se podría acudir a la casación.

F) LA IMPRACTICABILIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO

La normativa española no dice que debe hacerse cuando haya sido imposible establecer el
contenido del derecho extranjero, o cuando no se pudiera establecer ese contenido más que en
un plazo excesivo, en un largo tiempo, lo que sería contrario a la buena administración de la
justicia.
Esto es lo que se conoce como los supuestos de impracticabilidad de la norma de conflicto.
Se podría pensar que estos supuestos son muy infrecuentes dado el nivel de las comunicaciones
internacionales. Nuestra JA desarrolló una intensa JA en el siglo XIX sobre esta materia.
La impracticabilidad consiste en la imposibilidad con la que se encuentra el juez español
para conocer cuál es la norma material aplicable del OJ competente de acuerdo con la norma de
conflicto, la inexistencia de dicha norma, o no poder conocer dicha norma en un plazo
razonable.
Las soluciones clásicas han sido tres:
 Formal; desestimar las pretensiones del litigante que ha invocado a su favor una
ley extranjera y no es capaz de acreditarla en autos. responde a la plena
consideración como hecho del derecho extranjero. ¿Qué sucede cuando alguien no
prueba los hechos? El juez desestima la demanda. Por tanto, si se alega el derecho
extranjero(un hecho), y no se consigue probar, la solución es la desestimación de la
demanda porque no se acredita la ley. El que invoca debe probar. Esto significa que
desestimar la demanda cuando no se acredita el derecho extranjero implica la no
resolución por parte de la autoridad judicial. Si la parte que invocó el derecho extranjero
ha hecho todo lo posible por conocer el contenido y no ha sido capaz de identificarlo,
eso vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva. Sería una respuesta inadecuada
para un supuesto litigioso para el cual nuestros tribunales resultan competentes y para el
que hay normas en el OJ del foro para dar respuesta al caso litigioso. En la práctica, si
no se ha conseguido probar el derecho extranjero y se desestima las pretensiones,
estaríamos ante un supuesto de denegación de justicia y vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva. Otra cosa es que la parte que alega el derecho extranjero sea
manifiestamente negligente(lo alega y se desentiende).

 “Imaginativa”; aplicar el OJ más próximo al designado como aplicable: ha sido

tradicional en nuestra JA. Consiste en la aplicación del OJ más próximo al aplicable. Es
una ficción: la creencia de que un OJ de la misma familia jurídica que el del OJ
aplicable, va a dar una solución idéntica. La JA española del siglo XIX consistía en la
aplicación de la ley de uno de los países bálticos, que no se conseguía probar, se
 aplicaba el OJ de otro OJ báltico, por ser de la misma familia jurídica. Esto es una
barbaridad. Es como si el juez chino en lugar de aplicar el derecho portugués aplica el
derecho español. Es un método poco riguroso, muy del s. XIX.
 Declarar competente el OJ español con carácter subsidiario ante el vacío legal: la
aplicación de la Lex fori ante la imposibilidad de determinar la norma material
extranjera parece una solución razonable como consecuencia de la competencia general
subsidiaria que se atribuye a la ley del foro. La doctrina considera que si en un supuesto
de impracticabilidad, si la norma de conflicto tiene distintos puntos de conexión, habría
que intentar acudir a los derechos determinados por las otras conexiones de la norma de
conflicto. EN cualquier caso, si se consigue probar parcialmente una parte del derecho
extranjero aunque no sea en su totalidad, también se considera que ese aspecto parcial
debe estar regido por la ley determinada por la norma de conflicto. EN todo caso, de
acuerdo con la JA del TS, el tribunal debe ser diligente en la aplicación de la ley
extranjera y de la prueba del derecho extranjero, por él y por la parte obligada a probar,
porque en caso contrario se podría entender que estamos ante una vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva.

4. DETERMINACION EN EL TIEMPO DEL AMBITO DE APLICACIÓN

DE LA NORMA DE CONFLICTO DE LEYES.
En cualquier rama del derecho el tiempo tiene una importancia básica. Todo el OJ está sujeto a
cambios, cualquier norma jurídica tiene límites temporales. La cuestión de la modificación de
las cuestiones normativas es que los cambios en DIP se pueden producir tanto en las normas de
conflicto del foro, como en las normas materiales del derecho extranjero aplicables al caso
concreto.

