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Bienes__________________________________________________________________________________________

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LOS OBJETOS DEL DERECHO.

Índice
Los bienes pagina 1

El dominio pagina 22

Análisis de los modos de adquirir

1 la ocupación pagina 44

2 la accesión pagina 48

3 la tradición pagina 58

4 la posesión pagina 93

5 la prescripción pagina 129

2la acción reivindicatoria pagina 142

La acción posesoria pagina 149

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El usufructo pagina 160

El uso y habitación pagina 165

BIENES.

1.- Generalidades.
Para entender el concepto de bienes se debe partir del concepto de
cosa; entre ambas hay una relación de género a especie (cosa es género
y bien es especie).
Cosa es todo aquello que existe sin ser persona y además que
pueda percibirse por los sentidos, o bien, concebirse mediante la
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imaginación. Doctrinariamente, se entiende por cosa a todo aquello que

teniendo existencia corporal o incorporal, tiene utilidad para el hombre.
Así, hay una clasificación de cosas que las divide en corporales e
incorporales. Entre éstas últimas están los derechos. Si hablamos de un
derecho, real o personal, hablaremos de una cosa incorporal. Dentro de
estas cosas hay algunas que tienen la calidad de bienes.
Criterio para determinar si una cosa reviste el carácter de bien.
Podría pensarse que el criterio es la utilidad de la cosa, pero la sola
utilidad no es suficiente para caracterizar los bienes, porque lo que en sí le
da la característica a un bien es el ser susceptible de apropiación por el
hombre. Por eso, cuando las cosas son aptas para satisfacer
necesidades, son útiles al hombre y son susceptibles de apropiación,
reciben el nombre de bienes.
No todas las cosas son bienes, tampoco lo son las cosas útiles al
hombre, sino que son bienes aquellas cosas susceptibles de
apropiación. Por ello, las cosas comunes a todos los hombres (aire, alta
mar), si bien son útiles al hombre, no son bienes, pues no son susceptibles
de apropiación (Art. 585 del Código Civil).
Los bienes son importantes porque ellos constituyen el objeto de los
derechos reales (Art. 577 del Código Civil). La posesión también se ejerce
sobre bienes; también los bienes constituyen el objeto de las obligaciones,
debiendo tener presente que en virtud del concepto de cosa, los derechos
reales y personales son también bienes (en virtud de la cosificación de los
derechos). El Art. 565 del Código Civil, dice que son cosas incorporales los
derechos y, como estos son susceptibles de apropiación privada, son
bienes.

2.- Diversas clasificación de los bienes.

1.- Corporales e incorporales.
2.- Muebles e inmuebles.
3.- Medios de producción y bienes de consumo.
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4.- Consumibles y no consumibles.

5.- Fungibles y no fungibles.
6.- Principales y accesorios.
7.- Divisibles e indivisibles.
8.- Singulares y universales.
9.- Presentes y futuros.
10.- Comerciables e incomerciables.
11.- Apropiables e inapropiables.
12.- Nacionales y privados.

Veamos:
1.- Bienes corporales y bienes incorporales. Art. 565 Código
Civil.
Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidos por
los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en
meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.
Esta clasificación está en relación con las cosas. Tiene importancia
porque dentro de los modos de adquirir que la ley señalan hay dos que
sólo son aplicables a los bienes corporales: la ocupación y la accesión.
Esta clasificación del art.565 del Código Civil, es objeto de criticas
doctrinarias porque el legislador ha considerado conjuntamente dos cosas
que son esencialmente distintas, como lo son las cosas y los derechos.
Realmente no hay similitud entre ellos para asociarlos como el Código lo
hace. Otros señalan que la denominación de bienes incorporales no
debería limitarse a los derechos, sino que debe aplicarse a ciertos bienes
que carecen de materialidad (obras literarias, creaciones científicas, etc.).
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El estudio de la situación jurídica de las obras literarias y creaciones

científicas es objeto de una rama distinta; pero, actualmente, estos bienes
inmateriales tienen cada día mayor importancia.
El art. 565 y 576 del Código Civil, consagran una figura que se
conoce como la cosificación de los derechos. Hay autores que rechazan
esta concepción de la cosificación de los derechos porque, por un lado,
asocia a los derechos con las cosas materiales y, por otro lado, la
concepción de cosificación de los derechos trata que abstracciones
jurídicas como los derechos participen de las propiedades y características
de las cosas materiales, lo que presenta diversas dificultades por la
diversa naturaleza que tiene un objeto inmaterial en relación con uno
material.
Aplicar a ambas los mismos principios y las mismas reglas crea una
serie de problemas generados por su distinta naturaleza material.
Esta cosificación de los derechos no es una creación nueva, sino
que viene del derecho romano, sistema jurídico en el cual se concebía que
se podía tener derecho sobre los derechos; pero, se tiene entendido que
en Roma se excluya de los bienes incorporales al derecho de dominio.
Esa exclusión se debe a que en el derecho romano el derecho se
confundía con la cosa u objeto sobre el cual se ejercía, lo que lleva a
identificar al objeto con el derecho en si mismo, confusión de la cual deriva
el considerar a la propiedad como una cosa corporal (así, no se habla de
mí derecho de propiedad sobre esta casa, sino que de mí casa). Pero, en
cuanto a los otros derechos reales, los romanos si convenían en una
separación entre el derecho y la cosa corporal sobre la que recaía (por
ejemplo, se habla de derecho de usufructo sobre la cosa).
En nuestro sistema jurídico, se mantiene la idea de considerar que
los derechos son cosas, pero con una característica especial, cual es que
no se excluye expresamente al derecho de dominio. Así, el art. 576 del
Código Civil, indica que las cosas incorporales son derechos reales o
personales y el art.582 dice que el dominio es un derecho real..., con lo
cual podría entenderse que la cosificación de los derechos también se
extiende al dominio. Sin embargo, a la luz del art.583 del Código Civil, bien
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puede entenderse que el dominio está excluido de esta concepción,

porque este artículo, al permitir que sobre las cosas incorporales hay
también una especie de propiedad, de no excluirse el dominio se
produciría la incongruencia de concebir un derecho de dominio sobre el
derecho de dominio.

Derechos reales. Art. 577 del Código Civil.

“Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona”.
El derecho real se concibe como una relación entre una persona y
una cosa, relación de carácter absoluto e inmediato.
Algunos dicen que el derecho real es el poder que una persona tiene
sobre una cosa; cuando este poder o señorío otorga la suma de facultades
posibles a su titular, o sea, cuando el poder es completo o total, se está en
presencia del derecho real de mayor importancia: el derecho de dominio.
Este derecho confiere a su titular un poder completo y total sobre la
cosa; así, el art.582 del Código Civil, dice que confiere el dominio la
facultad de uso, goce y disposición.
Por tanto, su titular tiene todas las facultades. Pero, hay derechos
reales que no son completos ni absolutos, sino que son parciales e
incompletos, porque no confieren la suma de facultades, sino que sólo
algunas de ellas: aquí están todos los derechos reales con exclusión del
derecho de dominio.
En el derecho real la cosa ha de ser siempre determinada y el titular
es generalmente una persona, pero pueden ser también varios titulares del
mismo derecho (copropiedad).
Considerando la facultad que confieren los distintos derechos reales,
ellos se pueden clasificar en: derechos reales de goce y derechos reales
de garantía.
Los derechos reales de goce permiten a su titular usar la cosa
directamente en su beneficio. El primero de ellos y el más completo es el
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derecho de dominio. Junto a él están otros derechos reales de goce con

facultades limitadas como el usufructo, el uso y la servidumbre.
Los derechos reales de garantía permiten el uso de la cosa
indirectamente en consideración al valor de cambio de la cosa y su
finalidad es asegurar el cumplimiento de una obligación principal, propia o
ajena, en forma tal que, en caso de no darse cumplimiento a esta
obligación, la cosa constituida en garantía, con el auxilio de la justicia,
pueda enajenarse para obtener con el producto el cumplimiento de las
prestaciones incumplidas. Estos derechos reales de garantía son la
prenda y la hipoteca.
Considerando el particular contenido del dominio, puede hacerse una
separación entre éste, que confiere un poder total y absoluto, y los otros
derechos reales, ya que estos confieren derechos sobre una cosa ajena,
denominándose por ello “derechos reales en cosa ajena”.
En el art. 577 y 578 del Código Civil, el legislador define los derechos
reales y personales respectivamente.
Derecho real. “Es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona”.
Derechos personales o créditos. “Son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas”.
En estas dos clases de derechos se presentan numerosas
diferencias debido a la naturaleza misma que ellos presentan; entre estas
diferencias hay una que dice relación con la cantidad o número de estos
derechos, porque los derechos reales, por la circunstancia de que recaen
sobre bienes en forma directa y por el carácter absoluto de ellos mismos,
se encuentran establecidos por la ley.
En cuanto a los derechos personales no se da esta característica de
estar establecidos por la ley y el número de ellos no puede determinarse,
porque principalmente van a depender en su origen de la voluntad de las
partes. Así, el mismo Código Civil, en el art. 577 hace una enumeración
de los derechos reales: Son derechos reales el de dominio, el de
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herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres

activas, el de prenda y el de hipoteca.
Estos derechos reales enumerados en el art. 577 del Código Civil, no
son los únicos que se contemplan por el legislador, es así como en el
propio Código Civil el legislador nos señala otro derecho real en el art.579,
del Código Civil: el derecho de censo, que tiene una doble
característica, por un lado es un derecho personal y, por otro lado, es un
derecho real cuando se persigue el inmueble (finca) gravado con el
censo. El art. 2022 del Código Civil define el censo: Se constituye un
censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito
anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya
con la responsabilidad del rédito y del capital.
Pero, además hay otros derechos reales llamados derechos reales
administrativos, contemplados en leyes de carácter especial. Así, en el
Código de Minería, art.54 “El pedimento y la manifestación, inscritos
constituyen derechos reales inmuebles, transferibles y transmisibles
de acuerdo con las mismas normas aplicables a los demás bienes
raíces”. El pedimento es la concesión de exploración (autorización para
buscar minerales en terreno ajeno), y la manifestación es la concesión de
explotación, o sea, la concesión para poder extraer la sustancia minera.
Por otro lado, el Código de Aguas en su art. 6 “El derecho de
aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe este Código.
El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su
titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley”.
El problema que se suscita en esta materia es si los particulares
pudiesen entrar a crear otros derechos reales que los establecidos por la
ley o si sólo es la ley la que dice cual son estos derechos: en nuestro país,
las normas referentes a la constitución y organización de la propiedad
tienen el carácter de normas de orden público y entre estas normas se
encuentran las relativas a los derechos reales, razón por la cual se estima
que los particulares no pueden crear derechos reales.
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Pero, esto no significa que los particulares están totalmente ajenos a

ellos, porque, si bien el derecho real es creado por la ley, generalmente es
la voluntad de los particulares la que las origina.
Así, el derecho de hipoteca es un derecho establecido por la ley,
pero, para que se dé una hipoteca es necesario que una persona
constituya este derecho en favor de otra; para que exista usufructo es
necesario que el propietario se lo confiera a otra persona. Es decir, en
cuanto al origen de un derecho real en particular, interviene la voluntad de
los particulares.

Derecho Personal. (Art. 578 del Código Civil).

“Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse
de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,
han contraído las obligaciones correlativas...”
El derecho personal es un vínculo obligatorio entre personas,
vínculo que se refiere a una prestación determinada, prestación frente a la
cual una parte resulta obligada a dar, hacer o no hacer algo.
En el derecho personal hay un vínculo entre una parte que es el
acreedor (que es quien puede exigir la prestación) y otra que es el deudor
(que es el obligado al cumplimiento de esa obligación). Estos derechos
personales pueden surgir de un hecho del deudor, de un acuerdo de
voluntades, de la ley, etc. Su creación no está entregada al legislador, sino
que ello depende de la voluntad de las personas en la generalidad de los
casos.
De los derechos reales nacen las acciones reales (art.577 parte
final, del Código Civil) y de los derechos personales nacen las acciones
personales (art.578 parte final, del Código Civil).
Tanto los derechos reales como los personales tienen una
importancia relevante en el derecho. Por otro lado, el legislador le aplica a
estos derechos algunas normas propias de las cosas corporales, como por
ejemplo: la clasificación en muebles e inmuebles (art.580 del Código Civil)
y nos dice el Código Civil que: Los derechos y las acciones se reputan
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bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de

ejercerse o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble es
inmueble. Así, la acción del comprador para que se le entregue la finca
comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero para que
se le pague, es mueble.
Otro aspecto que debe considerarse es lo que dispone el art.581 del
Código Civil: Los hechos que se deben se reputan muebles.

2.- Bienes muebles y bienes inmuebles. Art.566, 567, 580 y 581

del Código Civil.
Importancia de esta clasificación.
1.- En lo relativo a la forma en que se perfecciona el contrato de
compraventa (art.1801 del Código Civil): la regla general es que el
contrato de compraventa se perfecciona cuando hay acuerdo en la cosa y
en el precio (contrato consensual).
Pero, tratándose del contrato de compraventa sobre bienes raíces
(inmuebles) el contrato de compraventa no es consensual, sino que es
solemne y la solemnidad es la escritura pública. Si el art.1801 del Código
Civil, nos da una regla general (la compraventa es consensual), tenemos
que entender que se refiere a la compraventa de bienes muebles.
2.- En cuanto a la forma en que se hace la tradición de los derechos
sobre muebles o inmuebles: la tradición es un modo de adquirir definido en
el art. 670 del Código Civil. El legislador da normas distintas en cuanto a la
forma de hacer la tradición respecto de los bienes muebles e inmuebles.
La tradición de los bienes muebles se hace en la forma que señalan el art.
684 del Código Civil, y la tradición de los derechos sobre inmuebles se
encuentra reglamentada en el art. 686 del Código Civil, que rige respecto
de todos los inmuebles, menos respecto de la servidumbre: inscripción del
título en el Registro del Conservador.
3.- Hay otro modo de adquirir en el cual se presentan diferencias
fundamentales respecto de los bienes muebles e inmuebles: esta es la
prescripción, tratándose de la prescripción ordinaria, el plazo para
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adquirir el dominio de la cosa poseída es distinto tratándose de bienes

muebles o inmuebles: El tiempo necesario para la prescripción ordinaria
es de 2 años para los muebles y de 5 años para los bienes raíces (art.
2508 del Código Civil).
4.- Influye también esta clasificación en materia de sucesión por
causa de muerte: los herederos pueden disponer sin mayores problemas
de los bienes muebles, pero para disponer de los bienes inmuebles
necesitan cumplir ciertos requisitos que nos señala el art. 688 del Código
Civil: en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no
habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no proceda, la inscripción de la posesión efectiva, especial de
herencia y adjudicaciones si se realizó la partición.
5.a En materia de familia también importa esta clasificación: así, en
la sociedad conyugal los inmuebles aportados por uno de los cónyuges o
adquirido por éste a título gratuito ingresan al haber propio del respectivo
cónyuge, en tanto que los bienes muebles aportados por cualquiera de los
cónyuges o adquiridos a cualquier título durante el matrimonio, ingresan al
haber de la sociedad conyugal (art.1725 del Código Civil).
5.b También en materia de familia esta clasificación tiene
importancia en otro sentido: en la sociedad conyugal se distinguen los
bienes sociales y los bienes propios; tratándose de los bienes sociales la
administración le corresponde al marido. Sin embargo, estas facultades del
marido se encuentran limitadas tratándose de la enajenación o gravamen
de los bienes inmuebles pertenecientes a la sociedad conyugal, ya que el
marido no va a poder enajenar voluntariamente o gravar los bienes raíces
sin la autorización de la mujer (art. 1749 inciso 2 Código Civil). Tampoco
podrá sin dicha autorización arrendar los bienes raíces sociales urbanos
por más de 5 años, ni los bienes raíces rústicos por más de 8 años
(art.1749 inciso 3 Código Civil).
También hay diferencias en lo que se refiere a los bienes propios de
la mujer, porque aquí hay que distinguir entre los bienes muebles y los
bienes inmuebles. El marido también tiene la administración de los bienes
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propios de la mujer cuando hay sociedad conyugal, pero para gravar o

enajenar los bienes inmuebles propios de la mujer necesita autorización
judicial con conocimiento de causa y las causas que justifiquen la
enajenación o el gravamen sólo pueden ser:
Facultad concedida para ello en las capitulaciones matrimoniales.
Necesidad o utilidad manifiesta de la mujer.
Además de esta autorización judicial el marido necesita el
consentimiento de la mujer (art. 1754 del Código Civil), en tanto que para
la enajenación o gravamen de los bienes muebles el marido necesita sólo
el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la
mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad (art.1755 del
Código Civil). Si se omite cualquiera de estas formalidades la sanción
aplicable es la nulidad relativa (art.1757 del Código Civil).
5.c También dentro del derecho de familia y tratándose de los
bienes raíces del pupilo, el guardador va a necesitar autorización judicial
para gravar o enajenar dichos bienes, lo que se debe fundar en utilidad o
necesidad manifiesta (art. 393 Código Civil). Para enajenar o gravar los
bienes raíces de cualquier naturaleza del hijo de familia, se necesita
autorización judicial (art. 394 del Código Civil).
6.- En la rescisión del contrato de compraventa por lesión
enorme. Ella sólo es procedente cuando se trata de inmuebles (art. 1891
del Código Civil). La misma norma se aplica a la permuta de los bienes
inmuebles.
7.- Dentro de los mismos derechos reales que enumera el art. 577
del Código Civil, tiene importancia esta clasificación: hay algunos derechos
reales que sólo pueden proceder respecto de bienes inmuebles y otros
proceden sólo respecto de bienes muebles. Así, los derechos reales de
servidumbre, habitación e hipoteca, sólo pueden recaer sobre los
bienes inmuebles.
Por su parte, el derecho de prenda sólo puede recaer sobre bienes
muebles (art. 2384 del Código Civil. Por el contrato de empeño o prenda
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se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su

crédito).
8.- También tiene importancia con respecto a las acciones
posesorias, puesto que ellas sólo proceden respecto de bienes
inmuebles y jamás sobre muebles (art. 916 Código Civil).
9.- También tiene importancia esta clasificación en el derecho
procesal, ya que la competencia de los tribunales se determina en forma
distinta según si la acción que se ejerce es mueble o inmueble.
10.- En materia penal también es importante, porque hay ciertos
delitos específicos para cada una de estas categorías de bienes: el hurto
y el robo recaen sólo sobre bienes muebles y, respecto de los
inmuebles, el delito específico existente a su respecto es la usurpación.
Esta situación, que sé de una mayor importancia a los bienes
inmuebles, es propia de la concepción dominante a la‚ época de la
dictación del Código. La economía era esencialmente agrícola y la base
del dominio agrícola es la tierra, de ahí la importancia que se da a la
propiedad raíz, concepción que no corresponde a la realidad de hoy día.

Bienes muebles.
Son los que pueden transportarse de un lugar a otro sin perder su
individualidad (art. 567 inciso 1 y 574 del Código Civil). Estos bienes sé
subclasifican en dos grupos:
a.- Muebles por naturaleza corresponden al concepto dado, esto
es, los que pueden transportarse de un lugar a otro sin perder su
individualidad, sea que se muevan por sí mismos (semovientes) o sea que
se muevan por una fuerza externa (cosa inanimada).
b.- Muebles por anticipación son aquellos que son productos o
accesorios de un inmueble, pero que se consideran muebles antes de
separarse del inmueble para el solo efecto de constituir un derecho
sobre ellos a favor de otra persona distinta del dueño (art. 571 Código
Civil).
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Al considerarse muebles antes de su separación y para el solo efecto

de constituir un derecho sobre ellos, se le aplican las normas propias de
los bienes muebles (art.580 inciso final en relación con el art. 571 del
Código Civil).
Estos bienes que son productos o accesorios de un inmueble se
denominan “inmovilizados”, pero en el evento de ser separados del
inmueble tendrían la calidad de muebles por anticipación cuando sobre
ellos se va a constituir un derecho a favor de un tercero.
Lo que sucede es que el mueble por anticipación, una vez separado
del inmueble, recupera plenamente su calidad de bien mueble siempre que
la separación sea permanente y no transitoria (art.573 Código Civil).
El legislador también se refiere a los bienes muebles de una casa
(art.574 inciso 2 del Código Civil), estos muebles son los que componen
el ajuar de la casa y está constituido por los bienes muebles de uso
doméstico, común y continuo en un hogar. Este art. 574 inciso 2 está  en
concordancia con el art. 1121 del Código Civil.

Bienes Inmuebles (fincas o bienes raíces).

Son los que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Su
característica esencial es la inmovilidad, es decir, el hecho de estar
fijos, de carecer de traslación, y en esto es en lo que contrastan con los
bienes muebles, que son esencialmente movibles.
El art. 568 del Código Civil, “Inmuebles o fincas o bienes raíces son
las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras
y las minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios, los árboles”. El inciso 2 nos señala que “Las casas o heredades
se llaman predios o fundos”. En este aspecto adquiere importancia una
clasificación que distingue entre predios rústicos y urbanos.
Esto nos lleva a ver el problema de los predios urbanos y rurales y
los predios rústicos y no rústicos; esta distinción se hace atendiendo a dos
criterios diferentes:
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a.- Un criterio de situación o ubicación (criterio geográfico).

b.- Un criterio de destinación (criterio funcional).

Veamos:
a.- Un criterio de situación o ubicación. En este caso se habla de
predios urbanos y rurales atendiendo a sí el inmueble está ubicado
dentro o fuera del radio urbano de la ciudad, respectivamente.
b.- Un criterio de destinación. En este caso, la distinción entre
predios rústicos y no rústicos atiende a cual es la destinación que se le da
al inmueble. Así, predio rústico es aquel susceptible de uso agrícola,
ganadero o forestal; y predio no rústico es aquel que no tiene la
posibilidad de tal uso.
Luego, estas dos ideas de predio urbano y rural y de predios rústicos
y no rústicos pueden superponerse. El legislador establece en distintas
leyes esta clasificación y hace referencia a ella. Así por ejemplo: en la Ley
de Reforma Agraria (Ley 16.640 art.1 letra a), se ha definido al predio
rústico como “todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o
forestal, esté situado en sectores urbanos o rurales”.

Otra clasificación de bienes inmuebles es la que distingue entre:

1.- Inmuebles por naturaleza.
2.- Inmuebles por adherencia.
3.- Inmuebles por destinación.

Veamos:
1.- Inmuebles por naturaleza. Son específicamente las cosas que
no pueden transportarse de un lugar a otro (art. 568 inciso 1 del Código
Civil). Este artículo hace también referencia a los predios y fundos, en los
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Teoría de los
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cuales hay tanto bienes inmuebles por naturaleza como por adherencia y
destinación.
2.- Inmuebles por adherencia. Son ciertos bienes que, siendo
muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por estar adheridos
permanentemente a un inmueble. Hay aquí una ficción, porque a ciertos
bienes que son muebles, por la circunstancia de estar adherido a un
inmueble, la ley les atribuye esta calidad (art.568 inciso 1, 2ª parte del
Código Civil: y las que adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios, los árboles).
Para que un bien mueble tenga la calidad de inmueble por
adherencia es necesario que cumpla con 2 requisitos:
- Que el bien mueble esté adherido al inmueble formando un solo
todo con él (árboles a un bosque).
- Que esta adherencia sea permanente; si la adherencia es
ocasional o transitoria el bien no adquiere la calidad de inmueble por
adherencia, sino que mantiene el carácter de bien mueble.
Estos inmuebles por adherencia son los que se consideran muebles
por anticipación aún antes de estar separados del inmueble al que se
adhieren, pero para el solo efecto de constituir un derecho sobre ellos a
favor de otra persona distinta del dueño. Estos muebles por anticipación,
una vez separados del inmueble a que se adhieren, recuperan su calidad
de muebles (art.573 parte final: ...Pero desde que se separan con el objeto
de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles). La jurisprudencia ha
agregado otros casos de inmuebles por adherencia, así por ejemplo:
servicio de calefacción, túneles, puentes, líneas férreas.
En los actos jurídicos que se realizan sobre un inmueble se
comprenden tanto los por naturaleza como los por destinación.

3.- Inmuebles por destinación. En sí son muebles por naturaleza,

pero por el hecho de estar permanentemente destinados al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble. La ley los considera inmuebles, aunque puedan
existir separadamente de este último.
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Se distinguen de los inmuebles por adherencia ya que en los

inmuebles por destinación no hay unión entre mueble e inmueble, la
inmovilización es meramente jurídica, no corresponde a la naturaleza
misma de las cosas. Para que un mueble pueda considerarse inmueble
por destinación es necesario que concurran dos requisitos (art.570 inciso 1
del Código Civil):
- Que el mueble esté destinado al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble, es decir, que sea accesorio al inmueble.
- Que la destinación sea permanente, si fuera transitoria el bien
conservaría el carácter de mueble.
El art. 570 del Código Civil, plantea dos interrogantes:
Será necesario que concurran copulativamente estos requisitos o
finalidades (uso, cultivo y beneficio). Duda que se plantea por el uso de la
conjunción “y”. La doctrina y jurisprudencia en general estima que debe
entenderse que para que un mueble tenga la calidad de inmueble por
destinación, basta que tenga cualquiera de estas destinaciones, no siendo
necesaria la concurrencia copulativa de ellas.
La Corte Suprema (2 de noviembre de 1945) señaló que al decir la
ley que se reputan inmuebles por destinación las cosas muebles que están
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, no obstante el
empleo de la conjunción copulativa “y”, lógicamente, debe entenderse que,
para darles esa calidad, basta que esté destinada a cualquiera de esas
finalidades y no es necesario que concurran las tres copulativamente
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.43, Secc. Primera, p.227).
Ahora, ¿quién debe hacer la destinación?. El dueño o un tercero? En
general se estima que la destinación del mueble al uso, cultivo y beneficio
de un inmueble puede hacerla el dueño o un tercero, salvo casos en los
cuales la destinación deba hacerla el dueño y no otro. Tales son los casos
de los incisos 4, 5 y 6 del art. 570. En estos casos, la destinación del
mueble debe hacerla el dueño del inmueble, de modo que si la hace el
tercero el mueble no tendrá  la calidad de inmueble por destinación.
Algunos autores critican la enumeración del art. 570 del Código Civil
y sostienen que principalmente no todos estos bienes son inmuebles por
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destinación, sino que otros tienen distinta calidad: las lozas de un

pavimento y los tubos de las cañerías no serían inmuebles por destinación,
sino que serían inmuebles por adherencia, teniendo sólo los restantes tal
carácter (inmuebles por destinación).
Los inmuebles por destinación pueden tener la calidad de muebles
por anticipación (art. 571 Código Civil) y también recuperan sin problemas
la calidad de muebles al separarse del inmueble (art.572 Código Civil).

3.- Bienes de producción y bienes de consumo.

a.- Los bienes de consumo están destinados a satisfacer directa e
inmediatamente las necesidades de los seres humanos.
b.- Los medios de producción son bienes cuya finalidad es la
producción de otros bienes. Por la destinación misma que ellos tienen,
los medios de producción son de naturaleza compleja y normalmente
tienen un valor considerable; en los medios de producción hay varios
bienes organizados según ciertos principios científicos o tecnológicos que
en conjunto permiten la elaboración de otros bienes. Cada uno de los
componentes del medio de producción es a la vez un bien en sí mismo
que tiene su valor propio y es susceptible de clasificación dentro de las
categorías tradicionales de los bienes. Por la naturaleza misma y
considerando el concepto de inmuebles del legislador, dentro del cual
están los inmuebles por adherencia y destinación, los medios de
producción en general pueden considerarse inmueble como un solo todo.
Esta clasificación tiene importancia por el gran valor de los bienes
de producción, que es muy superior a los de consumo.

4.- Bienes consumibles y bienes no consumibles.

Esta clasificación sólo es aplicable a los bienes muebles y el
legislador la contempla imperfectamente en el art. 575 del Código Civil. La
noción de consumibilidad tiene su origen fundamentalmente en la
naturaleza de la cosa o en la función o fin que ésta desempeña. En
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

doctrina se distingue entre la consumibilidad objetiva y la consumibilidad

subjetiva: Son objetivamente consumibles aquellas cosas que al primer
uso se destruyen natural o civilmente. La destrucción es natural cuando las
cosas desaparecen físicamente o sufren una alteración en su naturaleza
misma, alteración que debe ser de importancia. Son civilmente
consumibles aquellas cosas en las cuales su primer uso implica su
enajenación. De lo anterior se desprende que son objetivamente no
consumibles aquellas cosas que no se destruyen ni natural ni civilmente
con el primer uso.
Son subjetivamente consumibles los bienes que según el destino
que tengan para su titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos.
Por lo anterior, son subjetivamente no consumibles aquellos bienes en que
el primer uso no importa enajenación o destrucción.
Esta clasificación tiene importancia porque hay ciertos actos jurídicos
que no pueden recaer sobre cosas consumibles. Así sucede, por ejemplo,
con el contrato de arrendamiento de cosas corporales: en este contrato el
arrendatario obtiene el derecho de goce sobre la cosa, pero sobre‚ él pesa
la obligación de conservar la misma y restituirla al final del contrato
(art.1915, 1939 y 1947 Código Civil). Lo mismo sucede con el contrato de
comodato, el que tampoco puede recaer en bienes consumibles (art. 2174
Código Civil); el mutuo recae sobre cosas consumibles (art. 2196 Código
Civil).

5.- Bienes fungibles y bienes no fungibles.

Si bien el Código Civil, incurre en un error, la doctrina es clara en
cuanto a los bienes fungibles y no fungibles.
Bienes fungibles son los que pueden reemplazarse recíprocamente
en el cumplimiento de la obligación entre las partes. Es decir, la idea de la
cosa fungible descansa sobre la noción de equivalencia, de
reciprocidad entre una y otra cosa, y no en la destrucción de la cosa, sea
natural o civilmente.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Los bienes fungibles tienen un mismo poder liberatorio, o sea,

con cualquiera de éstos bienes el deudor puede dar cumplimiento a
su obligación, no importando al acreedor cuál de estos bienes reciba en
pago de lo que se le debe. El bien fungible puede sustituirse por otro de
igual género o calidad.
Hay equivalencia entre todos estos bienes, siempre que sean del
mismo género y de la misma calidad (el bien que es esencialmente
fungible es el dinero).
Bienes no fungibles son los que por su individualidad no pueden
ser reemplazados por uno equivalente. No hay equivalencia en las cosas
no fungibles y, por lo tanto, no puede haber reemplazo por otro del mismo
género o calidad.
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Bienes__________________________________________________________________________________________
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(por ejemplo: una obligación) el deudor, para cumplir la obligación,

deber entregar específicamente aquella cosa debida, no pudiendo entregar
otra.

Relación entre la consumibilidad y la fungibilidad.

Aún cuando el Código Civil, incurre en una confusión en el art. 575,
son distintas las cosas fungibles de las consumibles, porque en la
clasificación de cosa en consumible y no consumible se atiende a la
destrucción de la cosa en el primer uso; mientras que en la clasificación de
cosas fungibles y no fungibles se mira al poder liberatorio o a la
equivalencia de estos bienes.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

6.- Bienes principales y bienes accesorios.

Principales son los que existen por sí mismos, en forma
independiente de la existencia de otros bienes. Accesorios son aquellos
que para existir necesitan de otros bienes. Así, el suelo es un bien
principal, en tanto que los árboles son accesorios.
En nuestro sistema jurídico debe tenerse presente que los inmuebles
por adherencia y por destinación es accesorios del inmueble por
naturaleza. Con respecto a los derechos reales encontramos algunos que
son accesorios como la prenda y la hipoteca (art. 46 del Código Civil).

7.- Bienes divisibles y bienes indivisibles.

Desde un punto de vista físico todos los bienes corporales son
divisibles; jurídicamente hay otro concepto de divisibilidad: uno físico y otro
intelectual.
a.- Son físicamente divisibles los bienes que pueden separarse
en partes sin perder su individualidad. Por ejemplo un líquido como el
agua es divisible, en cambio, un animal es físicamente indivisible.
b.- Son intelectualmente divisibles las cosas o derechos que
pueden separarse en partes sociales, aunque no puedan serlo
físicamente. Desde este punto de vista todos los bienes, corporales o
incorporales, son divisibles. Lo interesante aquí es destacar que los bienes
incorporales (derechos), por su naturaleza y al no tener consistencia
física, sólo son intelectualmente divisibles y, por disposiciones legales,
hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente:
tal es el caso del derecho de servidumbre (art. 826 y 827 del Código
Civil), porque este derecho no puede pertenecer en partes o cuotas a
varios titulares, porque el titular de la servidumbre va a poder ejercer su
derecho en su totalidad o integridad; sin embargo, esto no obsta a que
existan varios titulares de un derecho de servidumbre sobre un mismo
predio, pudiendo cada uno de ellos ejercerlo en su integridad (aquí hay
varios derechos de servidumbre con distintos titulares).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

8.- Bienes singulares y bienes universales.

El Código Civil, no se refiere a ello, pero la alude en numerosas
disposiciones, así por ejemplo, en el art. 788, 951, 1317 y 2504 del Código
Civil.
Bienes singulares son los que en sí mismos constituyen una sola
unidad natural o artificial y pueden ser simples o complejos:
a) Simples son aquellos que en sí mismos son de una indivisión de
carácter unitario, por ejemplo: un caballo.
b) Complejos o compuestos son aquellos que si bien constituyen
una sola unidad, esta se forma por la unión física de diversas cosas de
carácter singular, por ejemplo: un edificio.
Bienes universales son agrupaciones de cosas singulares que no
obstante conservar su individualidad propia (sin conexión física), forman
un todo al estar unidas por un vinculo de igual destino, recibiendo una
denominación común. Por ejemplo: una biblioteca.
Las universalidades se clasifican en dos grupos: de hecho y de
derecho o jurídicas.
Universalidades de hecho. Pueden definirse como el conjunto de
bienes muebles de igual o distinta naturaleza que, a pesar de estar
separados entre ellos y de conservar la individualidad que le es propia,
forman un solo todo y ello por estar vinculados por una común destinación,
generalmente de carácter económico.
Es importante resaltar que los bienes que conforman la universalidad
de hecho pueden ser de igual o distinta naturaleza; de igual naturaleza
sería una colección filatélica, una biblioteca o un rebaño (art. 788 del
Código Civil), cada uno de los bienes que conforman estas colecciones
permanece separado de los demás, conservando su individualidad, pero
tienen una común destinación. También puede haber universalidad de
hecho formada por bienes de naturaleza distinta; ello sucede, por ejemplo,
en el establecimiento mercantil o comercial, en el cual se integran un
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

conjunto de bienes de carácter corporal e incorporal (productos para la

venta, instalaciones, derecho de llaves, patente comercial, etc.).

Las universalidades de hecho presentan las siguientes

características comunes:
1.- Están conformadas por un conjunto de bienes muebles
autónomos y distintos entre ellos: el hecho de ser autónomos o
independientes diferencia la universalidad de hecho de las cosas
singulares compuestas, en las cuales también hay un conjunto de bienes,
pero que no conservan su autonomía, sino que existe entre ellos una unión
física o material de modo que el conjunto de cosas pasa a formar una cosa
distinta. Los bienes que componen la universalidad de hecho tienen
individualidad propia, cada uno de los elementos componentes es en sí,
conservando aisladamente el valor económico que le corresponde. No
tienen el carácter de universalidad de hecho las cosas que solamente en
conjunto pueden cumplir la función a que estén destinadas, ello porque al
tener que cumplir una función en forma conjunta existe una vinculación
entre ellas que impide a cada una cumplir una función distinta de la función
para la cual se destinó. Ejemplo: un par de zapatos.
En cambio, en la universalidad de hecho cada uno de los bienes que
la conforman, considerados en forma independiente, cumple su función y
tienen su valor, pero si se les considera en su conjunto acrecientan la
función que cumplen y generalmente aumentan el valor de los bienes.
2.- Lo que caracteriza a la universalidad de hecho es la común
destinación de los bienes que la conforman, destinación que muchas
veces tiene un carácter económico. Es esta común destinación la que
hace aparecer a todos los bienes que conforman la universalidad de hecho
como un solo todo.
3.- Dentro de las universalidades de hecho puede hacerse una
distinción en dos categorías:
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

a.- Colecciones: son universalidades de hecho que se caracterizan

por tener una composición homogénea, por lo que los elementos que la
componen son de igual naturaleza.
b.- Explotaciones (entre ellas está el establecimiento comercial): se
caracterizan por estar formadas por bienes diversos, en ellas se
comprenden bienes de distinta naturaleza y, aún más, algunos de ellos
corporales y otros incorporales. Lo que constituye los lazos de unión entre
todos estos bienes son las relaciones existentes entre ellos, que hace que
configuren un medio en su conjunto para obtener un fin determinado.
En las universalidades de hecho no hay elemento pasivo, sólo existe
el elemento activo.

Universalidades de derecho o jurídicas.

Pueden definirse como el conjunto de relaciones (derechos y
obligaciones) constituidos sobre una masa de bienes, reguladas de un
modo especial por la ley y que forman desde el punto de vista jurídico un
solo todo (constituye una abstracción jurídica).
Los elementos de la universalidad jurídica son:
1.- Que sobre una masa patrimonial se hayan constituido relaciones
jurídicas.
2.- Que dichas relaciones se regulen de un modo distinto al común.
3.- Que de esta regulación se deduzca que la ley considera el
conjunto como si fuera un ente distinto de cada uno de los bienes que
individualmente lo componen.
Se caracteriza la universalidad de derecho por encontrarse en ella
tanto un activo como un pasivo. Los elementos que conforman el activo
están ligados entre sí por la necesidad de responder ante el eventual
pasivo que exista; se presenta claramente esta relación de activo a pasivo
en la más característica universalidad de derecho, esto es, la herencia.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

En esta universalidad tiene plena aplicación la figura de la

subrogación, esto consiste en que de ella pueden salir bienes que son
reemplazados por otros, ejemplo: sale un libro y entra dinero, esta es una
subrogación real, es decir, de cosa a cosa.
Las universalidades de derecho se nos presentan bajo variadas
denominaciones en el campo jurídico y no generalmente con el nombre de
universalidades de derecho; estas universalidades de derecho tienen su
propia regulación, no necesariamente igual en cada caso.
Está fuera de discusión que la herencia es una universalidad de
derecho. Hay un sector de la doctrina que también considera
universalidades de derecho al patrimonio de la sociedad conyugal, al
patrimonio del fallido y al del ausente, al patrimonio reservado de la mujer
casada, el peculio profesional de los hijos de familia.-
9.- Bienes presentes y bienes futuros.
Esta clasificación se hace atendiendo a sí los bienes existen o no al
momento de establecer la relación jurídica. Si ellos existen realmente
cuando se constituye la relación jurídica, son bienes presentes; aquellos
que no existen al momento de constituirse la relación jurídica, pero que se
espera que existan, son bienes futuros. En la compraventa se establecen
normas sobre este contrato cuando recaen sobre bienes presentes o
futuros (art. 1813 del Código Civil). Según ello, los bienes futuros pueden
clasificarse en: de existencia esperada y de existencia no esperada,
atendiendo a las posibilidades de existencia que a su respecto se
presentan.

10.- Bienes comerciables y bienes incomerciables.

Se hace esta distinción atendiendo a sí los bienes pueden o no ser
objeto de relaciones jurídicas por los particulares.
a.- Son comerciables aquellos que pueden ser objeto de relaciones
jurídicas privadas, o sea, aquellos sobre los cuales los particulares pueden
tener o ser titulares de un derecho determinado. A estos bienes se refiere
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

el art. 1461, del Código Civil, cuando señalan que las cosas deben ser
comerciables para ser objeto de un acuerdo o manifestación de voluntad.
b.- Son incomerciables aquellos bienes que no pueden ser objeto
de relaciones jurídicas privadas.
La regla general es que las cosas sean comerciables, pero hay
ciertas cosas que están sustraídas de las relaciones jurídicas privadas,
que no pueden ser objeto de actos jurídicos por parte de los particulares.
Algunas no forman parte de los bienes comerciables en razón de su
naturaleza, por ejemplo: alta mar; hay otras que no son susceptibles de
dominio por los particulares por el uso que se les da, por ejemplo: los
bienes nacionales de uso público (art. 589 Código Civil). Lo que
caracteriza a las cosas incomerciables es que no pueden ser objetos de
ningún derecho privado. No sucede lo mismo con las cosas que están
afectas a una prohibición de enajenar, porque no obstante existir esa
prohibición, ellas no dejan de ser objeto de derecho privado.
Es distinto el concepto de inalienable con el de incomerciables. Una
cosa es inalienable cuando no puede ser enajenada y es incomerciable
cuando no puede formar parte de un patrimonio privado.
Lo que sucede es que las cosas incomerciables son inalienables
como consecuencia de la imposibilidad de ingresar a un patrimonio
privado.
Pero, hay bienes que están en el comercio porque forman parte
del patrimonio privado, pero que no pueden enajenarse.
Estos son los bienes de tráfico prohibido: Son de este tipo, en
general, las cosas sobre las cuales existe una prohibición de enajenación,
la que puede ser de carácter absoluto o relativo. Si la prohibición es
absoluta, la enajenación no puede efectuarse en forma alguna; si es
relativa, puede realizarse la enajenación si concurren ciertos y
determinados requisitos. Las cosas inalienables o de tráfico prohibido
están contempladas en los Nº 1 y 2 del art. 1464, del Código Civil, que son
de prohibiciones de carácter absoluto, y en los Nº 3 y 4 se refieren a cosas
afectas a prohibiciones relativas.
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Bienes__________________________________________________________________________________________

11.- Bienes apropiables y bienes inapropiables.

Esta clasificación está íntegramente ligada a la anterior y atiende a sí
los bienes son o no susceptibles de propiedad.
Entre los bienes apropiables se puede distinguir entre:
Bienes apropiados; y
Bienes inapropiados.
También se distingue entre los susceptibles de apropiación por los
particulares y los no susceptibles de apropiación por los particulares.
Bienes inapropiados: Son aquellos que, aún siendo susceptibles de
dominio, carecen de dueño. Puede ser que estos bienes no hayan tenido
nunca propietario (res nullius), o bien, puede que hayan tenido propietario
y que este los haya abandonado con la intención o ánimo de desprenderse
de ellos (res derelictae).
Esta clasificación cobra importancia en el modo de adquirir llamado
ocupación y hay que tener presente que la existencia de bienes
inapropiados se limita exclusivamente a la existencia de bienes muebles
(mostrencos) y no inmuebles (vacantes), en virtud de lo dispuesto en el art.
590 del Código Civil. Son bienes del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño. La
segunda clasificación dentro de este mismo grupo está  en:
a.- Bienes susceptibles de apropiación por los particulares.
b.- Bienes no susceptibles de apropiación por los particulares.
La regla general es que los bienes sean susceptibles de apropiación
por los particulares. Pero, hay ciertos bienes que aún cuando por su
naturaleza son susceptibles de tal apropiación, quedan sustraídos de ella
en razón de intereses generales. Es lo que sucede con las calles,
caminos, etc. Entre nosotros se denomina a los bienes de dominio de los
particulares como bienes privados o particulares; y a los bienes de la
nación, bienes nacionales, como denominación de carácter general.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

12.- Bienes privados y bienes nacionales.

Los bienes nacionales (art. 589 del Código Civil) se dividen en dos
grupos:
1.- Bienes fiscales o del Estado.
2.- Bienes nacionales de uso público.
Art. 589 Código Civil. “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo
dominio pertenece a la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación,
como las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales”.

1.- Bienes fiscales o del Estado.

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda, pero cuyo
uso no pertenece generalmente a todos los habitantes (art. 589 inciso
3, del Código Civil). Estos bienes se encuentran sustraídos al uso general.
No obstante, pertenecen a la nación toda por diversas razones:
Porque ellos se usan en forma exclusiva en el cumplimiento de una
función o servicio del Estado (una oficina de correos, oficina de impuestos
internos, un cuartel de policía), los cuales pueden ser usados por los
particulares cuando hagan uso del servicio al cual están destinados,
debiendo ajustarse este uso a la reglamentación del servicio respectivo.
Hay otros bienes que están sustraídos al uso general por su
naturaleza, como sucede con los yacimientos que pertenecen al Estado.
Pero éste puede conceder su uso, goce y aprovechamiento a los
particulares con las condiciones y requisitos que se establezcan en las
leyes respectivas.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Hay otros bienes que también pertenecen al Estado como las tierras
que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro
dueño (art. 590 del Código Civil); las nuevas islas que se formen en el mar
territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de
100 toneladas (art. 597 del Código Civil); los impuestos y contribuciones
que recibe el Estado, los bienes que conforme a la ley caen en comiso y
las multas que se aplican a beneficio fiscal, entre otros.
La característica que permite distinguir un bien fiscal de un bien
nacional de uso público es justamente si el uso de ellos pertenece o no
a todos los habitantes. En general, puede decirse que los bienes del
Estado o fiscales están sujetos a las reglas del derecho privado, sin
perjuicio de las excepciones que establezcan las leyes particulares al
respecto (art.60 Nº10 CPR). Es decir, estos bienes fiscales están en la
misma situación que los bienes de los particulares, por consiguiente,
pueden enajenarse, gravarse o ganarse por prescripción (art. 2497 del
Código Civil).

2.- Bienes nacionales de uso público.

De acuerdo con el art.589 del Código Civil estos bienes son aquellos
cuyo dominio pertenece a la nación toda y cuyo uso pertenece a todos los
habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el
mar adyacente y sus playas.
Por esta razón de que el uso pertenece a la nación toda, estos
bienes tienen que administrarse en forma de asegurar el uso y goce
público de ellos, correspondiendo su administración a los servicios
públicos respectivos. Estos bienes nacionales de uso público no pueden
ser objeto de apropiación por los particulares, ni tampoco pueden ser
gravados con derechos que importen una limitación o desmembramiento
del derecho que sobre ellos corresponde a la totalidad de la nación.
Sin embargo, la autoridad puede otorgar autorización a ciertos
particulares para el uso privativo de estos bienes (Art. 598 y 602 del
Código Civil); la forma en que se concede este uso privativo es materia
reglamentada por las normas de derecho administrativo.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Los bienes nacionales de uso público admiten diversas

clasificaciones, y aquí hay que distinguir entre dominio público marítimo,
dominio público fluvial y lacustre, dominio público terrestre y dominio
público aéreo.

a.- Dominio público marítimo: Aquí hay que distinguir entre el mar
adyacente, el mar territorial, la zona contigua y la alta mar. Dentro del mar
adyacente se encuentra la clasificación del mar territorial y la zona
contigua.
La alta mar se extiende desde las 24 millas marinas medidas
desde las respectivas línea de base hacia adentro.
La alta mar es cosa común a todos los hombres, su uso es
universal y es reglamentado por el derecho internacional.
La regla general es que la línea de base coincide con la línea de
más baja marea, salvo en costas desmembradas, en que se toma de la
parte que más sobresale del territorio.
El mar adyacente es el que se encuentra más próximo a la costa y
queda comprendido dentro de las 24 millas marinas medidas desde la
respectiva línea de base. Dentro de éste es posible distinguir al mar
territorial que se extiende hasta las 12 millas marinas medidas desde
las respectivas línea de base, este mar territorial se establece para los
efectos de la sanción de infracción de leyes y reglamentos aduaneros,
fiscales, de inmigración y sanitarios, como asimismo por razones
económicas (reserva del cabotaje y la pesca en los límites del mar
territorial a los nacionales y extranjeros domiciliados, art. 611 inciso 1
Código Civil).
En general, se puede decir que este mar territorial forma parte del
territorio nacional, de manera que ejerce plena jurisdicción el Estado sobre
el mar territorial, constituyendo un bien nacional de uso público.
Pero el derecho de policía, para objetos concernientes a la seguridad
del país y a la observancia de las leyes fiscales, se extiende hasta la
distancia de 24 millas medidas desde la respectiva línea de base: aquí
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

estamos en presencia de la zona contigua o complementaria de que habla

la doctrina y a la cual nuestro Código Civil se refiere en su art. 593
segunda parte, pero sin darle un nombre específico. Entonces, esta
disposición del art. 593 del Código Civil alude al mar adyacente, o sea, el
mar inmediato a las costas y lo divide en 2 zonas: a la más próxima la
llama mar territorial; a la otra zona, limitada para el derecho de policía, no
le da un nombre, pero es la zona complementaria de que habla la doctrina.
Pero en esta materia hay que tener presente que el mar adyacente
se extiende hasta 200 millas marinas contadas en igual forma. Este
espacio toma el nombre de zona económica exclusiva. En esta zona, el
Estado ejerce derecho de soberanía para la exploración, explotación y
conservación de recursos naturales, tanto de las aguas como del lecho del
mar, vivos o no vivos, pudiendo el Estado desarrollar cualquier actividad
económica en esta zona y teniendo además la soberanía exclusiva sobre
la plataforma continental para su explotación, conservación y exploración
(art. 596 del Código Civil).
Hay que tener presente que el art. 593 fue sustituido por la ley 18565
(23 de octubre de 1986) y que el art. 596 fue incorporado al Código Civil,
por dicha ley. Antes, para el mar territorial se hablaba de una legua marina
y para la zona contigua de 4 leguas marinas y el Código Civil, no hablaba
de las 200 millas marinas, sino que éstas eran un producto de un tratado
internacional entre Chile, Perú y Ecuador, sobre conservación y
explotación de las riquezas marítimas del Pacifico Sur, que ampliaba a
zona contigua hasta 200 millas para la exploración, explotación y
conservación de riquezas marinas.
Este tratado fue aprobado por el D.S. 432 del 23 de septiembre de
1954, publicado en el Diario Oficial el 22 de noviembre de 1954, no
obstante que este acuerdo se suscribió el 18 de agosto de 1952 en
Santiago. Este acuerdo ha tenido trascendencia internacional, porque
estos fueron los primeros países en extender a 200 millas, principio que
fue fuertemente resistido, especialmente por las dos grandes potencias.
También son bienes nacionales de uso público las playas de mar
(art.589 Código Civil) que se definen en el art.594 del Código Civil, en una
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

definición que ha recibido elogiosos comentarios: Se entiende por playa de

mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas. El art. 612,
613 y 614 del Código Civil facultan a los pescadores para hacer uso de las
playas y tierras contiguas hasta la distancia de 8 metros y medio para
pescar, todo esto medido desde la línea de más baja marea.

b.- Dominio público fluvial y lacustre: Comprende todas las aguas

territoriales y a él se refiere el art. 595 del Código Civil: “Todas las aguas
son bienes nacionales de uso público”.

c.- Dominio público terrestre: Comprende todos los bienes

nacionales de uso público que se encuentren en la superficie de la tierra
(Art.589 y 592 del Código Civil). El uso y goce de estos queda sujeto a la
utilidad pública y se encuentra reglamentado en diversas leyes como la
ley orgánica de municipalidades.
Ahora, en relación con los caminos y puentes, hay que tener
presente que no todos son bienes nacionales de uso público, sino que
algunos son de dominio particular y también pueden tener esta calidad
otros bienes, aun cuando su uso sea público.

Art. 592 del Código Civil. “Los puentes y caminos construidos a

expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen, no
son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a
todos.
Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a
expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público,
por permiso del dueño”.
d.- Dominio público aéreo: Está formado por todo el espacio aéreo
sobre el territorio nacional, el cual está  sujeto a la soberanía chilena. Uno
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

de los problemas que se está  actualmente planteando es determinar

hasta dónde llega, sobre todo por la proliferación de los satélites.

EL DERECHO REAL DE DOMINIO.

3.- Generalidades.
Los derechos que recaen sobre bienes se denominan derechos
patrimoniales porque representan un valor en dinero; y se llaman reales
porque se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Entre los derechos reales tenemos al dominio, también denominado por
algunos autores como la suma de todos los derechos reales, porque en el
dominio se conjugan todas las facultades que confieren los
demás derechos reales. Los derechos reales distintos del derecho de
dominio se caracterizan, en general, por ser desmembramientos o
fraccionamientos del derecho de dominio. Por ello, el titular de uno de
estos derechos reales sólo tendrá  alguna o algunas de las facultades que
el derecho de dominio confiere, las que le han sido conferidas por el dueño
para ser ejercidas en una cosa ajena: ello sucede en el usufructo, uso o
habitación, prenda, hipoteca y servidumbres activas. En lo que se refiere al
derecho real de herencia, merece una mención aparte, pues‚ él no
recae sobre una cosa singular, sino que su objeto es una universalidad
jurídica, cual es el patrimonio de una persona difunta.
El derecho de dominio es el que confiere al titular las más amplias
facultades sobre la cosa, no hay otro derecho real que confiera a su titular
facultades de tal extensión.
Art. 582 Código Civil. “El dominio (que se llama también
propiedad) es un derecho real en una cosa corporal para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra
derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad”.
Debe entenderse no sólo el dominio circunscrito a las cosas
corporales, sino también sobre las incorporales (art. 583 del Código Civil).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

No es que haya una propiedad especial distinta del dominio, sino que
como es ejercido sobre una cosa incorporal, tendrá  sus particularidades.
Debe establecer una relación entre el art. 583 del Código Civil y el art.
19 Nº24 de la Constitución Política de la República, que confiere el
derecho de propiedad sobre bienes corporales e incorporales. Otra
protección constitucional que garantiza el derecho de propiedad es el
art.19 Nº23 de la Constitución Política de la República, que confiere la
libertad para adquirir toda clase de bienes, salvo que una ley de quórum
calificado límite esta facultad.
Se usan los términos dominio y propiedad como sinónimos, este es
en general el sentir mayoritario de la doctrina moderna que se inclina por
hacer sinónimas ambas expresiones.
Sin embargo, hay quienes les dan significados diversos, reservando
la expresión dominio para el derecho que recae sobre las cosas
materiales, y la voz propiedad se considera de carácter más amplio para
denominar todo género de derecho susceptible de apreciación pecuniaria.
Pero, la opinión mayoritaria (que también sigue el Código Civil), es la de
darles el mismo sentido a ambas expresiones.

4.- Caracteres del dominio.

1.- Es un derecho real.
Pues así lo indican el art. 577 y 582 del Código Civil; y como tal
está amparado por una acción real; la reivindicatoria, art. 889 del
Código Civil.

2.- Es absoluto.
Lo que puede tomarse en dos sentidos:
a.- Como que el dueño o titular de este derecho puede ejercer sobre
la cosa todas las facultades posibles; esto significa que el titular posee la
suma de facultades que le son conferidas por la ley.
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Teoría de los
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b.- Como que el titular del derecho de dominio tiene un poder

soberano para usar, gozar y disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie
pueda limitarle su ejercicio.
Esta concepción de que el derecho de dominio confiere a su titular
un poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita hacer lo que a él le
plazca, es considerada como una concepción exagerada, porque debe
tomarse en cuenta que el titular del derecho de dominio, según la ley,
tiene efectivamente facultades libres y exclusivas; pero sólo dentro de los
límites que el mismo dominio fija con anterioridad. Estos límites dentro de
los cuales puede ejercerse el derecho de dominio son impuestos para
determinar el real contenido del derecho de dominio, o sea, no son
limitaciones externas que vienen a restringir en alguna forma el derecho de
dominio, como sucede en aquel caso en que se establezcan algunos
derechos reales que limiten las facultades del titular, como sucedería si se
constituyera un usufructo sobre un inmueble, pues en tal caso, el titular del
dominio vería limitado el ejercicio de su dominio, porque un tercero es
titular del derecho de usufructo sobre el mismo inmueble.
No es a esta clase de limitación a la que nos referimos, sino a las
limitaciones establecidas por la ley para determinar el sentido y alcance de
las facultades que confiere el derecho de dominio. Del tenor del art. 582
del Código Civil, puede concluirse que es esta la concepción que consagra
el legislador, porque, si bien es cierto que entre nosotros el derecho de
dominio confiere facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma
absoluta, también establece limitaciones dentro de las cuales van a poder
ejercerse esas facultades. Estas limitaciones son: la ley y el derecho
ajeno.

3.- Es exclusivo y excluyente.

Significa que el derecho de dominio supone un solo titular que va a
ejercer las facultades que confiere este derecho y dotado de la potestad
suficiente como para impedir que terceros se inmiscuyan, limiten o
coarten el ejercicio de sus facultades.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de

propiedad puedan existir sobre la misma cosa otros derechos reales con
titulares distintos. Nada obsta a que una persona sea titular del dominio de
una casa y que otra tenga un derecho de usufructo sobre ella.
Es perfectamente posible que dos o más personas sean titulares de
un derecho de dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a cada
uno una parte o cuota de ese derecho. Lo que no puede haber son dos o
más personas como titulares de un derecho de dominio total sobre la cosa.
Se dice que cuando dos o más personas son titulares de un derecho
de dominio sobre una misma cosa, estarían siempre dentro del derecho de
propiedad contemplado en el Código Civil. Existe una sola diferencia: que
en un caso pertenece a una sola persona y, en el otro, a varias personas.
Cuando el derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos de
copropiedad o condominio y, al respecto es necesario establecer si este
condominio o copropiedad es el mismo derecho de dominio al cual se
refiere el art. 582 del Código Civil.
Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el
condominio desaparecería la característica de exclusividad propia del
dominio. Sin embargo, el sentir mayoritario es que no son cosas distintas,
sino que el dominio y el condominio son una clase de derecho, existiendo
una distinción solamente en que en un caso hay un solo titular de un
derecho y en el otro hay varios titulares, y que esto, en manera alguna se
opone al carácter exclusivo del dominio, porque cuando hay copropiedad
existe un solo derecho con varios titulares cuotativos del mismo, los cuales
podrán ejercer las facultades inherentes al dominio. Porque a lo que se
opone el carácter exclusivo del dominio es a que sobre una misma
cosa existan dos o más derechos de dominio totales, absolutos y
además independientes uno del otro. La exclusividad se opone a que
dos o más personas sean titulares de la totalidad del derecho de dominio,
situación que no se presenta en la copropiedad, pues en ella cada dueño o
copropietario, individualmente considerado, no es titular de la totalidad del
derecho de dominio, sino que sólo de una parte o cuota de un mismo
derecho de dominio.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

4.- Es perpetuo.
El nombre de esta característica nos indica en que consiste, esto es,
en que no hay a su respecto limitación en cuanto al tiempo. En principio,
el dominio dura tanto como dura la cosa.
No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio,
pues el dominio se pierde cuando, entre otras causales, la persona deja de
tener la posesión de la cosa y ella es adquirida por un tercero, quien la
posee durante el tiempo necesario para que opere la prescripción
adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517 del Código Civil.
Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho.
5.- Facultades que confiere el dominio.
Son los atributos que otorga el derecho de dominio y tienen su
fundamento en los caracteres que este derecho tiene. Estas facultades
son tres: uso, goce y disposición. Todo propietario tiene estas tres
facultades, salvo que haya constituido un derecho real limitativo del
dominio en favor de un tercero, en cuyo caso se está  disponiendo de
algunas de estas facultades.

1.- Facultad de uso. (Jus Utendi)

Consiste en aplicar la cosa a los servicios que ella proporciona,
sin entrar a aprovecharse de los frutos de la cosa ni tampoco a la
destrucción de la misma, porque si entra a la apropiación de los frutos de
la cosa estaríamos ante la facultad de goce y si se produjera la destrucción
de la misma estaríamos frente al consumo de la cosa, que es una
posibilidad conferida por la facultad de disposición. Ahora, que el
propietario se aproveche de los frutos o destruya la cosa no tiene mayor
trascendencia porque tiene todas las facultades sobre la cosa, pero si
tiene importancia cuando el uso excede de los límites de dicha facultad
cuando ella corresponde a un tercero, porque existe un derecho que da a
su titular sólo la facultad de uso, sin que tenga participación de ninguna
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

especie en los frutos de la cosa. Por otro lado, el usufructo confiere la

facultad de uso y goce de la cosa, pero no atribuciones para el consumo
de la misma.
El propietario puede ejercer su facultad de uso en la forma que a él
más le plazca, y así incluso podrá destinar la cosa para fines a los cuales
no está  naturalmente destinada y ello porque la única limitación que el
propietario tiene es la ley y el derecho ajeno (art. 582 Código Civil). La
regla general es que la facultad de uso no se manifieste en forma aislada,
sino que unida a la facultad de goce, con la cual, por regla general, entra a
confundirse y por eso no es extraño que el art. 582, del Código Civil, al
definir al derecho de dominio, no mencione al uso dentro de las facultades
que este derecho confiere a su titular (no lo señalan como algo distinto del
goce). Al parecer, el legislador estimó en esta disposición que la facultad
de uso quedaba comprendida dentro de la facultad de goce.
Esta idea del legislador no siempre es efectiva, porque hay ciertos
derechos que recaen sobre una cosa que no produce frutos y, en tal caso,
dichos derechos se limitan al mero uso de la cosa, como sucedería con
una biblioteca.
2.- Facultad de goce. (Jus fruendi)
Es aquella que habilita para apropiarse de los frutos y productos
de la cosa. Es en virtud de esta facultad que el dueño de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce; pero debemos tener presente que en el
Código Civil, no se justifica la adquisición de los frutos de una cosa por el
dueño por el ejercicio de la facultad de goce, sino que a través de un
modo de adquirir que es la accesión, que según el art. 643 del Código
Civil. Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos
de las cosas pueden ser naturales o civiles.
Esta concepción del Código Civil, de justificar la adquisición de los
frutos por el propietario a través‚ de la accesión no presenta mayor utilidad,
porque en verdad el propietario de la cosa pasa a serlo de lo que ella
produce no en virtud de la accesión, sino por el ejercicio de la facultad de
goce.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

3.- Facultad de disposición. (Jus Abutendi).

En virtud del ejercicio de esta facultad el propietario puede destruir,
transformar, degradar, enajenar o transferir la cosa que le pertenece,
es decir, en el ejercicio de esta facultad el propietario puede realizar sobre
la cosa cualquier acto que signifique la transformación de la misma,
siempre que dicho acto no sea contra ley o derecho ajeno. También en
ejercicio de esta facultad el propietario puede transferir este derecho,
transmitirlo por causa de muerte o bien limitarlo constituyendo un
derecho a favor de terceros (prenda, hipoteca, por ejemplo).
Este atributo faculta al propietario para realizar prácticamente, sin
otros límites que el derecho ajeno y la ley, toda clase de actos que alteren
la forma o sustancia de la cosa o que impliquen su detrimento, que lleven
a su transformación o consumo, que conduzcan a su transferencia o
transmisión, etc.; es decir, la expresión “disponer” se toma en un
significado sumamente amplio. Se sostiene por algunos que esta facultad
de disposición es esencial del derecho de dominio en tal forma que, sin
esta facultad, este derecho no podría concebirse. Es perfectamente
concebible un derecho de propiedad separado del uso y goce (usufructo),
en tal caso tenemos un titular de un derecho de dominio que se ha
desprendido de las facultades de uso y goce en favor de un tercero,
conservando para sí solamente la facultad de disposición (art.764 y 582
inciso 2 del Código Civil).
Luis Claro Solar nos dice que la facultad de disposición comprende
tanto la disposición de la cosa por actos físicos, como también por medios
jurídicos.

6.- La facultad de disposición es de orden público.

Esta facultad de disposición nos lleva a ver un principio que
consagra el Código Civil, cual es el principio de la libertad de
disposición. La facultad de enajenar es por principio irrenunciable, es una
facultad de orden público. Se dice que la facultad de disposición es tan
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

inherente al derecho de dominio que sin esta facultad no tendría

existencia.
En el Código Civil encontramos diversas disposiciones que
contemplan y cautelan la libertad de disposición, así por ejemplo: la norma
del art. 747 del Código Civil, que establece la supresión de los
fideicomisos perpetuos y de los mayorazgos, instituciones que
atentaban contra la libertad de disposición desde el momento en que los
bienes sobre los cuales éstos se constituían quedaban en manos de
ciertas personas, no pudiendo ser transferidos a terceros. Otras normas
que persiguen el mismo fin son el art.1126 prohíbe los legados con la
condición de no enajenar la cosa legada, art. 1964 que no admite el
arriendo con la condición de no enajenar la cosa arrendada, art. 2031 y
2279 aplican idénticas reglas para el censo y renta vitalicia, art.2415 el que
tiene bienes gravados con hipoteca, puede enajenarlos, no obstante
cualquier estipulación en contrario.

7.- Casos excepcionales en que se permite que se limite la

facultad de disposición.
Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de
disposición, hay ciertos casos en que el legislador autoriza en forma
expresa las prohibiciones de enajenar, así por ejemplo: el art. 751 del
Código Civil, faculta a quien constituye una propiedad fiduciaria para
prohibir la enajenación entre vivos; igual situación contempla el art. 1432
Código Civil, en relación con las donaciones entre vivos y el art. 793
inciso 3 del Código Civil, en virtud del cual el constituyente del usufructo
puede prohibir al usufructuario ceder o enajenar su usufructo.

8.- Cláusulas de no enajenar.

El principio de la libertad de disposición nos plantea un problema en
aquellos casos en que el legislador no ha permitido el establecimiento de
la prohibición de enajenar. ¿Podrán las partes, por su sola voluntad
disponer prohibiciones de enajenar? Esto nos enfrenta al problema de la
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

validez de las cláusulas convencionales de no enajenar, es decir, la

limitación convencional de la facultad de disposición.
Un sector de la doctrina se inclina por la validez de estas cláusulas
y se basan en que se está en materia de derecho privado, en el cual
puede hacerse todo aquello que no está‚ prohibido por la ley, luego, nada
obsta a que pueda convenirse una cláusula de no enajenar, a menos que
exista una disposición expresa que lo prohíba, añadiendo que no hay una
disposición de carácter general que prohíba las cláusulas convencionales
de no enajenar, sino que al contrario, hay algunos casos particulares en
que el legislador prohíbe las cláusulas de no enajenar (art. 1964, 2031,
2415 Código Civil); concluyen diciendo que si el legislador prohíbe estas
cláusulas en determinados casos, ello es porque la regla general es la de
la libertad para convenir estas cláusulas.
Indican que el dueño puede desprenderse de todas las facultades
que le confiere el derecho de dominio y es justamente eso lo que hace
cuando enajena la cosa, cuando transfiere el derecho real de dominio; y si
puede desprenderse de todas las facultades que el dominio confiere que
es lo mismo, también‚ puede renunciar al ejercicio de una de esas
facultades como es la disposición - que es lo menos.
Finalmente, argumentan con el art.53 Nº3 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que señala: Pueden inscribirse:
3.- Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar... ; dicen que aquí el legislador esta
reconociendo implícitamente la validez de las cláusulas de no enajenar.
Ahora, si se acepta la validez de estas cláusulas, ¿cuál sería la
consecuencia de su infracción?
Para algunos se trataría aquí de una institución similar al embargo
ordenado por el juez y, por consiguiente, el acto en que se procede a la
enajenación de la cosa contraviniéndose la prohibición convencional
adolecería de nulidad absoluta, conforme al art.1464 Nº 3 del Código Civil.
Otros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la
nulidad es una sanción establecida por la ley para la infracción de sus
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

propias disposiciones y no para la violación de los pactos entre las partes,

estiman que las cláusulas de no enajenar constituyen una obligación de no
hacer y que su incumplimiento daría derecho a la indemnización de
perjuicios conforme al art.1555 Código Civil: Toda obligación de no hacer
una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
(Otro sector de la doctrina sostiene que dichas cláusulas no tienen
validez. Se fundan, entre otras cosas, en el principio de la libre circulación
y disposición de los bienes, el cual está consagrado en el propio texto del
Código Civil y en su mensaje, con la característica muy especial de que
las normas que cautelan la libre circulación de los bienes son de orden
público y es justamente este carácter el que impide que la voluntad de las
partes pueda establecer limitaciones a dicha facultad. Señalan que sólo el
legislador podría establecer excepciones a estas normas de orden público
que consagran la libre circulación de los bienes.
En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las
cláusulas de no enajenar, no habría razón alguna para que el legislador
las hubiera autorizado expresamente para ciertos y determinados casos.
En tercer lugar, hay diversas disposiciones del Código Civil de
carácter general que se oponen a esta cláusula, como sucede con los
art.582 y 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales cuya enajenación no está‚ prohibida por ley.
Indican que el art. 582 del Código Civil, tiene una parte de la cual
cabe desprender que no pueden establecerse cláusulas de no enajenar:
“... disponer de ella arbitrariamente...”.
El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los
fundamentos principales de la tesis anterior, que es la disposición del
art.53 Nº3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
Tomando como base el mismo artículo, dice que no puede concluirse
que el legislador está‚ aceptando la validez de las cláusulas de no
enajenar; al contrario, este artículo está permitiendo hacer una inscripción,
pero no significa que la este‚ exigiendo. Por lo tanto, la infracción a este
precepto no tiene sanción; además se señalan que el art.53 Nº3 está
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

contenido en un reglamento - aunque es discutible, pues la dictación de

este reglamento se realizó en virtud del propio Código Civil (art.695) y
tendría fuerza de ley - y las disposiciones contrarias a la cláusula están
contenidas en la ley (Código Civil) y el reglamento no puede sobrepasar
las disposiciones de la ley.
Ahora, de acuerdo con esta tesis, ¿qué sucede si se pacta una
cláusula convencional de no enajenar? Se estima que esa cláusula sería
nula absolutamente por adolecer de objeto ilícito, porque contraviene
normas de orden público al impedir la libre circulación de los bienes.
La jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas cláusulas que si se
contraviene el pacto no habría nulidad absoluta por objeto ilícito fundado
en una contravención del art. 1464 Nº3, como sustentan algunos
partidarios de la validez de estas cláusulas. Sostiene que el art.1464 Nº3
señalan que hay objeto ilícito cuando se contraviene una prohibición
judicial de enajenar y en estas cláusulas se estaría solamente ante
prohibiciones de carácter convencional, la cual no se incluye en el art.1464
Nº3 del Código Civil. Sostienen los tribunales que estas cláusulas
comprenden una obligación de no hacer y que si se infringe una obligación
de no hacer, es decir, si se hace aquello que no debía hacerse, la otra
parte tiene el derecho de demandar indemnización de perjuicios (art.1555
del Código Civil). Hay otro sector que estima que cuando se conviene una
cláusula se habría establecido una condición resolutoria, que consistiría en
el incumplimiento de una obligación contractual: la de no disponer de la
cosa; de tal manera que si se contraviene la prohibición de no enajenar se
estaría incumpliendo la obligación y operaría la condición resolutoria y se
estaría concluyendo el contrato, pudiendo también alegarse su
cumplimiento.
Es importante tener presente que nos referimos a las cláusulas
convencionales de no disponer, esto es, a aquellas cláusulas convenidas e
incorporadas en el acto jurídico por la sola voluntad de las partes; porque
hay prohibiciones de no disponer establecidas por la ley, las cuales tienen
plena e indiscutida eficacia y su infracción adolece de nulidad absoluta por
objeto ilícito (art.1464 parte final).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y

normalmente persiguen fines específicos, por ejemplo: la ley que prohíbe
enajenar la vivienda adquirida por subsidio habitacional. Esto para que la
persona tuviera casa donde habitar y no hiciera uso lucrativo de ella. Hay
que tener cuidado, ya que a veces en el contrato en que se celebran estas
compraventas de viviendas, se repite normalmente la norma que establece
la prohibición legal y si esta cláusula tiene su origen en la ley, es indudable
que la sanción a su infracción es la nulidad absoluta, aunque ésta figure en
el contrato.
Por último, hay que tener presente que las cláusulas convencionales
de no enajenar pueden concebirse en términos relativos o absolutos. En
términos relativos, cuando la persona queda obligada a no disponer de la
cosa durante cierto período de tiempo, por ejemplo: mientras dure el
contrato de arrendamiento. Sería en términos absolutos cuando la persona
se compromete a no disponer jamás de la cosa. Los tribunales de justicia,
sin excepción, rechazan la validez de las cláusulas convencionales de no
disponer concebidas en términos absolutos, porque afirman que respecto
de ellas no cabe la menor duda que ésta. Entraban o limitan la libre
circulación o disposición de los bienes. Las concebidas en términos
relativos también constituyen una limitación a esa facultad, pero,
concebidas durante un cierto lapso de manera que, transcurrido el período,
habrá  plena posibilidad de disponer.

LIMITACIONES AL DOMINIO.
9.- Generalidades.
El Código Civil, al definir el derecho de dominio en el art. 582
pareciera a primera vista indicar que ese derecho no tiene prácticamente
limitaciones, pero a continuación el legislador señala dos grandes
limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades que confiere el
dominio, que son la ley y el derecho ajeno.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

10.- La ley.
A través de la ley son numerosas las limitaciones que se han
impuesto al derecho de dominio, las que persiguen diversas finalidades:
seguridad, estática, bien público, etc.; algunas se encuentran en la ley
Orgánica de Municipalidades, en la ley de servicios eléctricos, en la
ordenanza general de construcción y urbanización. Entre las
limitaciones establecidas por la ley, una muy importante es la posibilidad
de expropiación de los bienes por causa de utilidad pública y
sentencia judicial (art. 19 Nº24 inciso 3 C.P.R.). La limitación es tan
grande que se llega a privar al titular del derecho de dominio por causa de
utilidad pública, de acuerdo con la ley.
11.- El derecho ajeno.
Es una limitación que hay que considerar con detención y cuidado,
porque puede ser fuente de diversos problemas. Al decir el legislador que
puede el dueño disponer y gozar de sus bienes arbitrariamente, no siendo
contra derecho ajeno, en el fondo está señalando que el titular del
derecho de dominio puede ejercer su derecho; pero siempre que ese
ejercicio o derecho no coarte los derechos de los demás.
Este es uno de los aspectos de la llamada teoría del abuso del
derecho, de acuerdo con la cual, si una persona que es titular de un
derecho lo ejerce en forma abusiva causando daño o perjuicio a otra
persona, esto constituiría un delito o cuasidelito civil y, por lo tanto,
originaría la obligación de indemnizar perjuicios. En materia de derecho
de dominio es donde esta teoría ha tenido mayor aplicación,
especialmente por lo dicho en el art. 582 del Código Civil.-

CLASES DE PROPIEDAD.
12.- Clasificación.
1.- Se pueden hacer varias distinciones en relación con la clase
de dominio, distinciones que se hacen en consideración a la facultad que
otorga a la persona titular del derecho y también al objeto del derecho.
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Bienes__________________________________________________________________________________________

Con relación a la facultad hay una distinción que se contempla en el art.

582 del Código Civil:
a.- Propiedad plena se produce cuando el titular del derecho de
dominio tiene la suma de facultades que éste le confiere.
b.- Nuda propiedad se produce cuando el titular se ha desprendido
de las facultades de uso y goce, conservando para sí sólo la facultad de
disposición. Esta situación la encontramos cuando el propietario ha
constituido un derecho de usufructo a favor de un tercero.
También en relación con las facultades del dominio, éste puede ser
absoluto o fiduciario:
a.- Absoluto se presenta cuando no está sujeto a condición cuyo
cumplimiento implique la extinción del derecho de dominio.
b.- Fiduciario si el dominio está sujeto a una condición en virtud
de cuyo cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la
propiedad a manos de una tercera persona, estamos ante la propiedad
fiduciaria, cuya constitución se llama fideicomiso.
c.- Dominio exclusivo se produce cuando pertenece a una sola
persona, que puede ser natural o jurídica.
d.- Dominio proindiviso es aquel en que un mismo derecho de
propiedad pertenece cuantitativamente a diversas personas y sobre
una misma cosa, siendo cada uno de ellos titulares de una cuota.

2.- También se puede clasificar el derecho de dominio en

consideración al titular y, en forma más precisa, atendiendo al número de
titulares.
A este respecto no debe olvidarse que cuando enfrentamos este
dominio proindiviso hay un solo derecho de propiedad que tiene varios
titulares y que recae sobre una sola cosa, situación que no debe
confundirse cuando respecto de una misma cosa hay dos o más derechos,
como sucede cuando una persona tiene el derecho de dominio sobre una
cosa y otra el usufructo sobre la misma, pues estamos aquí frente a
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

derechos distintos y con titulares distintos, situación ajena a la propiedad

proindiviso. Tampoco debe confundirse con la propiedad fiduciaria, en la
cual hay un solo derecho de dominio, pero esta radicado primero en una
persona y después en otra, cambio que se produce por el cumplimiento de
una condición.
Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio, están
sometidos a un régimen jurídico que es la comunidad, salvo que entre
ellos exista algún contrato diferente (art. 2304 Código Civil).

3.- Por último, se clasifica al dominio atendiendo al objeto sobre

el cual recae. Así se habla de propiedad civil, propiedad minera,
propiedad intelectual, austral, indígena y propiedad industrial.
a.- Propiedad civil. Es justamente el objeto del derecho civil y se
encuentra definida en el art. 582 del Código Civil. Esta propiedad civil
adquiere ribetes particulares cuando asume la forma de la llamada
propiedad horizontal, que es una forma especial de propiedad aplicable a
aquellas situaciones en que los distintos pisos de un edificio o los
departamentos en que se encuentra dividido cada piso, pertenecen a
distintos propietarios.
Pero no sólo a estos se aplica el régimen de propiedad horizontal,
sino que también a los conjuntos habitacionales y edificios aislados o
adosados de uno o más pisos, aunque tengan salidas individuales.
Propiedad horizontal. Esta propiedad horizontal esta regulada en
normas especiales que aparecen en el apéndice del Código Civil (Ley
19.537). En la llamada Ley de Copropiedad Inmobiliaria encontramos que
“Cada copropietario será dueño exclusivo de su unidad y comunero en los
bienes de dominio común” (art. 3). Ahora, es muy importante en materia de
Copropiedad Inmobiliaria determinar cuáles son las cosas de uso común,
las que se encuetra señaladas en el art. 2º Nº3 letra a) a la e): en general
los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la
existencia, seguridad y conservación del condominio; las que permitan al
copropietario el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo. Son
cosas comunes (las señalan la ley): el terreno sobre el cual está 
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

construido el edificio, los cimientos, los muros exteriores y soportantes, la

obra gruesa de los suelos, la techumbre, las instalaciones generales de
calefacción, energía eléctrica, alcantarillado, gas y agua potable, las
escaleras, ascensores, pasillos de circulación, terrazas, etc.
Todos estos son bienes comunes y no pueden dejar de tener esa
calidad, no pudiendo tampoco efectuárseles modificaciones si no están
permitidas en la ley o reglamento de copropiedad.
¿En qué proporción los comuneros son dueños de las cosas
comunes?
La ley nos dice “El derecho que corresponda a cada unidad sobre los
bienes de dominio común se determinará en el reglamento de
copropiedad, atendiéndose, para fijarlo, al avalúo fiscal de la respectiva
unidad”. (Art. 3 inciso 2º Ley 19.537). Con relación a las cosas comunes,
este es un caso de indivisión forzosa, pudiendo cada propietario usar a su
arbitrio las cosas comunes, pero, de acuerdo con el destino que les
corresponda en y sin que puedan obstaculizar el legítimo uso que a los
otros propietarios corresponde.
Otro aspecto a considerar es que el dominio exclusivo de la unidad,
es inseparable del dominio de los bienes comunes. De tal manera que si
se enajena la unidad, se enajenan también los derechos sobre las cosas
comunes. La ley establece que el copropietario, arrendatario u ocupante a
cualquier título de las unidades del condominio, deberán ejercer sus
derechos sin restringir ni perturbar el legítimo ejercicio de los que
corresponden a los demás ocupantes del condominio (art. 7 Rgto Ley
19.537). La ley dice tampoco se podrá ejecutar acto alguno que perturbe la
tranquilidad de los demás ocupantes del condominio o comprometa la
seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades, ni
provocar ruidos en las horas que ordinariamente se destinan al descanso,
ni almacenar en las unidades materias que puedan dañar las otras
unidades del condominio o los bines comunes.
Ahora, el condominio tiene que tener administración y ésta debe
establecerse en el reglamento de copropiedad que al efecto acuerden los
copropietarios, reglamento en el cual se establecen los derechos y
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Bienes__________________________________________________________________________________________

obligaciones de los distintos propietarios, las limitaciones a que ellos están

sujetos y, en general, todo aquello que se considere necesario para el
buen funcionamiento del edificio. (art. 17 Ley 19.537)
Las normas de este reglamento tienen que ser acordadas por la
unanimidad de los interesados y el reglamento tiene que reducirse a
escritura pública e inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes del
respectivo departamento. Cumplido esto, el reglamento tiene fuerza
respecto de terceros adquirentes, cualquiera que sea el título de
adquisición.
Puede ocurrir que los interesados no acuerden este reglamento. A
falta de reglamento o en los casos no reglamentados en‚ él, rigen las
disposiciones de la ley de Copropiedad Inmobiliaria y su reglamento (art.23
inciso 2º).
b.- Propiedad minera es una forma especial de dominio que se
refiere a los yacimientos mineros y cuya constitución y organización está 
reglamentada en el Código de Minería.
c.- Propiedad intelectual es la que recae sobre productos del
ingenio o del talento humano (obras literarias, musicales,
cinematográficas, etc.). Es discutido en doctrina si ésta es en realidad o no
una especie de propiedad o si tiene un carácter distinto. Pero, en nuestra
legislación nos encontramos con la norma del art. 584 del Código Civil,
que regula esta situación y la Ley 17.336.
d.- Propiedad industrial dentro de ella se comprenden los modelos
industriales, las marcas comerciales y patentes de invención. Esto es de
bastante importancia porque le otorga la protección correspondiente a
aquel que ha inventado algo, de manera que pueda obtener provecho de
sus beneficios.
13.- La copropiedad o condominio.
Al respecto, debe tenerse presente que también puede denominarse
como comunidad, pero no puede que la comunidad y la copropiedad sean
totalmente sinónimas; en general se habla de copropiedad cuando el
derecho de dominio pertenece a varias personas sobre cosas
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

singulares, reservándose la expresión comunidad para hacer referencia

al estado de indivisión que recae sobre las universalidades jurídicas,
como sería el caso de la herencia. La comunidad existe cuando dos o
más personas tienen derechos de igual naturaleza sobre un conjunto de
bienes que configuran o conforman una universalidad jurídica; en tanto
que, existe copropiedad cuando dos o más individuos tienen en común el
derecho de dominio sobre una especie o bien determinado.
La llamada copropiedad nos plantea aquí un problema: en ella se da
la situación de que una persona es dueña con exclusividad de una unidad
que le corresponde, pero a la vez, tiene un derecho en común con los
demás copropietarios sobre las cosas o especies comunes.
Situación esta que no sólo puede plantearse en la ley de propiedad
horizontal, sino que también en otras situaciones jurídicas. Aquí estaría
ante la situación de que en un bien determinado varias personas tendrían,
por un lado, el derecho de dominio, y por otro lado, el derecho común con
los demás propietarios respecto de las cosas comunes del edificio o
construcción. En este caso, se dice que se trata de una comunidad
prodiviso, es decir, aquella en que el derecho de los comuneros no abarca
la totalidad de la cosa, sino que sólo parte de ella, y en la otra parte se
ejercen derechos individuales. La otra forma de comunidad o copropiedad,
esto es, aquella que recae sobre la totalidad de la especie se llama
comunidad pro indiviso.
El Código Civil, reglamenta a la comunidad en materia de partición
de bienes (art.1317 Código Civil) y en el cuasicontrato de comunidad
(art.2304 y Ss., del Código Civil).
El principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema de
propiedad común, e incluso más, el legislador tiende a obtener que se
produzcan las divisiones de esta propiedad común y es así como
cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la
división de la cosa común y al pedirse la división de la cosa común se está
instando por el término del régimen de comunidad. Solamente no se
podría pedir la división cuando se hubiese convenido expresamente que
ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisión entre
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

los distintos comuneros; pero aún más, incluso en este pacto de indivisión
el legislador señala limitaciones, porque no puede este pacto durar más de
5 años (art.1317 del Código Civil).
Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las
cuales tienen importancia por las consecuencias que ellas generan,
especialmente las relativas al accionar de los distintos comuneros, son la
doctrina romana y la doctrina germana.