1) La sucesión en el tiempo de las normas de conflicto del foro

Las normas de conflicto del foro están sujetas a cambios que pueden plantear problemas de
derecho transitorio. Este problema está afectado por la CE 1978 y por las soluciones que nuestro
OJ da con carácter general a la sucesión normativa:
a) Muy rápidamente, en lo que se refiere a la CE, las normas constitucionales tienen valor
normativo inmediato, tienen aplicabilidad directa cuando los preceptos son completos o
perfectos, y la promulgación de la CE supuso un importante cambio normativo porque
por obra del intérprete, todas las normas anteriores a la CE, y contrarias a su letra
quedaban derogadas. Así, por ejemplo, en lo referente al art. 14 CE (principio de
igualdad y no discriminación), todas las normas de conflicto que estaban basadas en la
desigualdad por razón de sexo, que priorizaban la ley nacional del padre, del esposo, se
debían considerar derogadas automáticamente. En consecuencia, las normas
constitucionales tenían un efecto retroactivo inaplicado aquellos puntos de conexión que
establecían reglas discriminatorias.
b) Nuestro OJ, con carácter general, respecto a la sucesión en normas de conflicto, en
principio se deben aplicar las normas transitorias, generales del foro. Lo que implica en
consecuencia la no retroactividad de las nuevas normas de conflicto legislables. Sin
embargo, hay posturas diferentes que sostienen una aplicación distinta del derecho
transitorio en relación con las normas de conflicto:
- Tesis de la retroactividad: sostiene el carácter retroactivo de las nuevas normas de
conflicto de leyes, sobre la base de dos argumentos;
(1) que las normas de conflicto tienen un carácter de normas sobre la
competencia legislativa, y que en consecuencia está el interés público del
Estado. Esto no es aceptable hoy. Sostienen las llamadas “tesis
publicistas del DIP”, como sostenía Niboyet. Entienden que las normas
de conflicto de DIP establecen la competencia internacional de los
estados en materia legislativa. EL DIP regula la competencia legislativa
de los estados, y acepta que en determinadas materias los estados tienen
competencia en la regulación(ámbitos que no regula el DIP). Para estos
autores, la norma de conflicto distribuye esa competencia de DIP, pero
eso es falso, porque la norma de conflicto ejerce esa competencia por
parte del estado. La norma de conflicto es el medio que utiliza el estado
para ejercer esa competencia, pero no es el medio de DIP para distribuir
esa competencia internacional.
(2) Que las normas de conflicto son normas formales, que no pueden crear
derechos subjetivos de los particulares, que deben respetarse, y que en
consecuencia deben ser retroactivas. Falso, porque las normas de
conflicto pueden implicar el reconocimiento de derechos adquiridos.
- Tesis intermedia: propugna un derecho transitorio propio de las normas de
conflicto. Precisamente esta tesis intermedia toma en consideración si se han
producido o no derechos adquiridos. De acuerdo con este derecho transitorio,
propio de las normas de conflicto, se aplicaría el nuevo sistema a aquellas
relaciones que no hubieran tenido un contacto previo con el derecho del foro. Si
hubiera existido un contacto previo con el foro, aparece como conveniente,
deseable que la nueva norma de conflicto no se aplique cuando traiga consigo una
reglamentación diferente a la que se hubiera logrado de acuerdo con la derogada
norma de conflicto.
EJ: matrimonio con separación que llega a un país con una norma de conflicto
que establece la aplicación a los efectos del matrimonio personales y
matrimoniales la aplicación de la ley nacional común de los cónyuges, y si ésta
establece separación de bienes, cuando llegan al nuevo país, aplican su separación
de bienes como la tenían. Si cambia la norma de conflicto y en vez de aplicar la
ley nacional se aplica la ley de residencia habitual de los cónyuges, y la
legislación de ese estado establece como regla general gananciales, les modifica
su estatus, sus derechos adquiridos. Pasan de tener separación de bienes a tener
gananciales. Si ellos no caen en la cuenta del cambio legislativo, y fallece uno de
ellos antes de que ellos manifiesten que quieren separación de bienes, a la
sucesión se aplicaran las consecuencias de los gananciales. Lo lógico sería
considerar que no se produce una aplicación retroactiva de la norma de conflicto
y que ellos mantienen la aplicación de la norma de conflicto primera que se les
aplicó, para respetar sus derechos adquiridos, sus legítimas expectativas.
 Parece razonable una adecuación del derecho transitorio a las singularidades de las normas
de conflicto que atienda al principio del favor negoci, a la atención de los derechos adquiridos y
a la equivalencia de resultados.
No solo la norma de conflicto puede sufrir modificaciones, sino que también la ley material
extranjera puede sufrir cambios:

2) Sucesión en el tiempo del derecho material extranjero designado por la norma de

conflicto de leyes
Se trata de la modificación del derecho extranjero designado por la norma de conflicto del
foro. Ej.: ante nuestros tribunales se suscita la determinación de la ley aplicable a un
matrimonio de nacionales rumanos. Se aplica la ley nacional común y hay dos momentos: en
1936 momento de celebración del matrimonio en Rumanía se aplica como regla general la
separación de bienes, y en 1954 se aplican gananciales, con carácter retroactivo.
La solución general de nuestro sistema es la aplicación de las normas transitorias del OJ
reclamado, declarado aplicable por la norma de conflicto. No se recoge de modo expreso en el
DIP español positivo, pero se entiende que el principio general de aplicación del derecho
extranjero en su integridad al caso donde aparece designado por la norma de conflicto conlleva
esa solución. Se aplica el derecho extranjero transitorio.
Caben algunas excepciones a la aplicación del derecho transitorio extranjero:
- Si no se puede conocer el alcance y contenido del derecho transitorio extranjero .
- Los llamados supuestos de incorporación por referencia : aquellos supuestos en los que las
partes aplican la solución de un derecho extranjero a su relación jurídica como cláusula
contractual, no como verdadero derecho aplicable. No es un pacto de elección de ley al
contrato, no es autonomía conflictual, sino ejercicio de la autonomía material. Por
economía en la redacción, para la perfección del contrato por ejemplo, se aplica la
solución del derecho francés. No es que el derecho francés rija el contrato relativo a la
perfección, sino que se da la solución del OJ francés como solución. Eso cuando hay
margen para la autonomía de la voluntad. Si luego el CC francés cambia, nosotros
seguimos con esa solución.
- Excepción lógica cuando el derecho transitorio sea manifiestamente contrario al orden
público del foro. Es una excepción de orden público.
- Excepción doctrinal cuando la relación jurídica se ha desvinculado del OJ extranjero
antes del cambio legislativo, cuando se ha producido una ruptura del vínculo, de la
relación, con el OJ extranjero. En el ejemplo que poníamos del matrimonio rumano,
decíamos que ante los tribunales españoles se planteaba la cuestión de determinar la ley
aplicable al régimen económico matrimonial de un matrimonio de rumanos. En 1936
momento de celebración del matrimonio la regla en Rumania era separación de bienes,
pero en 1954 aparece el nuevo CC de familia rumano con carácter retroactivo. En 1948 el
nuevo régimen declara apátridas a todos los rumanos en el exterior, y a este matrimonio
que está en España también se les declara apátridas. Entonces se produce una
desvinculación con toda claridad, pero, ¿cuál su última ley nacional común aplicable al
caso? Si se acepta la tesis de la desvinculación se aplicaría la ley de 1936 y se aceptaría la
separación de bienes.
 5. LA CRISIS DEL MÉTODO DE LA NORMA DE CONFLICTO
Hemos visto la particularidad de la norma de conflicto, su carácter indirecto, y el
innumerable grupo de problemas no siempre de fácil solución que ocasiona la norma de
conflicto.
Estos problemas inciden en el resultado, en la justicia del resultado, supuestos de adaptación
y transposición que dan lugar a resultados injustos, o inciden mermando la seguridad jurídica
porque la solución de la norma de conflicto a través de distintos problemas
técnicos(calificación, cuestión previa, fraude de ley, conflicto móvil…) conlleva una situación
de inseguridad en la determinación de la ley aplicable.
Esto ha originado que el método de la norma de conflicto de leyes, un método ideado en el
siglo XIX por Savigny, siguiendo los postulados de una firme dogmática jurídica(neutralidad de
la norma de conflicto por ejemplo), hoy esté sometido desde hace aproximadamente 50 o 60
años a un proceso de fuerte crítica y de impugnación.
Estamos ante lo que se ha denominado por la doctrina como la crisis del método
conflictual. Si por crisis se entiende la ruptura con una situación que con anterioridad era
aparentemente estable, en realidad siempre el mundo de las ideas está en cambio permanente,
pero lo relevante de la crisis del método conflictual en la segunda mitad del siglo XX es que se
produce lo que el profesor llamaría la “deslegitimación del método conflictual”. Han sido cuatro
las críticas que se han hecho al método de las normas de conflicto de leyes:
- La complejidad en el funcionamiento del modo de conflicto. Si se tiene en cuenta que
el mundo jurídico es ya de por sí complejo la incorporación de la norma de conflicto
introduce un exceso de complejidad que por la experiencia del derecho continental, la
práctica jurisprudencial desemboca a huir de la aplicación del derecho extranjero, ya sea a
través de la llamada competencia judicial subsidiaria de la ley del foro, o inventándose
como se ha hecho en la JA española la aplicación de la excepción de orden público para
aplicar el derecho español. Nuestro TS ha aplicado la excepción de orden público cuando
realmente nos se vulneraba, para no aplicar el derecho extranjero. Ante la menor
dificultad el aplicador intenta huir de la norma de conflicto. Los críticos de la norma de
conflicto y en particular los anglosajones consideraron que no tenía sentido mantener un
sistema tan complicado, y que era preferible buscar un sistema alternativo.
- Incertidumbre y la imprevisibilidad del método de la norma de conflicto: por su
propio funcionamiento, la norma de conflicto hace que una cuestión que no es fácil de
determinar, que es saber cuál es el derecho que se aplica en el litigo, amplia
exponencialmente su dificultad a través de la técnica conflictual. Las partes van a tener
dificultades para saber qué solución va a dar el aplicador del derecho. Esto genera
inseguridad jurídica en el resultado. Esto ha llevado por ejemplo en el mundo de los
negocios a intentar buscar soluciones materiales y evitar la aplicación de las normas de
conflicto, porque es necesaria la seguridad en el tráfico, de modo que también en este
ámbito han incidido las críticas.
- Se la ha acusado tanto de exceso de internacionalismo como de defecto de
internacionalismo. Porque no muchos casos eso va a depender también de la realidad
social, no solo del punto de conexión establecido. En un supuesto como era el español de
escasez de extranjeros, la aplicación de la ley nacional en un contexto de emigración
 como era el español daba lugar a soluciones nacionalistas; si había algún supuesto de
aplicación de la norma de conflicto y se trataba de un español en el extranjero, se aplicaba
la ley español, el sistema era muy nacionalista. Pero cuando España se convierte en un
país de inmigración se invierte la tendencia, y nuestro sistema se convierte en muy
internacionalista. O países que tienen la ley domiciliar, como los países de América
Latina, tradicionalmente han sido muy nacionalistas con la aplicación de la ley del
domicilio.
- La más sólida de todas: escasa actitud funcional de la norma de conflicto de leyes, su
dificultad para integrarse en el sistema de intereses y valores del derecho actual, su
dificultad para tomar en consideración los intereses en el caso concreto, el exceso de
abstracción y de formalismo en la norma de conflicto de leyes, porque la norma de
conflicto tradicional que incorpora puntos de conexión neutros, que no hacen una
valoración del caso, en definitiva no tiene en cuenta los intereses del caso concreto, y si el
derecho lo que busca es pacificar los conflictos sociales, conjugando los intereses en
presencia, protegiendo aquellos intereses que son más dignos de ser acogidos, el método
de la norma de conflicto no responde a esa finalidad, porque tradicionalmente no hace la
valoración de los intereses en presencia, es un método ciego, y por lo tanto no serviría a
los fines del derecho. Se ha dicho ”la norma de conflicto legisla con la geografía, pero
hay que legislar con la justicia”.