Veamos:
1.- Doctrina Romana.
La copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se
caracteriza porque cada uno de los que concurren en la comunidad tienen
derecho a la totalidad de la cosa y, además, tienen una cuota o parte en la
cosa común. Pero, esta cuota o parte no se singulariza o recae sobre la
especie en sí misma, porque ésta es indivisible, sino que es de carácter
abstracto.
Así, según esta doctrina, si tres personas son comuneras por igual
de un automóvil, cada una de ellas va a ser dueño exclusivo de una cuota
abstracta e ideal (un tercio), pero ese tercio no está radicado en parte
alguna del automóvil; por eso es que, considerada la cosa en su totalidad,
todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los
derechos de los demás comuneros, de tal manera que en el ejercicio de
sus facultades, uno de los comuneros va a tener siempre que considerar la
situación o el derecho de los comuneros restantes y para ejecutar actos de
disposición que afecten a la totalidad de la cosa, va a necesitar el
concurso de los demás comuneros.
De acuerdo con esta concepción, si bien es necesario el concurso de
todos para disponer de la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede
disponer libremente de la parte o cuota que le corresponde. Ahora, esta
concepción de carácter individualista presenta un problema al requerir
para la disposición de la cosa el consentimiento de todos los comuneros,
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

al igual que lo requiere para la realización de actos administrativos, ya que

basta la oposición de uno solo para que el acto no pueda realizarse.
En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema
estableciendo el juego de mayoría o minoría para actos de administración
o disposición, de tal manera que el acuerdo de la mayoría sobre la
disposición o administración de la cosa pasa a ser obligatorio para la
minoría.

2.- Doctrina Germana.

Esta no tiene un carácter individualista como la Romana, sino más
bien un carácter de derecho colectivo que le da un enfoque bastante
particular a la comunidad. Esta doctrina se llama “gesamte hand” o “de
las manos juntas”.
En la Doctrina Germana se considera a todos los comuneros
como si fuera un solo titular, es decir, la cosa pertenece a todos ellos
como si éstas fueran una sola persona y, al considerar a todos los
comuneros como un solo titular, desaparece necesariamente la
noción de cuota. Incluso, se ha extremado esta disposición diciéndose
que los comuneros no podrían pedir la división o partición de la cosa
común. Para la doctrina germana, todos los comuneros en conjunto
tendrían un derecho igualitario para el goce de la cosa.
Para el derecho alemán la idea de cosa común corresponde al
patrimonio de afectación, es decir, al patrimonio destinado a cumplir un fin
determinado.
El Código Civil, chileno está claro que se acepta la idea de cuota, e
incluso más, no sólo se acepta esta idea, sino que cada comunero puede
disponer de la cuota que le corresponde; así se desprende, por ejemplo,
del art. 2417 del Código Civil que dice que el comunero puede, antes de la
división de la cosa común, hipotecar su cuota.

14.- Clases de comunidad.

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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisión de la

comunidad, puede haber:
Comunidad sobre una universalidad.
Comunidad sobre una cosa singular.
Esta es la única clasificación de la comunidad contemplada en el
Código Civil (Art.1317 y 2304 del Código Civil).
El problema que se plantea en esta materia es sobre cuál clase de
universalidad puede recaer la comunidad, y al respecto no hay acuerdo
entre los distintos autores.
Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una
universalidad jurídica, como por ejemplo la herencia, a la cual se refiere
expresamente el art.2306 del Código Civil: “Si la cosa es universal, como
una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la
cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias”. También la
comunidad que queda al disolverse la sociedad conyugal o la que se
produce a la disolución de las sociedades civiles; sosteniéndose que
habría comunidad sobre universalidad cada vez que la comunidad recae
sobre un patrimonio indiviso, el cual tiene su pasivo y activo, y es en este
aspecto en el que se fundan algunos para negar la posibilidad de la
comunidad sobre universalidades de hecho, porque la comunidad supone
necesariamente la existencia de 2 elementos: el activo y el pasivo; y
sucede que en estas universalidades de hecho sólo hay activo, no
existiendo la posibilidad de que haya comunidad respecto del pasivo,
porque las universalidades jurídicas ya que el pasivo se dividen entre los
distintos comuneros por el solo ministerio de la ley (Art.1354 y 2306, del
Código Civil).
Se señalan en estos casos que la comunidad existe sólo sobre el
activo de la herencia, ya que el pasivo se ha dividido entre los distintos
herederos y por el solo ministerio de la ley, división que se hace entre ellos
en proporción a la cuota que a cada heredero corresponde de la herencia,
ejemplo: art.1354 inciso 2 del Código Civil. La comunidad sobre
universalidades jurídicas presenta además otro tipo de problemas, el que
deriva principalmente de la aceptación entre nosotros de la teoría romana
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

de la comunidad, la cual incorporando el concepto de cuota, lleva

necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los
comuneros va a ser titular de la cuota del derecho sobre cada uno de los
bienes.
En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador siguió la teoría
romana, afirma que no lo hizo ajustándose estrictamente a ella en todos
sus puntos, afirmándose que en el caso de la comunidad sobre
universalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los
distintos bienes, y así, el derecho de cada comunero recae sobre él todo
de los bienes considerados en forma abstracta y no sobre las especies
materiales o partes de las mismas. Se fundan para ello en lo que dispone
el art.1909 del Código Civil, que nos dice que el heredero que cede su
derecho de herencia se hace única y exclusivamente responsable de su
calidad de heredero, es decir, que lo único que interesa en este aspecto es
que quien ceda el derecho de herencia sea efectivamente heredero y
responde el cedente de tener esa calidad y, por consiguiente, su
responsabilidad no se extiende a que la herencia comprenda ciertos y
determinados bienes, porque lo que está cediendo es el derecho que tiene
sobre la universalidad y no sobre bienes determinados.
Por otro lado, esta posición se fundamenta también en lo que
dispone el art.686 del Código Civil, norma que establece que la tradición
del derecho de dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles, se
hace mediante la inscripción, no mencionando entre ellos a la herencia.
Luego, según esta opinión, cuando se hace la tradición del derecho real de
herencia no es necesario practicar la inscripción, aún cuando en la
herencia haya bienes inmuebles y ello no obstante que de acuerdo con el
art.686 del Código Civil, la forma de hacer la tradición de los derechos
sobre inmuebles es la competente inscripción. Al no exigirse la inscripción
para la tradición del derecho de herencia, aun cuando comprenda bienes
inmuebles, se está significando que ella no comprende bienes
determinados, sino esta universalidad de carácter abstracto, que no tiene
el carácter de mueble ni inmueble.
Pero, hay otros autores (Enrique Silva) que dicen que el Código Civil,
acepta en todos sus aspectos la teoría romana y que la comunicabilidad
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

de la cuota a cada uno de los bienes forma parte del sistema del Código
Civil, afirmando que lo que tienen los comuneros en la comunidad son
derechos sobre bienes determinados y no sobre una abstracción jurídica.
Señalan como fundamento los art.951 inciso 2 y art.580 del Código Civil;
además, en una comunidad hereditaria hay que distinguir dos situaciones
distintas:
Una es el derecho de herencia en sí mismo que recae sobre la
universalidad jurídica (la herencia).
La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y
respecto de la totalidad de bienes dejados por el causante.
El aceptar una u otra teoría no deja de tener importancia. Si se
acepta la primera posición, aquella en la cual no se produce la
comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello se traduce
necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de los
bienes que forman la comunidad, por consiguiente, no va a participar del
carácter de mueble o inmueble de esos bienes, y eso tiene sus
consecuencias, ya que aún cuando en la herencia haya bienes inmuebles,
la tradición de la cuota de un heredero no va a requerir de inscripción,
porque la inscripción se exige para la tradición de los bienes inmuebles y
la cuota no tiene ese carácter desde el momento en que no participa de las
calidades de los bienes muebles o inmuebles que conforman la
comunidad. De acuerdo con esta posición, la tradición de una cuota
hereditaria deberá  hacerse en la forma general indicada en el art.684
inciso 1, del Código Civil.
Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles
tiene otra consecuencia: por ejemplo, para la enajenación de bienes raíces
de un incapaz debe necesariamente cumplirse con ciertas formalidades
(formalidades habilitantes) prescritas para dicha enajenación, si la cuota
no participa del carácter mueble o inmueble de los bienes que conforman
la comunidad, aun cuando en la comunidad hereditaria haya inmuebles,
no será necesario cumplir con estas formalidades.
A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota
participa de los bienes que conforman la universalidad, las concepciones
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

son totalmente inversas. Habría que atenerse a lo dispuesto en el art. 686

del Código Civil para hacer la tradición de la cuota cuando en el dominio
están comprendidos los inmuebles, y en la misma situación para la
enajenación de la cuota de un incapaz, habrá  que cumplir con las
formalidades exigidas por la ley. El problema se nos plantea cuando la
comunidad recae sobre una universalidad, porque si recae sobre una
cuota singular, la cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa
singular y va a participar, por consiguiente, de los caracteres de esa cosa.
Así, si tres personas son dueños en común de un automóvil, cada uno
tendrá una cuota de derecho sobre el vehículo, cuota que se radica en el
vehículo en sí mismo y que tendrá el carácter propio de éste. Como en
este caso se trata de un bien mueble la cuota va a ser mueble y va a estar
sujeta a las reglas de estos.
Por el contrario, si tres personas son dueñas en común de un
inmueble, la cuota de cada uno se va a radicar en el inmueble participando
de los caracteres del mismo y se va a sujetar a las reglas que la ley
establece para los inmuebles (art.580 Código Civil).

2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar

en atención al origen de la misma, y así puede nacer de un hecho, de
la voluntad o de la ley:
Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la
muerte del titular de la herencia.
Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o
más personas adquieren en común el mismo bien.
Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por
disposición de la ley hay ciertos casos en que se mantiene en comunidad
indivisa y en las cuales tienen derecho todos los copropietarios de la
propiedad horizontal.

3.- Desde otro punto de vista pueden ser también temporales o

perpetuas.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

La regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no

teniendo una duración determinada en el tiempo, ya que las partes
interesadas pueden pedir la división de la comunidad sin limitaciones. Pero
pudieran llegar a tener una duración determinada si los interesados en la
comunidad han celebrado el llamado pacto de indivisión, en virtud del cual
convienen en no pedir la división de la cosa en común por un plazo
determinado; dicho plazo no puede exceder de 5 años, pudiendo
renovarse dicho pacto (art.1317 Código Civil). Si no existe pacto de
indivisión, conforme al art.1317, del Código Civil, los interesados pueden
pedir la partición en cualquier tiempo.
La única limitación al ejercicio de este derecho es el pacto de
indivisión. Esta disposición es una manifestación de la forma en que el
legislador considera entre nosotros la comunidad; en general, el Código
Civil no es partidario de ella, lo cual queda de manifiesto en la facultad de
pedir siempre la división. Las comunidades perpetuas se encuentran
establecidas por la ley, pero en general derivan de la naturaleza misma de
la cosa, por ejemplo: los bienes comunes de una propiedad horizontal,
mientras subsista el inmueble afecto a propiedad horizontal se mantienen
en indivisión las cosas que la ley declara comunes.

15.- La Cuota.

Concepto la cuota parte, es la fracción que le corresponde al

indivisario o comunero en la universidad de los bienes que forman la
comunidad y que le da el derecho a solicitar la partición a fin de
recibir un lote equivalente a esa fracción
Se entiende por cuota una porción ideal determinada o determinable
que cada uno de los comuneros tiene sobre la cosa común, es decir, sobre
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

la cosa objeto de la comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas

entre sí, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de la
cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fracción (art.1908 y
2307 Código Civil).
En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de
la cuota que le pertenece con la más absoluta libertad, puede hacerlo por
acto entre vivos, lo que en algunos casos nos va a enfrentar al problema
de la tradición del derecho sobre la cuota, o puede hipotecarla. (En
general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las normas del
cuasicontrato de comunidad art.2304 y Ss., del Código Civil).

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

16.- Generalidades.
En el Código Civil (art.588) se señalan los modos de adquirir el
dominio, pero dentro del sistema acordado por el legislador no basta que
opere el modo de adquirir para que se produzca la adquisición del dominio
u otro derecho real, porque en el sistema chileno la adquisición del
dominio y otros derechos reales es un fenómeno complejo que no opera
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

por un sólo elemento, sino que para que se produzca la adquisición del
dominio y demás derechos reales deben concurrir 2 elementos:
1.- Título.
2.- Modo de adquirir.
En otros sistemas jurídicos como el francés, la adquisición del
dominio se produce solamente por medio del título, no requiriéndose que
opere el modo.
Esta distinción entre el título y modo de adquirir es muy clara
respecto de algunos modos, por ejemplo: la tradición, en que
está perfectamente separado el título del modo de adquirir tradición; en los
otros modos de adquirir el título se confunde con el modo, e incluso, hay
autores que niegan esta dualidad para los modos de adquirir que no sean
tradición.
En el sistema francés, por la sola celebración del contrato de
compraventa el comprador adquiere el dominio de la cosa que le fue
vendida. En cambio, en el sistema chileno por el contrato de compraventa
el comprador no adquiere el dominio de la cosa vendida, sino que pasa a
ser titular de ciertos derechos y contrae ciertas obligaciones: tiene
derecho a que se le entregue la cosa y tiene la obligación de pagar el
precio. Para que se adquiera el derecho de dominio es necesario que
además del título opere el modo de adquirir, en este caso, la tradición. La
forma de hacer la tradición va a depender de sí la cosa es mueble o
inmueble.
El Título es el hecho o acto jurídico que habilita para la adquisición
del dominio o derecho real respectivo (e incluso derechos personales),
porque justifica jurídicamente dicha adquisición. Así, son títulos el contrato
de compraventa, la donación, la permuta, etc. Viene a ser la causa remota
de la adquisición del dominio.
El Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico eficaz para hacer
operar la adquisición del dominio o derecho real correspondiente, o sea, es
el mecanismo por el cual opera esta adquisición. Los modos de adquirir
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Bienes__________________________________________________________________________________________

están señalados en el art. 588 del Código Civil pero esta enumeración es
incompleta.
Modo: Son ciertos hechos materiales que la ley le atribuye la virtud
de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio.
Art. 588 del Código Civil. “Los modos de adquirir el dominio son
la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de
muerte y la prescripción”.
Es incompleta porque falta el modo de adquirir que es la ley, que
se da en la expropiación por causa de utilidad pública.
A través de estos modos de adquirir puede adquirirse en general
todos los derechos reales, pero hay ciertas excepciones: la ocupación y
la accesión sólo sirven para la adquisición del derecho de dominio, las
servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres
continuas inaparentes no pueden ganarse por prescripción adquisitiva
(art. 882 Código Civil). Las servidumbres se clasifican en continuas y
discontinuas (art. 822 Código Civil) y en aparentes e inaparentes (art.824
Código Civil).
Es importante dejar constancia que para adquirir un bien sólo se
puede utilizar un modo de adquirir. Además, sólo la ley puede establecer
modos de adquirir, las partes no.

17.- Campo de aplicación de los modos de adquirir.

1.- Ocupación. Bienes corporales muebles.
2.- Accesión. Bienes corporales muebles o inmuebles.
3.- Tradición. Bienes corporales muebles e inmuebles, derechos
reales y personales, cosas singulares y universales.
4.- Sucesión por causa de muerte. Bienes corporales muebles e
inmuebles, cosas singulares y universales, otros derechos personales y
reales.
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Bienes__________________________________________________________________________________________

5.- Prescripción. Bienes corporales muebles e inmuebles, bienes

singulares y universales, derechos reales con limitaciones (usufructo). Los
derechos personales no, porque no admiten posesión.
El Código Civil, en el Libro II se ocupa de tres de estos modos de
adquirir (ocupación, accesión y tradición), en el Libro III se ocupa de la
sucesión por causa de muerte y en el Libro IV se ocupa de la prescripción.

18.- Doctrinas que aceptan y que rechazan la dualidad título -

modo.
Esta distinción entre título y modo es muy patente cuando se
adquiere por tradición, allí está claramente separado el título o contrato de
la tradición respectiva. En los otros modos de adquirir esta separación no
es patente porque el modo de adquirir es al mismo tiempo título, es decir,
opera la adquisición y la justifica (art.675, 703 inciso 2 y 704 Código Civil).
Esta situación de que no aparezca clara la separación entre título y
modo de adquirir ha llevado a algunos autores a sostener que la dualidad
título - modo sólo se presenta cuando la tradición es modo de adquirir, es
decir, el Código Civil, sólo exige el título cuando el modo de adquirir es la
tradición (art.675 Código Civil). Señalan que en los otros modos de adquirir
el Código Civil, no exige título (Hugo Rosende). Quienes mantienen esta
posición se fundan en las siguientes razones:
a.- Si se ve el art.588 del Código Civil, se comprueba que éste
habla de modo de adquirir y no hace mención al título, con lo cual ha
de concluirse que para que opere la adquisición del dominio y los
demás derechos reales, basta con el modo de adquirir, salvo en el caso de
la tradición, respecto de la cual la ley exige expresamente la concurrencia
de un título traslaticio de dominio. Pero, quienes participan de esta opinión,
creen que esta es una situación especial para la tradición, sostienen que si
se analizan las normas de la ocupación, accesión, prescripción y sucesión
por causa de muerte, podrá comprobarse que en ninguna parte se requiere
la concurrencia del título. Indican que en materia de sucesión por causa de
muerte se puede suceder a una persona difunta por lo dispuesto en el
testamento; a falta de él, habrá que atenerse a la ley. Pero, puede darse
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una tercera alternativa, ya que puede ser que la sucesión sea en parte
testada y en parte intestada. Añaden que si se aceptara la teoría que exige
título respecto de todos los modos de adquirir y la sucesión fuera en parte
testada y en parte intestada, estaríamos ante una situación ilógica de que
se estaría sucediendo por 2 títulos: testamento y la ley; lo cual es errado
según ellos porque no puede haber dos títulos en una misma adquisición.
b.- Señalan también que la doctrina que exige título respecto de
todos los modos de adquirir, adolece de un vacío, porque cuando el modo
de adquirir es la ley no puede indicar cuál es el título en este caso.
c.- Finalmente, desvirtúan una argumentación en contra de su
posición que se funda en el art.703 del Código Civil el cual sostiene
que los justos títulos son constitutivos y traslaticios de dominio, y
dentro de los primeros están la ocupación, la accesión y la prescripción.
Luego, estos modos de adquirir también serían títulos justos para adquirir,
además de la calidad de modo de adquirir.
Sin embargo, se sostiene que el art.703 del Código Civil, no se
refiere a la adquisición del dominio u otro derecho real, sino que se refiere
a los títulos en relación con la posesión y, específicamente, con un
requisito de la posesión regular, que es el justo título (aparte de la buena
fe y tradición sí el título es traslaticio de dominio).
La opinión contraria sostiene que el título concurre respecto de todos
los modos de adquirir, lo que sucede es que en la ocupación, accesión y
prescripción, el título se confunde con el modo de adquirir, juega dos roles;
y en la sucesión por causa de muerte el título va a ser el testamento o la
ley en el caso de la sucesión intestada. No explica cuál es el título en el
caso del modo adquirir ley.
Sostienen además que es efectivo que no existe en el Código Civil
una disposición general que requiera expresamente título respecto de
todos los modos de adquirir, pero que necesariamente se llega a esa
conclusión combinando varias disposiciones.
Así, el art.588 del Código Civil, enumera los modos de adquirir, el
art.675 del Código Civil, exige para la validez de la tradición un título
traslaticio de dominio, los art.702, 703 y 704 del Código civil (relativos a la
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

posesión) se refieren al justo título (art.702), el art.703 del Código Civil,

dice cuales son los justos título y el art.704 del Código Civil, enumera los
títulos injustos, especialmente argumentan con el Nº4 de este artículo,
para concluir la exigencia del título, específicamente en la sucesión por
causa de muerte. Si el heredero aparenta título injusto, hay que concluir
que el verdadero heredero tiene un título justo y así, en la sucesión por
causa de muerte se presenta la dualidad título - modo.
Se hace cargo esta posición de la observación que hace la doctrina
contraria en orden a que estas materias relativas al título están
reglamentadas en lo referente a la posesión. Esta circunstancia no tiene
mayor importancia ya que la posesión es la apariencia del dominio y tan
apariencia es, que el legislador presume dueño al poseedor en el art. 700
inciso 2 del Código Civil. Señalan también que el art.703 del Código Civil,
al hablar de justo título, especialmente en el inciso 1, al decir que pueden
ser traslaticios o constitutivos de dominio, no está refiriéndose a títulos que
confieren posesión, sino a título que la legitiman, y si estos legitiman la
posesión significa que a través‚ de ellos puede llegarse a la adquisición del
dominio.
Sostiene Alessandri que sustentar la existencia de la dualidad título -
modo respecto a todos los modos de adquirir es un aspecto importante por
lo siguiente: la posesión de una cosa puede ser con derecho o sin
derecho; será con derecho cuando el modo de adquirir coloca en posesión
y produce la adquisición del dominio; será  sin derecho cuando el modo de
adquirir no produzca la adquisición del dominio, sino que solamente coloca
en posesión de la cosa y, en este caso, tiene importancia que el modo de
adquirir (que no es tradición) sea al mismo tiempo título, ya que al serlo va
a legitimar la posesión, teniendo ésta el carácter de regular, pudiendo
conducir a la adquisición del dominio por prescripción.
En relación con lo mismo, señalan que de negarse la calidad de título
a los modos de adquirir distintos a la tradición implica que quien adquiere
la cosa por alguno de dichos modos no tendrá  título y, por consiguiente,
no va a ser poseedor regular porque el art.702 del Código Civil, nos
señalan como un requisito de la posesión regular el del justo título y el
art.703 del Código Civil sostiene que son justos títulos los traslaticios y los
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constitutivos, indicando que son constitutivos de dominio la ocupación, la

accesión y la prescripción.

19.- Clasificación de los modos de adquirir el dominio.

1.- Modos de adquirir originarios y derivativos.
2.- Modos de adquirir a título universal y a título singular.
3.- Modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso.
4.- Modos de adquirir por acto entre vivos y por causa de
muerte.

20.- Modos de adquirir originarios y derivativos.

Se dice que el modo es originario en los casos que produce la
adquisición del dominio independientemente del derecho anterior de
otra persona; no hay en este caso una derivación de un derecho de un
titular a otro. En estos casos, el derecho es creado por el modo de adquirir
en el titular. Son de esta categoría: la ocupación, la accesión y la
prescripción, que opera respecto a cosas que antes pertenecían a otro
dueño, pero sucede que quien adquiere la cosa por prescripción no deriva
su derecho del dueño anterior, sino que al contrario, lo adquiere en contra
del titular anterior; luego, no hay una derivación del anterior titular al nuevo
titular, sino que hay una creación del derecho en el nuevo titular.
A la inversa, el modo es derivativo cuando la adquisición del derecho
de dominio se produce fundada en un derecho anterior que tendría otra
persona, por ejemplo: la tradición y la sucesión por causa de muerte. En el
modo de adquirir derivativo hay una relación entre el antiguo titular del
derecho y el nuevo titular del mismo.
La distinción tiene importancia para determinar el alcance y las
características del derecho del adquirente: cuando éste se adquiere por un
modo derivativo no sólo se debe examinar al actual titular, sino que
también habrá que analizar los derechos de los anteriores titulares, por
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Bienes__________________________________________________________________________________________

una razón sencilla que es una aplicación del principio de que “nadie puede
transferir más derechos de los que realmente tiene”.
Así, el que tiene un derecho afecto a condición resolutoria y lo
transfiere, el nuevo titular lo adquiere afecto a la condición resolutoria, si el
bien está afecto a gravamen sucede lo mismo. En cambio, si el modo de
adquirir es originario, para ver el alcance y extensión de ese derecho sólo
habrá que estarse a la situación del actual titular y bastará examinar el
acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre la que recae.

21.- Modos de adquirir a título singular y a título universal.

Modo a título singular es cuando a través de él se adquieren bienes
determinados o cuotas en los bienes determinados. Es a título universal
cuando se adquieren universalidades jurídicas o una cuota de ellas.
El modo de adquirir a título universal produce adquisición de la
totalidad del patrimonio de la persona o de una cuota de ese patrimonio;
en tanto que el modo de adquirir a título singular produce la adquisición de
determinados bienes o derechos.
Los dos modos de adquirir que son siempre a título singular y
nunca a título universal son la ocupación y la accesión. Hay un modo
que puede darse en ambos títulos indistintamente, que es la sucesión
por causa de muerte: será a título universal cuando opera la adquisición
de una herencia y a título singular cuando produce la adquisición de un
bien determinado. Legado. Hay dos modos de adquirir que generalmente
son a título singular, son la tradición y la prescripción, pero que toman el
carácter de modo de adquirir a título universal cuando se trata de la
prescripción del derecho de herencia (cuando un heredero aparente llega
a adquirir por prescripción la herencia del que está en posesión) y de la
cesión del derecho de herencia.

22.- Modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso.

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Teoría de los
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Esta clasificación se hace según el sacrificio pecuniario que importa

el modo. Así, si quien adquiere el derecho no ha hecho ningún sacrificio
pecuniario, el modo de adquirir es a título gratuito, ejemplo: la
ocupación. En cambio, si para la adquisición del derecho la persona ha
tenido que hacer un sacrificio pecuniario, el modo de adquirir va a ser a
título oneroso.
La sucesión por causa de muerte y la prescripción son modos de
adquirir a título gratuito siempre. La tradición podrá ser a ambos
títulos (sí el antecedente es la donación, será a título gratuito; en cambio,
si el antecedente es la compraventa va a ser a título oneroso).

23.- Modos de adquirir por acto entre vivos y por causa de

muerte.
Esta clasificación se hace atendiendo a sí es o no necesario para
que opere el modo de adquirir el fallecimiento del titular del cual se deriva
el derecho. Si el modo de adquirir requiere para operar la muerte de la
persona de quien éste se deriva, se trata de un modo de adquirir por causa
de muerte o por acto de última voluntad, por ejemplo: la sucesión por
causa de muerte.
El modo de adquirir es por acto entre vivos cuando para que opere el
modo no es necesaria la muerte del titular, por ejemplo: la ocupación, la
accesión, prescripción y tradición.

ANÁLISIS DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

1.- LA OCUPACIÓN.
24.- Definición.
El art.606 del Código Civil, la define, señalando que “Por la
ocupación se adquieren las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho

Internacional”.
Esta imperfectamente definida ya que no refleja verdaderamente lo
que es este modo de adquirir, no destaca los elementos que la componen,
podemos decir que a los requisitos enumerados es necesario agregar la
aprehensión material de las cosas, hecha con la intención de
adquirirlas.
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de
dueño, consistente en su aprehensión material con la intención de adquirir
la propiedad (Peñailillo).

Características.
1.- Es un modo de adquirir a título gratuito por regla general.
2.- Es un modo de adquirir originario.
3.- Es un modo de adquirir entre vivos.
4.- Es a título singular, ya que sólo se adquieren especies o cuerpos
ciertos.
5.- Es un hecho jurídico propiamente tal.

25.- Elementos.
1.- Debe tratarse de cosas que no pertenecen a nadie.
Por consiguiente, pueden adquirirse por ocupación:
a.- Las cosas que nunca han tenido dueño, como los animales
bravíos o salvajes, las perlas y conchas que arroja el mar y que no tienen
señales de dominio anterior, etc. (Res Nullius) Art. 608 del Código Civil.
b.- Las cosas que han tenido dueño, pero que éste las ha
abandonado para que la haga suya el primer ocupante, como las monedas
que se arrojan a la multitud, siendo estas las llamadas res derelictae.
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c.- El tesoro, que también ha tenido dueño, y los animales

domesticados que recobran su libertad.

2.- La aprehensión material de la cosa, con intención de

adquirirlas.
Deben concurrir dos elementos:
a.- La aprehensión material.
b.- El ánimo de hacerse dueño de las cosas. Este es el elemento
material, de hecho, la aprehensión debe ser real.
Por esto los absolutamente incapaces no pueden adquirir por
ocupación. Art.723 inciso 2 del Código Civil “Los dementes y los infantes
son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos
o para otros”.

3.- La adquisición de las cosas no debe estar prohibida por las

leyes chilenas o por el Derecho Internacional.
Aplicación de este requisito contemplado por las leyes chilenas en el
sentido de prohibir la pesca o caza de ciertas especies animales en
determinadas épocas. Art. 622 del Código Civil. Por su parte, el Derecho
Internacional prohíbe el pillaje, la ocupación de ciertos bienes particulares
en caso de guerra, como los depósitos bancarios, etc.

DIVERSAS CLASES DE OCUPACIÓN.

26.- Enunciado.
Las cosas susceptibles de adquirirse por ocupación, pueden
clasificarse en cosas animadas, cosas inanimadas, especies al parecer
pérdidas y especies náufragas. A la ocupación de cosas animadas
pertenecen la caza y la pesca; a la de las inanimadas, la invención o
hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura bélica.
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27.- I.- Ocupación de cosas animadas.

a.- Caza y pesca.
Según el art.607 del Código Civil, “La caza y la pesca son especies
de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales
bravíos”.
El legislador ha debido clasificar las cosas que pueden ocuparse, y a
ello responde el art.608 del Código Civil “Se llaman animales bravíos o
salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre,
como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies
que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las
gallinas, las ovejas; y domesticados, los que, sin embargo de ser bravíos
por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en
cierto modo el imperio del hombre.
Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo
o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y
perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos”.
Del artículo citado, resulta que sólo pueden adquirirse por medio de
la caza o de la pesca, los animales bravíos y los domesticados cuando,
saliendo de la dependencia o amparo del hombre, vuelven a su calidad de
animales bravíos o salvajes.

b.- Reglas relativas a la caza.

De ellas tratan el art. 609 y 610 del Código Civil, “El ejercicio de la
caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación especial que la regule.
No se podrá cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con
permiso del dueño”. El art. 609 del Código Civil, fue modificado por Ley
19.473, publicada en el Diario Oficial el día 27/09/1996.
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“Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando
por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a
quien además, indemnizará de todo perjuicio”. Art. 610 del Código Civil.
El art. 494 Nº21 y art. 496 Nº34 del Código Penal contemplan las
sanciones del caso.

c.- Reglas relativas a la pesca.

El art. 611 del Código Civil, señala “La caza marítima y la pesca se
regularán por las disposiciones de este Código y, preferentemente por la
legislación especial que rija al efecto”. Rige la Ley 19.473.
Naturalmente que en aguas de dominio privado no podrá pescarse
sin permiso del dueño, es decir, rigen las normas concernientes a la caza,
y a toda propiedad particular.
El art. 612 y 613 contemplan una serie de facilidades que se otorgan
a los pescadores a fin de permitirles desempeñar en forma eficiente sus
labores.
El art. 615 del Código Civil, señala “A los que pesquen en ríos y
lagos no será lícito hacer uso alguno de los edificios y terrenos cultivados
en las riberas ni atravesar las cercas”.
Por último el art. 622 del Código Civil, dice “En lo demás, el ejercicio
de la caza y de la pesca estará sujeto a las ordenanzas especiales que
sobre estas materias se dicten.
No se podrá, pues, cazar sino en lugares, en temporadas, y con
armas y procederes, que no estén prohibidos”.

28.- II.- Ocupación de cosas inanimadas.

a.- Invención o hallazgo.
Es “Una especie de ocupación por la cual el que se encuentra una
cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
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Bienes__________________________________________________________________________________________

apoderándose de ellas. De este modo se adquiere el dominio de las

piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan
señales de dominio anterior”. Art. 624 inciso 1 y 2 del Código Civil.
b.- Cosas abandonadas al primer ocupante.
El legislador, después de haber dicho que sólo las especies que no
pertenecen a nadie son susceptibles de invención o hallazgo, en el inciso
3 del mismo art. 624 del Código Civil ha asimilado a las cosas que no han
tenido dueño, aquellas que los romanos llamaban res derelictae, es decir,
las que el propietario abandona para que las haga suya el primer
ocupante; es este el caso de las monedas que se arrojan en un bautizo.
Sin embargo, para que una cosa sea res derelictae es necesario que
exista por parte del dueño ánimo expreso de renunciar a su dominio; de
ahí “no se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los
navegantes arrojan al mar para alijar la nave”. Art. 624 inciso final del
Código Civil.
c.- El tesoro.
“El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o
hallazgo.
Se llama tesoro, la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”. Art. 625 del
Código Civil.
Para saber a quien pertenece el tesoro es preciso distinguir:
c.1. Si se encuentra en terreno propio. El tesoro pertenece
íntegramente al dueño del suelo (art. 626 inciso 3 del Código Civil), la
mitad a título de dueño y la otra mitad en su carácter de descubridor.
c.2. Si el tesoro es descubierto por un tercero en terreno ajeno.
Se subdistingue: 1º) Si el descubrimiento ha sido fortuito o hecho con
autorización del dueño, el tesoro se divide por partes iguales entre el
descubridor y el dueño del suelo (art. 626 inciso 1 y 2 del Código Civil). 2º)
Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

voluntad del dueño o sin su consentimiento, todo el tesoro pertenece al

dueño del suelo. Art. 626 inciso final del Código Civil.
El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera puede solicitar para
cavar en el suelo, para sacar alhajas o joyas que asegure pertenecerle y
estar escondidas en él. Debe señalar el paraje en que están escondidas y
dar competente seguridad de que probará su derecho sobre ellas y que
abonará todo perjuicio al dueño de la heredad o edificio. Concurriendo
estas circunstancias, el dueño del suelo no podrá negar el permiso ni
oponerse a la extracción de dichos dineros o alhajas.
El art. 628 dice “No probándose derecho sobre dichos dineros o
alhajas, serán consideradas como bienes perdidos, o como tesoro
encontrado en terreno ajeno, según los antecedentes y señales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirá el tesoro por
partes iguales entre el denunciador y el dueño del suelo; pero no podrá
éste pedir indemnización de perjuicios, a menos de renunciar su porción”.

d.- La captura bélica.

La captura bélica es el botín que se toma en una guerra a los
enemigos y a ella se refiere el art. 640, 641 y 642 del Código Civil.
Los bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al Estado en
conformidad al art. 640. Los particulares no pueden adquirir el dominio de
las propiedades enemigas por esta forma de ocupación.
“Las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no
transfieren dominio, y represadas, deberán restituirse a los dueños,
pagando éstos el premio de salvamento a los represados.
Este premio se regulará por el que en casos análogos se conceda a
los apresadores en guerra de nación a nación”. Art. 641 del Código Civil.
“Si no aparecieren los dueños, se procederá como en el caso de las
cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las propiedades que
no fueren reclamadas por sus dueños en el espacio de un mes, contado
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

desde la fecha del último aviso, los mismos derechos que si las hubieran
apresado en guerra de nación a nación”. Art. 642 del Código Civil.

29.- III.- Especies al parecer pérdidas y especies náufragas.

Estas cosas no son res nullius, por eso en principio no pueden ser
objeto de ocupación. Pero, como puede suceder que el dueño de ellas no
se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que en estos casos las
especies al parecer perdidas se subastarán y el producto del remate se
repartirá en partes iguales entre el que las encontró y la Municipalidad
respectiva. En caso de las especies náufragas se sigue un procedimiento
semejante.
El art. 629 y Ss., del Código Civil tratan en detalle de esta materia,
complementado por reglamentaciones especiales, como la Ordenanza de
Aduanas, la Ley de Rentas Municipales, la Ley de Navegación, el Código
Aeronáutico, etc. Sin embargo, hay que tener presente que, como lo dice
el art. 639 del Código Civil, prevalecerá sobre estas disposiciones los
acuerdos que se hubieren tomado con naciones extranjeras sobre estas
materias.
Debemos recalcar la diferencia fundamental que existe en las
especies al parecer pérdidas y las res derelictae, estas últimas son cosas
que el dueño ha abandonado voluntariamente con el objeto que las haga
suyas el primer ocupante; en cambio, las especias al parecer perdidas son
cosas que tiene el propietario, el cual no ha manifestado en forma alguna
que desea desprenderse del dominio que sobre ellas tiene, sino por el
contrario, las anda buscando a fin de recuperar la posesión.

2.- LA ACCESIÓN.
30.- Definición y caracteres.
Art. 643 del Código Civil “La accesión es un modo de adquirir por el
cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que
se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles”.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Características.
1.- Es un modo de adquirir a título gratuito por regla general.
2.- Es un modo de adquirir originario.
3.- Es un modo de adquirir entre vivos.
4.- Es a título singular, ya que sólo se adquieren especies o cuerpos
ciertos.
5.- Es un hecho jurídico propiamente tal.

31.- Diversas clases de accesión.

I.- Accesión de frutos y accesión propiamente tal.
Estas dos clases de accesión se desprenden del propio art. 643. La
accesión es de frutos, cuando se adquiere lo que la cosa principal
produce; y es accesión propiamente tal, cuando se adquiere lo que se
junta a una cosa.
a.- La Accesión de frutos o discreta.
Crítica.
En realidad, la accesión de frutos no es accesión ni es modo de
adquirir; cuando los frutos están unidos a la cosa que los produce, forman
un solo todo con ella, y desde el momento que se separan, deja de haber
accesión porque la separación es contraria a la esencia de la accesión. No
obstante lo dicho, el art. 644 considera que el dueño de la cosa principal
adquiere los frutos por accesión.

Frutos y productos.
El art. 643 parte final del Código Civil, señala “Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles”. El legislador ha confundido dos cosas
distintas: producto es el género, y fruto es la especie.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Producto.
Es todo lo que se obtiene de una cosa o sale de ella, los minerales
de una mina, los frutos de los árboles. Los productos se dividen en
productos propiamente tales y frutos.
Frutos.
Es lo que periódicamente una cosa, según su destino natural y sin
desmedro o disminución sensible de su substancia, como por ejemplo los
frutos o flores de los árboles, las maderas de los bosques,
moderadamente explotados, etc.
La distinción entre frutos y productos no tiene importancia tratándose
del dueño, pues siempre él se hace dueño de ellos.
La clasificación de los productos importa cuando se trata de
constituir derechos a favor de terceras personas, pues, por regla general
sólo se cede el derecho a gozar de los frutos. En el caso de usufructo, del
deudor anticrético, de los guardadores, el art. 526 y 527 disponen que el
tutor o curador tendrá en recompensa de la décima parte de los frutos de
su pupilo que administra.

Los frutos pueden ser naturales o civiles.

1º) Se llaman Frutos Naturales.
Los que produce la naturaleza ayudada o no de la industria humana.
Art. 644 del Código Civil.
Cuando se goza materialmente de una cosa se perciben los frutos
naturales, por ejemplo, el dueño de una chacra aprovecha las frutas,
verduras, leña, etc.
Los Frutos Naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella, en
conformidad al art. 646 del Código Civil, pero no hay inconveniente que
sobre ellos se constituya un derecho a favor de un tercero. Así, un tercero
puede percibir los frutos naturales de una cosa por diversas razones:
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1.- Porque el propietario de la cosa se ha desprendido de su derecho

real sobre la cosa.
2.- Porque el dueño de la cosa ha celebrado un acto jurídico
respecto de la cosa, en cuya virtud percibe los frutos civiles, en vez de los
naturales; ello sucede, por ejemplo, cuando ha arrendado la cosa.

Los frutos naturales pueden encontrase en 3 estados:

1.- Pendientes. Los frutos naturales se llaman pendientes mientras
que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que
están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han
sido separados de ellas.
2.- Percibidos. Frutos naturales percibidos son los que han sido
separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y
granos cosechados, etc.
3.- Consumidos. Cuando se han consumido verdaderamente o se
han enajenado.
Esta clasificación no tiene ninguna importancia respecto al
propietario de la cosa: únicamente la tiene respecto de terceros, porque
éstos solo se hacen dueños de los frutos mediante la percepción.

2º) Los Frutos Civiles.