A estas cuatro críticas, vamos a ver las respuestas que se han dado:
(1) Respecto de la primera crítica, los anglosajones, por el método del análisis de intereses
gubernamentales, dijeron que fuera el método de la norma de conflicto. Es muy
complicado y no resuelve bien. EN los sistemas continentales se ha aumentado la
aplicación del número de normas frente a la complejidad, e ir también a soluciones
flexibles, dar al juez a través de distintas técnicas, darle capacidad de soluciones flexibles,
para que el juez tenga instrumentos para dar solución a las situaciones complejas.
(2) Respecto a la segunda crítica, los americanos también se salen del sistema de la norma de
conflicto, pero el método americano no ofrece mayor certidumbre, porque un sistema de
base judicial y el método del análisis de intereses gubernamentales no parece que
otorgue mucha certidumbre. Hasta que no lo ve el juez no sabemos cuál es el derecho
aplicable. Cualquier aplicación especulativa o prospectiva tiene que estar luego sometida
al criterio del juez. Los países europeos también aumentaron el número de normas, dieron
mayor papel a las normas de aplicación inmediata, introdujeron normas materiales…
(3) Respecto a la tercera crítica, la alternativa norteamericana al final es una alternativa
plana: NACIONALISMO, se busca un método para aplicar siempre su ley nacional.
(4) Respecto a la cuarta crítica, el método americano es superior, hay que reconocerlo,
porque sí que toma en consideración los intereses en el caso concreto. Como respuesta,
lo que se ha producido es un proceso de materialización con 3 aspectos:
- La materialización de las normas de conflicto. La incorporación de intereses
materiales en la norma de conflicto.
- La flexibilización de las técnicas de DIP, incorporando el principio de
proximidad como instrumento para que el juez decida.
 - La especialización, de modo que frente a normas de conflicto generales, se ha
ido a normas de conflicto mucho más particulares para supuestos concretos.

La materialización de la norma de conflicto

En realidad, la respuesta de materialización y flexibilización se han llevado a cabo a través de
tres instrumentos jurídicos:
1. Abandono de los puntos de conexión tradicionales: que se hace a través de varios
instrumentos que incorporan en algunos casos, con toda claridad, intereses materiales en
la norma de conflicto. Así, por ejemplo, en primer lugar, nos encontramos los puntos de
conexión alternativos, que respondían a un criterio para favorecer la validez del negocio
jurídico. Responden al principio favor negoti. Por tanto, ahí hay un interés material, que
es el principio del favor negoti. En la propia técnica, hay una incorporación de un interés
material. Los puntos de conexión cumulativos limitativos son aquellos que exigen el
cumplimiento de las condiciones de todos los ordenamientos conectados con el caso, es lo
contrario que los puntos de conexión alternativos. Ej. Condiciones del adoptante para
adoptar. Cuando la legislación establece que las condiciones del adoptante para adoptar van a
ser cumulativamente las de la nacionalidad y la residencia habitual del adoptante y el adoptado.
Entonces se está exigiendo es un estándar de protección al menor adoptado de forma mayor,
exigiendo que se cumplan los requisitos de los ordenamientos vinculados para evitar problemas
del reconocimiento de la adopción, esto a diferencia de lo que sucede en los puntos de conexión
alternativos que favorecen la validez del negocio jurídico.