Constituyen la utilidad que se obtiene de una cosa como
equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero.
Art. 647 del Código Civil “Se llaman frutos civiles los precios,
pensiones o cánones de arrendamiento o censo y los intereses de
capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben y
percibidos desde que se cobran”.
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Teoría de los
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Los frutos civiles pueden encontrase en dos estados:

1º) Pendientes. Mientras se deben.
2º) Percibidos. Desde que se cobran, tomada esta palabra en el
sentido de pagar. Art. 647 del Código Civil.
Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que
provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los
naturales. Art. 648; y con arreglo al art. 790, se ganan día a día.

b.- La Accesión propiamente tal.

Enunciado.
Ella se produce cuando una cosa se junta a otra, ya sea en forma
natural o artificial; en este caso, en virtud del principio que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, el propietario de una cosa se hace dueño de
lo que ella produce.
La accesión propiamente tal puede ser de tres clases 1) accesión de
inmueble a inmueble 2) accesión mueble a inmueble y 3) accesión de
mueble a mueble.

1.- La Accesión de Inmueble a Inmueble.

Puede ser de 4 formas: a) Aluvión, b) Avulsión, c) Mutación del
álveo o cambio de cauce de un río, y d) Formación de nueva isla.

a.- Aluvión.
“Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un
río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas”. Art. 649 del
Código Civil. Es necesario completar esta definición con arreglo al inciso 2
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

del art. 650, esto es, que el retiro de las aguas, además de ser lento e
imperceptible, debe ser definitivo.

Requisitos.
1º) El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible.
2º) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y
definitivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado
alternativamente por ellas, no es aluvión, sino parte del lecho del río o del
mar según los casos.
Por eso que el inciso 2 del art. 650 dice que el suelo que el agua
ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas,
forma parte de la ribera del cauce, y no accede mientras tanto a las
heredades contiguas”.
“El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de
sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el
agua, pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado”. Art. 650 del
Código Civil.
Es posible que prolongadas las líneas de demarcación directamente
hasta el agua, se corten unas u otras antes de llegar al agua. En este
caso, se aplica el art.651 que dispone “siempre que prolongadas las
antedichas líneas de demarcación, se corten una a otra antes de llegar al
agua, el triángulo formado por ellas y por el borde del agua, accederán a
las dos propiedades laterales; una línea recta que lo divida en dos partes
iguales, tirada desde el punto de intersección hasta el agua, será la línea
divisoria entre las dos heredades”.

b.- La Avulsión.
Según el art. 652, se puede decir que avulsión “Es aquella parte del
suelo que arrancada por una avenida u otra fuerza natural violenta es
transportada por el agua a un predio inferior”.
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Teoría de los
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El dueño del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada,

conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevársela; pero si no
la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a
que fue transportada.
El art.653 contempla una situación de importancia. Puede suceder
que ha consecuencia de un fenómeno natural una heredad haya sido
inundada. En este caso si el terreno es restituido por las aguas dentro de
los 5 años subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueños,
produciéndose los efectos de la interrupción natural (art.2502); pero si
pasan los cinco años sin que el terreno sea devuelto por las aguas, el
dueño pierde su dominio en forma definitiva, y si queda en descubierto
después de este tiempo, se le aplican las reglas de la accesión.

c.- Cambio de cauce de un río.

Se pueden presentar dos situaciones:
1º) El río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco o
bien cambia enteramente de cauce, abandonando totalmente el
anterior.
Según el art. 654, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer
las obras necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con permiso de
la autoridad competente (Municipalidad). Si los propietarios no consiguen
éxito en sus trabajos, y quedan definitivamente en seco todo o parte del
primitivo cauce del río, es preciso determinar a quien pertenecen los
terrenos que han quedado en descubierto; se distingue:
a.- Si el río se ha cargado a una de las riberas, dejando la otra en
seco, el terreno en descubierto accede a los propietarios respectivos,
como en el caso del aluvión (art. 654 inciso 1).
b.- Si el río cambia totalmente de curso, se traza una línea
longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada
una accederá a los propietarios de la respectiva ribera, dentro de sus
respectivas líneas de demarcación. Art. 654 inciso 2.
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2º) El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse.

“El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse las partes
del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las
heredades contiguas, como en el caso del artículo precedente”. Art. 655
del Código Civil.

d.- La formación de nuevas islas.

Según el art. 656 para que proceda esta accesión es necesario que
concurran los siguientes requisitos:
a.- Las islas no deben pertenecer al Estado, es decir, deben
formarse en ríos o lagos no navegables por buques de más de 100
toneladas.
b.- La isla debe formarse con carácter definitivo.
Formada la isla, adquiere individualidad. Para la distribución de su
dominio, hay que contemplar tres situaciones diversas:
1º) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que después
vuelven a juntarse.
Rige la regla 2ª del art.656; no se altera el anterior dominio de los
terrenos comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el río
accederá a las heredades contiguas como en el caso del art. 654.
2º) La isla se forma en el lecho del río, sin que éste vuelva a
juntarse.
Se aplica el art. 656 regla 3ª del Código Civil, pudiendo presentarse
dos casos:
a.- Si toda la isla está cercana a una de las riberas, accederá a las
heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas líneas de
demarcación, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie
de ella.
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b.- Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas
que a la otra, accederá a las heredades de ambas riberas,
correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus
respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla
y sobre la superficie de ella.
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones
correspondieran a dos o más heredades, se dividirán en partes iguales
entre las heredades comuneras.
3º) La isla se forma en un lago.
A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2 de la
regla 3ª precedente, pero no tendrán parte en la división del terreno
formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla
exceda a la mitad del diámetro de esta medido en la dirección de esa
misma distancia

32.- Accesión de mueble a mueble.

Esta accesión se produce cuando se unen dos cosas muebles
pertenecientes a distintos dueños, lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
La accesión de mueble a mueble puede ser de tres clases:
adjunción, especificación y mezcla.

a.- La Adjunción.
“La adjunción es una especie de accesión y se verifica cuando dos
cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra,
pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro
de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio”. Art. 657 del
Código Civil.
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Requisitos:
1.- Bienes Muebles.
2.- De distinto dueño.
3.- Estas cosas deben juntarse.
4.- Deben juntarse de una manera tal que pueden separarse y seguir
subsistiendo.
5.- Que no haya conocimiento de una parte ni mala fe de otra
Esta unión de los materiales es menester que se haga sin
conocimiento de una parte ni mala fe de la otra.
El dueño de lo principal se hace dueño de lo accesorio quedando
obligado a pagar al dueño de lo accesorio su valor.
“En los casos de adjunción no habiendo conocimiento del hecho por
una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al
dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte
accesoria su valor”. Art. 658 del Código Civil.
El dueño de loa accesorio no puede reivindicar el bien mueble que le
pertenecía porque este dominio pasa a serlo del dueño de la cosa principal
y en vez del dominio el dueño de la cosa accesoria solo tiene un derecho
de indemnización.
“Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho mas estimación que
a otra, la primera se mirara como lo principal y la segunda como lo
accesorio.
Se mirará como sé más estimación la cosa que tuviere para su
dueño un gran valor de afección”. Art. 659 del Código Civil. “Si no hubiere
tanta diferencia en la estimación aquella de las dos cosas que sirva para el
uso ornato o complemento de la otra se tendrá por accesoria”. Art. 660 del
Código Civil. “En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las
reglas precedentes se mirará como principal lo de más volumen”. Art. 661
del Código Civil.
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b.- La Especificación.
“Otra especie de accesión es la especificación que se verifica
cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una
obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de
plata ajena una copa, o de madera ajena una nave.
No habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por
otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie,
pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie
valga mucho mas que la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o
del mármol ajeno se hace una estatua, pues en este caso la nueve
especie pertenecerá al especificante y el dueño de la materia tendrá
solamente derecho a la indemnización de perjuicios.
Si la materia del artefacto es en arte ajena y en parte propia del que
la hizo o mando hacer y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente, la especie pertenecerá en común acuerdo a los dos
propietarios al uno a prorrata del valor de su materia y al otro a prorrata del
valor de la suya y de la hechura”. Art. 662 del Código Civil

Características.
1.- Se requiere de dos dueños, uno que es dueño de los materiales y
otro dueño de una obra cualquiera hecha con los materiales ajenos.
2.- El producto es diferente no puede volver a su estado anterior y
seguir subsistiendo.
3.- Es necesario que no exista conocimiento por una parte ni mala fe
por otra.

c.- La Mezcla.
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Se produce cuando se juntan materias áridas o líquidas

pertenecientes a diferentes dueños, de manera que es imposible
separarlos.
Si no ha habido conocimiento por una parte, ni mala fe por otra, el
dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del
valor de la materia que a cada uno pertenezca; a menos que el valor de la
materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior,
pues en tal caso el dueño de la tendrá derecho para reclamar la cosa
producida por la mezcla pagando el precio de la materia restante. Art. 663
del Código Civil.
El art. 664 a 667 contiene un conjunto de reglas aplicables a las tres
especies de accesión de mueble a mueble. La simple lectura de los
citados preceptos es suficiente para formarse un concepto de ellas, sin
necesidad de hacer un comentario al respecto.

33.- La Accesión de Mueble a Inmueble.

Definición.
Esta clase de accesión tiene lugar en los casos de edificación y
plantación o siembra ejecutados en un inmueble, cuando los materiales,
plantas o semillas pertenecen a personas distintas que el dueño del suelo.

Requisitos.
1º) No debe haber vínculo contractual entre el dueño del suelo y el
propietario de los materiales, plantas o semillas. Art. 668 y 669 del Código
Civil.
2º) Los materiales, plantas o semillas deben haberse incorporando
en forma definitiva al suelo.
El dueño del inmueble se hace dueño de lo que se edifica siembra o
planta en él. Esto se mirará siempre como algo accesorio y el inmueble
será lo principal.
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Derecho a indemnización.
Se distinguen dos situaciones:
1º) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo
propio.
En este caso se distingue, si el dueño de los materiales tenía o no
conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del suelo.
I.- El dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que
de ellos hacía el propietario del inmueble, en cuyo caso este último
puede encontrarse en tres situaciones diferentes; pero siempre se
hará dueño del edificio, plantación o sementera.
a.- Ha procedido con justa causa de error, es decir, el dueño del
suelo creía que los materiales eran suyos.
“Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del
suelo se hace dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la
construcción pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales su
justo precio u otro tanto de la misma naturaleza calidad y aptitud. La
elección corresponde al propietario del suelo. Art. 668 del Código Civil.
b.- Ha procedido sin justa causa de error, esto es, el propietario del
suelo no ha tenido motivos para equivocarse.
Siempre se hace dueño de los materiales, pero está obligado a
pagar al dueño su justo valor, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad
o aptitud, debiendo, además, pagarle los perjuicios causados. Art. 668
inciso 2 1ª parte del Código Civil.
c.- El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas que los
materiales eran ajenos, ha actuado de mala fe.
En este caso, está obligado no sólo al pago del justo precio de los
materiales, sino que también queda sujeto a la acción criminal
correspondiente. Art. 668 inciso 2 2ª parte del Código Civil.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

II.- El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de

ellos hacía el propietario del suelo.
El dueño del inmueble se hace dueño de la construcción, plantación
o sementera, su responsabilidad es siempre la misma, sea cual fuere la
forma en que haya procedido, sólo debe pagar el justo precio de los
materiales, es decir, se aplica el inciso 1 del art. 668. La ley presume que
en este caso hay una convención tácita entre el dueño del suelo y el
propietario de los materiales.
2º) Se edifica, planta o siembra con materiales o semillas
propias en suelo ajeno.
Igual que la situación anterior, hay que atender a sí el dueño del
suelo tenía o no conocimientos del uso, que de él hacía el propietario de
los materiales.
I.- Si el dueño del suelo no tuvo conocimiento, rige el inciso 1 del art.
669 que le otorga derecho optativo, ya que hay que atender a sí el dueño
de los materiales obró de mala o buena fe.
Se hará dueño del edificio, plantación o sementera, mediante las
indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe
en el Título “De la reivindicación”, o de pagar el justo precio del terreno con
los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y
al que sembró a pagarle la renta y a indemnizar perjuicios.
II.- Si el dueño del suelo tuvo conocimiento de lo que hacía el
propietario de los materiales, se aplica el inciso 2 del art. 669 del Código
Civil.
Si se han edificado plantado o sembrado a ciencia y paciencia de
dueño del terreno será este obligado para recobrarlo a pagar el valor del
edificio, plantación o sementera.

3º) El que edifica, planta o siembra con materiales, plantas o

semillas ajenas en suelo ajeno.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

En este caso el dueño del suelo se hace dueño de los materiales y

esta obligado a pagarle al dueño de los materiales el valor de estos.

3.- LA TRADICIÓN.
34.- Concepto.
“La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y
consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una
parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la
capacidad e intención de adquirirlo. Art. 670 Código Civil.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos
reales”.
Este modo de adquirir es importante tanto en los derechos reales
como en los personales, ya que en ambos opera y puede operar la
tradición como modo de adquirir.
En doctrina se da un concepto distinto del que da el Código Civil en
el art. 670 y se dice que la tradición es un modo de adquirir y una
convención, por el cual una persona llamada tradente transfiere el dominio,
o bien, constituye un derecho real o sólo confiere posesión a otra persona
llamada adquirente, y que consiste en la entrega de la cosa con la
intención compartida de que el adquirente adquiera el derecho. Este
requisito de la intención compartida queda también manifestado en la
definición que da el art. 670 del Código Civil el cual exige en el tradente la
intención de transferir el dominio y en el adquirente la intención de
adquirirlo. Ello es así porque este modo descansa en la voluntad de las
partes que en‚ él intervienen.
Algunos autores señalan que la tradición es traslaticia en cuanto a la
tradición del derecho de dominio y constitutiva en cuanto a los otros
derechos reales distintos del dominio.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

35.- Características de la tradición.

1.- Es una convención.
Porque para que haya tradición es indispensable el acuerdo de
voluntades que debe tener por objeto la transferencia del dominio o la
constitución de un derecho real. Esta convención presenta también la
característica de que ella extingue obligaciones, no las crea como el
contrato y las obligaciones que la tradición extingue son las que emanan
del contrato o título; obligaciones que son de dar, porque se trata de
transferir el dominio o constituir un derecho real y que emana directamente
de ese contrato o título.
Justamente por esta característica de extinguir obligaciones
mediante su efectivo cumplimiento, es que la tradición es un pago, ya que
calza perfectamente en la definición que el art.1568 del Código Civil, da
del pago: El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.
2.- Es un modo de adquirir el dominio y demás derechos reales.
Tratándose del dominio y del derecho real de herencia la tradición es
traslaticia, en tanto que respecto de otros derechos reales es constitutiva.
Es traslaticia porque hace derivar el derecho de un titular a otro, en
tanto que en los demás derechos reales la tradición es constitutiva porque
crea el derecho en el adquirente.
3.- La tradición puede ser a título universal o singular.
Es a título singular cuando su objeto es cualquier derecho real, salvo
el derecho de herencia. Es a título a universal cuando su objeto es el
derecho real de herencia, porque en este caso la tradición no recae sobre
especies o bienes determinados, sino sobre una universalidad jurídica.
4.- Puede ser a título gratuito u oneroso.
Calificación que depende de la naturaleza que la anteceda. Así,
será a título gratuito cuando haya sido precedida por la donación y será a
título oneroso cuando la preceda la permuta o la compraventa.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

5.- La tradición se refiere tanto a bienes corporales como a los

incorporales.
Si lo que se transfiere es el derecho de dominio y éste recae sobre
cosas corporales muebles o inmuebles, la cosa tradida será un bien
corporal mueble o inmueble; pero la situación es diferente en el caso de
que por medio de la tradición se constituye un derecho real diferente del
dominio, porque la cosa tradida será un derecho, esto es, una cosa
incorporal. Lo mismo sucederá cuando la tradición recaiga sobre un crédito
que también tiene el carácter de incorporal (art. 699 y 670 inciso 2 del
Código Civil).
6.- Es un modo de adquirir derivativo. Proviene del derecho de
otra persona.
7.- Opera por acto entre vivos. A diferencia del modo sucesión por
causa de muerte que requiere el fallecimiento de una persona para que
opere.
35.- Entrega y tradición.
Normalmente se dice que la tradición se efectúa mediante la entrega
de la cosa, aun cuando esta no es la única forma de efectuar la tradición,
ya que hay otras maneras de realizarla como lo indican los art.684 y 686
del Código Civil. Existe si una estrecha vinculación entre la tradición y
entrega, no obstante haber entre ellas substanciales diferencias. La
entrega no es otra cosa que el traspaso material de una cosa de una
persona a otra y este traspaso material puede constituir una entrega
propiamente tal o una tradición; son estas diferencias las que imprimen el
carácter de cada una, dándole una diferente calificación jurídica:
1.- En la tradición se realiza la entrega de la cosa debiendo tener
el tradente la intención de transferir el dominio y el adquirente la
intención de adquirirlo, es decir, debe haber voluntad de las partes que
intervienen en la tradición para operar una transferencia del derecho de
dominio del tradente al adquirente. Si se trata de otro derecho real debe
existir la intención de constituirse ese derecho real en favor de aquel. En la
entrega, en cambio, no existe esta intención no obstante que el acto
material que se realiza es el mismo, es decir, tanto en la entrega como en
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

la tradición hay un acto que es el traspaso material de una cosa de una

persona a otra, pero en la tradición debe haber además la intención a
que se ha hecho referencia.
2.- Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia
de un título traslaticio de dominio, de tal modo de que si ha habido una
compraventa se deduce que hay tradición. En cambio, en la entrega hay
un título de mera tenencia que la precede.
3.- En la tradición, en virtud de la entrega, el adquirente pasa a
ser dueño o poseedor y si llega a ser poseedor podrá adquirir el dominio
por prescripción. En tanto, cuando hay simple entrega, quien recibe la
cosa tendrá la calidad de mero tenedor y como tal va a reconocer dominio
ajeno y, además, esa persona no va a poder adquirir el dominio por
prescripción. En la simple entrega no opera la adquisición del dominio ni
coloca en posesión.
No obstante las diferencias entre entrega y tradición es frecuente
que el propio legislador se confunda con los términos. Así, en el art. 1443
del Código Civil, se dice que los contratos reales son los que se
perfeccionan por la tradición de la cosa, debiendo decir que se
perfeccionan con la entrega; lo mismo sucede en el art.2174 inciso 2 del
Código Civil, al dar una definición de comodato, diciendo que el contrato
de comodato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa, debiendo
decir que se perfecciona por la entrega (otros casos: Art.1824, 2212, 2196,
etc., del Código Civil.).

36.- Requisitos de la tradición.

1.- Un tradente y un adquirente capaces.
2.- Consentimiento de ambos o de sus representantes.
3.- Existencia de un título traslaticio.
4.- Entrega de la cosa.
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37.- 1.- Un tradente y adquirente capaces.

Al hablar de las características de la tradición dijimos que ella era
una convención, o sea, un acto jurídico bilateral el cual por su propia
naturaleza requiere de la concurrencia de a lo menos dos partes en la
tradición: el tradente (aquella parte que transfiere el derecho) y el
adquirente (aquella parte que lo adquiere).
El art.671 del Código Civil, dice que el tradente es el que por la
tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre.
Pero, para que el tradente pueda transferir el dominio es necesario que
sea titular del derecho, ya que se pueden dar dos situaciones:
Que el tradente sea titular del derecho de dominio.
Que el tradente no tenga tal calidad.
Si el tradente es dueño de la cosa que entrega por la tradición
transfiere el derecho. Si no lo es, la tradición como acto jurídico es
perfectamente válida, no adolece de vicio que afecte su validez, pero esa
tradición por quien no es dueño, no surte el efecto de transferir el dominio,
no produce el efecto que señala el art.670 del Código Civil, porque el
tradente carece de ese derecho de dominio y nadie puede transferir más
derechos de los que realmente tiene.
El art.682 y 683 del Código Civil, dejan en claro que la tradición
hecha por quien no es dueño de la cosa no produce el efecto de transferir
el dominio, no obstante ser válida, produciendo otras consecuencias de
relevancia jurídica: el adquirente por la tradición adquiere la posesión de la
cosa, porque la recibe con ánimo de señor y dueño y, teniendo la calidad
de poseedor de la cosa, puede llegar a adquirirla por prescripción.
Por otro lado, si quien hizo la tradición no era dueño de la cosa y con
posterioridad este tradente adquiere el dominio de la misma, se reputa que
el adquirente es dueño desde que se hizo la tradición (art. 672 en relación
con el art.1819 del Código Civil), así por ejemplo: si A vende a B una casa
de que no es dueño y se la entrega, B adquiere sólo la posesión, pero no
el dominio; pero si enseguida A adquiere el dominio de la casa, se reputa
que B es dueño, no desde el día en que A adquirió el dominio, sino desde
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

el día en que se efectuó la tradición; si después de haber adquirido el

dominio A hubiese vendido la casa a W, subsistirá no obstante el dominio
de B sobre la casa. Ahora, el art. 670 del Código Civil, señala que el
tradente tiene que tener la facultad de transferir el dominio. Esta
expresión se refiere al poder de disposición que el tradente debe tener,
poder que entre otros supuestos implica el tener capacidad de ejercicio, es
decir, lo que aquí requiere el legislador es que el tradente tenga aptitud
legal para disponer del dominio de la cosa por sí sólo. Por su parte, el
adquirente debe tener capacidad para adquirir la cosa. El art. 670 del
Código Civil, exige capacidad tanto en el tradente como en el adquirente.
Hay autores que fundados en el art. 670 del Código Civil, sostienen
que el legislador no exige la misma capacidad para ambos; están de
acuerdo en que se les exige capacidad al tradente y al adquirente, pero
esta capacidad exigida no es la misma. Según Alessandri, el tradente
debe tener capacidad de ejercicio, es decir, aptitud para disponer de la
cosa, y el adquirente debe tener capacidad de goce, esto es, debe estar
investido de ese atributo de la personalidad que lo habilita para adquirir
derechos. Pero lo anterior no es válido, puesto que para ambos se trata de
un acto jurídico, y si no se tiene la capacidad plena de ejercicio, la
tradición va a ser nula.
Pero, según Somarriva, la capacidad que la ley requiere en el
adquirente es la capacidad de administración y en el tradente la de
disposición, la plena capacidad de ejercicio, lo que se vería corroborado
por dos disposiciones: art.1575 inciso 2 del Código Civil, tampoco es
válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el
que paga tiene facultad de enajenar y este pago no es otra cosa que la
tradición y la facultad de enajenar de que habla supone la capacidad de
disposición; la otra disposición es el art.1578 Nº1 del Código Civil, según
el cual el pago hecho al acreedor es nulo si el acreedor no tiene la libre
administración de sus bienes (esta disposición está con relación al
adquirente).

38.- 2.- Consentimiento de ambos (tradente y adquirente).

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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Siendo la tradición un acto jurídico bilateral, el consentimiento de las

partes es un requisito esencial, de tal manera que si no hay
consentimiento la sanción en nuestro derecho positivo es la nulidad
absoluta, conforme al art.1682 del Código Civil. En doctrina este acto
sería inexistente por falta de un requisito de existencia.
El consentimiento en la tradición consiste en la intención compartida
entre tradente y adquirente de transferir el uno y adquirir el otro el derecho
de que se trata, o sea, la intención compartida en orden a que se produzca
una traslación del derecho del adquirente al tradente; esto queda claro por
el art. 670, 672 y 673 del Código Civil.
Puede suceder que haya consentimiento pero que el tradente no sea
el verdadero dueño de la cosa, o incluso, puede darse un caso que el
adquirente no sea el verdadero adquirente. En este caso, la tradición es
válida, pero inoponible al verdadero dueño y al verdadero adquirente, y
siendo inoponible, ellos pueden ratificar esa tradición haciéndola válida
retroactivamente por la ratificación (art.672 y 673 del Código Civil), y por
ende, haciéndola producir todos sus efectos a su respecto.
En esta materia del consentimiento se deben ver 3 situaciones:
a.- Tradición por medio de representante.
b.- Representación del tradente en la venta forzosa.
c.- Vicios del consentimiento en la tradición.

Veamos.
a.- Tradición por medio de un representante.
Hay que considerar que por medio de un representante puede en
general realizarse todo aquello que pueda hacerse personalmente, salvo
casos en que existe prohibición legal a este respecto, situación que no es
la que se da en materia de tradición, porque aquí no sólo no hay
prohibiciones, sino que la ley autoriza expresamente la representación a
su respecto (art.671 incisos 2 y 4 del Código Civil). Excepción el
testamento acto personalísimo.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Además, el art. 674 del Código Civil, dice relación con la tradición
hecha por mandatario o representante legal, y sostiene que para que
esa tradición sea válida es necesario que el mandatario o representante
actúe dentro de los límites de su mandato.
En el art.674 del Código Civil, el legislador repite principios legales
en materia de representación, porque es un principio general, que para
que el acto del representante obligue al representado, este debe actuar
dentro de la esfera de sus atribuciones. Si se extralimita ese acto
será inoponible al representado.

b.- Representación del tradente en las ventas forzosas.

Son ventas forzosas aquellas que se producen como consecuencia
de un litigio (decreto judicial) que se hacen en pública subasta; estas
ventas se efectúan a requerimiento del acreedor para obtener el pago o la
indemnización con el producto que se obtenga del remate.
En la venta forzosa también nos encontramos con un tradente y un
adquirente: el adquirente es el tercero que en la subasta se adjudicó la
cosa subastada, y el tradente es el deudor, o sea, el dueño de la cosa que
se remata.
Pero, se plantea el problema de que a esta enajenación forzosa no
concurra el deudor, dueño de la cosa subastada, por ello la ley establece
que concurra a esta tradición el juez como representante legal del
deudor (art.671 inciso 3 del Código Civil).
La representación del juez se justifica con la teoría de la voluntad de
la representación, en la cual, la voluntad que concurre es la del
representante y, en este caso, el juez. Un segundo argumento se
encuentra en que el deudor dio su consentimiento en forma tácita a esta
venta forzosa en virtud de su contratación de la deuda, quedando con ello
el acreedor con el derecho de prenda general sobre todos los bienes del
deudor (Art. 2465 y 2469 del Código Civil).
Hay ventas que no son forzosas pero que se hacen por medio de la
justicia, ejemplo: venta de derechos del pupilo (art. 394 del Código Civil).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

c.- Vicios del consentimiento.

La tradición es un acto jurídico bilateral y, por lo tanto, a su respecto
deben concurrir los elementos o condiciones de todo acto jurídico,
pudiendo también ser afectada por los vicios de que un acto jurídico puede
adolecer.
Así, también pueden presentarse en la tradición los vicios del
consentimiento, en cuyo caso, la tradición adolecerá de nulidad.
El legislador reglamentó especialmente el error en materia de
tradición y así, se contienen normas sobre el error en la tradición, el que
puede recaer en la cosa tradida (art. 676 Código Civil), el error en cuanto
a la identidad de la especie produce nulidad absoluta, ejemplo: esto
acontece si A compra un caballo determinado, y B en vez de entregarle
dicho caballo le hace entrega de otro; también puede recaer en la
persona, si recae sólo sobre el nombre la tradición es válida (art.676
inciso 2 Código Civil), esto es lógico porque la tradición es un pago y no es
necesario que para que el pago sea válido este se efectúe por el deudor
(Art.1572 y 1576 Código Civil), pero para que el pago sea válido si que
debe hacerse al acreedor, ya que hecho a otra persona significa que el
deudor no ha cumplido la obligación; también puede recaer en el título
(art.677 Código Civil): el error en el título invalida la tradición, cuando
una sola de las partes supone un título traslaticio de dominio, como
cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato y
por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea, cuando por
las dos partes se suponen títulos traslaticios de dominio, pero distintos.

39.- 3.- Existencia de un título traslaticio de dominio.

Lo exige expresamente el art.675 inciso 1 Código Civil: “Para que
valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de
venta, permuta, donación, etc.”. La exigencia de un título translaticio de
dominio queda fuera de toda discusión y es en la tradición en la que se
presenta con mayor claridad la dualidad título - modo. En los casos en que
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

el título es traslaticio de dominio, o sea, en que genera una obligación de

dar (la obligación de dar son las de transferir el dominio o constituir un
derecho real); cuando el título justifica la transferencia del dominio se
denomina título traslaticio de dominio (art.703 inciso 3 Código Civil): Son
traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo. El título traslaticio, no obstante su denominación, no opera la
adquisición del dominio del actual al nuevo titular, sino que la transferencia
se va a producir por la tradición, es decir, por ese acto jurídico distinto del
título y que opera con posterioridad a éste. El título o contrato genera
derechos y obligaciones. Así, si entre dos personas se genera una
compraventa y recae sobre cosa mueble, el contrato quedará perfecto
desde que haya acuerdo en la cosa y en el precio, y si se trata de un
inmueble, desde el otorgamiento de escritura pública.
En ambos casos, de la compraventa surgen obligaciones y también
derechos, para uno la obligación de dar la cosa vendida (vendedor) y para
el otro la de pagar el precio (comprador); para el vendedor surge una
obligación de dar, o sea, de transferir el dominio, y esa obligación de dar la
cumple el vendedor mediante la tradición del bien respectivo.
El título traslaticio es un contrato; en cambio, la tradición es una
convención distinta al contrato y que opera con posterioridad a éste. Los
títulos traslaticios más frecuentes son: la compraventa, la permuta, la
donación, el aporte en propiedad a una sociedad, dación en pago, etc.
El art. 675 inciso 2 del Código Civil, exige que este título traslaticio
además debe ser válido, esto es, que no debe adolecer de un vicio de
nulidad, porque, si el título es nulo, su nulidad impide que pueda operar la
tradición, porque los defectos del título repercuten en la tradición.
La nulidad de la tradición procede generalmente cuando se ha
declarado la nulidad del título que la precede; si el título traslaticio es nulo,
la tradición no opera la transferencia del dominio. Así, de acuerdo con el
art.1796 del Código Civil está  prohibido el contrato de compraventa entre
padre e hijo sujeto a patria potestad; ahora bien, si un padre le vende al
hijo una casa y después se inscribe esta transferencia en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces, este título no es válido y, por lo tanto,
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

tampoco ha existido tradición (al hablar de título nulo nos referimos tanto a
la nulidad relativa como a la absoluta).

40.- 4.- Entrega de la cosa.

Este hecho material que consiste en poner la cosa a disposición
del adquirente confiriéndole posesión, es el hecho externo que pone en
clara evidencia la circunstancia de haber tradición. El adquirente tendrá  un
apoderamiento material de la cosa y tendrá  ánimo de señor y dueño sobre
ella, lo que se desprende que el título es traslaticio y de haber recibido la
cosa por tradición. Por estas dos circunstancias, el adquirente va a tener la
posesión de la cosa porque va a reunir los requisitos para ella (art. 700
Código Civil).
Pero, no toda entrega constituye tradición, sólo tiene la calidad de tal
la entrega cuando existe la situación a que se refiere el art. 670 del Código
Civil, de transferir el dominio, por una parte, y de adquirir el dominio, por
otra. Si el título es traslaticio de dominio la entrega constituye tradición y
confiere posesión; pero si no lo es de dominio, sino de mera tenencia,
entonces la entrega no constituye tradición y no confiere posesión, y quien
recibió la cosa tendrá la mera tenencia de ella, porque
estará reconociendo dominio ajeno y la entrega constituirá sólo una simple
entrega y no tradición (tiene un carácter de título de mera tenencia: el
arrendamiento, el depósito, el comodato. art.714 del Código Civil).
La entrega en la tradición sirve para figurar la transferencia del
dominio, pero hay ciertos casos en que esta entrega no concurre, no
obstante lo cual hay tradición, situación que ocurre con ciertas cosas
incorporales que no pueden entregarse materialmente, ejemplo: el derecho
de servidumbre, derecho real de herencia (ya que en ellos la tradición se
hace en forma especial).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

41.- Efectos de la tradición.

Los efectos van a ser distintos según si la persona que efectúa la
tradición es o no la dueña de la cosa que entrega, debemos distinguir
entonces:
1.- Caso en que el tradente es dueño de la cosa que entrega.
En este caso, la tradición opera como modo de adquirir el dominio o
derecho real, es decir, el adquirente va a adquirir el derecho de dominio o
el correspondiente derecho real y además va a entrar en posesión de la
cosa y esta va a ser una posesión con derecho a ella. Es decir, tratándose
del dominio, el adquirente va a ser poseedor y dueño; tratándose de otro
derecho real será poseedor y titular del derecho real.
El derecho de dominio se traspasa del primitivo al nuevo titular por
medio de la tradición, pero no sucede lo mismo con la posesión pues ella
se adquiere personalmente por cada individuo (art.717 Código Civil): Sea
que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor,
principia en él.
Ahora, si el tradente tenía un derecho afecto a condición
resolutoria, o un derecho afecto a un gravamen (como la hipoteca), el
adquirente lo recibe en idénticas condiciones, sin que su situación mejore
en algo; es decir, si el derecho del tradente era resoluble, el adquirente lo
adquiere con la misma calidad; y si el derecho del tradente estaba afecto
a un gravamen, el adquirente lo recibirá en las mismas condiciones (todo
ello es consecuencia de ser la tradición un modo de adquirir derivativo).

2.- Caso en que el tradente no es dueño de la cosa que entrega.

En tal caso, la tradición es válida, pero no opera como modo de
adquirir, porque el tradente no puede transferir un derecho que no tiene
(art. 682 inciso 1 Código Civil). Pero la tradición así efectuada es
importante en los siguientes aspectos:
a.- Coloca al adquirente en posesión de la cosa tradida, porque
habiendo tradición se van a cumplir los requisitos del art. 700 para estar
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

en posesión de la cosa. Este efecto no sólo se produce cuando el

tradente no es dueño, sino que también en el caso anterior queda en
posesión de la cosa.
b.- No importa si el tradente tiene o no la posesión, incluso
adquiere posesión aún cuando el tradente haya sido mero tenedor, lo
que es una consecuencia importante de que la posesión es personal.
c.- Es importante que el adquirente entre en posesión de la cosa,
porque teniendo posesión puede llegar a adquirir el dominio por
prescripción, aun cuando el tradente hubiese carecido de dominio (art.
683 Código Civil).
Si el tradente no es dueño, el adquirente va a ser un poseedor sin
derecho, pero puede ocurrir que el tradente no haya sido dueño de la cosa
al tiempo de la tradición y que la adquiera con posterioridad.
En tal caso, el efecto propio de la tradición se produce desde que
ésta se hace y no desde que el tradente adquirió el dominio (es decir, su
efecto se retrotrae, art. 682 inciso 2 Código Civil).

42.- Época para pedir la tradición.

Lo normal es que la tradición se realiza tan pronto como se celebra
el contrato, o sea, inmediatamente después. Esto se desprende del art.
681 del Código Civil: “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se
deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que
intervenga decreto judicial en contrario”.
Pero, esta regla general de que se puede pedir la tradición en
forma inmediata tiene 3 excepciones:
1.- Cuando existe pendiente una condición en el título, es decir,
cuando el título es condicional (condición suspensiva); ejemplo: ofrezco a
José regalarle una casa si se recibe de abogado, naturalmente que José
no puede pedir la entrega mientras no se reciba.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

2.- Cuando hay un plazo pendiente para el pago en este caso, no

puede pedirse la tradición sino hasta después del cumplimiento del plazo
respectivo.
3.- Cuando existe un decreto judicial en contrario que ordena no
efectuar el pago o retener el pago hay dos posiciones que justifican esta
disposición: art. 1578 Nº2 del Código Civil, de acuerdo con el cual es nulo
el pago que se hace al acreedor si por el juez se ha mandado retener el
pago; el art. 1464 Nº3 del Código Civil, señalan que hay objeto ilícito en la
enajenación de la cosa embargada por decreto judicial. Como la tradición
constituye enajenación, habría objeto ilícito y, por lo tanto, nulidad
absoluta.
De tal manera que cuando hay un decreto judicial que ordenó retener
el pago o cuando se ha embargado la cosa con la que debe pagarse, el
deudor no podrá  hacer la tradición y el acreedor estará  impedido de
demandarlo. Hemos visto que algunos de los casos en que no puede
hacerse la tradición tan pronto se celebra el contrato, son aquellos en que
el título es condicional. También la tradición puede ser condicional, según
se desprende del art. 680 Código Civil, que dice que la tradición puede
transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese.
No es la tradición la que esta sujeta a modalidades, son los efectos
de ella los que están afectados a determinada modalidad.

43.- Tradición bajo condición resolutoria.

En realidad, donde puede concurrir la tradición es en el título y no en
la tradición, como se desprendería del art. 680 del Código Civil; como tal,
no puede estar bajo condición resolutoria.
La condición resolutoria existe en el título traslaticio de dominio que
ha precedido a la tradición, por ejemplo: le doy a Tomascic una casa hasta
que se reciba de abogado, en este caso yo hago la tradición de la casa y
Tomascic adquiere el dominio bajo condición resolutoria, porque si se
recibe de abogado va a dejar de ser dueño de la casa. La condición
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

resolutoria en este caso, existe en el título, y como toda alteración o

modificación en el título se extiende a la tradición, resulta que ésta también
quedará sujeta a la misma condición; pero la condición en sí misma estará
contenida en el título.
El art.680 del Código Civil dice: con tal que se exprese. Las
condiciones, en la generalidad de los casos, se expresan porque son una
modalidad y estas son elementos accidentales del acto jurídico (art.1444
Código Civil). El problema se plantea con el art.1489 que establece la
condición resolutoria tácita: En los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por los contratantes lo pactado. La
duda es si a la luz de lo dispuesto en el art. 680 inciso 1 del Código Civil,
se aplica también cuando opera la condición resolutoria tácita. La doctrina
está dividida:
a.- Un sector sostiene que el art.1489 no es aplicable a la tradición,
porque el art.680 inc.1 del Código Civil, dice: ...con tal que se exprese;
señalando que el art. 1489 del Código Civil, establece una condición
resolutoria tácita, y siendo tácita, no habría expresión de ella y, por lo
tanto, no podría afectar a la tradición al tenor del art.680 del Código Civil.
b.- Otro sector, estima que el dominio se puede transferir tanto bajo
condición expresa tal como lo exige el art.680 inc.1 del Código Civil,
como también bajo condición resolutoria tácita y argumentan en la
siguiente forma: la tradición, dicen, requiere de un título traslaticio de
dominio, y este título puede estar afecto a condición resolutoria expresa o
tácita. En el caso que ese título se resuelva, significará que ese título
dejará de existir y ese efecto es el propio de la condición resolutoria tácita.
Si el título deja de existir, mal podría subsistir la tradición que una
consecuencia de ese título; si así no fuere se estaría aceptando la
existencia de un efecto sin la causa previa.

44.- Tradición bajo condición suspensiva.

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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Esta tradición es una situación más bien de carácter teórico, de

escasa aplicación práctica, y ello porque la condición suspensiva es el
acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un
derecho, de modo que mientras la condición no se cumpla, el derecho no
nace y, por lo tanto, la tradición generalmente se hará después de
cumplida la condición suspensiva.
Pero, el art.680 Código Civil, pareciera decir otra cosa, en realidad
se ha entendido que este artículo se refiere a la situación en que con
anterioridad al cumplimiento de la condición se entregue la cosa a quien
no es su adquirente y, en tal caso, cuando se cumpla la condición, el
adquirente va a pasar a ser dueño de la cosa sin necesidad de una nueva
entrega, pues ésta se hizo previamente.
Se dice que la tradición bajo condición suspensiva no transfiere
naturalmente el dominio, porque el propietario no se ha desprendido de
ella en favor del adquirente, sino que la transferencia se va a producir sólo
una vez que haya acaecido el hecho futuro e incierto en que consiste la
condición, teniendo lugar de pleno derecho y sin necesidad de ningún acto
o manifestación de voluntad ulterior (esta es la opinión de Luis Claro
Solar).

45.- Clasificación de la tradición.

La tradición se clasifica atendiendo a la forma como ella se efectúa y
para ello debe atenderse al derecho que se transfiere o constituye
mediante la tradición y a la naturaleza mueble o inmueble de la cosa sobre
la cual dicho derecho recae, y así distinguiremos entre:
1.- Tradición del dominio sobre muebles.
2.- Tradición del dominio sobre inmuebles
3.- Tradición de otros derechos reales (menos el de herencia).
4.- Tradición de los créditos o derechos personales.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

46.- 1.- Tradición del dominio sobre muebles (art.684 Código

Civil)
Se hace esta tradición del dominio sobre muebles en forma que la
cosa tradida quede a disposición del adquirente, o sea, se le confiere
posesión al adquirente. Lo que se desea figurar es la transferencia del
dominio y es para este objeto que se hace la entrega de la cosa (art.684
inciso 1 del Código Civil).
La entrega puede revestir 2 formas: real y ficta o simbólica.
a.- Es real cuando se hace física o naturalmente, bien sea porque
se permite su aprehensión material.-
1.- “Permitiéndole la aprehensión material de la cosa presente”.
Art. 684 Nº1 del Código Civil.
2.- “Mostrándosela”. Art.684 Nº2 del Código Civil.
b.- Es ficta o simbólica cuando la entrega de la cosa se hace
figurar mediante un símbolo que representa la cosa sobre la cual va a
recaer la tradición y que la pone bajo el poder o acción del adquirente.
Las situaciones contempladas en el art. 684 Nº3, 4 y 5 del Código
Civil, se refieren justamente a la entrega ficta o simbólica, de estos 3
números el legislador contempla 4 casos de tradición ficta o simbólica, en
una enumeración que se sostiene que no tendría carácter taxativo. Estos
casos son:
3.- “Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar
cualquiera en que esté‚ guardada la cosa”. Art. 684 Nº3 del Código
Civil.
4.- “Encargándose el uno (tradente) de poner la cosa a
disposición del otro (adquirente) en el lugar convenido”. Art. 684 Nº4
del Código Civil
5.- “Por la venta, donación u otro título de enajenación (título
traslaticio) conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
translaticio de dominio y recíprocamente por el mero contrato en que
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario,

etc.”. Art.684 Nº5 del Código Civil. Es decir, al adquirente, si éste ya era
mero tenedor de la cosa mueble: traditio brevi manu);
Es decir, consiste en el título de mera tenencia otorgado al tradente,
primitivo dueño, y además en un título traslaticio otorgado en favor del
adquirente: constitutio provisoria.