Otra vía es el neoconstitucionalismo, y los principios constitucionales se introducen en la

norma de conflicto como el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo.
Y de este modo, la escala de Kegel es un instrumento de incorporación de intereses
materiales. Es una escala en los puntos de conexión jerarquizados que sustituye los
puntos de conexión discriminatorios por otros puntos de conexión que respeta el principio
de no discriminación por razón de sexo. Ej. Ley aplicable a los efectos del matrimonio. Se
sigue manteniendo como punto de conexión principal la ley nacional común de los cónyuges, pero
como punto de conexión subsidiario se elimina la ley nacional del marido, del cabeza de familia,
puesto que hay que eliminar por imperativo del art. 14 CE y del 39 CE, las discriminaciones por
razón de sexo dentro de la familia y el art. 39 es inequívoco, no hay una concepción familiar
jerarquizada, puesto que sería inconstitucional. Hay una visión democrática de la familia en la
que todos los miembros, a priori, se encuentran en igualdad de condiciones. El punto común
subsidiario pasa a ser la ley del lugar de residencia común de los cónyuges.
Se establece una escala de puntos de conexión que huyen de los puntos de conexión
discriminatorios y que incorporan el principio de proximidad desde el punto de vista de las
directrices de política legislativa. Las nuevas normas de conflicto que establecen esta escala de
Kegel, responde a la directriz de proximidad y ya pierde la directriz de soberanía a la que
respondían las antiguas normas de conflicto con una visión jerarquizada.

De un modo mucho más evidente existen puntos de conexión materializados que

establecen expresamente la aplicación de la ley que favorece más determinados intereses
materiales. Aplicación de la ley más favorable al receptor de alimentos, al menor, al
consumidor, al trabajador, al asegurado, al viajero, etc.

Se ha de aplicar la ley que más favorece al sujeto que se encuentra en situación de

debilidad (viajero, asegurado, receptor de alimentos, menor, consumidor, trabajador…).
 Es la toma en consideración directa de intereses de justicia material: legislar con la
justicia y no legislar sólo con la geografía.
2. Puntos de conexión que responden a un método de flexibilización en la búsqueda
del mejor derecho y no de incorporación de intereses materiales. Cuando se habla del
mejor derecho no se habla de justicia, o de la mejor ley a favor de algo, de un interés
material, sino que se está hablando de geografía, y se está haciendo referencia al criterio
de Savigny de la sede de relación jurídica. Estos puntos de conexión flexibles responden
al principio de proximidad. Y los puntos de conexión flexibles significan establecer,
como ley aplicable, la ley que tiene la relación más estrecha con el caso, la ley que tiene
la relación más significativa de un modo general.
Este criterio tiene un déficit, puesto que se establece un concepto tan amplio y no
determina el criterio de política legislativa que se debe seguir. Y si no se establece nada
más, se vulnera el principio de legalidad, y se deja al juez la función del legislador,
puesto que las relaciones más estrechas o significativas pueden establecerse sobre la base
de múltiples criterios.
¿Criterio para determinar la relación más estrecha desde el punto de vista contractual? El
criterio de la UE es uno, y considera que es la ley del Estado donde tiene su establecimiento en
materia de compraventa de bienes, la parte que entrega el bien y NO la que paga el precio. Si el
bien hay que entregarlo en el domicilio del comprador, hay dos criterios aceptados: lugar de
ejecución del contrato y el criterio de la UE.

Desde el punto de vista del principio de proximidad hay muchos criterios y finalmente se
deja al juez la decisión de política legislativa.
La flexibilización no comparte el método norteamericano, en realidad, aunque es una
respuesta a ello, puesto que la doctrina de intereses gubernamentales es una doctrina
unilateral que hace un análisis teleológico de fondo, finalista, del derecho que quiere
aplicar. Caso Bakock vs. Jackson. Accidente de circulación, se hace un análisis del supuesto y no
hace un análisis de la geografía, sino que utiliza las conexiones para hacer un análisis de fondo
(domicilio de los afectados, lugar de establecimiento de la aseguradora, lugar de celebración del
contrato de seguro, lugar de inmatriculación del automóvil). Dadas estas conexiones, se cuestiona
si la ley neoyorkina tiene por finalidad la regulación de este supuesto. Considera que el punto de
conexión de lugar donde se produce el daño es circunstancial y el derecho neoyorkino realmente
sí tiene interés y la vocación de regular este supuesto. Las conexiones no se ven desde el punto de
vista abstracto de la mayor proximidad abstracta, sino de la finalidad y del contenido del derecho
aplicable.