47.- 2.- Tradición del dominio sobre inmuebles.

Se hace por la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces (Art.686 inciso 1, 696 y 724 Código
Civil). Es decir, la tradición del derecho de dominio sobre bienes
inmuebles es solemne y la solemnidad es la inscripción del título. Si
se omite está inscripción el adquirente no adquiere el dominio, ni tampoco
la posesión del inmueble. Lo que sucede es que la inscripción del título
simboliza la entrega y confiere posesión, cual es la posesión inscrita.
Esta inscripción representa a 2 de los elementos de la tradición que son el
consentimiento y la entrega, debiendo concurrir también los otros
requisitos de ésta como lo son la capacidad de las partes y el título
traslaticio.
Cuando el dominio se adquiere por un modo de adquirir distinto de la
tradición también se practica la inscripción, pero ello no tiene por objeto
operar la adquisición del dominio, sino que juega un rol distinto, por
ejemplo: en la sucesión por causa de muerte cuando entre los bienes
hereditarios hay inmuebles, debe practicarse la inscripción de esos
inmuebles a nombre de los herederos, pero, esa inscripción, no tiene por
objeto operar la adquisición del dominio, sino que su finalidad es la de
conservar la historia de la propiedad raíz (art.688 Código Civil), ya que si
no se hiciese no habría una adecuada continuidad entre todas las
inscripciones.
Cuando la tradición se efectúa mediante inscripción, lo que se
inscribe es el título, o sea, el contrato que consta en la respectiva escritura
pública.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

48.- 3.- Tradición de otros derechos reales (menos el de

herencia).
Los otros derechos reales distintos del dominio recaen algunos sobre
bienes muebles, otros sobre inmuebles y otros, indistintamente sobre
muebles e inmuebles.
a.- Tratándose de derechos reales que recaen sobre bienes
muebles (la prenda) la tradición se efectúa mediante la entrega real de la
cosa constituida en prenda por el deudor al acreedor. El art.2384 define al
contrato de prenda o empeño como aquel en que se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito (la cosa entregada
se llama prenda). Los art.2386 y 2389 del Código Civil, nos indican la
forma en que se perfecciona este contrato:
Art.2386: “Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la
prenda al acreedor”.
Art.2389: “Se puede dar en prenda un crédito entregando el título;
pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito
consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”.

b.- Hay otros derechos reales que recaen sobre bienes

inmuebles (hipoteca, servidumbre, censo y el derecho de habitación).
b.1. La tradición de los derechos reales de hipoteca, censo y
habitación se efectúa por la inscripción del título en el Registro
Conservador de Bienes Raíces (art.686 inciso 2 del Código Civil). El título
será en este caso el contrato de hipoteca, censo o el acto constitutivo del
derecho de habitación.
b.2. Tratándose del derecho real de servidumbre la tradición no se
hace por la inscripción del título en el Registro, sino que se hace mediante
escritura pública en que el tradente expresa constituirla y el adquirente
 110
Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

aceptarla, esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato en que se
constituye la servidumbre (art. 698 Código Civil).
Pero, tratándose de la servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos, la tradición se hace por la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces, y el título es el contrato en que consta la
constitución de la servidumbre que debe otorgarse por escritura pública
(Ley 6977 publicada en el Diario Oficial del 16 de julio de 1941), es decir,
se vuelve en este caso a la regla del art.686 Código Civil.
c.- Derechos reales que recaen sobre muebles o inmuebles
indistintamente (derechos de usufructo y uso). Cuando recae sobre
muebles, se le aplica lo dispuesto en el art. 684 del Código Civil, referente
a la tradición del dominio sobre muebles. Cuando recaen sobre bienes
inmuebles su tradición se efectúa mediante la inscripción del título en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces (art.686 inciso 2 del Código
Civil).

La tradición del derecho real de herencia.

El problema que nos plantea este derecho es que a diferencia de los
otros derechos reales este no se ejerce sobre un bien determinado, sino
que recae sobre una universalidad jurídica, que es el patrimonio del
causante o una parte alícuota del mismo.
El derecho de herencia es el que tiene el heredero sobre un
patrimonio dejado por un difunto o sobre una parte alícuota de ese
patrimonio. El heredero no adquiere el derecho de herencia por tradición,
sino que por sucesión por causa de muerte, pero este heredero, una vez
que tiene la calidad de titular del derecho real de herencia, puede transferir
a un tercero ese derecho, y en este caso, tendrá  que hacer la tradición de
este derecho.
El heredero que le transfiere el derecho de herencia a un tercero se
denomina cedente y el tercero que lo adquiere se denomina cesionario, y
la tradición se denomina cesión.
 111
Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

La tradición, tratándose del derecho de herencia, supone

necesariamente un título traslaticio de dominio (art. 675 Código Civil), si el
título traslaticio es la compraventa, ese contrato va a ser solemne,
debiendo constar por escritura pública según el art. 1801 del Código Civil,
que señala:
“La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una
sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se
haya otorgado escritura pública”.
Tratándose de la cesión del derecho de herencia, esta norma no
recae sobre bienes determinados que están comprendidos en la herencia,
sino que sobre la universalidad del patrimonio o una parte alícuota del
mismo.
El art.1909 del Código Civil, deja en claro que la cesión del derecho
de herencia se refiere a la universalidad de ésta y no a bienes
determinados comprendidos en ella, por lo tanto, si en una compraventa y
en la posterior tradición se especifican los bienes hereditarios y se cede un
derecho sobre ellos, no hay cesión del derecho real de herencia, sino de
un derecho denominado fraccionario y eventual sobre bienes
determinados, y la tradición se hará conforme a la naturaleza de esos
bienes. El problema que se nos plantea con el derecho de herencia es que
no recae sobre bienes determinados, sino que sobre una universalidad
jurídica y comprendidos en esa universalidad jurídica pueden haber
muebles e inmuebles y, siendo así, en qué forma habrá de hacerse la
tradición de este derecho de herencia como universalidad jurídica?
El art. 686 del Código Civil, no comprende el derecho de herencia al
señalar aquellos derechos cuya tradición se efectúa mediante la
inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Por
lo tanto, la tradición del derecho de herencia no sería de esta forma. El
problema consiste en determinar en qué forma se hace la tradición del
derecho de herencia y, para ello, se han elaborado dos doctrinas que
tratan de resolver el problema:
1.- Sustentada por José Ramón Gutiérrez, quien estimaba que el
derecho de herencia sigue la aplicación que el Código Civil, da a los
 112
Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

derechos reales en el art.580 del Código Civil: Los derechos y acciones se

reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse o que se debe...; o sea, el derecho de herencia será mueble o
inmueble según la cosa en que se ejerza o recaiga. Por consiguiente, la
tradición del derecho de herencia tendría que hacerse conforme al art. 684
del Código Civil, para los muebles, y según el art.686 para los inmuebles.
Esta posición ha sido ratificada por ciertos fallos de los tribunales,
que han expresado que si la herencia comprende bienes raíces, la cesión
de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripción en el Registro
del Conservador (Corte de Valdivia, 10 de enero de 1913: Gaceta de los
Tribunales, 1913, t.1, Nº114, p.309; Corte de Talca, 18 de diciembre de
1926: Gaceta 1926, seg. Semestre, Nº.129, p.574).
2.- Doctrina sustentada por Leopoldo Urrutia, que sostiene que el
derecho de herencia no tiene por objeto bienes muebles o inmuebles
determinados, sino que su objeto es la universalidad jurídica de la herencia
o una parte alícuota de la misma, de ello concluye que a la tradición del
derecho de herencia no se le aplican las normas dadas para los muebles o
inmuebles que son normas especiales, sino que se aplica la regla general
del inc.1 del art.684, es decir, la tradición del derecho de herencia bastará
para efectuarla cualquier manifestación en que conste la intención de
transferir el dominio. Una de las formas que señala Urrutia sería que el
cesionario (adquirente) reclamara la posesión efectiva de la herencia o
pidiera la partición de la comunidad hereditaria en virtud del art. 1320 del
Código Civil. Esta posición ha sido seguida mayoritariamente por los
tribunales que han señalado que la entrega de un derecho de herencia
cedido entre vivos, aun cuando en la herencia haya inmuebles, no requiere
la inscripción del título en el Registro del Conservador.
Para determinar si las disposiciones generales relativas a la tradición
inscrita deben también aplicarse a la transferencia de una cuota hereditaria
hecha por un asignatario a favor de otra persona, es necesario establecer
si por este acto se enajenan o no determinadamente los bienes muebles o
inmuebles de la sucesión. No enajenándose en la cesión de un derecho
hereditario bienes raíces determinados, no se requiere para la tradición
que se inscriba el título.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

La herencia es una asignación a título universal y, por tanto, los

coasignatarios de una herencia proindiviso no son dueños singulares de
cada uno de los bienes hereditarios sino de la universalidad o de una
cuota de ese patrimonio. De tal modo que si se venden o ceden su
derecho hereditario no transfieren propiedad alguna particular, sino la
cuota que les corresponda en dicha universalidad.
No existe disposición legal alguna que exija para la entrega de un
derecho hereditario cedido entre vivos, la inscripción referida, aunque en la
herencia existan bienes raíces.
Del texto del art. 686 del Código Civil como del siguiente y de los
art.54 y 78 del Reglamento del Conservador, que determinan los bienes
cuya tradición debe efectuarse por la inscripción y reglan la forma y
solemnidades de ella, aparece con claridad que esas disposiciones se
refieren a inmuebles singulares, individualmente especificados, requisitos
que no se encuentran reunidos en la tradición del derecho hereditario,
puesto que estos derechos por su naturaleza jurídica no comprenden
bienes determinados sino una universalidad, un conjunto de bienes
indeterminados, o una cuota de ellos, entre los cuales aun en el supuesto
de existir bienes raíces, no se transmiten por la cesión otros derechos que
los que pueden corresponder al cedente para que el cesionario los haga
valer por sí solo en el juicio de partición, o fuera de éste, conjuntamente
con los demás coherederos.
Se critica esta teoría en este último aspecto, porque deja muy
indeterminada la fecha de la tradición y porque separa mucho en el tiempo
la manifestación de voluntad del adquirente respecto de la del tradente,
siendo que se trata de una convención.
Por ello, hoy en día, aceptándose que esta doctrina tiene razón en
cuanto que la tradición del derecho de herencia se efectúe de cualquier
forma que exprese la intención de transferirlo y de adquirirlo (no siendo
necesaria la inscripción del título en el Registro), se agrega que dicha
manifestación puede estar en el mismo título o acto en que se cede el
derecho de herencia, por lo cual, se da certidumbre a la fecha de la
tradición. Por lo demás s, ello no constituye una innovación, porque la
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

misma situación esta establecida para las servidumbres en el art.698

Código Civil.
49.- 4.- Tradición de los créditos o los derechos personales.
El crédito que tiene una persona puede cederse y su cesión es
también una forma de tradición, y al igual que toda tradición requiere la
existencia de un título.
“La tradición de los derechos personales que un individuo cede a
otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al
cesionario” (art.699 Código Civil); queda ahí perfecta la relación entre el
cedente o acreedor y el cesionario. Pero la relación en el crédito es entre
el acreedor y el deudor, y este último deber  tener conocimiento que el
crédito que debe ha sido cedido a otra persona para cumplir con ella. Por
ello es que el legislador dispone en el art.1902 del Código Civil, que la
cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no
ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste. Si no se
cumple este requisito la cesión ser  válida entre el acreedor (cedente) y el
cesionario, pero será inoponible al deudor y a terceros.

Tradición de cuotas.
Cuando la tradición recae sobre la totalidad de una cosa no hay
ningún problema, pero si lo hay cuando recae sobre una cuota de ella. Así,
hay que distinguir:
1.- Si la tradición recae sobre una cuota en una cosa singular la
doctrina y la jurisprudencia ha estimado que la cuota participa del carácter
de mueble o inmueble de la cosa respectiva; entonces, se concluye que si
se trata de la tradición de una cuota de un inmueble, ella se
efectuará según el art.684, en tanto que si se trata de la tradición de una
cuota en un inmueble la tradición se hará según el art.686.
Esta es la ocasión de hacer una referencia al problema de la
enajenación de una cuota dentro de una universalidad jurídica, pero
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

referida a un bien determinado de la comunidad hereditaria, planteándose

el problema al momento en que se pone término al estado de indivisión,
porque habrá que diferenciar si el bien al cual se refiere la cuota
enajenada se le adjudica o no al comunero que hizo la enajenación.
Si se le adjudica a él mismo no habrá mayores problemas, pero en el
evento que ese bien le sea adjudicado a un tercero estaríamos ante la
venta de cosa ajena, la cual es válida en nuestro derecho (art.1815 Código
Civil).
En otro sentido, puede observarse que en teoría esta disposición de
cuota en cosa determinada de una universalidad, armoniza mejor con la
doctrina que sostiene la comunicabilidad de la cuota con los bienes
específicos, que con la teoría que la rechaza. En fin, hay que dejar
establecido que en este caso, la forma de efectuar la tradición de esta
cuota es la misma que para la tradición de una cosa singular, recién
mencionada, distinguiéndose según la cosa sea mueble o inmueble.

2.- Si la tradición recae sobre una cuota en una cosa universal el

sector de la doctrina que acepta la comunidad en la universalidad jurídica y
que niega la comunicabilidad, estima que la tradición se efectúa
significando la intención de transferir y el  ánimo de adquirir por cualquiera
forma de las indicadas en el art.684 inciso 1 del Código Civil, y que no es
necesaria la inscripción aun cuando haya inmuebles dentro de la
universalidad. Se sostiene que estaríamos frente a una abstracción que no
puede incorporarse en la clasificación de muebles o inmuebles y, por lo
tanto, al no poder catalogarle de mueble o inmueble, su tradición tendrá 
que hacerse conforme a la regla general del art.684 del Código Civil, ya
que la inscripción es una forma especial de tradición (Corte de
Concepción, 20 de noviembre de 1934: Gaceta 1934, seg. Sem., Nº116,
p.469).
Sin embargo, hay quienes no aceptan la existencia de la comunidad
en la universalidad jurídica y sostienen que ella se presenta solamente en
la universalidad de hecho, y afirman que existe comunicabilidad entre la
cuota y los bienes de que se compone la universalidad, concluyendo que
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

la tradición de la cuota en este caso debe efectuarse de acuerdo con la

naturaleza de los bienes respectivos, y habrá  que aplicar la norma del
art.684 del Código Civil, para los bienes muebles y la del art.686 para los
inmuebles, si es que los hay en la comunidad (Corte Suprema: R., t. VII,
Secc. 1ª, p.240).

50.- Funciones de la inscripción en relación con los modos de

adquirir.
Según lo dispuesto en el art.686 del Código Civil, la tradición del
dominio sobre inmuebles como también de otros derechos reales, salvo
las servidumbres, se realizan mediante la inscripción del título en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces. Pero, sucede que no sólo
opera como modo de adquirir (en la tradición), sino que además puede
jugar los siguientes papeles:
Veamos:
1.- Opera como tradición, es decir, como un modo de adquirir.
2.- Puede operar como formalidad de publicidad.
3.- Puede tener por objeto mantener la historia de la propiedad
raíz.
4.- Puede operar como requisito, garantía y prueba de la
posesión de los bienes inmuebles.
5.- Reviste papel de solemnidad de los actos jurídicos en ciertos
y determinados casos.

ANÁLISIS:
51.- 1.- Opera como tradición.
Por medio de la inscripción del título en el Registro se efectúa la
tradición del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles, salvo el de
servidumbre (art.686 del Código Civil). Al practicarse esta inscripción, lo
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

que se inscribe es el título traslaticio respectivo que debe constar por

escritura pública, o bien, del acto constitutivo del respectivo derecho real
que también debe constar por escritura pública.
Hemos dicho que la tradición es una convención, y por ello requiere
el acuerdo de voluntades de ambas partes y la tradición se hace mediante
la inscripción. Ahora, este acuerdo de voluntades debe manifestarse al
momento de la inscripción y, para ello, deberán concurrir las dos partes a
requerir la inscripción y deberán firmarlo. Por ello, se acostumbra a conferir
un mandato que se da, bien a una de las partes o a un tercero para
efectuar esta inscripción.
Este mandato (u oferta de mandato a persona indeterminada, según
otros) se incluye en el título respectivo y su redacción frecuentemente dice
que se faculta al portador de copia autorizada de este instrumento
para requerir y firmar todas las inscripciones, subinscripciones y
anotaciones que sean procedentes. Se sostiene que esta cláusula
importa una oferta de mandato a persona indeterminada, mandato que se
cumple cuando el portador del instrumento requiere y firma la inscripción
en el Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Aquí hay dos oferentes (las dos partes que celebran el contrato), de
modo que si una de las partes fallece antes de efectuarse la inscripción
caducaría su oferta de mandato y, por lo tanto, el portador del título no
podría hacer la inscripción y sólo podría hacerlo acudiendo por los
herederos o por medio de mandato otorgado por estos.
El único modo de adquirir en el cual el propio modo es la inscripción
es la tradición del dominio sobre inmuebles y la constitución de derecho
real sobre inmuebles, salvo el caso de las servidumbres (con su contra-
excepción). En los restantes modos de adquirir la inscripción no opera
como tal, sino que desempeña otros roles, operando el modo de adquirir
en forma totalmente independiente de la inscripción:
a.- En la ocupación no interviene la inscripción, porque la ocupación
nunca puede recaer sobre inmuebles.
b.- En la accesión de inmueble a inmueble la inscripción de lo
principal se extiende a lo accesorio.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

c.- En la prescripción la inscripción de la sentencia que la declara

es una formalidad de publicidad, puesto que dicha sentencia, hace las
veces de escritura pública y no valdrá contra terceros sin la competente
inscripción.
d.- En la sucesión por causa de muerte también hay que practicar
inscripciones, pero ellas no configuran el modo de adquirir, sino que su
finalidad es mantener la historia de la propiedad raíz. El modo de adquirir
sucesión por causa de muerte opera en forma totalmente independiente de
la inscripción y si no se practican las inscripciones se producen
consecuencias especiales.
Hay autores que sostienen que la inscripción, en algunos casos,
además de tradición jugaría un rol de solemnidad, que es lo que sucede en
el contrato de hipoteca (art. 2409 Código Civil: La hipoteca
deberá otorgarse por escritura pública...; Art. 2410 Código Civil: La
hipoteca deberá  además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha, sino desde la
fecha de su inscripción).
También, en el contrato de donación de inmuebles (art.1400 inciso
1), se señala que no valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie
de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el
competente Registro.
En el censo (art. 2027 del Código Civil), se establece que la
constitución de un censo deberá siempre constar por escritura pública
inscrita en el competente Registro y sin este requisito no valdrá como
constitución de censo...
En la constitución de usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos
(art.767 del Código Civil), se señala que el usufructo que haya de recaer
sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por
instrumento público inscrito.
En la constitución de fideicomiso sobre inmuebles (art.735 inciso 2
del Código Civil), se establece que la constitución de todo fideicomiso que
comprenda o afecte un inmueble, deber  inscribirse en el competente
registro.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Según esta opinión, si no se procede a esta inscripción, el acto o

contrato adolecería de la falta de una solemnidad legal y, por lo tanto,
estaría afectado de un vicio de nulidad absoluta. Pero, esta opinión no es
aceptada por la mayor parte de la doctrina, la cual da los siguientes
argumentos:
a) El sistema adquisitivo de derechos reales es complejo y requiere
la concurrencia de un título y de un modo de adquirir, teniendo cada uno
de ellos una existencia autónoma. De tal modo, puede existir con plena
validez el título traslaticio de dominio en forma total y absolutamente
independiente de la inscripción en la tradición. Lo que sucede es que la
tesis que afirma que la inscripción juega un rol de solemnidad incurre en
un error de interpretación de las disposiciones legales en que se funda,
porque el art. 2409, 2410, 1400, 2027, etc. Código Civil; no exigen la
tradición como solemnidad del contrato, sino como requisito del derecho
real que se va a constituir por la inscripción.
b) Además, de aceptarse esta teoría de dar a la inscripción el
carácter de solemnidad, sería dejar al adquirente entregado totalmente a la
voluntad del tradente, porque si el tradente no quiere hacer la tradición
(inscripción) el adquirente no va a poder exigírselo, porque para ello
tendría que fundarse en el contrato, y a éste le faltaría una solemnidad, por
lo cual sería nulo y no habría nacido el derecho personal o crédito del
adquirente que le permita exigirle al tradente que cumpla la obligación que
sobre él recae (una obligación de dar), que es la de transferir el dominio o
constituir el derecho real.
Por todo ello es que la mayor parte de la doctrina no acepta que la
inscripción en estos casos juegue el doble papel de solemnidad y de
tradición afirmando que sólo es la forma de hacer la tradición del derecho
real respectivo.

52.- 2.- Puede operar como formalidad de publicidad.

Los registros del Conservador de Bienes Raíces son públicos, lo
cual significa que pueden ser examinados o consultados por cualquier
persona, lo que hace que cualquiera pueda tener acceso y conocimiento
 120
Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

de los cambios que haya experimentado el dominio de los bienes

inmuebles o que pueda imponerse de los gravámenes o limitaciones que
los afecten. Por ello es que a veces se exige la inscripción, no para que
sea la tradición del respectivo derecho real, sino como formalidad de
publicidad o de oponibilidad, ya que ello permitirá a los interesados
tomar conocimiento de limitaciones, gravámenes, etc., que afecten a los
inmuebles.
Estas inscripciones por vía de publicidad son en ciertos casos de
carácter obligatorio y, en otros, quedan entregadas a la libre voluntad de
las partes. Los casos más frecuentes de inscripción como formalidad de
publicidad son:
a) La inscripción de la sentencia firme o ejecutoriada que declara
la prescripción adquisitiva del derecho real de dominio o de otro derecho
real sobre inmueble (art. 689 y 2513 Código Civil).
b) La inscripción que debe hacerse de la renuncia de un derecho
real sobre inmuebles (art.52 Nº3 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces).
c) Inscripción de las resoluciones judiciales que declaran la
interdicción provisoria o definitiva del disipador o el demente.
d) Inscripción de la resolución judicial que confiere la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido (art.52 Nº4 del Reglamento del
Registro Conservatorio).
e) Inscripción de la resolución judicial que confiere el beneficio
de separación (art.52 Nº4 del Reglamento del Registro).
f) La inscripción de todo gravamen que recaiga sobre inmuebles,
por ejemplo: la servidumbre (art.53 Nº3 del Reglamento del Registro).
g) La inscripción que se haga de toda prohibición, embargo o
retención convencional, legal o judicial, que limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar (art.53 Nº3 del Reglamento del
Registro).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

En estos casos, la inscripción es formalidad de publicidad; si se

omite la inscripción el acto será perfecto y plenamente válido, pero no
podrá hacerse valer respecto de terceros mientras no se practique la
inscripción, pues les será inoponible.

53.- 3.- Puede tener por objeto mantener la historia de la

propiedad raíz.
Conservando la relación armónica de las mutaciones o cambios que
experimente la propiedad raíz. Cuando una persona va a adquirir el
dominio de un inmueble o aceptar un gravamen o derecho real constituido
sobre ese inmueble, se practica normalmente el examen o revisión de
títulos de dominio. Los títulos de dominio son el conjunto de escrituras
públicas, inscripciones y demás instrumentos públicos que testimonian la
historia del dominio del inmueble y de los derechos reales que lo gravan.
Se dice que los títulos están perfectos o ajustados a derecho cuando hay
regularidad en esas escrituras o instrumentos, si no es así, los títulos
presentan reparos, los cuales deben ser subsanados.
En el examen de títulos normalmente se analizan aquellos
comprendidos en una etapa de 10 años de inscripciones posesorias,
contados hacia atrás desde la fecha del examen. La razón de esto es que
éste es el plazo máximo de prescripción adquisitiva de los inmuebles,
como también de la absoluta, acción reivindicatoria, etc.
En cuanto al derecho de herencia, el modo de adquirir no es la
tradición. El derecho de herencia se adquiere por sucesión por causa de
muerte al deferirse la herencia del causante, aun cuando el heredero lo
ignore. La regla general, es que la herencia se defiere al momento de
morir el causante y, excepcionalmente, cuando la asignación respectiva es
condicional, al momento del cumplimiento de la condición. La inscripción
no es requisito para la adquisición del derecho de herencia, ni tampoco lo
es para la adquisición del dominio por sucesión por causa de muerte, pero
es necesario mantener en el Registro Conservatorio una cierta ilación
entre las distintas mutaciones que sufre el dominio del inmueble, es decir,
hay que mantener la historia de la propiedad raíz. Este es el rol que
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

juegan las inscripciones del art. 688 del Código Civil, ya que mediante
ellas se puede saber cómo adquirió el inmueble el heredero, o de quién
adquirió el tercero a quien el heredero enajenó o transfirió el inmueble.
Sin estas inscripciones habría una variación en la historia de la
propiedad raíz.

Estas inscripciones presentan las siguientes características.-

1.- No son tradición, lo que se inscribe no es el título traslaticio de
dominio.
2.- Tiene que practicarla el heredero, no el legatario. Si a una
persona se le lega un inmueble se otorga la escritura de entrega del
legado, la cual le es otorgada por los herederos, y con el mérito de esa
escritura se procede a la inscripción del inmueble, debiendo practicarse
sólo la inscripción del Nº1 del art.688 del Código Civil; no se exige la del
Nº2 porque la entrega del legado no es enajenación que haga el heredero,
sino que el cumplimiento del testamento.
3.- Estas inscripciones deben practicarse sólo cuando hay
inmuebles en la masa hereditaria, y exclusivamente respecto de
inmuebles. No se exigen estas inscripciones para los muebles ni para su
disposición. Estas inscripciones deben practicarlas él o los herederos
antes de disponer de los inmuebles hereditarios.
4.- Esta norma del art.688 del Código Civil, mira a la organización
del Reglamento del Registro Conservatorio y su finalidad es la de
mantener la continuidad de la inscripción, la que desaparecería si al
fallecer una persona dueña del inmueble no se anotare las transmisiones
de dominio de éste.

INSCRIPCIONES DEL ART. 688 DEL CÓDIGO CIVIL.-

a.- Art.688 Nº1 del Código Civil. Debe inscribirse el auto de
posesión efectiva de la herencia. Este auto es la resolución judicial que
reconoce a‚ él o los herederos su calidad de tal, y les confiere la posesión
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

efectiva de la herencia. Pero, este auto no confiere la calidad de

heredero, ya que ésta se adquiere de pleno derecho al momento de la
delación de la herencia; este auto sólo reconoce la calidad de
heredero.
Esta resolución judicial, decreto judicial o auto de posesión efectiva
debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces correspondiente de la comuna o agrupación de comunas en que
haya sido pronunciado y ese tribunal va a ser normalmente el del último
domicilio del causante (art. 688 Nº1 Código Civil y art. 883 inciso 1 del
Código de Procedimiento Civil).
En el caso en que no haya inmuebles o si sólo los hay en la comuna
o agrupación de comunas en que se otorgó la posesión efectiva, se
practica la inscripción del auto de posesión efectiva sólo en dicha comuna
o agrupación de comunas; pero, si hay inmuebles en otras comunas o
agrupaciones de comunas distintas, el auto de posesión efectiva,
tendrán que inscribirse en todas ellos.

b.- Art.688 Nº1 del Código Civil. Asimismo, debe inscribirse el

testamento si lo hubiere. En caso de que la sucesión sea testamentaria,
debe inscribirse el testamento. La ley nos señala que esa inscripción debe
practicarse al mismo tiempo que la del auto de posesión efectiva.
La inscripción de este testamento la exige la ley sólo en el Registro
del departamento en que se dictó el auto, no siendo necesaria su
inscripción en otros departamentos aun cuando en estos se encuentren
situados otros bienes inmuebles.

c.- Art. Nº2 del Código Civil. Debe practicarse la inscripción

especial de herencia. Esta consiste en inscribir, fundado en el auto o
testamento, si lo hubiere, los inmuebles a nombre de la totalidad de los
herederos. Esta inscripción se practica en el Registro del Conservador
correspondiente al lugar de ubicación del inmueble. Si el inmueble, por su
ubicación, quedase situado en varias comunas o agrupación de comunas,
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

la inscripción tendrá  que hacerse en todas ellas y si hay varios inmuebles

ubicados en comunas distintas, tendrá que practicarse la inscripción
respecto de cada inmueble en la comuna que corresponda. Practicada
esta inscripción, los herederos pueden de consuno (de común acuerdo)
disponer del inmueble (art. 688 Nº2 del Código Civil).

d.- Hay que inscribir la adjudicación. Esto es, inscribir la

adjudicación de un inmueble determinado efectuada en favor de uno de
los herederos. El estado de indivisión en que en un comienzo se
encuentran los herederos termina por la partición, si en esta partición se
adjudica un inmueble a uno o varios de los herederos, tendrá  que
inscribirse este acto de adjudicación a nombre de él o los herederos
beneficiados en el Registro de Propiedad de la comuna o agrupación de
comunas en que se encuentren situados los inmuebles (art. 687 inciso 3 y
art. 688 Nº3 del Código Civil).
Con esta inscripción se mantiene una relación de continuidad en la
historia de la propiedad raíz, porque el inmueble que estaba inscrito a
nombre del difunto, en mérito de la inscripción del auto de posesión
efectiva, del testamento (si lo hubiere) o del derecho especial de herencia,
va quedar inscrito a nombre de la totalidad de los herederos. Luego, si el
inmueble se adjudica a uno de ellos vamos a tener la inscripción de la
adjudicación a nombre de él.
Es para mantener esta historia que la ley establece que los
herederos no pueden disponer en manera alguna de estos bienes
hereditarios mientras no se efectúen estas inscripciones. Si el legislador
no las exigiera se produciría un vacío notorio en la cadena de inscripciones
respecto de un inmueble, que impediría establecer en forma adecuada la
relación entre la inscripción de dominio de una persona y la de sus
antecesores, porque pudiere suceder que el inmueble inscrito a nombre
del difunto pudiera aparecer a nombre de un tercero, sin poder determinar
la relación del traspaso del inmueble a ese tercero. También sería difícil
analizar la situación jurídica de los herederos que enajenaron el inmueble
al tercero.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

El art. 688 del Código Civil, nos plantea también otro problema y es
que nos dice que mientras no se practiquen las inscripciones en él
señaladas los herederos no pueden disponer en manera alguna de los
inmuebles hereditarios.
Por un lado, hay que tener presente que el legislador no señala plazo
alguno para practicar estas inscripciones y al no señalarse plazo alguno,
significa que su práctica queda entregada a la voluntad de los herederos,
quienes podrán realizarla cuando lo estimen conveniente, pudiendo
permanecer todo el tiempo que quieran sin practicar esas inscripciones, lo
cual no presentará  ningún problema en caso que ellas no dispongan de
ninguno de los inmuebles comprendidos en la herencia. Sin embargo,
podrán disponer de los bienes muebles sin practicar las inscripciones, pero
no de los inmuebles.
Ahora, el problema que se plantea es qué sucede si él o los
herederos disponen de un inmueble hereditario sin haber practicado
las inscripciones del art. 688 del Código Civil (al hablar de
disposiciones se hace en sentido amplio: gravamen y disposición).-
Como la ley no es clara al respecto, la jurisprudencia se ha
encargado de dar una interpretación de cuál es la sanción y, esta
interpretación, ha sido en realidad bastante variable porque la Corte
Suprema ha dado 5 soluciones distintas al problema de la sanción:
Primera solución la pronuncia en relación con una hipoteca y
fundándose en que la disposición del art. 688 del Código Civil, tendría el
carácter de norma de orden público, porque se encuentra establecida en
el interés general, desde el momento en que establece normas relativas a
la organización del régimen de propiedad inmueble en Chile, el cual se
encuentra reglamentado en el Código Civil, y en el Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Todas estas normas cautelan el
interés colectivo y, por ello, son de orden público.
Por consiguiente, la sanción a la infracción de una norma de orden
público, como la del art. 688 del Código Civil, será  la nulidad absoluta.
De esta forma se pronunció la Corte Suprema el 12 de mayo de 1905
(Gaceta, T.1, Nº292, p.449), que expresó que la prohibición establecida
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

por el art. 688 del Código Civil, tiene por objeto manifiesto organizar el
Registro de Bienes Raíces y mantener regularmente su continuidad, lo
cual quedaría frustrado si al fallecimiento del dueño de los predios no se
anotaran las transmisiones de dominio. Las que rigen este Registro son,
pues, de orden público y su infracción vicia de nulidad absoluta los actos o
contratos celebrados sin sujeción a las solemnidades prescritas.
Segunda solución fue a propósito de una venta. La Corte Suprema,
analizando el art. 688 inciso 1 del Código Civil, concluye que es una norma
prohibitiva, cuando la ley dice en “manera alguna” en el inciso 1 debe
entenderse que está prohibiendo la disposición del inmueble en esta
situación; luego, si se infringe una norma prohibitiva, la sanción es la
nulidad absoluta.
Esta posición fue seguida por la Corte Suprema el 26 de noviembre
de 1908, que señaló lo siguiente: El heredero no puede disponer, en
manera alguna, de un inmueble mientras no tenga posesión efectiva
debidamente inscrita. Esta prohibición del art. 688 del Código Civil, es
general y absoluta y comprende toda enajenación voluntaria o forzada. Las
ventas efectuadas en juicio ejecutivo, aunque realizadas contra la voluntad
del deudor, constituyen verdaderos contratos de compraventa.
La condición de forzados es una peculiaridad procesal que no
modifica ni altera el fondo del contrato y que mira únicamente a la manera
de otorgarse el consentimiento por parte del vendedor ejecutado. Este
consentimiento, por lo demás, se presta virtualmente desde el instante
mismo en que el deudor ejecutado contrae la obligación. Una
interpretación distinta del art. 688 del Código Civil burlaría el propósito de
interés público que tuvo en vista el legislador al crear el Registro
Conservatorio de Bienes Raíces (R., T.6, Secc. 1ª, p.266).
Tercera solución manteniendo el mismo razonamiento, pero con
una variante, la Corte Suprema sostiene que lo nulo es la enajenación o el
gravamen, porque lo que prohíbe el art. 688 inciso 1 del Código Civil, es la
disposición del inmueble, y al hacer esto está prohibiendo o imponiendo
que esta sea enajenada o gravada, y la enajenación o gravamen se
produce al momento en que opera el modo de adquirir y no el solo
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

contrato. Por consiguiente, lo que la ley prohibiría sería la tradición y no la

celebración del respectivo contrato, porque el contrato no importa
enajenación, sólo genera derechos y obligaciones. Luego, de acuerdo con
esta interpretación, lo nulo sería la tradición y, como se trata de bienes
inmuebles, la inscripción del mismo.
De esta forma se pronunciaron la Corte Suprema (16 de noviembre
de 1910) y la Corte de Valdivia (26 de junio de 1912), expresando lo
siguiente: “La palabra disponer empleada en el art. 688 está tomada en el
sentido de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra”,
“La venta no importa acto de transferencia de dominio, sino un simple
contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de que haya entrega, la
que debe verificarse por acto posterior e independiente”, “En
consecuencia, el contrato de venta celebrado con prescindencia del
art.688 no es nulo” (R., T.11, Secc. 1ª, p.319).
Cuarta solución la norma del art. 688 del Código Civil, en cuanto a
prohibir la disposición en manera alguna de los inmuebles hereditarios sin
practicar las inscripciones respectivas, sería aplicable única y
exclusivamente a las ventas voluntarias, pero no a las realizadas en un
litigio en virtud de una disposición judicial y con el objeto de pagar una
deuda al acreedor. No tendría aplicación el art. 688 del Código Civil en las
ventas forzosas (a esta posición adhiere don Tomás Ramírez).
De esta manera se pronunció la Corte Suprema el 24 de agosto de
1909: No es nula la venta forzada de un bien raíz hecha por el ministerio
de la justicia en juicio seguido contra un heredero sin haberse obtenido la
posesión efectiva de la herencia de la persona de quien hubo ese
inmueble el deudor ejecutado. La prohibición del art. 688 del Código Civil,
se refiere, manifiestamente, a los actos voluntarios de disposición entre
vivos por parte de los herederos o de sus causahabientes y no a las
enajenaciones forzadas que efectúa la justicia en ejercicio de su
ministerio.
Dicho artículo expresa con claridad que los herederos son los que no
pueden disponer en manera alguna de los inmuebles aunque llegaran a
ser adjudicatarios por acto de partición (R., T.7, Secc. 1ª, p.117).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Quinta solución es una interpretación bastante extraña, dice que el

no practicar la inscripción del art. 688 del Código Civil, no afecta la validez
del contrato o título y tampoco afecta la validez de la tradición, ambos son
plena y perfectamente válidos; pero, con una característica peculiar, cual
es que la tradición no produce el efecto que le es propio, cual es el de
transferir el dominio o el derecho real correspondiente y el de colocar al
adquirente en posesión del inmueble. Como no coloca al adquirente en
posesión de la cosa, pero ha habido entrega de ella y el adquirente va a
tener su tenencia material, entonces este adquirente va a ser un mero
tenedor de la cosa. Esta interpretación de la Corte Suprema es bastante
particular porque no considera en sí mismos los elementos propios de la
posesión.
La Corte Suprema se funda para concluir que la sanción es la que
ella señala (la de no poseer, sino sólo tener la mera tenencia) en el art.696
Código Civil. Si bien, el art. 696 nos señala como sanción a la falta de
inscripción de los títulos que en‚ él se señalen, que no se dará la posesión
del respectivo derecho, no es menos cierto que no puede obligarse lo
dispuesto en el art. 700 y 714 Código Civil. Ejemplo: si mañana A me
compra un inmueble que yo adquirí por herencia sin haber realizado la
correspondiente inscripción, queda como mero tenedor, pero cuando A lo
adquirió lo hizo con el  ánimo de señor y dueño.
Esta ha sido la posición más seguida por los tribunales; así, la Corte
de Concepción la ha seguido en seis oportunidades y la Corte Suprema la
ha seguido en siete oportunidades, señalando lo siguiente:
“El art. 688 del Código Civil se refiere a la tradición del dominio de
los bienes raíces por estar comprendido en el párrafo que de ella trata, y
no puede atribuírsele un sentido diverso, extraño al de dicho párrafo; de
manera que la prohibición de disponer impuesta a los herederos por el
artículo citado, no puede aplicarse al título, como la escritura de
compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la inscripción del título
en el Conservador de Bienes Raíces.”
“El sentido legal de la expresión no podrá  disponer en manera
alguna no es otro que significar que el heredero no puede transferir el
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

dominio de lo vendido sin que previamente se practiquen las inscripciones

ordenadas por dicho art. 688 del Código Civil”.
“Esta interpretación mantiene la debida armonía que debe existir
entre la disposición legal en estudio y las demás que forman el párrafo
aludido y está de acuerdo con el art. 696 del Código Civil, el cual,
refiriéndose a los artículos anteriores, entre los que se encuentra el art.
688 del Código Civil, dispone que los títulos cuya inscripción en ellos se
prescribe no van a transferir  la posesión efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos
se ordena”.
“Confirma esta doctrina el Mensaje con que el Presidente de la
República sometió el Código Civil a la aprobación del Congreso, que en la
parte pertinente dice: La transferencia o transmisión del dominio, la
constitución de todo derecho real, exceptuadas, como se ha dicho, las
servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para
esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio.
Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede
producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el
dominio.” “Interpretado de otro modo el art. 688 del Código Civil, se
llegaría a la conclusión de que un contrato de compraventa perfecto podría
quedar sujeto, en cuanto a su validez, a diligencias posteriores que no
miran a su esencia ni a su naturaleza, porque son bien diferentes el
contrato de compraventa y la tradición de la cosa vendida; y el primero
puede existir sin que llegue a realizarse la segunda.” “En la hipótesis de
que fuera absolutamente nulo el contrato por no haberse practicado
previamente las inscripciones a que se refiere dicho art. 688, el vendedor
conforme al art. 1683 del Código Civil, no podría alegar semejante nulidad,
pues no podía ignorar a la fecha del contrato, el hecho de no haber
solicitado la posesión efectiva de la herencia.” “Si se prescinde de alguno
o algunos de los requisitos legales para que pueda efectuarse la
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, la sanción no es la
nulidad absoluta del título innecesario a la tradición, sino la señalada en el
art. 696” (Gaceta, 1876, Nº2484, p.1281, C.2; Gaceta, 1922, primer
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

semestre, Nº210, p.803; R., t.27, Secc. 1ª, p.78; R., t.28, Secc. 1ª, p.205 y
350).
Hay otras interpretaciones, una es la que analiza la naturaleza
misma del art. 688 del Código Civil, cuál es el rol que juegan las
inscripciones del art.688: algunos estiman que ellas son formalidades que
la ley exige a los herederos en atención a su calidad de tales. Luego, si se
omiten, la sanción que se impone es la nulidad relativa de la respectiva
enajenación. Esto nos enfrenta a varios problemas:
a) La nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo (4
años) y este saneamiento viene a ser contradictorio con lo dispuesto en el
art. 688 del Código Civil, ya que esta norma no admite que la enajenación
adquiere efecto alguno mientras no se practiquen las inscripciones que
dispone el art.688 del Código Civil.
Por otro lado, es un poco forzado sostener que estas inscripciones
del art. 688 del Código Civil, son formalidades exigidas en consideración a
la calidad del heredero; más bien son solemnidades que el legislador
ha establecido para la regulación del régimen de propiedad
inmuebles de nuestro país.
Su finalidad sería la de cautelar la administración de la propiedad
raíz, no pudiendo pretenderse que su fin sea amparar o proteger a los
herederos.
Una última opinión doctrinaria es que éstas son solemnidades que
están dirigidas para la enajenación de los inmuebles hereditarios, se funda
en esto porque el art. 688 del Código Civil, no impide que el heredero no
realice ningún acto sobre el inmueble, salvo la enajenación.
Es decir, lo que no puede hacer el heredero sin cumplir previamente
las solemnidades del art.688 es disponer del inmueble. Luego, debe
concluirse que las inscripciones del art.688 son solemnidades que el
legislador exige para la enajenación de inmuebles hereditarios y, por
consiguiente, la sanción que se aplique por su omisión tiene que ser
aquella que el legislador haya señalado para la omisión de tales
solemnidades, porque el legislador ha señalado una sanción especial en
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

este caso (art.679 del Código Civil): “Si la ley exige solemnidades
especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”.
Concluyen estos autores que la enajenación que hagan los herederos de
un inmueble hereditario, esto es, su tradición, no va a adolecer de nulidad,
sino que será perfectamente valida; pero, por no haberse cumplido las
inscripciones del art. 688 del Código Civil, no produce su efecto propio que
es el de transferir el dominio o, en su caso, constituir un derecho real.
Pero, el efecto que no se produce por la tradición es la no transferencia del
dominio solamente, porque si va a producir su otro efecto, que es poner al
adquirente en posesión.
Lo que dispone el art. 679 del Código Civil, debe entenderse en
relación con lo estatuido en el art.696 del Código Civil.
Los autores entienden que el art. 696 del Código Civil, cuando
establece que “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos
anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos
artículos se ordena... ; no se está refiriendo a la posesión en sí misma,
sino a la adquisición del dominio o de otro derecho real.
Lo que sí es cierto, es que si no se cumplen las inscripciones del art.
688 del Código Civil y se efectúa la respectiva enajenación a un tercero,
de acuerdo con esta última posición, el tercero va a tener la posesión del
inmueble, teniendo la posibilidad de adquirir el derecho respectivo
(dominio o derecho real en su caso) una vez que se practiquen las
inscripciones contempladas en el art. 688 del Código Civil.

53.- 4.- Otro papel de la inscripción es el de requisito, garantía y

prueba de la posesión de los inmuebles.
Que la inscripción en el Registro Conservatorio es un requisito para
la posesión de los inmuebles, se desprende del art. 724 Código Civil el
que se entiende en relación con el art. 686 del Código Civil.
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Teoría de los
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Esto está ratificado por una parte del Mensaje del Código Civil: la
inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha
cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero tenedor.
En segundo lugar, la inscripción es garantía de la posesión de los
inmuebles, y ello lo dice el art. 728 inciso 1 del Código Civil: “Para que
cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea
por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el
poseedor inscrito transfiera su derecho a otro, o por decreto judicial...”.
El inciso 2 del art. 728 del Código Civil, reafirma el carácter de
garantía: “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a
la posesión existente”.
Por último, la inscripción es prueba de la posesión del inmueble (art.
924 Código Civil): “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción...”; o sea, si una persona desea probar su calidad de poseedor
tendrá que acreditar su posesión mediante la inscripción, y aún más, si la
posesión tiene más de un año de antigüedad y mientras ésta subsista, no
es admisible ninguna prueba de posesión material mediante la cual se
pretenda impugnar de alguna forma la posesión inscrita. El art. 924 del
Código Civil dice que la posesión se prueba mediante la inscripción,
porque la inscripción no prueba el dominio del inmueble.
El dominio (en Chile) se acredita mediante la prescripción, es
decir, quien pretenda ser dueño de un inmueble tendrá que probar
que a su respecto concurren los requisitos exigidos por la ley para
que opere el modo de adquirir prescripción que, tratándose de
inmuebles, es posesión inscrita, continua e ininterrumpida durante el
plazo de la prescripción.
La razón de que la inscripción acredite posesión y no dominio, es
que no hay ninguna certeza en orden a que‚ él o los antecesores en la
posesión del inmueble hayan sido dueños de la cosa (recordar que si el
tradente no era dueño de la cosa no podía transferir el dominio, sino sólo
la posesión).
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Bienes__________________________________________________________________________________________

Estas circunstancias que la inscripción acredite sólo posesión y no

dominio tiene importancia en varios aspectos:
1.- En relación con ella debe tenerse el art. 700 inciso 2 del Código
Civil: “El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica
serlo”.
2.- Por el hecho de tener que acreditarse el dominio por la
prescripción es que al examinar el título de dominio hay que analizar una
serie continua de inscripciones de títulos de dominio y escrituras públicas
que abarcan el plazo máximo de prescripción (10 años a lo menos).
Lo que sucede en cuanto a la inscripción prueba de posesión y no de
dominio, es que en el sistema ideado por Bello se pensaba que con el
transcurso del tiempo todos los inmuebles del país iban, en una forma u
otra, acceder al sistema de la inscripción.
Andrés Bello pensaba que al efectuarse enajenación de los
inmuebles había que proceder a hacer la inscripción del respectivo
inmueble para que hubiera enajenación, pero aún más, pensaba que aun
cuando no se hiciera enajenación del inmueble, ésta, de todas maneras,
iba a tener que acceder a la inscripción (nadie es eterno y en algún
momento los herederos debían efectuar la inscripción del decreto de
posesión efectiva o del testamento, si lo hubiere). Esto iba a permitir que
inscripción, posesión y dominio (tratándose de los inmuebles) significarán
una misma cosa y que, por consiguiente, la inscripción en algún momento
llegaría a ser prueba del dominio de los inmuebles. Pero, esta idea de
Bello no se concretó, porque se produjo una dualidad de inmuebles y así
nos encontramos con inmuebles inscritos e inmuebles no inscritos, materia
que ha creado serios problemas.

53.- 5.- Reviste papel de solemnidad de los actos jurídicos en

ciertos y determinados casos.
Los principales casos en que sería solemnidad serían:
1°) Donaciones entre vivos. Art. 1400 del Código Civil.
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2°) Fideicomisos que recaigan sobre inmuebles. Art. 735 del Código
Civil.
3°) Usufructos que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre
vivos. Art. 767 del Código Civil.
4°) Constitución de los derechos de uso y habitación. Art.812 del
Código Civil.
5°) Validez del censo y de la hipoteca. Art.2027 y 2410 del Código
Civil.

SISTEMA DEL REGISTRO.

54.- Conservatorio de Bienes Raíces.-
Todo el sistema de propiedad inmueble chileno tiene como base de
su organización el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. El
Registro Conservatorio lo crea Andrés Bello en el Código Civil, en
numerosas disposiciones hace referencia al Registro Conservatorio: así,
en el art. 686 inciso 1 del Código Civil dice “Se efectuará la tradición del
dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del
Conservador”; también en otras disposiciones como el art. 689, 690, etc,
del Código Civil.
Andrés Bello dejó que la organización misma del Registro
Conservatorio fuese regulada por un reglamento especial, en que sería un
reglamento el que determinaría las funciones de los Conservadores, sus
atribuciones y la forma y solemnidades de las inscripciones, así lo
establece en el art. 695 del Código Civil. En cumplimiento de esto, en el
año 1857 se dicta el respectivo reglamento (apéndice del Código Civil),
que empezó a regir el 1º de enero de 1859.
Aquí surge el problema de determinar cuál es la naturaleza jurídica
de este reglamento: el reglamento lleva el nombre de tal y fue dictado por
el Presidente de la República, luego, en apariencia, formalmente sería un
Decreto Supremo de carácter reglamentario, pero se sostiene que este
reglamento fue dictado por el Presidente en virtud de lo establecido en el
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

art. 695 del Código Civil, luego fue dictado en virtud de una ley como lo
es el Código Civil, que habría delegado en el Presidente de la República la
facultad de dictar las normas relativas a la organización del Registro
Conservatorio y, en consecuencia, al haber una delegación de facultades
por medio de una ley del Parlamento en el Presidente de la República,
estaría éste dictando un Decreto con Fuerza de Ley, por consiguiente,
éste tendría la misma fuerza obligatoria que una ley. Esto es muy
importante por algunos aspectos de aclaración en relación con el Código
Civil: entre el momento en que se dictó y entró en vigencia el Código Civil
hubo un lapso de 2 años estableciéndose un período de transición en
cuanto a las inscripciones y se estableció un sistema especial para
proceder a las inscripciones en el plazo en que mediaría entre la vigencia
del Código Civil y aquel en que se dictó el reglamento, y el sistema es el
establecido en el art. 697 del Código Civil: “En el tiempo intermedio entre
la fecha en que principie a regir este Código y aquella en que la inscripción
empiece a ser obligatoria, se hará la inscripción de los derechos reales
mencionados en los artículos anteriores, del modo siguiente...”

55.- Libros que lleva el Conservador de Bienes Raíces.

En lo referente a la organización de la propiedad inmueble y de sus
gravámenes, el Conservador de Bienes Raíces lleva 3 libros o registros
(Reglamento del Registro Conservatorio, art.31):
“El Conservador llevará tres libros, denominados:
1.- El Registro de Propiedad.
2.- El Registro de Hipotecas y Gravámenes.
3.- El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

Además de esto y siempre en relación con estos bienes inmuebles,

llevan:
a) Los índices de cada uno de estos registros.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

b) El índice general.
c) El repertorio.
Son éstos los que dicen relación con la función propia del
Conservador de Bienes Raíces, porque por leyes especiales se les ha
encomendado llevar otros registros, pero que no dicen relación con la
propiedad raíz, sino que con otros aspectos. Así, el Conservador lleva
también el Registro de Comercio, de Prenda Agraria, de Prenda Industrial.
Pero, todos estos registros no dicen relación con la función propia del
Conservador.

56.- 1.- El Repertorio. (art. 21 y Ss., del Reglamento)

Es un libro que lleva el Conservador en el cual debe anotar todos los
títulos que se le presenten, así como resoluciones judiciales que se le
presenten, cualquiera sea su naturaleza. Esta anotación, debe hacerla en
estricto orden cronológico y de acuerdo al orden de su presentación.

Este libro presenta algunas características, que son:

a) Debe estar encuadernado y cubierto con tapas firmes, foliado
y rubricado por el juez de letras quien, en la primera foja, va a dejar
constancia bajo su firma y la del Conservador del número de fojas que
este libro contiene. (art. 21 y 22 Reglamento)
b) Tiene que cerrarse diariamente, lo que consiste en expresar la
suma de anotaciones hechas en el día en el repertorio con especificación
del número que haya correspondido a la primera y a la última anotación de
ese día, número que corresponde a la serie general del repertorio,
debiendo indicarse la fecha y estará firmado por el Conservador. (art. 28
Reglamento)
c) Si no se hubieren hecho anotaciones en el día, se pondrá el
debido certificado haciendo constar la falta de ellas. (art. 29)
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

d) En el comienzo de cada año debe abrirse el repertorio con un

certificado en que se haga mención a la primera anotación que se
efectúa y se cierra a fin de año con otro certificado del Conservador, en el
cual se exprese el número de fojas y anotaciones que contiene el
repertorio, como también las que hayan quedado sin efecto, las
enmendaduras de la foliación y cuanta particularidad pueda influir en lo
sustancial de las anotaciones y conduzca a precaver suplantaciones y
otros fraudes.
El art. 24 del Reglamento del Registro Conservatorio sostiene un
aspecto formal del repertorio que se refiere a la materialidad del mismo y,
especialmente, a la forma en que el conservador debe llevar este libro. Art.
24 Reglamento.-

Art. 24. “Cada página del repertorio se dividirá en cinco columnas

destinadas a recibir las enunciaciones siguientes:
1.- El nombre y apellido de la persona que presenta el título.
2.- La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción
que trata de hacerse.
3.- La clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de
dominio, hipoteca, etc.
4.- La hora, día y mes de la presentación.
5.- El Registro parcial en que, según el art.32, debe hacerse la
inscripción, y el número que en‚ él le corresponde”.-
Cada columna se encabezará con el rótulo de la enunciación que
debe figurar en ella; las anotaciones se harán en este libro bajo una serie
general de números, siguiendo el orden de presentación de los títulos (art.
26 y 27 del Reglamento). El Conservador, no inscribe todos los títulos que
se le presentan, sino que puede rechazar la inscripción de algunos por las
causales de los art.13 y 14 del Reglamento. Si la inscripción es en algún
sentido inadmisible por ejemplo, por falta de autenticidad, si no está
situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere, si es
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente

(causales señaladas en el art.13); si el dueño de un fundo lo vendiere
sucesivamente a dos personas distintas y después de inscrito por alguno
de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripción (art.14),
etc.
Pues bien, si el Conservador rechaza la inscripción de un título, de
todas maneras debe anotarlo en el repertorio.
Esto es importante, porque si el Conservador rechaza la
inscripción, la persona afectada por el rechazo puede recurrir al Juez
de Letras respectivo, reclamando de la actitud tomada por el
Conservador. De la resolución del Juez puede apelarse ante la Corte
de Apelaciones respectiva.
Si el juez acoge el reclamo y ordena ratificar la inscripción, una vez
que se efectúa la inscripción pertinente y siempre que ella se haga dentro
de los 2 meses siguientes a la fecha en que se hizo la anotación en el
repertorio, valdrá o surtirá sus efectos desde esa fecha. Si pasan dos
meses y la anotación no se transforma en inscripción, se va a producir la
caducidad de la anotación (art.15 del Reglamento).
Este nuevo plazo no se puede renovar, se debe practicar una nueva
anotación, aun cuando en algunos casos aislados la jurisprudencia, para
casos de prohibición de enajenar, impediría la inscripción.
Por lo anterior, esta anotación presuntiva, al transformarse en
inscripción, vale desde la fecha de anotación en el repertorio. Por ello, al
hacer el examen de títulos, se pide el certificado de repertorio que es
extendido por el Conservador, que comprende un plazo de dos meses
contado hacia atrás desde la fecha de su requerimiento y que debe incluir
las anotaciones que en el repertorio se haga de cualquier título que pueda
convertirse en inscripción respecto de un inmueble determinado y que, por
estar anotado con anterioridad en el repertorio, pudiera tener preferencia
frente a otra anotación cuya inscripción se requiera.
De lo dicho, se desprende que una inscripción sin anotación en el
repertorio es nula.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

56.- 2.- El Registro de Propiedad.

En éste se inscriben las translaciones de dominio (art.32 del
Reglamento), o sea, los títulos translaticios de dominio, autos de posesión
efectiva, testamentos, inscripciones especiales de herencia, autos de
adjudicación y todo lo que significa un traspaso de dominio de una persona
a otra.

57.- 3.- Registro de hipotecas y gravámenes.

En éste, se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de
usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros
gravámenes semejantes.
Estas inscripciones deben practicarse en el Registro Conservatorio
del departamento en que está‚ ubicado el inmueble y, si éste, por su
situación, pertenece a varios departamentos, deberá hacerse la inscripción
en cada uno de ellos (art. 54 del Reglamento).
Las inscripciones de las hipotecas deben cumplir con los requisitos
del art. 81 del Reglamento y la inscripción de los otros derechos reales las
menciones del art. 78 del mismo.

58.- 4.- Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.

En este libro se inscriben los decretos de interdicción definitiva, de
rehabilitación del interdicto, las prohibiciones legales, convencionales y
judiciales que afecten al inmueble, como el embargo y medidas
preventivas (art.32 inciso 3).
Estas inscripciones deben efectuarse en el Registro Conservatorio
del departamento en que tenga su domicilio la persona afectada, o bien,
del departamento en que está‚ ubicado el inmueble afectado de la
respectiva prohibición (art.56 del Reglamento).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Forma en que se llevan estos registros, (Art.84 y 35 del

Reglamento).-
Se establece que estos registros se deben llevar del mismo modo
que los protocolos de los notarios públicos y que se foliarán a medida que
se vaya avanzando en las inscripciones que se practican. Por lo tanto,
para ver cómo se llevan estos registros se debe atender a lo establecido
en el Código Orgánico de Tribunales.
Según el art.37 las inscripciones se harán en cada registro bajo una
serie particular de números, independiente de la serie general del
repertorio. Conforme al art.38, cada uno de los registros parciales se abren
a comienzo de año y esta apertura se hace mediante un certificado en el
cual se hace mención de la primera inscripción que va a hacerse en él y se
cerrará a fin de año con otro certificado en el que se exprese el número de
fojas y de inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin
efecto, las enmendadoras de la foliación y cuanta particularidad pueda
influir en lo sustancial de las inscripciones y conduzca a precaver
suplantaciones y otros fraudes.
Por su parte, el art.85 indica que los documentos que el Conservador
debe retener en su poder después de verificar la correspondiente
inscripción (documentos o minutas que no se guardan en el Registro o
protocolo de una oficina pública), observando a este respecto lo dispuesto
en el art.39 del Reglamento: los documentos que el Conservador debe
retener según el art.85, se agregarán numerados al final de los respectivos
Registros, por el mismo orden de las inscripciones.
Según el art. 41. Cada Registro tendrá un índice por orden
alfabético, destinado a colocar separadamente el nombre de los
otorgantes, el apellido de los mismos y el nombre del fundo, materia de la
inscripción.
El art. 43, 44 y 45. Se refieren al índice general que también debe
llevar el Conservador, el cual también se lleva en orden alfabético y que se
va formando a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los 3
Registros.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Estos índices generales se cerrarán anualmente con un certificado

que pondrá el Conservador al final de cada serie alfabética de partidas.-

EL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES.-

60.- Generalidades.
El llevar estos tres Registros más los índices y el repertorio
constituyen la función principal del Conservador y son estos Registros los
que configuran el sistema de la propiedad inmueble en Chile. Pero,
distintas leyes han encomendado a los Conservadores el llevar otros
registros, como el Registro de Comercio, el de Aguas, de Prenda Agraria,
de Prenda Industrial, los cuales no obstante que no dicen relación con la
configuración de la propiedad raíz.
Existe un Conservador por comuna o agrupación de comunas (art.
7), pero en Santiago la situación es distinta, porque conforme al DFL 247
(1931) los 3 libros que forman el Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
estarán a cargo separadamente de 3 funcionarios con el nombre de
Conservador de Bienes Raíces.
El Conservador del Registro de Propiedad tendrá  además a su
cargo el Repertorio, los Registros de Comercio, de Prenda Industrial, de
Prenda Agraria y de Asociaciones de Canalistas.

61.- Funciones y atribuciones de los Conservadores de Bienes

Raíces.
Los registros que lleva el Conservador son públicos, por ello,
pueden ser consultados por cualquier persona sin que pueda ponérsele
obstáculos. Pero, esa consulta tendrá que hacerla en la oficina del
Conservador, pudiendo tomar los apuntes que crea convenientes (art.
49).
Además, el Conservador esta obligado a dar cuantas copias y
certificados se le pidan judicial o extrajudicialmente acerca de lo que
consta o no consta en sus registros (art. 50). Uno de los certificados que
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

con mayor frecuencia otorga el Conservador, es aquel que atestigua que

se han practicado las inscripciones de un título, o sea, el Conservador
después de practicar la inscripción deberá devolver el título con nota de
haberse efectuado la inscripción, indicando el Registro, número y fecha de
la inscripción, la fecha de la nota y la firma del Conservador (art. 86).
También el Conservador entrega los certificados de hipoteca y
gravámenes, de dominio vigente y certificado de prohibiciones:
El certificado de dominio vigente. Es aquel en que el Conservador
indicará que una inscripción de dominio está vigente al momento del
otorgamiento del certificado y que ella no ha sido cancelada total o
parcialmente. Si se hace la cancelación así deberá certificarlo el
Conservador.
El certificado de hipotecas y gravámenes. Permite al Conservador
consignar las hipotecas o gravámenes que se hubieran inscrito respecto
de un inmueble durante cierto período de tiempo.-
El certificado de prohibiciones. Consignará las prohibiciones que
se hayan inscrito en el Registro respectivo y que limiten la posibilidad de
disponer libremente de un inmueble.
Este certificado consigna el nombre del poseedor, número de
los gravámenes inscritos, orden en que se ha practicado la
inscripción, monto de la deuda, nombre de él o los acreedores. En
caso de que no existan estos gravámenes se deja constancia de no estar
vigentes.
Los Conservadores en su función tienen un papel meramente
pasivo, no les corresponde velar por la legalidad de los títulos que se
presentan para su inscripción, siendo su función solamente la de proceder
a la inscripción, subinscripción y anotación, en su caso, de los títulos que
se le presentan y que digan relación con la propiedad inmueble o con los
gravámenes o prohibiciones que les afectan.
Por lo anterior es que el sistema del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces no asegura que quien está transfiriendo su derecho a
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

otra persona sea en realidad el titular del derecho de dominio y tampoco

garantiza la validez o eficacia del derecho que se inscribe.
Pero, no obstante este rol pasivo, el Conservador tiene
responsabilidades de carácter pecuniario por los actos negligentes que
realiza y sobre él pesa la obligación de indemnizar los perjuicios de
inscripciones mal hechas, de certificados incompletos y, en general, los
provenientes de cualquiera otra falta u omisión en que incurra
contraviniendo las leyes y lo dispuesto en el Reglamento. Esto es sin
perjuicio de que el Conservador subsane la falta u omisión y de lo que
para el caso de delito ordenase el Código Penal (art. 96, 97 y 98 del
Reglamento).

DISTINCIÓN ENTRE LOS TÍTULOS QUE DEBEN Y PUEDEN

INSCRIBIRSE (ART.52 Y 53 DEL REGLAMENTO).
Esta distinción es importante porque:
Tratándose de los títulos que deben inscribirse. Si la inscripción
no se practica no se produce el efecto que la ley señala para la inscripción.
Tratándose de los títulos que pueden inscribirse. El practicar su
inscripción también es importante porque la inscripción hace las veces de
una medida de publicidad, desde que permite que terceros puedan tomar
conocimiento de los actos a que se refiere la inscripción consultando los
respectivos registros.
El Conservador puede negarse a efectuar la inscripción de un título,
no obstante que la regla general contenida en el art.13 establece que
requerida la inscripción el Conservador debe proceder a practicarla. Pero,
si considera que se da alguna de las situaciones que señalan el art. 13 y
14 del Reglamento o que afecten la legalidad de la misma inscripción,
podrá negarse a practicarla.
Esta negativa deberá tener un fundamento, de lo cual deberá dejar
constancia en el mismo título (el que deberá ser devuelto al requirente) al
igual que de su negativa, al margen de la respectiva anotación en el
Repertorio. La persona afectada por la negativa de inscripción podrá
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

recurrir al Juez de Letras para que éste, en vista de esa solicitud y de los
motivos expuestos por el Conservador, resuelva por escrito y sin más
trámites lo que corresponda. Si acoge la solicitud y manda a hacer la
inscripción el Conservador deberá hacerla y hará mención en ella del
decreto en que la hubiera ordenado.
En cambio, si el Juez se niega a ordenar que se practique la
inscripción, puede apelarse de esta resolución en forma ordinaria (Art. 18,
19 y 20 del Reglamento). Las inscripciones se llevarán a efecto sólo
cuando el peticionario le exhiba al Conservador copia auténtica del título
respectivo y el decreto judicial en su caso (art. 690 Código Civil y 57 del
Reglamento).
En el art.70 a 87 del Reglamento se establece en forma minuciosa
todas las solemnidades y requisitos que deben cumplir las distintas
inscripciones. Cabe señalar que en el caso de transferencia de un derecho
antes inscrito, se mencionará  en la nueva inscripción al tiempo de
designar el inmueble la precedente inscripción, citándose el registro, folio y
número de ella (art. 80 del Reglamento y 692 del Código Civil). Esto tiene
importancia porque, en virtud de la nueva inscripción de transferencia del
derecho antes inscrito, se produce la cancelación de la inscripción anterior,
no siendo necesario hacer anotaciones o subinscripciones al margen de la
inscripción que se cancela (art. 728 Código Civil).

62.- Las subinscripciones.

Fuera de las inscripciones el Conservador también expide las
subinscripciones que se practican en el margen derecho de las
inscripciones y cuya finalidad es rectificar errores, completar, modificar o
cancelar la inscripción. (art. 89)
Estas subinscripciones pueden practicarse de oficio, a petición de
parte o en cumplimiento de una resolución judicial:
1.- Practica el Conservador las subinscripciones de oficio para
salvar errores u omisiones en la inscripción con el solo mérito del título
inscrito, sin otro antecedente (art. 88 del Reglamento).
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2.- Las practica a petición de parte. Ello puede ser en el sólo

mérito del título cuando se trate de salvar un error que está aclarado en el
título (art. 88 del Reglamento). También puede ser en mérito de minutas
subscritas por las partes en caso de producirse un error en el título (art. 82
inciso 2 del Reglamento). También puede ser sobre la base de una minuta
firmada por las partes cuando se trate de enmendar un defecto de
individualización de las partes o de su representante.
También, cuando se trata de salvar inscripciones defectuosas que se
hubiesen practicado; en caso de que se trate de rectificar la inscripción en
virtud de un nuevo título debe procederse a una nueva inscripción (art. 89
inciso 1 del Reglamento).
3.- Si se practica la subinscripción en virtud de una sentencia
judicial, las que modifiquen o completen una inscripción deben
subinscribirse al margen derecho de ésta (art. 89 inciso 2).-

63.- Las cancelaciones.

Las cancelaciones de una inscripción implican la extinción o dejar sin
efecto un asiento practicado en el Registro. Estas cancelaciones pueden
originarse en virtud de una nueva inscripción (tradición); si se efectúa una
nueva inscripción (tradición) en virtud de la cual quien hasta ese momento
tenía inscripción a su nombre transfiere su derecho a otro, la inscripción
primitiva queda cancelada por el solo mérito de la nueva inscripción.
También puede haber cancelación por convención de las partes, la
que supone una subinscripción de la escritura pública en que consta la
cancelación convencional al margen de la inscripción cancelada (art. 728
Código Civil).
También puede cancelarse por resolución judicial, la que también
debe subinscribirse al margen de la inscripción cancelada (art. 728 Código
Civil).
La omisión de los requisitos que se exigen para la inscripción tiene
sanciones y, para estos efectos, hay que distinguir:
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Teoría de los
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a) Si se omite un requisito de fondo exigido en razón de la naturaleza

misma del acto o clase de la inscripción.
Si se omite un requisito o solemnidad externa.
b) Si se omite algún requisito esencial por ejemplo, que el título con
que se practica la inscripción no sea auténtico, o bien, que la inscripción
se haya practicado ante un Conservador incompetente la sanción será la
nulidad absoluta de la inscripción, porque se ha omitido un requisito
exigido en consideración a la naturaleza misma del acto de que se trata.
Si la omisión dice relación con las solemnidades externas, o sea, con
aquellas designaciones exigidas por el Código Civil o por el Reglamento y
que constituyen los requisitos formales que debe contener la inscripción, al
omitirse o ser defectuosas ellas, se aplica la sanción del art. 696 del
Código Civil, según el cual, si bien la inscripción es válida, no opera la
transferencia del derecho, o sea, el adquirente va a ser un poseedor sin
derecho mientras no se practiquen las inscripciones en la forma que la ley
señala.
En estos casos, para que pueda ser eficaz la inscripción, habrá que
completarla mediante una subinscripción, o bien, mediante una nueva
inscripción mediante un nuevo título (Art.82, 88 y 89 del Reglamento).
Los Conservadores de las distintas comunas conservan en su poder
los Registros en que constan todas estas transferencias, translaciones,
gravámenes o prohibiciones sobre la propiedad inmueble. Esto representa
un riesgo en el caso de la destrucción de estos Registros, por ello, hay
normas especiales contenidas en la Ley 16.665, sobre la reconstrucción
de estos Registros y que tiene una disposición especial en el inciso 2 del
art.1, porque dice que para aplicar esta ley el Presidente de la República,
previo informe de la Corte Suprema, debe dar por establecido el hecho de
la destrucción del Registro cuyas inscripciones se trata de reconstruir,
mediante un Decreto Supremo, cuya copia se agrega al final del Registro
respectivo.-
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

LA POSESIÓN.
64.- Generalidades.
Normalmente, por posesión se entiende la ocupación de una cosa, el
tener una cosa en nuestro poder sin que influya mayormente en este
aspecto la tenencia o carencia de un título o del derecho a tener esa cosa.
En el sentido técnico - jurídico la expresión posesión varía en las distintas
legislaciones, en algunas se le da el mismo sentido que se le da en el
lenguaje corriente, considerando la expresión posesión como la
dominación o potestad sobre una cosa. Otras legislaciones siguen una
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

orientación diversa y destacan no sólo la relación de hecho entre la

persona y la cosa, sino que también un elemento intencional o psicológico:
el animus; esta es justamente la tendencia que sigue el Código Civil, ya
que entiende por posesión.
65.- Concepto.
Art. 700 Código Civil. “La posesión es la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que
se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la
tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no
justifica serlo”.
Esta es la concepción subjetiva de la posesión de Federico Carlos
von Savigny, bastando el concepto del art. 700, para comprender que el
Código Civil, para configurar la posesión no sólo atiende al aspecto
material, sino que también al aspecto subjetivo de un  ánimo especial que
debe tenerse para que haya posesión, que es el  ánimo de señor o dueño.
Ahora, la teoría objetiva de Rodolfo von Ihering considera la
posesión como el poder o señorío que el hombre ejerce en forma
independiente sobre las cosas con el fin de utilizarlas en su provecho
económico, poder que se protege jurídicamente con prescindencia de
saber si dicho poder corresponde o no a un derecho. Según el art. 700 del
Código Civil, la posesión es en realidad una apariencia del dominio, que se
manifiesta en el ser una persona el titular sobre un derecho de dominio
sobre una cosa determinada, aunque en realidad no se tenga ese derecho
de dominio.
Podría pensarse que sólo las cosas corporales son susceptibles de
posesión partiendo de la misma definición del art. 700 del Código Civil. Sin
embargo, las cosas incorporales (derechos) también son susceptibles de
posesión (art. 715 Código Civil). Por ello, es interesante la definición que
da el autor español José Clemente de Diego que permite completar la
definición del art. 700 del Código Civil: “La posesión es el ejercicio
intencional en nombre propio de un derecho real aunque no se tenga
realmente”.
 149
Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Así, una persona puede ser poseedora del derecho real de

servidumbre en caso de que realice los actos a los cuales faculta la
servidumbre, sin que importe para estos efectos si es o no titular. Esto es
así porque hay posesión con o sin derecho; la posesión con derecho es la
situación normal, porque todo el que tiene un derecho real posee las
facultades que éste confiere (poseedor y dueño); también puede haber
posesión sin derecho, la que supone que hay una persona que posee y
tiene la cosa bajo su poder con  ánimo de señor y dueño, pero que hay
otra persona que es titular del derecho, o sea, hay dos personas: una, que
es el poseedor, y la otra, que es el titular del respectivo derecho.

66.- Elementos constitutivos de la posesión. Art. 700 del Código

Civil.
1.- La tenencia de una cosa (corpus);
2.- Ánimo o intención de tenerla como señor o dueño o, en su
caso, como el titular del respectivo derecho (animus); y
3.- Una cosa determinada.

67.- 1.- Tenencia de la cosa o corpus.

Este es el aspecto material de la posesión y lo constituye el poder
físico o la potestad que sobre la cosa se tiene.
Savigny sostiene que el corpus no supone necesariamente un
contacto directo e inmediato entre la persona y la cosa poseída, sino
que‚ él consiste en la manifestación de un poder de dominación, es la
posibilidad física de poder disponer de la cosa en forma directa e
inmediata, con la exclusión de la intervención de otras personas.
Por su parte, Von Ihering sostiene que el corpus no es más que la
exteriorización del derecho de dominio, el hecho de conducirse respecto
de la cosa como lo haría el propietario. Para‚ él, el corpus son todos
aquellos actos mediante los cuales manifiesta su derecho de propiedad
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

con relación a la cosa que es objeto de la posesión. Según esta idea, la

posesión exterioriza una relación de apropiación.
El Código Civil señala como elemento de la posesión la tenencia de
una cosa, es decir, la ocupación actual y material de ella, entendiendo por
ocupación el apoderamiento, o sea, que la persona tenga la cosa bajo su
poder, debiendo tener en claro que tiene una cosa bajo su poder no sólo
cuando hay aprehensión, sino cuando existe la posibilidad de disponer de
ella en forma directa e inmediata (Código Civil sigue la concepción de
Savigny).
Es decir, el corpus no es apoderamiento material, constante y
permanente de la cosa, no es tenerla permanentemente asida, sino que
consiste en obtener de la cosa la utilidad que ella permite según el
destino que naturalmente le corresponde, pudiendo el poseedor actuar
sobre la cosa en cualquier momento y pudiendo excluir la injerencia de
extraños con respecto a la cosa.

68.- 2.- Animus o intención de tener la cosa como señor o dueño

o como titular del respectivo derecho real.
Esto es así porque la posesión no sólo implica un poder de hecho
sobre la cosa como lo es el corpus, sino que también una voluntad de
carácter especial en la persona que pretende ser poseedor.
Este segundo elemento es de carácter psicológico, y consiste en la
intención del poseedor de actuar respecto de la cosa como si fuera su
propietario, como señor o dueño, es decir, es la intención de tener la cosa
para sí mismo.
Este elemento esta claramente establecido en el art. 700 del Código
Civil, al decir con ánimo de señor o dueño y refuerza esta idea al decir sea
que el dueño o el que se da por tal. El art. 925 Código Civil, también exige
la presencia de este animus cuando después de señalar ejemplos de actos
que significan el corpus, indica que dichos actos deben realizarse sin el
consentimiento del que discute la posesión y así se expresa porque quien
ejecutó esos actos estaba actuando como dueño de la cosa y, por lo tanto,
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

no necesita autorización de nadie para realizar esos actos del art. 925 del
Código Civil.
No siempre la tenencia material esta unida con el animus, pues hay
casos en que una persona tiene el corpus pero reconoce dominio ajeno
sobre la cosa, tal sucede, por ejemplo, en la mera tenencia en que el mero
tenedor tiene materialmente la cosa pero reconoce dominio ajeno sobre
ella, es decir, tiene el corpus pero carece del animus (art. 714 Código
Civil), ejemplo: es el caso del arrendatario, depositario o comodatario.
Art. 714 Código Civil. “Se llama mera tenencia la que se ejerce
sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El
acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que
tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa
empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa
reconociendo dominio ajeno”.
El animus se manifiesta principalmente a través‚ del título, porque si
el título es traslaticio de dominio quiere decir que a‚ él le siguió la tradición,
y ésta por definición en sí misma involucra que el adquirente debe tener el
ánimo o intención de adquirir el dominio de la cosa.
Ahora, si el título es de mera tenencia, ha habido una simple entrega,
por lo tanto, quien recibió la cosa no ha tenido intención de adquirir el
dominio. Por consiguiente, el no tendrá  animus y de ahí que carezca de la
calidad de poseedor, teniendo sólo la calidad de mero tenedor.
Es tan importante este elemento subjetivo (animus) que el legislador
ha establecido presunciones de posesión de carácter legal en el art. 719
Código Civil.

69.- 3.- Cosa determinada.

Exige claramente este requisito el art. 700 del Código Civil. Esto
significa que la cosa objeto de la posesión debe estar singularizada o
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

individualizada como especie o cuerpo cierto, por lo tanto, no hay

posesión respecto de géneros.

70.- Teorías sobre la naturaleza jurídica de la posesión.-

Son principalmente dos: la teoría subjetiva y la teoría objetiva.
1.-Teoría Subjetiva. Para esta teoría, el elemento fundamental y
característico de la posesión es la intención personal que debe concurrir y
que se denomina animus. Es este animus el que le da a la detentación el
carácter de posesión. Se señala que para que haya tenencia basta la
detentación material de la cosa, pero para que haya posesión además
debe concurrir este elemento subjetivo que es el  ánimo de tener la cosa
para sí. Luego, la existencia de la posesión va a depender de la voluntad
de la persona que tiene la cosa. Si dicha persona tiene la cosa sin
reconocer dominio ajeno, sino que la tiene para sí, hay posesión. En
cambio, si tiene la cosa para otra persona, reconociendo que el derecho
de dominio le pertenece a otro, no hay posesión, sino que solamente mera
tenencia.
Pero, este animus no debe existir solamente en el fuero interno del
individuo, porque si se mantiene allí no existe más evidencia de este
ánimo que la que manifiesta o declara quien se da o tiene la calidad de
poseedor. El animus debe desprenderse del título mismo en virtud del cual
el poseedor tiene la cosa en su poder. Es justamente en atención al título
que a los meros tenedores no se les reconoce la calidad de señor o dueño,
porque en el título mismo, en virtud del cual ellos tienen la tenencia de la
cosa, están reconociendo el dominio de otro.
Para esta teoría, la idea misma de posesión exige el  ánimo de señor
o dueño, o sea, requiere que la persona que tiene la cosa en su poder se
conduzca como si fuera propietario de ella, pero no exige la convicción de
tener derecho de dominio. Por ello, se dice que el ladrón de una cosa
puede ser poseedor de ella porque, si bien él tiene la convicción de no ser
dueño, tiene la intención de comportarse como tal y no reconoce dominio
ajeno.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Esta teoría de Savigny atribuye a la voluntad un carácter

preponderante como característica de la posesión.

2.- La Teoría Objetiva (Rudolf von Ihering). No pretende

menoscabar de la posesión el elemento intelectual, sino que sostiene que
no existe un animus especial o calificado, es decir, un  ánimo de señor y
dueño, y que éste no es un requisito de la posesión.
Dice que toda relación de tenencia de una cosa implica
necesariamente la existencia de un  ánimo en el detentador, porque
incluso la mera tenencia supone la intención de tener la cosa. Luego, este
elemento intencional se presenta tanto en la posesión como en la mera
tenencia y no consiste este elemento en un  ánimo de ser dueño, sino que
sólo en el propósito de servirse de la cosa para obtener la satisfacción de
sus necesidades.
Para este autor, el corpus y el animus forman una sola unidad,
porque en el hecho ambas cosas no son sino dos aspectos de una
relación, porque el animus es la intención de servirse de la cosa y el
corpus es la manifestación externa de esa intención. Por lo tanto, el corpus
no es simplemente una relación material, sino que es la exteriorización de
la voluntad del tenedor y no puede presentarse este corpus sin el animus
respectivo. Es decir, no puede pretenderse una independencia entre
corpus y animus, porque ésta se encuentra contenida en el corpus y, por
ello, toda detentación material, cualquiera que sea su calidad, comprende
dos elementos y tendría siempre el carácter de posesión a menos que
exista una ley expresa que le da solamente el carácter de detentación; en
tanto no exista una ley que le imprima este carácter, todo aquel que tenga
una cosa en su poder será  poseedor de ella.
Como consecuencia de esto, dice que la persona que tiene una cosa
en su poder en el litigio, le bastará probar el corpus y a su contendor le va
a corresponder acreditar que hay una ley expresa que a esa detentación le
da el carácter de mera tenencia.
Queda entonces claro el nombre de teoría objetiva porque ella se
funda en su integridad en el aspecto exterior, material de la relación
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

posesoria, reconociendo como poseedor a todo aquel que ejerce un poder

físico sobre la cosa.
El Código Civil, acepta la teoría de Savigny, ya que le da un carácter
preponderante al elemento psicológico (animus). Está  claro que para
adquirir la posesión de una cosa el Código Civil exige el corpus y el
animus, pero para conservarla sólo exige el animus. El Código Civil
distingue entre posesión y mera tenencia atendiendo al ánimo de
comportarse o no como señor y dueño de la cosa (Art.700 y 714 Código
Civil).

IMPORTANCIA DE LA POSESIÓN.-
71.- Importancia.
1.- Al poseedor se le presume dueño: quien tiene la posesión de la
cosa va a ser considerado como dueño, y el peso de la prueba le va a
corresponder al que impugne la calidad de propietario. Mediante la
posesión se puede llegar a la prueba del dominio (art. 700 inciso 2 Código
Civil).
2.- La acción reivindicatoria es la que se confiere al propietario de
una cosa para proteger su derecho, pues bien, al poseedor se le confiere
la acción publiciana (Igual que la acción reivindicatoria, pero concedida al
poseedor regular, Art.889 y 894 Código Civil).
3.- El poseedor de un inmueble o un derecho real constituido
sobre un inmueble tienen las acciones posesorias para su protección
(art. 916 Código Civil): Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesión de los bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

4.- La posesión puede conducir a la adquisición del dominio o de

los derechos reales por prescripción adquisitiva (art. 2492 Código Civil).
5.- El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa
fructuaria, aún cuando deba devolver ésta a su verdadero dueño (art.907
inciso 3 Código Civil).