Desde el punto de vista de las críticas delos anglosajones, si analizamos el método

norteamericano sucede, en general, que es menos complejo, técnicamente es menos
complejo puesto que va a ser lo que dice el juez, pero sin embargo, va a ser más
imprevisible, puesto que en el método conflictual no se dan los problemas que en
ocasiones aparecen en la norma de conflicto. Hay una cierta previsibilidad, la aplicación
de la norma de conflicto da seguridad jurídica, mientras que trasladar al juez su criterio
genera una gran imprevisibilidad.
Respecto al nacionalismo, el método norteamericano es ultranacionalista donde prima la
aplicación del derecho norteamericano.
En cuanto al formalismo y la abstracción, frente a todas las críticas al método
norteamericano, la superioridad del método norteamericano en cuanto a su
funcionalismo y la incorporación de intereses materiales, consideración de criterios de
 justicia. El método conflictual es decimonónico y parte de una abstracción que no tiene
en cuenta la realidad concreta del caso.
A partir de los años 70, el método norteamericano de análisis de intereses
gubernamentales, empieza a tener influencia en Europa, pero el método norteamericano,
anglosajón, sólo puede funcionar en un sistema de base judicial y no en un sistema de
base legal.
En consecuencia, comienzan a incorporarse los puntos de conexión flexibles como
respuesta al desafío norteamericano, puesto que en realidad este método norteamericano
pone en cuestión todo el método de conflicto, la norma de conflicto. Para los
norteamericanos el método conflictual no sirve y hay que destruirlo. Así, por ejemplo, en
materia de contratos, el convenio de Roma 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a
las relaciones contractuales, estableció como punto de conexión subsidiario a la
autonomía de la voluntad (que era el criterio principal), un punto de conexión flexible. Se
debía aplicar la ley que tuviera los vínculos más estrechos con el caso. Pero establecía
una presunción que ya otorgaba un criterio de política legislativa al juez. Es decir,
evitaba precisamente que el punto de conexión flexible, el criterio de los vínculos más
estrechos, transfiriera al juez la directriz de política legislativa.
La presunción de este convenio de Roma en este criterio subsidiario de vínculos más
estrechos, era un criterio de política legislativa económica, considerando que la
economía del contrato estaba en facilitar a los productores y distribuidores de bienes y
servicios la economía en la determinación de la ley, es decir, economizarles los gastos
por la elección del derecho aplicable.
Todas las operaciones del empresario que producían bienes y servicios en el mercado, se
guiaban por una sola ley, la ley de su establecimiento.
Frente a esta solución que servía únicamente en materia de contratos y donde el punto de
conexión flexible, supone darle al juez un margen interpretativo para determinar la ley
aplicable y la ley que tiene los vínculos más estrechos. Un paso más adelante va a ser el
que establece el art. 1 de la Ley Federal Austriaca de Derecho Internacional Privado de
15 junio de 1978
“Las situaciones que presentan vínculos con el extranjero se rigen en materia de derecho privado
con el ordenamiento jurídico con el que existe una relación más fuerte” Se establece una regla
general de proximidad.
“Las normas especiales sobre derecho aplicable (normas de conflicto) establecidas en la presente
ley federal, deben ser consideradas como expresión de este principio”. Este modelo flexibiliza
no solo el derecho de contratos sino que flexibiliza todo el ordenamiento jurídico
austriaco en materia de Derecho Internacional.
Cláusulas de escape
Desde el punto de vista de lo anterior, cuando se establece un punto de conexión flexible con
una presunción, o bien cuando se establecen normas de conflicto con una regla general como la
del art. 1 de la Ley Federal austriaca de DIPr, donde en definitiva, se dice que las normas de
conflicto que establece la ley son expresión del principio de proximidad, en último término, si
no lo son, el juez va a poder buscar un mejor derecho. En todos estos casos, lo que aparece es lo
que se llama una cláusula de escape o una cláusula de excepción que es la denominación que
más usualmente se utiliza.
 Sin embargo, hablar de cláusula de escape, considera el profesor que es más apropiado por
ser la cláusula de escape una cláusula judicial que deroga excepcionalmente la aplicación de
la norma de conflicto de leyes, es decir, permite al juez “escapar” de la aplicación de la norma
de conflicto, después de un análisis de las circunstancias de la causa de litigio cuando la
localización concreta de la situación no presenta más que una conexión débil con el
ordenamiento designado y la aplicación de ese ordenamiento puede llevar a una situación
injusta o engañosa porque existe una localización más estrecha con la causa de litigio.
De este modo, la cláusula escape, permite al juez “escapar” del punto de conexión rígido y
operar sobre la base de la directriz de política legislativa dada por el legislador (si funciona
así no vulnera el principio de legalidad puesto que el legislador da un criterio, una directriz de
política legislativa y no la establece el juez, la establece el legislador, y el juez la sigue
racionalmente).
Una cláusula de escape es la que aparece en el art. 15 de la Ley Federal Suiza de DIPr de
1987 que dice que excepcionalmente el derecho aplicado por la presente ley no es aplicable, si
respecto del conjunto de circunstancias del caso, resulta que el litigio sólo posee un vínculo muy
débil con tal derecho pero se halla en una relación manifiestamente más estrecha con otro
ordenamiento.
En el caso del art. 9.8 CC, en cuanto habla de la ley aplicable a la sucesión mortis causa:
alemán que fallece en España, casado con española y con hijos de nacionalidad española domiciliado en
España y con bienes muebles e inmuebles en territorio español. De acuerdo con el 9.8 CC a su sucesión
se aplica la ley alemana. La vinculación de la ley alemana con el caso es muy débil, solo la ley nacional
del fallecido. Sin embargo, el resto de vínculos familiares y hereditarios con respecto a la masa de la
herencia y herederos, se encuentran vinculados con España. de modo que se podría entender que la
relación más significativa del caso estaría con el derecho español y no con el Derecho alemán que es el
que determina el punto de conexión de la norma de conflicto.

En las cláusulas de escape se da un doble proceso:

1. En primer lugar, el juez debe aplicar el punto de conexión rígido existente en la
normativa, ya sea como presunción (en el caso del Derecho Europeo), ya sea la norma de
conflicto (Derecho Suizo).
2. Se debe aplicar, en segundo lugar, la cláusula de escape, de excepción que permite al
juez persistir. Permite ahondar en el análisis y buscar si hay un ordenamiento jurídico
que tenga unos vínculos más extensos con la cláusula del litigio.
a. En el punto de conexión flexible, cuando no se establecen presunciones, el punto
de conexión flexible, flexibiliza toda la estructura de la norma de conflicto.
b. Por el contrario, la cláusula de escape, al respetar en una primera fase la
aplicación del punto de conexión rígido, tradicional, supone una menor
flexibilización y limita el papel del juez porque el punto de conexión ya está
dando un criterio de política legislativa.
Tanto en el Convenio de Roma como en ROMA 1 , en materia de contratos de servicios, la presunción
es que será aplicable la ley del Estado donde esté establecida la parte que realiza la prestación
característica del contrato. Esto es, aquella prestación que no es la dineraria, es decir, la parte que
presta los servicios.
Así es como se enuncia, de modo diferente, pero en resumidas cuentas, del mismo modo, tanto en el
convenio de Roma de 1980, como en el reglamento de 2008. La parte que realiza el servicio es la que se
ve beneficiada porque se aplique la ley del Estado donde tiene su establecimiento principal, porque se
presume que la parte que realiza la prestación del servicio es la que pone los servicios en el mercado. En
el caso de una empresa que presta servicios de decoración, al contrato de servicios se le aplicaría, si no
es al consumidor, sino al otro comerciante, a la otra empresa, la ley del Estado donde tuviera el
establecimiento la empresa que presta el servicio, la empresa de decoración.
Ej.2: en el caso de un cantante de ópera, residente en BCN que es contratado para actuar en la
Ópera de NY. ¿Quién realiza la operación característica del contrato? El cantante de ópera. Por lo
tanto, de acuerdo con el punto de conexión rígido, de la presunción del derecho europeo, se aplicaría el
derecho español. ¿Pero quién pone los servicios en el mercado? La ópera de NY. Por lo que en este caso,
el punto de conexión que lleva a la aplicación del derecho español al contrato, no consigue concretar el
criterio de proximidad, de vínculos más estrechos establecidos por el legislador europeo, que lo que
busca es que quien pone los servicios en el mercado, se beneficie de que todas sus operaciones se guíen
por la misma ley. En el ejemplo esto se salvaría aplicando el derecho neoyorkino. Aquí funciona con toda
claridad la cláusula de escape, permitiendo al juez la no aplicación del derecho español, a pesar de que
quien presta el servicio por ser español, indica la aplicación del derecho español, y se prescinde del
criterio rígido, y desde la lógica de la UE se aplica el derecho neoyorkino por ser razonable que quien
pone los servicios en el mercado se beneficie de que todas las operaciones se guíen por la misma ley.