CLASES DE POSESIÓN.
72.- Clasificación.
I.- Posesión regular e irregular. Esta clasificación se hace
atendiendo a la apariencia de dominio que en ellas se presenta.
II.- Posesión útil y posesión viciosa. Se hace atendiendo a la
forma en que se adquiere la posesión.
III.- Posesión continua y posesión interrumpida. Según la forma
de conservación de la posesión.

73.- I.- Posesión regular e irregular (art. 702 inciso 1 del Código
Civil)
La posesión regular es la que procede de justo título, que se
adquiere de buena fe y previa tradición, si el título es traslaticio de
dominio. La posesión irregular es aquella en que faltan uno o más de
estos requisitos (Art.702 y 708 del Código Civil).
Cuando concurren los tres requisitos estamos ante la posesión
regular, que es como decir que hay una mayor apariencia de dominio en el
poseedor. Cuando concurren todos los requisitos, el poseedor se presenta
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

al exterior con mayor apariencia de ser dueño de la cosa que en aquellos

casos en que faltan uno o más de estos requisitos.
Por ello, el legislador reconoce más ventajas al poseedor regular
que al irregular, pero, ambas son posesiones y como tales concurren a la
adquisición del derecho por prescripción, con distintos plazos en una y
otra. Así, la posesión regular conduce a la prescripción ordinaria, cuyos
plazos son de 2 años para muebles y 5 años para inmuebles. En tanto,
la posesión irregular lleva a prescripción extraordinaria en un plazo de
10 años.
Por otro lado, tanto la posesión regular como la irregular, dan origen
a la presunción de dominio del art. 700 inciso 2, del Código Civil,
disposición que no hace distinción al respecto.
En cuanto a los requisitos de la posesión, es importante tener en
cuenta el art. 702 inciso 1 del Código Civil, en orden a que para calificar la
buena fe, se atiende al momento en que se inicia la posesión; si ésta se
adquiere de buena fe, la posesión va a ser regular (con los demás
requisitos), aún cuando el poseedor pierda después la buena fe.

74.- Requisitos de la posesión regular.

1.- Justo Título.
2.- Buena fe.
3.- Tradición cuando el título es traslaticio de dominio.

75.- 1.- Justo título.

Art. 703 Código Civil. “El justo título es constitutivo o translaticio de
dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la
prescripción.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para

transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios
divisorios, y los actos legales de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo
título para legitimar la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar
derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren
la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo”.
El título es el hecho o acto jurídico que habilita para la
adquisición de un derecho, porque es la justificación de esa adquisición.
El título por sí, no produce la adquisición del derecho, sino que para
que éste opere se necesita la concurrencia del modo de adquirir, el cual
en caso de no ser eficaz como tal, produce si una consecuencia, cual es la
de colocar al adquirente en posesión de la cosa. Para que ello suceda es
necesario que el título sea apto para legitimar posesión y que el modo sea
válido. Los títulos que legitiman posesión son aquellos que habilitan para
adquirir el dominio u otro derecho real. Ellos son:
Los títulos constitutivos de dominio ocupación, accesión y
prescripción (art. 703 inciso 2 del Código Civil). El relacionado con la
prescripción merece un comentario, porque la verdad de las cosas es que
ella no es título que legitime la posesión, porque toda prescripción supone
necesariamente la posesión de la cosa, sin posesión no hay prescripción.
Es decir, es un elemento básico de ella la posesión y, por lo tanto, no
puede decirse que la posesión sea un título que legitime posesión.
Los títulos translaticios de dominio son los actos o contratos que
generan para una de las partes la obligación de transferir el dominio o
constituir un derecho real. Esta obligación se cumple o se extingue a
través‚ del pago o tradición de la cosa.
Pertenecen a esta clase de títulos los contratos de compraventa,
donación entre vivos, el aporte en la sociedad, la transacción sobre cosa
no disputada (art.703 inciso 3 y 6 del Código Civil). El art.703 inciso 3 del
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Código Civil, dice que el título translaticio es aquel que por su naturaleza
sirve para transferir el dominio, o sea, señala claramente que el título no
transfiere el derecho, sino que él sirve para transferirlo desde que habilita
a una de las partes para hacer la tradición, desde que le impone la
obligación de transferir el dominio de la cosa. La adquisición del derecho
se produce sólo mediante la tradición de la cosa, no mediante el título, aun
cuando sea traslaticio.
Los títulos de transmisión tratase aquí de la sucesión por causa de
muerte, este título legitima posesión, porque según el art. 688 inciso 1 y
722 inciso 1, por el solo hecho de deferirse la herencia el heredero
adquiere la posesión legal de ella. Además, el art.704 Nº4 del Código Civil
señala que el heredero aparente tiene un justo título, de donde cabe
deducir que el heredero tiene un título que legitima su posesión del
derecho de herencia. Este aspecto tiene importancia para la adquisición
por prescripción del derecho de herencia.
Estos títulos constitutivos, traslaticios y de transmisión son títulos
que legitiman posesión, esto es, que el adquirente de la cosa (o del
derecho), aunque no adquiera el derecho que le corresponde por el
respectivo modo de adquirir, adquiera posesión legítima, porque el título es
suficiente para adquirir dicha posesión y, porque si el modo de adquirir no
operó como tal, le otorgó la posesión al adquirente.
En este evento, el adquirente va a ser poseedor sin derecho, pero
podrá llevarlo a adquirir el derecho correspondiente por medio de la
prescripción; así, en la venta de cosa ajena, la tradición que se haga no va
a producir adquisición del dominio, porque el vendedor tradente carecía de
ese derecho, pero si va a poner al adquirente en posesión de la cosa,
posesión que va a ser legitimada por el título translaticio de la
compraventa en este caso y, además, posesión que le va a permitir
adquirir el derecho por prescripción.
Así como hay títulos que legitiman posesión, existen también títulos
que no la legitiman y son aquellos que no son aptos para poseer, tienen
tal calidad:
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Los títulos declarativos de dominio u otro derecho real son los actos
jurídicos y sentencias judiciales que se limitan a declarar un derecho ya
adquirido por otro título distinto del que ahora se indica; tienen este
carácter:
La sentencia de adjudicación en juicio divisorio (art.703 inciso 4).
Los actos legales de partición (art. 703 inciso 4).
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos (art.703 inciso 5).
Los contratos de transacción sobre cosas disputadas (art.703 inciso
6).
Estos son títulos declarativos del derecho porque reconocen o
declaran en favor de una de las partes un derecho ya adquirido por otro
título distinto, el cual legitima posesión.
Por ejemplo: si en una transacción se reconoce a una de las partes
el dominio sobre un bien litigioso; la transacción es un contrato, luego, es
un título, pero un título que se limita a reconocer el dominio que ya había
adquirido por un título anterior, el cual es el que legitima la posesión.
Esta regla tiene una excepción tratándose de sentencias de
adjudicación en partición entre herederos u otros comuneros o de actos
legales de partición entre comuneros, en que estos títulos que son
declarativos, por excepción legitiman la posesión exclusiva que en virtud
de la adjudicación adquiere el adjudicatario sobre la cosa que le ha sido
adjudicada; esto dice el art.703 inciso 4: Pertenecen a esta clase las
sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de
partición.
No dice cómo podría entenderse por la ubicación de este inciso que
se trata de títulos traslaticios de dominio, pues estos títulos no sirven para
transferir ningún derecho, sino que son títulos declarativos que reconocen
la existencia de un derecho anterior, pero producen un efecto propio de los
títulos traslaticios de dominio, cual es el de legitimar en el adquirente una
posesión exclusiva, posesión a la cual van a servir de título y que además
es distinta de la posesión proindiviso o común que existe entre los
comuneros sobre la cosa antes de la sentencia o acto de partición. La
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

situación sería la siguiente: Candonga, Dioni y el Koke son herederos de

un inmueble que adquieren por sucesión por causa de muerte,
manteniéndose durante cierto tiempo en la indivisión, llegando un
momento en que hacen la partición y se le adjudica a Candonga el
inmueble; aquí tenemos dos títulos: uno, es la sucesión por causa de
muerte que es el que legitima la posesión de los tres, porque es el título de
la posesión proindiviso de los tres herederos y que fue el modo de adquirir;
y otro, que es el acto de partición, que es un título declarativo que va a
producir el efecto del título traslaticio que es el de legitimar la posesión de
Candonga sobre el inmueble que le fue adjudicado y del cual pasó a ser
dueño exclusivo.
Pero, se presenta un problema en relación con el art.718 inc.1 del
Código Civil, pues éste dice que la posesión exclusiva del adjudicatario se
retrotrae a la fecha en que comenzó la posesión proindiviso. Por lo tanto,
hay un efecto retroactivo, una verdadera ficción, en virtud de la cual se
considera que el adquirente era poseedor exclusivo de la cosa adjudicada
desde la muerte del causante. Por su parte, el art.1344 inc.1 dispone que
el acto de partición en adjudicación es declarativo del derecho del
adjudicatario, porque éste es reputado dueño desde que comienza la
indivisión. Podría sostenerse en este caso que siendo la posesión única, el
título que legitima la posesión es aquel que originó la posesión proindiviso,
o sea, la sucesión por causa de muerte.
Pero, realmente no es así, porque estas disposiciones deben
entenderse en el sentido de que, la regla de la retroactividad de la
posesión exclusiva y del efecto declarativo de la partición del art. 718 inc.1
del Código Civil, no pasan de ser una ficción que tiene una finalidad muy
precisa, cual es la de dejar sin efecto, por ser inoponible a los comuneros
que no concurrieron o no consintieron, todas las enajenaciones y
gravámenes que uno de los comuneros hubiere ejecutado respecto de una
o todas las cosas comunes que en la partición se le adjudican a un
comunero distinto (art.718 inc.2 y 1344 inc.2 Código Civil).
Pero, esta ficción no lleva en manera alguna en materia posesoria, a
desconocer que en realidad hay dos posesiones distintas: la posesión
proindiviso, que va desde que comienza la indivisión hasta el acto de
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

partición; y la posesión exclusiva que va desde el acto de partición en

adelante. Esta afirmación se funda en las siguientes razones:
a) El art.703 inc.4 del Código Civil, asimila el acto de partición al
título traslaticio, y ello sólo puede tener por objeto que legitime la nueva
posesión exclusiva, no puede tener por objeto identificar el acto de
partición plenamente con el título traslaticio, porque por la partición no se
transfiere ningún derecho, característica propia de los títulos traslaticios,
sino que por la partición sólo se declara un derecho que ya existía.
Cuando el art. 703 inc.4 del Código Civil, asimila los títulos
declarativos que allí enumera a los títulos traslaticios, lo hace con un fin
específico: el de legitimar la nueva posesión exclusiva que en virtud del
acto de partición se ha generado, no pudiendo en caso alguno identificarse
de manera total con el título traslaticio, pues no hay traslación de derecho.
b) Por otro lado, el art.701 dice que es posible que una cosa sea
poseída a varios títulos. El art.718 faculta al poseedor exclusivo para
agregar a su posesión el tiempo de posesión proindiviso; luego, si puede el
poseedor hacerlo, entonces queda en claro que se trata de dos
posesiones distintas.
De todas estas posiciones se concluye necesariamente que los
actos o sentencias de partición son títulos que legitiman la posesión
exclusiva, la cual es distinta a la anterior posesión proindiviso. Esto no
deja de tener cierta importancia que radica en que a la persona a quien se
le adjudicó la cosa puede invocar frente a terceros cualquiera de los dos
títulos, los que legitimarán su posesión, lo cual le permite llegar a la
adquisición del dominio por prescripción.
Pero, ello sólo frente a terceros, porque respecto de los demás
comuneros sólo va a poder hacer valer su posesión exclusiva, no pudiendo
invocar frente a ellas el tiempo de posesión proindiviso, porque durante
dicho lapso su posesión no sería exclusiva ni determinada, justamente
porque poseía en común con los demás indiviso; en cambio, el acto de
partición o la sentencia de adjudicación le van a conferir un título de
posesión exclusiva y determinada, el cual puede perfectamente invocarse
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Teoría de los
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frente a los otros comuneros, porque se trata de una posesión diferente de

aquella que con ellos tenía.
Dentro de los títulos que no legitiman posesión están los de mera
tenencia (Art.714 y 716 Código Civil) Cuando hay mera tenencia, también
nos encontramos ante una persona que tiene una cosa en su poder, pero,
a diferencia de lo que sucede en la posesión, no lo tiene con  ánimo de
señor o dueño, sino que por el contrario, reconoce dominio ajeno. Es decir,
el tenedor de la cosa, la tiene en lugar y a nombre del titular del derecho
de dominio; por esto, el título de mera tenencia no legitima posesión,
desde el momento en que el mero tenedor reconoce que la cosa que tiene
en su poder pertenece a otro individuo. Por otro lado, la mera tenencia no
se transforma en posesión por el solo transcurso del tiempo (art.716 del
Código Civil), pero es posible que si el mero tenedor deja de reconocer el
dominio ajeno y se comporta como dueño, pudiera transformarse en
poseedor. Pero, cuando hay mera tenencia en sí misma, hay
reconocimiento que la cosa es ajena y, por ello, si bien está la tenencia de
la cosa (aspecto material), falta el animus (aspecto subjetivo) y, por
consiguiente, no hay posesión. Por lo tanto, el mero tenedor tampoco
podrá adquirir el derecho por prescripción.

76.- El título tiene que ser justo.

El justo título es el requisito de la posesión regular (art. 702 Código
Civil). Por justo título se entiende aquel que formalmente cumple con los
requisitos necesarios para poder atribuir el dominio, de tal forma que si el
título no conduce a la adquisición del dominio posteriormente, es por una
circunstancia ajena o extraña al título en sí mismo, pero no por estar
viciado el título.
Así sucede en la venta de cosa ajena, cuando el título (contrato de
compraventa) reúne todas las condiciones para operar la adquisición del
dominio estamos frente a un justo título, y la no adquisición del dominio no
se debe a una circunstancia propia del título, sino que a hechos ajenos a
los que a‚ él normalmente corresponde.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Por ello, se dice que justo título es todo hecho o acto jurídico que por
su naturaleza y por su carácter de verdadero y válido es apto para atribuir
en abstracto el dominio. Este análisis de la aptitud legal del título para
adquirir el dominio se hace en abstracto, esto es, considerando sólo el
título en sí mismo, sin atender a otras circunstancias ajenas al título,
circunstancias que en el caso concreto pueden determinar que no opere la
adquisición del dominio no obstante que el título reúne todas las
condiciones necesarias para que la adquisición del dominio se produzca.
Así como hay justos títulos, existen también los títulos injustos. En
materia de títulos injustos el legislador chileno siguió el siguiente sistema:
no da una definición de título injusto, sino que se limita a hacer una
enumeración taxativa de ellos, pero esta enumeración, si bien es de
carácter taxativo, no es específica en el sentido de que no contempla
casos especiales de títulos injustos, sino que casos de carácter general.
Así, se señala como título injusto en el Nº3 del art. 704 del Código Civil
“El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que
debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto
judicial, no lo ha sido”. En este Nº3, quedan comprendidos todos los
títulos nulos, aun cuando el ejemplo se refiere a algunos de ellos, sea la
causa de nulidad, la falta de objeto, un error, falta de causa, etc.
Los títulos injustos presentan la característica de adolecer de vicios o
defectos que impiden la transferencia del dominio, vicios o defectos que
dicen relación con la regularidad del acto en sí y no con la calidad de
dueño que pueda o no tener quien otorga el título. El título es injusto
entonces, cuando adolece de algún vicio o defecto o no tiene validez
respecto de las personas a que se refiere. Esta enumeración taxativa y
genérica que el legislador hace de los títulos injustos está en el art.704
Código Civil.

Art. 704 del Código Civil. “No es justo título:

1.- El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que
se pretende;
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

2.- El conferido por una persona en calidad de mandatario o

representante legal de otra sin serlo;
3.- El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación
que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto
judicial, no lo ha sido; y
4.- El meramente putativo, como el del heredero aparente que no
es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado
por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo que por decreto judicial se haya
dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al
legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido”.

ANÁLISIS DE LOS TÍTULOS INJUSTOS.

1.- Título falsificado.
Indica el art. 704 del Código Civil, que tal es el no otorgado
realmente por la persona que se pretende. Esto es lo mismo que decir que
el título no es auténtico en los términos del art. 17 del Código Civil;
ejemplo de título falsificado sería un contrato de compraventa en que una
persona ha suplantado al comprador o al vendedor, o bien, si se trata de
una compraventa celebrada por escritura pública, dicha escritura no ha
sido autorizada por el notario que se dice autorizarla.

2.- El título conferido por una persona en calidad de mandatario

o representante legal de otra sin serlo.
En este caso el título es injusto porque ha sido otorgado por una
persona que no tiene la representación de quien dice representar y, por
esta razón, este acto no empecé a este último y, por consiguiente, a su
respecto es como si no se hubiere realizado. También es injusto el título
otorgado por un representante legal que diga relación con los bienes de su
representado pero que no se relacione con el poder de representación
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Teoría de los
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legal que tiene el representante; la falta de representación legal o

convencional se produce no sólo cuando jamás ha existido mandato o
representación legal, sino también cuando éstas han existido y también
cuando aún habiendo representación legal o mandato, el representante
se extralimita en sus atribuciones, o sea, cuando va más allá de las
atribuciones que le fueron conferidas.

3.- Los títulos que adolecen de un vicio de nulidad.

El título que adolece de un vicio de nulidad es un título injusto y ello
porque el título nulo no es apto para operar transferencia y, por esta razón,
la posesión que se adquiere no responde a un derecho ni aun aparente,
que la justifique. El título es injusto sea que la nulidad que lo afecte tenga
el carácter de absoluta o relativa.
El legislador en el art. 704 Nº 3, del Código Civil, no hace diferencia
respecto a la clase de nulidad, es cierto sí que el ejemplo que pone es un
caso de nulidad relativa, pero este ejemplo no debe tomarse como
limitativo de la regla, en el sentido de que el legislador la está,
restringiendo sólo a los casos de nulidad relativa, muy por el contrario, es
lógico concluir que si el título que adolece de nulidad relativa es un título
injusto, con mayor razón lo será el que adolece de nulidad absoluta. En
esto, el Código Civil chileno tiene un enfoque distinto que el que se da en
la legislación francesa, porque en ella sólo es título injusto aquel que
adolece de nulidad absoluta, en tanto que el que está afectado por nulidad
relativa tiene el carácter de justo título. Ahora, un título que fue
relativamente nulo, puede sanearse por medio de la ratificación o por otro
medio legal y, en ese caso, la validación se retrotrae a la fecha en que se
confirió el título nulo (art. 705 del Código Civil). Entre nosotros, los autores
estiman que esta disposición del art. 705 del Código Civil es aplicable
exclusivamente a los casos de nulidad relativa, porque habla de
ratificación y sólo es posible sanear por ratificación los casos de nulidad
relativa, y en caso alguno, los de nulidad absoluta.

4.-Los títulos putativos.

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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Son aquellos en que solamente existe en la imaginación de la

persona que lo invoca, se apoya en antecedentes que no son reales ni
verdaderos, es decir, tiene como base un error. No es este el caso de un
título que adolece de algún defecto en su origen o en su forma, sino, lisa y
llanamente, de un título que no existe.
El Nº4 del art. 704 del Código Civil, nos indica como ejemplo de título
putativo el del heredero aparente que en realidad no es tal, o el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior. La persona a la cual en un testamento se le instituyó legatario,
tiene por ese acto un título; si con posterioridad por otro acto se revoca el
testamento y no se le instituye nuevamente como legatario y el presunto o
aparente legatario entra en posesión de la cosa legada, en realidad, va a
carecer de título, pero en apariencia va a tener uno que es el primitivo
testamento; pero este título aparente que tiene este legatario es injusto. El
heredero que en una sucesión intestada cree tener la calidad de tal,
porque ignora que existe otro heredero de mejor derecho, también va a
tener un título aparente (título injusto); y por el hecho de carecer de justo
título, estas personas no van a tener la calidad de poseedor regular, sino
que serán poseedores irregulares.
Pero, en este art. 704 Nº4, del Código Civil, hay un aspecto de
especial interés que es el contemplado en el inciso final de este artículo, el
cual se refiere al caso del heredero aparente a quien por resolución judicial
se le hubiere dado la posesión efectiva de la herencia, y dice que a este
heredero le va a servir de justo título el decreto judicial que decreta la
posesión efectiva; lo mismo que al legatario le va a servir de justo título el
testamento que le sirve de título y que haya sido judicialmente reconocido.
Por consiguiente, la regla general es que el heredero y el legatario putativo
no tengan justo título, pero si al heredero putativo se le concedió la
posesión efectiva de la herencia va a tener un justo título que va a ser el
auto o decreto de posesión efectiva, y el legatario también va a tener un
justo título que va a ser el correspondiente acto testamentario que haya
sido reconocido judicialmente.
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Bienes__________________________________________________________________________________________

¿Qué importancia tiene que a estos herederos o legatarios

putativos se les reconozca un justo título de la manera descrita
anteriormente?
Tiene importancia para los efectos de la prescripción, porque este
heredero aparente o putativo ha obtenido la posesión efectiva de la
herencia, en tanto que el heredero putativo que no ha obtenido la posesión
efectiva requiere de una posesión de 10 años para adquirir el derecho real
de herencia por prescripción (art. 1269 del Código Civil).
Al legatario putativo le sirve de justo título el acto testamentario que
haya sido judicialmente reconocido.
Produce este efecto cualquier reconocimiento judicial que se haya
realizado al testamento en cualquier procedimiento o gestión judicial,
incluso puede ser practicado este reconocimiento en la tramitación de la
posesión efectiva de la herencia del causante.

76.- 2.- Buena fe.

El art. 706 inciso 1 Código Civil, “La buena fe es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio”.
Entonces, la buena fe es un elemento o requisito de carácter
eminentemente subjetivo y también esencialmente personal, porque
es la convicción íntima y personal del individuo de haberse adquirido el
dominio por los medios legales correspondientes y sin que exista vicio
alguno. Justamente por este carácter subjetivo y personal de la buena fe
es que ella es propia de cada individuo, no pudiendo transmitirse o
transferirse a otras personas. El mismo art. 706 inciso 2 del Código Civil
nos señala como es la buena fe cuando el título es traslaticio de dominio:
si una persona, cuando hay un título traslaticio de dominio por ejemplo, la
compraventa, tiene la íntima convicción de que la cosa ha sido vendida y
entregada por la persona que estaba facultada o que tenía atribuciones
para transferir el dominio, el adquirente va a estar de buena fe porque va a
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estar convencido de que adquirió la cosa por medios legítimos sin

intervención de vicio alguno.
Esta convicción íntima que tiene la persona que adquirió la posesión
puede o no coincidir con la realidad de las cosas; si no coincide, por haber
circunstancias impeditivas de la adquisición del dominio, significa que el
poseedor ha incurrido en un error; si se trata de un error de hecho y es un
justo error (error excusable), la buena fe si existe (art. 706 inciso 3 Código
Civil); ejemplo: el de la venta de cosa ajena por una persona que
habitualmente vende esas cosas, como por ejemplo una casa automotriz.
Ahora, el caso de la mala fe se da en aquel que compra, por
ejemplo, una cosa a sabiendas que enajena, porque en ese caso su error
no existe; o bien, adquiere un inmueble embargado y, en tal caso, el error
no es excusable porque existen los medios legales para que éste hubiera
tomado conocimiento de la existencia del embargo (debería haber
revisado los registros del Conservador de Bienes Raíces). Por último, en
materia de buena fe, el error en materia de derecho hace presumir la mala
fe del poseedor (art. 706 inciso final del Código Civil).

PRUEBA DE LA BUENA FE.

El art. 707 del Código Civil. “La buena fe se presume, excepto en
los casos en que la ley establece la presunción contraria”. Esta es una
presunción simplemente legal, por consiguiente, admite prueba en
contrario. Como es una presunción simplemente legal, quien alega la
existencia de mala fe tendrá sobre sí el peso de la prueba.
Este art. 707 del Código Civil, establece una presunción que coincide
con la normalidad de las cosas que suceden; lo normal es que las
personas obran de buena fe y, la excepción, es la actuación de mala fe,
por eso justamente la existencia de esta presunción. Pero, hay ciertos
casos en que el propio legislador establece la presunción en contrario,
esto es, entra a presumir la mala fe, y ello sucede:
1.- Cuando se invoca un error de derecho (art.706 inciso final
Código Civil).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

El error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe,

que no admite prueba en contrario.
2.- La existencia de un título de mera tenencia hace presumir la
mala fe, no dando lugar a la prescripción, salvo que concurran
determinadas circunstancias.
Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos
10 años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que
alega la prescripción; que el que alega la prescripción pruebe haber
poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio
de tiempo (art. 2510 Nº3 del Código Civil);
3.- También se presume la mala fe después que el poseedor ha
contestado la demanda (art. 907 inciso 1 y 707 inciso 1 del Código Civil).
Uno de los problemas que se plantea es el de determinar el
momento en que debe existir la buena fe para calificar la posesión de
regular. Esto ha sido discutido largamente en la doctrina y no hay pleno
acuerdo en la legislación comparada porque la duda es si es necesaria la
buena fe sólo al momento de adquirirse la posesión o si es necesaria en
ese momento debiendo mantenerse durante todo el tiempo de posesión.
Una y otra solución ha sido aceptada por las diversas legislaciones y
también en‚ épocas distintas.
El Código Civil chileno establece en forma muy clara que para la
existencia de la posesión regular es suficiente que haya buena fe al
momento de iniciarse la posesión, no siendo necesario que posteriormente
subsista.
Por consiguiente, podría darse perfectamente el caso de una
persona que adquirió la posesión de buena fe y posteriormente la haya
perdido (art. 702 Código Civil).
La buena fe es un elemento total y absolutamente personal, por
consiguiente, para calificar si esa persona se encuentra en buena o mala
fe, solamente habrá  que atender a las circunstancias en que el se
encuentra, si el análisis de las circunstancias de sus antecesores, porque
la buena fe no se traspasa de un poseedor a otro.-
 170
Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

4.- En la muerte presunta.

El caso de los poseedores de los bienes del desaparecido, cuando
han sabido y ocultado la verdadera muerte de éste o su existencia. Art. 94
N°6 del Código Civil.

77.- 3.- Tradición cuando el título es traslaticio de dominio.

En caso de que se trate de un título constitutivo no se requiere de
tradición porque el título, como sucede con la ocupación y la accesión, es
a la vez modo de adquirir. Luego, en estos casos de títulos constitutivos va
a ser necesario sólo el justo título y la buena fe. La misma situación
sucede en la sucesión por causa de muerte, esto es, en el título de
transmisión, el cual va a ser a la vez título - modo de adquirir; pero, en el
caso del título traslaticio de dominio, sucede que éste por sí mismo no
produce la adquisición del derecho, porque en el título traslaticio hay una
clara separación entre el título y el modo de adquirir.
No es lo mismo que en la ocupación, accesión, etc., en que el título
es a la vez modo. Por eso, cuando el título es traslaticio de dominio, para
que exista posesión regular se requiere de la tradición; si no hay tradición,
y el título es traslaticio de dominio, no va haber posesión regular (art. 702
inciso 3 del Código Civil).
La ley establece algunos casos en que se presume la tradición:
En el art. 702 inciso final del Código Civil: La posesión de una cosa
a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará  presumir la
tradición, a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del
título, porque en este caso, la única forma de efectuar la tradición es
mediante la competente inscripción; si no hay inscripción, no hay tradición,
aún cuando el adquirente detente la cosa en su poder. Luego, esta
presunción del art. 702 inciso final del Código Civil, es aplicable sólo
respecto de los bienes muebles y de las servidumbres (con su
contracepción), porque en estos 2 casos la tradición no se efectúa
mediante la inscripción; no se aplica esta presunción a los inmuebles, es
decir, el dominio y derechos reales constituidos sobre inmuebles (salvo el
 171
Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

de servidumbre), porque respecto de éstos se aplica el art. 686 Código

Civil, porque exige que la tradición se realice mediante la competente
inscripción.

Posesión irregular.
El art.708 del Código Civil. “Posesión es irregular es la que
carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702”.
En cuanto a sus efectos, podemos señalar los siguientes:
a) Tanto la posesión regular como la irregular pueden conducir a
la adquisición del derecho por prescripción, existiendo si, una diferencia
entre ambos casos, porque el poseedor regular adquiere por
prescripción ordinaria; mientras que si es irregular, va a operar la
prescripción extraordinaria. La acción reivindicatoria que está definida
en el art. 889 Código Civil. “La reivindicación o acción de dominio es la
que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está  en posesión,
para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”. Se confiere al
dueño de la cosa, confiriéndose por excepción al poseedor regular que
estaba en vías de ganar la posesión por prescripción (art. 894 Código
Civil).
b) La presunción del art. 700 inciso 2 del Código Civil, opera tanto
respecto del poseedor regular como del irregular. El legislador no ha
establecido ninguna diferencia o limitación al respecto.
c) Los interdictos posesorios pueden ser hechos valer tanto por el
poseedor regular como por el irregular. El legislador tampoco establece
limitaciones a este respecto (Art. 916 y 918 Código Civil).

78.- 2.- Posesión útil y viciosa.

El legislador nos dice que son posesiones viciosas la violenta y la
clandestina (art. 709 del Código Civil). Por oposición, posesión útil es la
que no adolece de los vicios de violencia y clandestinidad. La posesión
violenta es la que se adquiere por medio de la fuerza.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

En este aspecto el legislador atiende al momento de la adquisición

de la posesión y si se adquiere por fuerza se cataloga de violenta. Está
fuerza tiene que tener los siguientes requisitos:
a.- Debe ser grave (art. 1456 del Código Civil);
b.- No necesita ser una fuerza actual; y
c.- Tampoco tiene importancia la persona que ejerce la fuerza y
contra de quien se ejerce, puede ser dueño o poseedor (art. 710 y 711
del Código Civil).
Posesión clandestina es aquella que se ejerce ocultándola de
quien tiene derecho a oponerse a ese ejercicio (art. 713 del Código Civil).
Para calificar de clandestina la posesión se tiende a los actos de
ejercicio de la posesión, de tal manera que si esos actos son ocultos la
posesión es clandestina. Tanto la posesión violenta como la clandestina
pueden referirse exclusivamente a los bienes muebles o a los inmuebles
no inscritos, porque el poseedor inscrito de un inmueble está garantizado
por la inscripción y todo acto de violencia y clandestinidad en cuanto estos
no pueden privarle de su posesión. De tal manera que si el inmueble está
inscrito y alguno se apodera con violencia o clandestinidad de este
inmueble, este no va a adquirir la posesión, sino que tendrá  la calidad de
tenedor precario, y el dueño va a tener en su contra la llamada acción de
precario para obtener la restitución de lo que le pertenece.
La posesión violenta y la clandestina no permiten ganar el
derecho por prescripción ordinaria, ello por faltar la posesión regular,
porque en la violenta y en la clandestina no concurren los requisitos del
art. 702 del Código Civil. Tampoco procede la prescripción extraordinaria,
ya que a pesar de ser esta posesión irregular, el art. 2510 del Código Civil
exige que no haya violencia ni clandestinidad para que opere la
prescripción extraordinaria. Por otro lado, estas posesiones viciosas no
cuentan con la protección de las acciones posesorias (art. 918 del Código
Civil). Por excepción, el art. 928 del Código Civil, concede al poseedor
violento o clandestino la querella de restablecimiento o despojo violento en
el caso de que otra persona lo despoje a él violentamente de su posesión,
la finalidad de ello es evitar los actos de violencia.
 173
Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Si una persona adquiere una cosa de un poseedor violento o

clandestino, dicha persona podría tener la calidad de poseedor regular, y
será regular en el caso de que concurran los requisitos del art. 702 del
Código Civil, ello porque la posesión es personal y exclusiva.

79.- 3.- Posesión continua y posesión interrumpida.

La posesión continua es aquella que no ha sido perdida,
impedida ni desconocida por demanda judicial. La posesión
interrumpida es aquella que se ha perdido, ha sido impedida o ha sido
desconocida por demanda judicial.
Cuando hay pérdida o impedimento de la posesión se produce la
interrupción natural de la misma; si hay desconocimiento por demanda
judicial, se produce la interrupción civil de la posesión (art. 2502 del
Código Civil).
La interrupción natural o civil de la posesión es a la vez interrupción
natural o civil de la prescripción adquisitiva del respectivo derecho.
La posesión tiene como característica el hecho de ser personal, es
decir, cada individuo la adquiere por sí mismo, no pudiendo haber ni
transferencia ni transmisión de la posesión (art. 717 inciso 1 del Código
Civil). Además, es exclusiva, ya que en general no puede compartirse,
salvo posesión proindiviso.
Si una persona adquiere la posesión es porque otra la ha perdido.
Sucede que la posesión tiene importancia para la prescripción y, ésta
requiere generalmente de plazos largos. Esto conduce a que muchas
veces se produzca la situación de que el poseedor por sí mismo no pueda
completar el plazo de prescripción, por ello el art.717 del Código Civil, le
da al poseedor una facultad, cual es la de agregar a su posesión la de sus
antecesores jurídicos; esto es lo que se denomina accesión de
posesiones.
Para que se produzca la accesión de posesiones es necesaria la
concurrencia de ciertos requisitos:
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

1.- La existencia de un vínculo jurídico entre el actual poseedor y

su antecesor: para la procedencia de la accesión de posesiones esto es un
requisito fundamental, esto es, que entre el actual poseedor y el antecesor
de éste en la posesión existan relaciones jurídicas de las cuales el actual
poseedor derive su derecho, sea éste aparente o verdadero sobre la cosa.
Este requisito fluye del art.717 del Código Civil, que se pone en la
situación de existir esta derivación de derecho de una persona a otra, por
su parte, los art. 919 y 2505 del Código Civil, también se refieren al
antecesor y al sucesor en el sentido de haber relaciones jurídicas entre
ellos.
Para que pueda efectuarse la accesión de posesiones, la ley se
coloca en la situación de que haya habido una sucesión real o aparente de
derechos entre el actual poseedor y el antecesor.
La posesión de hecho (usurpador que usa violencia) cuando no hay
relación jurídica entre sucesor y antecesor que justifique la posesión real o
aparente del poseedor, no se benefician con la accesión de posesiones.
2.- El poseedor debe alegar una serie continua e ininterrumpida
de sucesiones de antecesores: esto es, no puede escogerse las
posesiones, entre ellos debe haber continuidad (art. 717 inciso 2 y 2500
del Código Civil).
3.- Las posesiones que se agregan deben serlo con todas sus
calidades y vicios (art. 717 inciso 1 del Código Civil), es decir, por la
accesión de posesiones no mejoran ni desmejoran las posesiones
anteriores. Si ellas eran irregulares, como irregulares se agregan, no
pudiendo cambiar la calidad de ésta en manera alguna.
4.- Si se trata de la posesión inscrita de un inmueble la
agregación de las posesiones sólo puede efectuarse hasta el título inscrito
anterior a aquel contra el cual se prescribe (art.2505 del Código Civil).

80.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

1.- Reglas comunes a la posesión de bienes muebles e inmuebles.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

2.- Reglas aplicables sólo a la posesión de bienes muebles.

3.- Reglas aplicables sólo a la posesión de bienes inmuebles.

81.- 1.- Reglas comunes a la posesión de muebles e inmuebles.

Ellas dicen relación con la adquisición de la posesión por medio de
representantes y con la adquisición de la posesión por medio del derecho
de herencia.
a.- Adquisición de la posesión por medio de representantes.
Tanto la posesión de los muebles como los inmuebles puede ser
adquirida por representación legal o voluntaria, aplicándose en todo las
reglas de la representación (art. 720 del Código Civil). También se aplican
las reglas de inoponibilidad para el caso de que no haya poder o,
habiéndolo, hay una extralimitación del mismo. También rigen las reglas
de la ratificación como medio de hacer eficaz la posesión que era
inoponible al representado (art.721 Código Civil).
Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre
de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del
mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su
conocimiento.
Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su
mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su
conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en
que fue tomada a su nombre.
El art. 721 del Código Civil, nos dice que la posesión se inicia al
momento de adquirir el representante, aún cuando el representado no
tenga conocimiento de ello, con lo cual se deja muy en claro que la
voluntad que opera la adquisición de la posesión es la del representante y
no la del representado.

b.- Adquisición de la posesión del derecho de herencia.

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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

“La posesión de la herencia se adquiere desde el momento que es

deferida, aunque el heredero lo ignore” (art. 722 Código Civil). ¿Cuándo es
deferida la herencia? Se defiere cuando la ley llama al heredero a aceptar
o repudiar un legado (art. 956 Código Civil). El momento en que se hace el
llamado será distinto si la asignación es pura y simple o condicional; si la
asignación es pura y simple, el llamado se produce al momento de morir el
causante; si la asignación está sujeta a condición suspensiva, se produce
al momento de cumplirse la condición (art. 956 inciso 2 del Código Civil).
A este respecto hay que llamar la atención, cual es que en la
adquisición del derecho de herencia (cosa incorporal) no entra a jugar ni el
corpus ni el animus, porque para que el heredero adquiera la posesión de
la herencia no es necesario que haya actos de heredero o poseedor,
incluso puede ignorar el fallecimiento del causante cuya herencia
comienza a poseer. Esta posesión legal de la herencia tiene importancia
porque:
- Faculta al heredero para hacer acto de tal, para tomar posesión
material de los bienes hereditarios.
- Confiere derecho al heredero a las acciones posesorias, lo cual le
permite la protección de las cosas que posee.
Pero, también somete al heredero a las acciones que terceros
pudieran intentar en su contra (art.719 Código Civil).
- Esta posesión legal importa porque permite al poseedor llegar a
adquirir el derecho por prescripción. Como nadie puede adquirir derechos
en contra de su voluntad es que se defiere la herencia; ahora, si el
heredero acepta, no hay problemas y adquiere la posesión; en cambio, si
se repudia la asignación, el legislador considera que su posesión no ha
existido jamás, es decir, por el repudio de la asignación desaparece en
forma efectiva la posesión legal que el heredero tenía sobre la herencia
(art.722 inciso 2 Código Civil).

82.- 2.- Reglas aplicables sólo a la posesión de bienes muebles.

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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Dicen relación con la adquisición, conservación y pérdida de la

posesión.
a.- Adquisición de la posesión de bienes muebles.
Se adquiere desde el momento en que concurre la voluntad de
poseer y la aprehensión material o física de la cosa (corpus y animus). En
cuanto a la adquisición de la posesión hay una situación especial respecto
de los incapaces, ya que incluso los absolutamente incapaces excepto
dementes e infantes pueden adquirir por sí mismos la posesión de bienes
muebles, siempre que concurra apoderamiento e intención, pero no
pueden ejecutar actos jurídicos en virtud de esa posesión sino por
intermedio de sus representantes legales. Lo mismo se aplica para los
relativamente incapaces (art.723 del Código civil).
Esta regla de carácter excepcional contrasta con la capacidad que se
requiere para la adquisición de la posesión de bienes inmuebles, la cual,
cuando se adquiere por tradición, exige plena capacidad de ejercicio, y si
es adquirida por un incapaz por sí mismo habrá  nulidad absoluta o
relativa, dependiendo ello de la clase de incapacidad de que se trate.
b.- Reglas sobre la conservación de la posesión de los bienes
muebles.
La posesión se conserva mientras subsista el animus. A este
respecto hay que considerar que para la adquisición de la posesión la
persona debe reunir dos elementos: animus y corpus. Pero, para su
conservación, basta con tener el animus, aun cuando momentáneamente
la persona careciera o no tuviera el corpus. Esto es, lo que se requiere es
la conservación de la voluntad de mantener la posesión y esa voluntad
subsiste o se mantiene mientras no se manifieste o aparezca una voluntad
contraria a ella; es justamente esto lo que nos dice el art. 727 Código Civil.
El mantener o conservar el animus (voluntad de poseer), no implica una
continuidad en el tiempo, es decir, no implica que el animus se tenga o
mantenga momento a momento, el legislador supone que la voluntad del
poseedor se mantiene mientras no aparezca una voluntad contraria a ella.
Por eso es que mientras duerme la persona, caso en el cual no
estaría manifestando su voluntad, la posesión se mantiene. El legislador
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

supone esta voluntad de conservación mientras no aparezca voluntad en

contrario y, esta voluntad en contrario, puede ser:
a) La propia voluntad del poseedor, cuando abandona o enajena la
cosa.
b) La voluntad de un tercero, que se nos presenta cuando este
tercero se apodera de la cosa con el ánimo de hacerla suya; en este caso,
quien tenía la posesión la pierde y se adquiere ésta por el tercero (art.726
Código Civil).
La posesión se puede conservar al igual que se puede adquirir por
medio de terceros. En concordancia con este principio, el legislador
estatuye que el poseedor conserva su posesión aún cuando le entregue la
tenencia de la cosa a otra persona, por ejemplo: cuando la da en
arrendamiento, comodato, depósito o, en general, a cualquier otro título no
traslaticio de dominio (art. 725 del Código Civil). En estos casos, si bien es
cierto que el poseedor se desprende de la tenencia de la cosa (corpus),
mantiene el animus y, por lo tanto, conserva la posesión.

c.- Reglas sobre pérdida de la posesión de los bienes muebles.