La cláusula de escape responde también a la lógica de Savigny, la lógica de la geografía,

puesto que cumple una función de mejor derecho desde el punto de vista geográfico. El derecho
norteamericano busca el “derecho más justo”, el derecho que tiene por finalidad regir el caso,
mientras que la cláusula de escape, busca el derecho que tiene la relación más estrecha, el
derecho que constituye la mejor sede de la relación jurídica, y esto sigue la lógica de Savigny.
Cláusulas de apertura
También son cláusulas judiciales, pero que permiten al juez la aplicación de una norma
imperativa extranjera. Escapan de la norma de conflicto pero no para aplicar un mejor
derecho sino para aplicar una norma imperativa.
Desde este punto de vista, las normas imperativas, se podrían clasificar en tres tipos:
 Normas imperativas del foro que son las que vimos en el tema 2 , y que son normas
territoriales que aplica el juez del foro dentro de su propio ordenamiento, pero a través
de las cláusulas de apertura, las normas imperativas pueden ser extra territoriales.
Aunque el punto de partida es la territorialidad, a través de estas cláusulas, un juez
extranjero puede aplicar las normas imperativas de un ordenamiento jurídico extranjero.
Hay de dos tipos:
 Cláusulas de apertura de dirección única / normas imperativas de la lex causae: es
decir, normas imperativas designadas por la norma de conflicto de leyes. En el Derecho
comunitario europeo, las cláusulas de apertura de dirección única se dan por supuestas a
la propia técnica conflictual. Es decir, de acuerdo con el Derecho comunitario, la
técnica conflictual permite ya de por sí, aplicar las normas imperativas designadas por
la norma de conflicto. En nuestro sistema, esa solución a veces puede ser problemática.
El sistema europeo es inequívoco, pero en el sistema europeo español, esa solución no
considera el profesor que sea tan clara en algunos casos.
 Cláusulas de apertura de dirección variable: es aquella cláusula judicial que permite
al juez aplicar la norma imperativa de cualquier derecho que tenga una relación
significativa con el caso y que haya sido vulnerada en la causa del litigio, en el objeto
del litigio.
 El ej. más claro se encuentra en el C Roma de 19 de junio de 1980, en el art. 7 que permitía
que aunque la ley aplicable fuera la ley de un país determinado, el juez aplicara las normas
imperativas de un tercer derecho si tenían por finalidad regir este supuesto.
Ej. contrato de compraventa de una estatuilla del Partenón de Atenas entre un anticuario
comprador Español y un anticuario vendedor Francés. El lugar de entrega de la compra es en
España. El vendedor Francés no entrega la cosa, entonces, ¿qué hace el comprador español? La
cosa se debía entregar en España y el comprador español puede demandar ante los tribunales
españoles (foro executionis). La ley aplicable, en función de lo dicho anteriormente de la
prestación característica, sería la ley francesa (puesto que quien entrega la cosa es un sujeto
francés). ¿Es legítimo que un anticuario español pueda comprar una estatuilla de Atenas a un
anticuario francés? No, se trataría de un expolio. Las normas francesas respecto al Patrimonio
Histórico Griego no dicen nada, salvo que haya convenio internacional que lo establezca. La
cláusula de apetura de dirección variable, entonces, lo que permite es que el juez aplique la
norma imperativa de un tercer derecho que ha sido manifiestamente vulnerado en el caso,
puesto que es evidente que el derecho griego tiene una relación estrecha con el caso, aunque la
relación más estrecha desde el punto de vista contractual y del derecho europeo, lo tenga el
derecho francés.

Las cláusulas de apertura de dirección variable dan homogeneidad y la posibilidad

de proteger intereses generales de los distintos Estados.
El reglamento de 2008 eliminó la cláusula de apertura de dirección variable.
Estableció una cláusula pragmática que solamente se podía aplicar las normas
imperativas de la ley del estado de ejecución del contrato (el contrato se ejecutaba en
España pero en este caso concreto esto no resuelve el problema, puesto que en último
término lo que se está haciendo con la modificación es buscar una resolución
pragmática. ) Es lógico que se apliquen las normas del lugar de ejecución, pero se
pierde el elemento de cohesión que como muestra el ejemplo que hemos señalado de la
estatuilla de Atenas, que muestra la cláusula de apertura de dirección variable. Esto es
consecuencia de los efectos del neoliberalismo.
En la actualidad, cláusulas de apertura con dirección general, para todas las materias de
derecho privado, aparecen en el art. 19 de la Ley Federal Suiza de DIPr de 1987 con una
proyección restringida en materia de consumidores aparece en el art. 9 de la Ley alemana de
1986 y con carácter general, aparece también en el Código de Derecho Civil e Internacional
argentino.
Las cláusulas de apertura introducen homogeneidad y flexibilidad además de eficacia en
materia de contratos puesto que dictan la validez de contratos lícitos, como se muestra en el
ejemplo que hemos señalado de la protección del Patrimonio Histórico artístico.