Se produce la pérdida cuando el poseedor pierde el corpus y el
animus, como por ejemplo:
Cuando el poseedor enajena la cosa haciéndose la correspondiente
tradición (art. 648 y 726 del Código Civil).
Cuando el poseedor ha perdido el corpus, conservando el animus,
siempre que el tercero que tiene el corpus tenga a su vez ánimo de señor
y dueño (art.726 Código Civil).
En el caso que el poseedor conserva el corpus pero pierde el
animus; es la situación que sucede en el llamado “constituto posesorio”
(art.684 Nº5 Código Civil), que es aquella situación en que el poseedor del
mueble, en mérito del título traslaticio y de mera tenencia, transfiere la
cosa, quedando como mero tenedor de la misma. El corpus aquí no sufre
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

alteraciones, pues la cosa sigue en manos de quien la tenía, pero hay un

cambio en el animus, esta figura se llama intervención de la posesión.

83.- 3.- Reglas aplicables a la posesión de los bienes inmuebles.

Esta es la llamada teoría de la posesión inscrita.

TEORÍA DE LA POSESIÓN INSCRITA.

84.- Generalidades.
También estas normas dicen relación con la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles:

85.- Reglas aplicables.

I.- Normas referentes a la adquisición de la posesión de los
inmuebles.
Para poder establecer en qué forma se adquiere la posesión de los
inmuebles hay que hacer algunas distinciones.
1.- En primer término, hay que atender a la naturaleza del título,
distinguiendo sí:
a.- El título es constitutivo de dominio,
b.- El título es traslaticio de dominio.

a.- El título es constitutivo de dominio (accesión, ocupación) o si

se trata de la sucesión por causa de muerte, no se requiere la inscripción
para adquirir la posesión. La razón de esto está en que:
- Cuando el título constitutivo es la accesión, la inscripción del
suelo principal cubre el terreno accedido.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

- Tratándose de la prescripción, ella opera cuando se reúnen los

requisitos establecidos por la ley, y la inscripción que se requiere es
solamente un requisito para hacer oponible la prescripción respecto de
terceros (art.689 y 2503 Código Civil).
- En la sucesión por causa de muerte, la inscripción se exige no
para adquirir la posesión, sino para la conservación de la historia de la
propiedad raíz. Ello es así porque la posesión de la herencia se
adquiere al momento de deferirse, sin necesidad de cumplirse ningún
requisito anexo.
- Tratándose de la ocupación, no se presenta problema, porque por
medio de ella sólo se adquieren bienes muebles.

b.- El título es traslaticio de dominio.

Se plantea el problema con la inscripción en el Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, y para estos efectos y ver si es o no
necesaria la inscripción en el Registro Conservatorio para la adquisición
de la posesión hay que distinguir:
1.- Si se trata de adquisición de posesión regular o irregular.
2.- Si se trata de un inmueble inscrito o no inscrito.

a.- Adquisición de la posesión regular de un inmueble. La

doctrina está totalmente de acuerdo en que para adquirir la posesión
regular de un inmueble se requiere de la inscripción, sin distinguir si el
inmueble está inscrito o no.
Es decir, para adquirir la posesión regular de un inmueble inscrito es
necesaria la inscripción, como lo es también para la adquisición de un
inmueble no inscrito. Razón: se encuentra en que la posesión regular
exige la tradición cuando el título es traslaticio de dominio (art. 702 del
Código Civil) y si se requiere tradición, la única forma de hacerla,
tratándose de un inmueble, es mediante la inscripción; si no hay
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

inscripción no hay tradición y, en consecuencia, no hay posesión regular

(Art.686, 724, 702 y 708 Código Civil):
El art. 702 del Código Civil, señala que la posesión regular es la que
procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, siendo también
necesaria la tradición si el título es traslaticio de dominio.
El art. 708 del Código Civil, señala que la posesión irregular es la
que carece de uno o más de los requisitos señalados en el art. 702 del
Código Civil.
El art. 686 del Código Civil, señala que se efectuará la tradición del
dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro
Conservatorio.
El art. 724 del Código Civil, expresa que si la cosa es de aquellas
cuya tradición debe hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá  adquirir la posesión de ella sino por este medio,
es decir, por la inscripción.
O sea, la inscripción es requisito de la posesión regular de los
inmuebles. En el caso de un inmueble no inscrito también es necesaria su
inscripción para la adquisición de su posesión regular cuando el título es
traslaticio de dominio y, esta inscripción, deberá practicarse conforme a las
reglas de la primera inscripción (art. 693 del Código Civil).

b.- Adquisición de la posesión irregular de un inmueble.

Aquí, hay que hacer una distinción entre:
a) Inmuebles inscritos.
b) Inmuebles no inscritos.
Esta distinción se hace para efectos de analizar si se requiere o no
de inscripción para la adquisición de la posesión.
Adquisición de la posesión irregular de un inmueble inscrito sólo
puede adquirirse por la respectiva inscripción, por las siguientes razones:
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

El art.724 del Código Civil, exige inscripción para adquirir la posesión

de un inmueble inscrito, no distinguiendo si la posesión es regular o
irregular.
El art. 728 del Código Civil, dispone que mientras subsista la
inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito,
no adquiere la posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente.
Esta disposición nos dice que el poseedor inscrito no pierde la
calidad de tal, aun cuando un tercero se apodere materialmente del
inmueble inscrito. Incluso más, si el tercero que se apoderó del inmueble
inscrito, tiene un título traslaticio, no va a adquirir la posesión, si no media
una nueva inscripción.
El art. 730 del Código Civil, engloba dos situaciones distintas, una
contemplada en el inc.1 en la cual no exige la inscripción para adquirir la
posesión de inmuebles inscritos; y otra, en el inc.2 en la cual se refiere a
los inmuebles no inscritos, exigiendo siempre competente inscripción para
extinguir la posesión del antiguo poseedor y la adquisición de ella por el
nuevo poseedor.
b) Adquisición de la posesión irregular de un inmueble no
inscrito. En este caso, hay una larga discusión sobre si es o no necesaria
la inscripción para la adquisición de la posesión. Algunos sostienen que
para la adquisición de la posesión irregular de un predio no inscrito es
necesaria la inscripción también; en cambio, otros dicen que para la
adquisición de la posesión irregular de un inmueble no inscrito basta el
apoderamiento material, no siendo necesaria una nueva inscripción.
Don Humberto Trucco y Tomás Ramírez Frías afirman que la
posesión irregular de un inmueble no inscrito sólo puede adquirirse por
medio de la inscripción, dan los siguientes argumentos:
1.- El art. 724 del Código Civil, que exige la inscripción para la
adquisición de toda posesión de inmuebles, sin distinguir entre inmuebles
inscritos y no inscritos.
2.- El art. 726 y 729 del Código Civil que, aparentemente habilitan
o autorizan para la adquisición de toda posesión de inmuebles por simple
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

apoderamiento, se están refiriendo al caso en que no hay título traslaticio

de dominio y lo que se está viendo es la adquisición de la posesión
irregular cuando hay título traslaticio de dominio.
3.- En caso de estimarse que no es necesaria la inscripción para
adquirir la posesión irregular de un predio no inscrito, se estaría frustrando
lo deseado por Bello en orden a que todos los inmuebles se incorporan al
régimen de inscripción, ya la idea de Bello al establecer el Registro
Conservatorio era precisamente ésta.
Otro sector de la doctrina, principalmente don José Clemente
Fabres, Leopoldo Urrutia y Manuel Somarriva, sostienen la posición
contraria, esto es, que puede adquirirse la posesión irregular de un predio
no inscrito por simple apoderamiento, no siendo indispensable la
inscripción. Dan las siguientes razones:
La posesión irregular, por definición del art. 708 del Código Civil, es
aquella a la cual le falta alguno de los requisitos que el art.702 señala para
la posesión regular y entre esos requisitos está  la tradición si el título es
traslaticio de dominio; luego, si falta uno de los requisitos del art. 702 del
Código Civil, la posesión será irregular y tal es la situación en que nos
encontramos.
Indican que en el art. 729 del Código Civil, los inmuebles no inscritos
están asimilados en cuanto a la adquisición y pérdida de la posesión a los
bienes muebles, esto es, el régimen establecido en el art. 726 del Código
Civil. Es decir, el art. 729 Código Civil, reconoce que alguna especie de
posesión puede adquirirse por simple apoderamiento respecto de
inmuebles no inscritos y, esa posesión, necesariamente tiene que ser la
posesión irregular, ya que el art. 724 del Código Civil, exige en forma
perentoria de la inscripción para la adquisición de la posesión regular de
un inmueble inscrito o no inscrito. Indican que si el art. 729 del Código
Civil, dice que hay posesión en los casos de apoderamiento violento o
clandestino, es lógico concluir que también la hay si existe título traslaticio
de dominio y un apoderamiento sin violencia o clandestinidad.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

El art. 730 inc.1 del Código Civil, no exige inscripción para adquirir la
posesión en un predio no inscrito cuando hay usurpación, en cambio, el
inciso 2 se refiere a predios inscritos y exige esa inscripción.
Por último, dicen que la objeción que hacen los señores Trucco y
Ramírez en orden a que no se cumpliría lo deseado por Bello, no tiene un
fundamento ni consistencia, porque el inmueble siempre va a acceder en
alguna forma al régimen de inscripción y si no lo es en los casos en que
hay título traslaticio de dominio, lo va a ser en los casos del art. 688 del
Código Civil, cuando opera la sucesión por causa de muerte.

II.- Normas referentes a la conservación de la posesión de los

inmuebles.
La inscripción es en realidad también una garantía de la
conservación de la posesión para el poseedor; ello es así porque el
poseedor va a conservar su posesión mientras la inscripción no se cancele
(art.728 inc.1 del Código Civil). En segundo lugar, es así porque mientras
subsista la inscripción con plena vigencia, se conservará la posesión aún
cuando un tercero ocupe materialmente el inmueble (art. 728 inc.2 del
Código Civil). Si alguien se apodera materialmente del inmueble,
subsistiendo la posesión a nombre del poseedor, quien ocupa sería un
poseedor precario frente al cual puede intentarse la acción de precario
(art.2195 del Código Civil), teniendo asimismo las acciones posesorias. Lo
que si no hay que olvidar es que la inscripción juega un rol dentro de la
posesión, pero no es el único requisito que debe cumplir esta posesión, ya
que a la inscripción deben unirse necesariamente el corpus y el animus,
requisitos que por definición misma constituyen la posesión. En el hecho,
la inscripción deberá tener eficacia sólo en cuanto constituye la
solemnidad de un hecho real, cual es la posesión material del predio, no
debiendo tener ninguna si no corresponde a una determinada realidad, ya
que esto constituiría lo que se llama una inscripción meramente de papel.
En el hecho, la posesión debe estar configurada por el corpus, más el
animus y la inscripción, cuando se trata del inmueble (art.724 y 728 del
Código Civil); pero estos artículos, tiene que ser necesariamente
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

complementados con lo dispuesto en el art.700 del Código Civil, que da

una muy clara definición de la posesión y de sus elementos; por eso se
rechaza por muchos autores aquella posición en que sólo existe la mera
inscripción, la cual estaría configurando la totalidad de la posesión en sí
misma. No basta según estos autores con la sola existencia de la
inscripción para que haya posesión; si se exigiera la sola inscripción se
estaría prescindiendo total y absolutamente del concepto mismo de
posesión que nos da el art.700 del Código Civil. El rechazo de esta
inscripción meramente de papel, ha motivado que los tribunales, ante un
conflicto entre dos poseedores que tienen la inscripción a su nombre, se
incline por aquel que tiene la inscripción y la tenencia material, por sobre
aquel que sólo tiene la inscripción a su nombre. Ello es así porque en el
primero la inscripción corresponde a la realidad y aquí concurren, fuera de
esta inscripción, los elementos que según el art.700 del Código Civil,
configuran la posesión.

III.- Normas referentes a la pérdida de la posesión de los

inmuebles.
De acuerdo con el art.728 inciso 1, del Código Civil, la posesión
inscrita cesa, termina o se pierde cuando la inscripción se cancela. La
inscripción se cancela por:
a) Voluntad de las partes.
b) Decreto judicial.
c) Por una nueva inscripción.

a) Cancelación por la voluntad de las partes.

Se produce cuando aquellas que han otorgado el título que se
inscribió en el respectivo Registro Conservatorio, de común acuerdo, dejan
sin efecto el contrato o título que originó la inscripción. Este acuerdo de
voluntades por el cual se deja sin efecto el contrato, se denomina
resciliación y es uno de los modos de extinguir la obligaciones consagrado
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

en el art.1517 inc.1, del Código Civil. Pero, no basta con la resciliación

para que se produzca la cancelación de la inscripción, sino que también se
requiere que la resciliación se subinscriba al margen de la inscripción que
se cancela (esto, con el fin de dejar constancia de la resciliación art.91 del
Reglamento del Registro Conservatorio).
Algunos han estimado que en este caso de la resciliación habría que
proceder a practicar una nueva inscripción a nombre del primitivo
poseedor inscrito, para que el inmueble quede inscrito a su nombre. Pero,
la mayor parte estima que basta la subinscripción que cancela la
inscripción reviviendo la inscripción anterior; este es un caso de
cancelación material, porque hay una subinscripción que cancela la
inscripción respectiva.

b.- Cancelación por decreto judicial.

En este caso, la cancelación se produce en virtud de una sentencia
judicial firme o ejecutoriada que dispone la cancelación de la inscripción.
La sentencia puede haber recaído en un juicio en que se haya discutido la
validez o nulidad de la inscripción y que ha acogido la nulidad de la misma,
o bien, puede ser una sentencia pronunciada en un juicio en que se haya
intentado la acción reivindicatoria en el cual se haya acogido dicha acción.
Esta sentencia que ordena la cancelación de la inscripción tiene también
que subinscribirse al margen de la inscripción que se cancela (art.91 del
reglamento). Es también un caso de cancelación material.

c.- Cancelación por una nueva inscripción.

Debe tratarse de una nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro. Lo que sucede es que una inscripción puede
cancelarse y la posesión por ella representada puede extinguirse en virtud
de una nueva inscripción y, en tal caso, estamos ante la cancelación
virtual, la que se produce en virtud de una nueva inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere un derecho a otra (art. 728 inc.1 del Código
Civil). En este caso, el de la cancelación virtual, no tiene mayor
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

trascendencia si el título es justo o injusto, porque en caso que fuere

injusto lo único que va a suceder es que el nuevo poseedor va a ser
irregular por faltarle uno de los requisitos del art.702 del Código Civil.
Tampoco importa el que la cosa no sea de la propiedad del
vendedor, porque en tal caso estaremos ante la venta de cosa ajena, la
que es válida. Luego, en este caso, el adquirente podrá ser incluso
poseedor regular. Lo que sí tiene trascendencia es que hay una
cancelación de la inscripción anterior y un cambio de posesión en virtud de
ella.
El art.728 Nº1, del Código Civil, señala que para que se cancele la
inscripción por medio de otra inscripción ella tiene que emanar del
poseedor inscrito que transfiere su derecho a otro; sin embargo, en
relación a esto hay una situación especial en el art.730 inc.2, del Código
Civil, aquí estamos ante un caso en que se produce la cancelación por una
nueva inscripción emanada, no del poseedor inscrito, sino de un mero
tenedor, el cual usurpa un inmueble y dándose por dueño de él lo enajena
a un tercero. Pero, para hacer esto, es indispensable que el tercero lo
inscriba a su nombre y tenga la tenencia material a su nombre.
El art.730, del Código Civil, al establecer esta situación, nos presenta
una interesante modificación a la regla general del art.728, del Código
Civil, porque hay una cancelación de la inscripción, pero en este caso la
nueva inscripción no emana del poseedor inscrito, sino del usurpador; y en
segundo lugar, porque el apoderamiento que tiene el tercero, unido a la
nueva inscripción que ha practicado a su nombre produce un cambio en la
posesión de acuerdo al art.730 inc.2, del Código Civil; ello, no obstante
que el art.728 inc.2, del Código Civil, nos señalaba que los actos de
apoderamiento material no son suficientes para hacer cesar la posesión
inscrita. Para que se produzca la situación contemplada en el art.730
inc.2, del Código Civil, es necesaria la concurrencia de los siguientes
requisitos:
1.- Que se trate de un inmueble inscrito.
2.- Que tenga el inmueble un mero tenedor, esto es, un arrendatario,
comodatario, etc. En este caso, para que se produzca la situación
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Teoría de los
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contemplada en el art.730 inc.2, del Código Civil, la usurpación no puede

provenir de un tercero cualquiera, sino que el usurpador necesariamente
tiene que ser el mero tenedor, y la ley lo exige así para que exista un nexo
entre éste y el poseedor inscrito.
3.- Que este mero tenedor enajene el inmueble dándose por dueño.
En consecuencia no se produce la situación contemplada en el art.730
inc.2, del Código Civil, si el mero tenedor se da por dueño se inscribe a su
nombre, porque lo que la ley requiere es que éste enajene el inmueble
dándose por dueño; si el mero tenedor se da por dueño e inscribe a su
nombre, no se cancela la inscripción anterior.
4.- Competente inscripción a nombre del tercero adquirente.
5.- Que el tercero adquirente tenga posesión material.

En relación con el Nº4, se plantea un grave problema con respecto al

art.730 inc.2, del Código Civil, en la frase competente inscripción, es decir,
¿qué se entiende por competente inscripción? Esta es una materia
bastante discutida hasta el punto que en doctrina hay 3 corrientes sobre
qué debe entenderse por competente inscripción:
Primera posición. Para Humberto Trucco y Pedro Lira es
competente inscripción única y exclusivamente la que emana del poseedor
inscrito, ello porque el art.728 no tiene excepción, de tal manera que
cuando el art.730 inc.2, del Código Civil, nos habla de competente
inscripción, se está  refiriendo a la inscripción que se practica en favor del
tercero adquirente en virtud de la usurpación del mero tenedor y su
posterior enajenación del inmueble a dicho tercero, pero que
posteriormente fue ratificada por el poseedor inscrito.
En realidad, estos autores están rechazando la situación de
excepción señalada en el inc.2 del art.730, del Código Civil, porque no
habría dicha excepción según ellos.
Segunda posición. Para Arturo Alessandri y Alejandro Lira,
competente inscripción es aquella que nos presenta un vínculo a lo menos
aparente entre el mero tenedor y la anterior inscripción, de manera que se
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

presenta una continuidad en el Registro; y en ocasiones por los tribunales,

que han señalado que aunque se reconozca que la persona que invoca la
prescripción tiene título inscrito, éste no le da la posesión legal que se
requiere para inscribir si no deriva del poseedor inscrito. De consiguiente,
no queda cancelada la primitiva inscripción (Corte Suprema, 9 de enero
de 1933: R., T.XXX, sec. primera, p.206).
Tercera Posición. Para Leopoldo Urrutía, Manuel Somarriva y Luis
Claro Solar, competente inscripción es la que se practica en la forma que
corresponde, esto es, en el departamento respectivo y con arreglo a las
normas del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. No puede ser
competente inscripción aquella que emane del poseedor inscrito en sí
mismo, porque esta situación ya está  contemplada expresamente en el
art.728 Código Civil, caso en el cual la inscripción emanada del poseedor
inscrito produce como consecuencia la cancelación de la respectiva
inscripción.
Señalan que en el caso del art. 730 inc.2, del Código Civil, la
inscripción no puede ser tradición de derecho, ya que el mero tenedor
usurpador carece de este derecho, de tal manera que el único efecto que
va a producir la inscripción es el de atribuir posesión, pudiendo el
poseedor llegar a adquirir el respectivo derecho a través de la prescripción.
Por otro lado, sostienen que interpretar de otra forma el art. 730 del
Código Civil, es dejarlo sin aplicación, porque las otras 2 interpretaciones
carecen de asidero suficiente y, por lo tanto, de no aceptarse esto, no
podría aplicarse el art.730 inc.2 como tampoco el art.2505 inc.2, del
Código Civil.
Esta última posición ha sido la que los tribunales han seguido
mayoritariamente, señalando que el inc.2 del art. 730 del Código Civil, se
pone en el caso en que el mero tenedor del inmueble inscrito lo enajena a
su nombre, y en este evento el adquirente mediante la competente
inscripción adquiere para sí la posesión poniendo fin a la posesión
anterior.
Esta competente inscripción no puede ser únicamente la que emane
del poseedor inscrito, por cuanto ese caso lo contempla el art.728 del
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Bienes__________________________________________________________________________________________

Código Civil, y no es dable suponer semejante redundancia. Por esto es

forzoso concluir que la ley al hablar de competente inscripción se está 
refiriendo a aquella que se efectúa con las solemnidades legales por el
funcionario competente, en el Conservador del departamento de la
ubicación del inmueble que se transfiere. La nueva inscripción así
practicada tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior que existe
sobre la misma propiedad (Corte de Talca, 19 de junio de 1933: Gaceta
1933, primer semestre, Nº.84, p.348. Corte Suprema, 5 de enero de 1949:
R., t.46, Secc. 1ª, p.311).

Esto de la competente inscripción nos plantea algunos

problemas:
1.- Teniendo en claro que la inscripción puede no emanar del
poseedor inscrito sino del mero tenedor usurpador, se plantean algunas
interrogantes, Cómo va a adquirir el tercero adquirente. Surge esta duda
porque en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces el inmueble se
encuentra inscrito a nombre del poseedor inscrito y no a nombre del mero
tenedor usurpador, ¿Habrá  que recurrir a la inscripción por aviso de los
art.683 CC y 78 del Reglamento del Conservador?. Esta es una materia
que ha sido discutida en los tribunales, pero sus sentencias no han sido
uniformes:
En algunos casos que la inscripción por aviso es competente
inscripción. En otros casos, han considerado que no lo es.
2.- El problema tiene sus complicaciones, porque por un lado,
aparentemente el adquirente no tendría otro medio de inscribir que por
medio de avisos la inscripción de un predio ya inscrito es realizar una
inscripción nula, y es nula por faltarle un requisito de fondo, cual es que el
predio que se va a adquirir por aviso no se encuentra inscrito. Nos
encontramos con que una inscripción nula no podemos calificarla de
competente inscripción, porque lo nulo ningún efecto puede producir.
Luego, esta inscripción nula, ni siquiera atribuye posesión; a la luz de
esto, pareciera tener razón Arturo Alessandri en orden a que tiene que
existir una relación, aunque sea meramente aparente, entre la inscripción
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

del adquirente y la del anterior poseedor inscrito, ya que sólo en esta

forma estaríamos ante una competente inscripción y habría la debida
continuidad en el Registro Conservatorio. Esta interpretación considera
que la expresión dándose por dueño del art.730 inc.1 está dando a
entender que el usurpador suplanta al dueño, al poseedor inscrito o que
bien hace valer en la operación que realiza un poder aparente que en
realidad no tiene, ya que de no ser as¡ no habría competente inscripción.
3.- Esta solución tiene un grave problema, cual es el de favorecer la
actitud ilícita y de partir de la base de que en el art. 730 el título es siempre
injusto. Luego, el poseedor siempre tendría la calidad de irregular y
operaría, por consiguiente sólo la prescripción extraordinaria. Pero,
justamente por esta razón, debemos reconocer que esta interpretación es
mucho más favorable al poseedor inscrito, ya que al hacer procedente la
prescripción extraordinaria, da al poseedor un plazo mucho más largo para
tomar conocimiento de la situación existente y hacer valer los derechos
correspondientes.

Prueba de la posesión.
Hay que distinguir entre:
1.- La prueba de la posesión de los bienes muebles.
2.- La prueba de la posesión de los bienes inmuebles.

1.- Prueba de la posesión de los bienes muebles.

Se acredita probando el corpus y animus, lo cual se hará  probando
los hechos que configuran o componen el corpus y el animus. El legislador
establece en el art. 719 Código Civil, tres presunciones legales, las cuales,
por este mismo carácter, admiten prueba en contrario:
Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta
posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.
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Teoría de los
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Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume

igualmente la continuación del mismo orden de cosas.
Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee
actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio.

2.- Prueba de la posesión en los bienes inmuebles.

En lo que dice relación con la prueba de la posesión de los bienes
inmuebles hay que distinguir:
a) Si se trata de inmuebles inscritos.
b) Si se trata de inmuebles no inscritos.

a.- Prueba de la posesión de inmuebles inscritos se prueba por la

respectiva inscripción y no por hechos materiales de apoderamiento (art.
924 Código Civil). Conforme a esta misma disposición, para que proceda
esta prueba a través de la inscripción de la posesión, la inscripción debe
reunir dos requisitos:
Debe subsistir, es decir, no debe haber sido cancelada ni real, ni
material, ni virtualmente.
La inscripción debe haber durado un año completo.
Concurriendo estos dos requisitos la inscripción prueba la posesión
en forma tal que es inadmisible toda prueba de posesión material con que
se pretenda desvirtuar la posesión inscrita; así, si alguien pretende
desvirtuarla acreditando que él tiene la tenencia material de la cosa, ello
no será  procedente ni producir  mayores efectos.
El art. 924 del Código Civil, sólo se refiere a la posesión de derecho
cuya tradición se hace mediante la correspondiente inscripción, es decir,
se refiere a los derechos inscritos de que habla el art. 686 del Código Civil
y no a otros derechos que si bien pueden encontrarse inscritos, respecto
de ellos, la inscripción no es necesaria como medio de hacer la tradición.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

En el caso que se oponga a una inscripción otra inscripción, el juez

tendrá  que resolver a cuál de las dos inscripciones atribuye la posesión,
es decir, va a tener que resolver en conformidad al art. 728 y 730 del
Código Civil, cuál inscripción se canceló material o virtualmente y cuál
inscripción subsiste de éstas.

b.- Prueba de la posesión de inmuebles no inscritos.

La posesión de inmuebles no inscritos o de aquellos cuya
inscripción es ineficaz o en que la inscripción ha durado menos de un año
completo, se prueba conforme a lo establecido en el art. 925 del Código
Civil, es decir, en este caso se prueba la posesión acreditando el corpus y
el animus respecto del inmueble de que se trata.
En materia de prescripción existen presunciones y ficciones relativas
a la prueba de la posesión. El legislador concede las acciones posesorias
para conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales
constituidos sobre ellos, y al que recupera legalmente la posesión que
hubiere perdido respecto de un mueble o de un inmueble, se entiende
haber tenido la posesión en el tiempo intermedio: hay aquí una ficción de
la posesión, considerándose que el poseedor tuvo la posesión durante el
lapso que estuvo privado de ella, siempre que la recupere legalmente (art.
731 del Código Civil). Entonces, aquí hay una ficción, la cual cobra
importancia para la prescripción adquisitiva, ya que ésta se funda en un
estado posesorio continuado sin interrupción y durante todo el tiempo
fijado por la ley.
La interrupción de la prescripción puede ser natural o civil, y una de
las formas de interrupción natural es por haber entrado otra persona en
posesión de la cosa. El efecto de esta interrupción es hacer perder todo el
tiempo de posesión anterior, a menos que se haya recuperado legalmente
la posesión conforme a las normas referentes a las acciones posesorias,
porque en tal caso, no se entender  que ha habido interrupción para el que
fue despojado de la posesión (art.2502 en relación con el art.731 del
Código Civil).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

El legislador también recurre al establecimiento de presunciones

para facilitar en alguna forma la prueba de la posesión y establece estas
presunciones en el art.719, del Código Civil:
- La primera es aquella que nos dice que si se ha empezado a
poseer a nombre propio se presume que esta posesión ha continuado
hasta el momento en que se alega (art.719 inc.1, del Código Civil). Es
decir, basta que la persona que invoca la posesión a nombre propio
pruebe que él comenzó a poseer a nombre propio, ya que en tal caso el
legislador va a presumir que dicha posesión continuó con ese mismo
carácter hasta el momento en que el interesado invoca esta posesión. Esta
es una presunción legal.
- Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la
continuidad de esta misma situación (art.719 inc.2). De tal manera que si
una persona alega que en la actualidad posee a nombre propio, cuando
comenzó a detentar la cosa a nombre de otro, deber  probar la existencia
de un título diferente al anterior, que le atribuye la calidad de poseedor a
nombre propio. Esta disposición del art.719 inc.2 guarda relación con lo
que dice el art.716. Esta es también una presunción legal.
- Si alguien prueba haber poseído anteriormente y posee
actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio (art.719 inc.
final del Código Civil). En esta situación, para que entre a jugar la
presunción es necesario acreditar lo que ha sucedido en los dos
extremos, o sea, habrá  que probar el hecho de la posesión actual y la
circunstancia de que el actual poseedor también lo fue con anterioridad y,
probando estas dos circunstancias, el legislador entra a presumir la
posesión durante el tiempo intermedio. Con esta presunción, la ley está
favoreciendo al poseedor, porque a éste en realidad le seria mínimamente
difícil probar la posesión durante todo el tiempo y cada uno de los
momentos en que él tuvo la posesión. Esta también es una presunción
legal.
Todo el sistema de la inscripción de la posesión del Código Civil fue
elaborado por Bello bajo una tónica muy clara, que es la de que tarde o
temprano todos los bienes raíces se incorporarán al sistema de
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

inscripción, de tal manera que en un momento dado la inscripción, la

posesión y el dominio corresponderían a una misma cosa, porque los
inmuebles que a la época de la dictación del Código Civil no estaban
sujetos al régimen de inscripción se irían incorporando al régimen
conservatorio, por un lado, por las transferencias de dominio (art. 686 del
Código Civil) y, si no hubiere transferencia de dominio, sino que el
inmueble se mantuviera durante un tiempo largo y determinado en poder
de la misma familia y persona, también accedería al sistema de inscripción
tarde o temprano, al querer los herederos disponer del inmueble, porque
en tal caso, los herederos van a tener que practicar la inscripción del
art.688 del Código Civil.
Pero, esta idea no se convirtió en realidad, por diversas razones:
1.- Por un lado, muchas personas por desconocimiento u otro motivo
no incorporaron los bienes raíces al sistema de inscripción, haciéndose los
cambios de dominio sin ella y no cumpliéndose con el art.688 en caso de
fallecimiento del causante.
2.- La gran cantidad de inmuebles del país se encuentran en la
situación contemplada en el art.590, esto es, que se trata de inmuebles
que por carecer de dueño pertenecen al Estado, y fue y sigue siendo
bastante frecuente que los funcionarios encargados de estas materias no
se preocuparan de que estos inmuebles accedieran al sistema de
inscripción. Esto creó una situación irregular que alteraba totalmente las
normas ideadas por Bello sobre el particular y es así que actualmente nos
enfrentamos a dos clases de inmuebles: inscritos y no inscritos.
Para poner término a esta dualidad y normalizar la situación de la
propiedad raíz es que el legislador se ha visto en la necesidad de dictar
normas especiales para regularizar la posesión de la propiedad inmueble y
para constituir derechos reales sobre ellos.
Tan solo en 1977 se dictó el DL 1939 que establece la obligación de
los funcionarios de gobierno de inscribir todos los inmuebles que deben
ingresar al patrimonio del Estado por el art.590. Durante todo este lapso no
hubo iniciativa para arreglar la situación, lo que determinó que muchos
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

inmuebles pasaron a particulares los que aprovechando franquicias los

inscribieron a su nombre.
Otro factor de la deficiente constitución del dominio de predios
urbanos era aquel constituido por los predios brujos.
La migración de gente del campo a  áreas urbanas determinó un
gran crecimiento de la población urbana con el agravamiento que en
muchas ciudades las tierras de expansión son escasas y de gran valor, por
lo que generalmente las obras de urbanización exigidas por la ley son
costosas, como el costo de la tierra es alto, no puede procederse a la
subdivisión por partes o lotes de un terreno sin que previamente se haya
hecho la obra de urbanización o, a lo menos, garantizando dichas obras.
Se hizo atractivo vender sitios sin cumplir normas sobre urbanización y,
por ello se infringieron normas expresas sobre la materia, por lo que la Ley
General de Construcción y Urbanización prohibía los contratos de venta y
de promesa de venta de sitios no urbanizados y se establecieron
prohibiciones a los notarios y conservadores, por ello, en las ventas de
estos lotes irregulares se otorgaron por instrumentos carentes de toda
eficacia legal, ya sea adoptando la forma de compraventa, cesión de
derechos, pero sin cumplir con las obligaciones legales, y se hizo por
instrumentos privados y sin cumplir con las inscripciones.
Estos arbitrios se aplicaron a pesar de existir leyes que sancionaron
como delitos los actos que tendían a estos loteos irregulares.
Estos loteos crearon problemas en los servicios del Estado, porque
se encontraron con amplios sectores de personas que habían pagado,
pero que legalmente no eran dueños de los sitios y que además carecían
de las exigencias mínimas establecidas por la ley, lo que generó varios
problemas:
Dotar a los terrenos de la urbanización necesaria, lo que se hizo a
costa del erario nacional.
Además, como los ocupantes carecían de títulos legales o,
teniéndolos, estos eran imperfectos, debió enfrentarse a la necesidad de
regularizar la situación jurídica de estas personas.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Pero, también hay otros arbitrios que contribuyen a esta situación,

uno de ellos es la situación que crea el arrendamiento de 99 o más años,
con rentas pagadas al contado, situación que era claramente de
simulación en que el contrato de arrendamiento era aparente y se ocultaba
un contrato de venta. Esta situación se usó para burlar normas que
impedían la subdivisión de tierras.
Se empleó generalmente en las playas, balnearios y lugares de
veraneo, y sucedió que como los seudoarrendatarios hicieron inversiones
de valor, lo que despertó la ambición y la codicia de los
seudoarrendadores, los que pensaron que era conveniente ir a la
destrucción de los seudocontratos de arrendamiento, los cuales habían
dejado a los arrendatarios aparentes en una situación inferior frente a los
arrendadores. Todo esto nos crea dos situaciones:
Los inmuebles sujetos al régimen de posesión inscrita, que es todo lo
ya visto en que la inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión
inmueble.
Los inmuebles no sujetos a régimen de posesión inscrita.
La gran cantidad de personas que teniendo la posesión material del
inmueble y careciendo de título, o teniéndolo, pero que adolece de un
vicio, lo que haría que todas estas personas estuvieran marginadas del
r‚gimen establecido en el Código Civil, motivó que el legislador se viera en
la necesidad de establecer normas legales tendientes a regularizar esta
situación, lo que se ha denominado saneamiento de dominio.

SANEAMIENTO DE DOMINIO.
En 1939 se dictó la Ley 6.382 sobre Cooperativas de Pequeños
Agricultores, la cual establecía un procedimiento para sanear el dominio de
pequeños predios agrícolas, exigiendo posesión material, útil e
ininterrumpida de 10 años, la cual debió ejercerse personalmente por el
peticionario o sus antecesores. También requería que el predio tuviera
deslindes determinados y que no formara parte de otro predio inscrito a
nombre de un tercero. Quienes reunían los requisitos debían concurrir a la
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

justicia ordinaria para que ésta ordenara inscribir el predio a su nombre.

Es decir, el legislador estableció un procedimiento judicial para efectuar la
inscripción a nombre de un poseedor.
Una característica muy importante de esta norma es que ella no
permitía que se pudieran afectar con este procedimiento inmuebles ya
inscritos.
El paso siguiente, fue la dictación del DFL 7 del año 1963, que se
hizo en virtud de las facultades que la Ley 15.020 concedió al Presidente.
Hay aquí mezcla de procedimientos administrativos y judicial.
Con posterioridad, se dictó el DFL 6 de 1968, que establece normas
para el saneamiento de pequeñas propiedades rústicas y urbanas.
Subsiste aquí, el procedimiento administrativo y judicial.
Actualmente las normas vigentes sobre saneamiento de títulos de
dominio están en el DL 2695, publicado en el Diario Oficial el 21 de julio
de 1979, modificado por la Ley 18.148 de 1982 y por la Ley 19.455 de
1996. Este DL establece para el saneamiento de títulos un procedimiento
exclusivamente administrativo, con los riesgos inherentes de excluir a la
administración de justicia de un aspecto netamente jurídico, como lo es la
regularización del dominio sobre inmuebles.

Las principales características del DL 2695 son:

1.- Es un procedimiento administrativo que se sigue ante la
Dirección de Tierras y Bienes Nacionales. Consiste en solicitar a dicha
Dirección que se le reconozca a los interesados la calidad de poseedores
regulares del inmueble, a fin de poder ganar el dominio por prescripción.
Para ejercer este derecho deben cumplirse ciertos requisitos:
a.- Establece el legislador que si en esta fase de carácter
administrativo se deduce oposición al saneamiento pedido, el
conocimiento del asunto se radica en los tribunales de justicia. Si no
hay oposición, por un simple procedimiento administrativo el poseedor
material va a quedar en la situación de requerir la inscripción en el
Registro Conservatorio.
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b.- Bienes raíces a los que se aplica: estas normas no se aplican a

todos los bienes raíces, si no que lo que determina la aplicación de esta
norma es el avalúo para los contribuyentes. Se aplica tanto a los bienes
raíces rurales como urbanos, cuyo avalúo fiscal, para efectos de impuesto
territorial sea inferior a 800 y 380 UT respectivamente (art.1 DL).

2.- Requisitos para solicitar la inscripción.

a.- Estar en posesión del inmueble en forma continua e
ininterrumpida, sin violencia ni clandestinidad y exclusivo durante 5 años
a lo menos.
b.- Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en el
que se discuta el dominio o la posesión del inmueble, iniciado con
anterioridad a la presentación de la solicitud de saneamiento, mediante
una declaración jurada del interesado.
c.- La posesión material debe probarse en la forma del art. 925
del Código Civil.
El pago del impuesto territorial puede ser considerado como plena
prueba de la posesión cuando por su regularidad, continuidad y duración
reúne las características establecidas en el inciso 2 del art.426 Código de
Procedimiento Civil. Esto tiene importancia para los predios forestales, ya
que respecto de ellos es difícil probar posesión material, porque
normalmente están deshabitados y a su respecto no se ejercen actos
reveladores de dominio, de tal manera que queda entregado al criterio de
autoridad si el pago de contribuciones hecho en la forma señalada por el
solicitante constituye plena prueba de la posesión material.
El pago del mismo tributo durante los cinco años anteriores a la
presentación de la solicitud hará plena prueba de dicha posesión respecto
del peticionario. Art. 4º.

3.- Oposición a la inscripción.

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Bienes__________________________________________________________________________________________

Puede suceder que haya personas que estimen o que tengan interés
en oponerse a la solicitud de saneamiento y pueden hacerlo en los
siguientes casos:
a.- Durante el procedimiento administrativo: este procedimiento
exige al interesado que desee inscribir a su nombre, publicar su solicitud
por dos veces en el periódico que señale la Dirección de Bienes
Nacionales, elegido de entre los de mayor circulación, y además, en
carteles que se fijan durante 15 días en lugares públicos que el
Servicio determina. Las publicaciones se hacen en los días 1 ó 15
indistintamente de cada mes, o el día siguiente si el periódico no se
publica ese día. Si el bien raíz se ubica en una zona geográfica de difícil
acceso, la resolución además de publicarse se comunicará mediante
mensaje radial en el medio que el servicio señale. (art. 11)
b.- La otra oportunidad, es que con posterioridad y una vez
ordenada por el Servicio la inscripción y practicada ésta los interesados
también podrían oponerse a las inscripciones.
En el primer caso, cuando se publica la solicitud en los días 1 ó 15,
la persona tiene un plazo de 30 días para oponerse a la solicitud de
inscripción, los que se cuentan desde la última publicación y pueden
fundarse en algunas de las causales del art.19 del DL 2695. (4 causales)
En el segundo caso, los interesados disponen del plazo de un año
contado desde la inscripción, para deducir ante tribunales competentes las
acciones que crean convenientes (art.26 DL 2695).
Transcurrido el plazo de 30 días o de 1 año no existe posibilidad de
oponerse a la inscripción y en un primer tiempo podría alegarse su
modificación o que se deje sin efecto. Los derechos posteriores que la
ley contempla tiene un carácter meramente patrimonial y no afectan
el dominio.
Efectos de la inscripción ordenada por la Dirección de Tierras y
Bienes Nacionales una vez practicada la inscripción, ella será considerada
como justo título y el tercero será  poseedor regular. Transcurrido un año
completo de posesión inscrita del inmueble no interrumpida, contado
desde la fecha de la inscripción de la resolución, el interesado será dueño
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

del inmueble por prescripción, la que no se suspenderá en caso alguno. Lo

que tiene importancia, es que transcurrido un año prescriben las acciones
que hubieran emanado del derecho real de dominio, usufructo, uso o
habitación, servidumbre e hipoteca. Durante el mismo plazo de un año
contado desde la inscripción de la resolución, las personas a cuyo nombre
se inscribió el inmueble, no lo pueden enajenar ni gravar; en el caso
contrario, tal acto será nulo absolutamente por adolecer de objeto ilícito.
Es evidente que este sistema y plazo tan corto pueden causar
problemas a personas que hayan tenido derechos legalmente constituidos
sobre el inmueble, porque el DL 2695 no sólo se aplica a los inmuebles no
inscritos, sino que también a los inscritos (art.4 y 2º).
La persona que se sienta afectada puede oponerse tanto en ámbito
administrativo como judicial (art.19), para lo cual tendrá  los plazos de 30
días y un año respectivamente. Pero, puede darse el caso de que algunas
personas tengan el dominio y que no hayan ejercido las acciones en forma
oportuna; en tal situación, la ley no los priva de todo derecho, pero no
admite que obtengan la restitución del inmueble, sino que les permite
obtener una indemnización pecuniaria por haberles sido privado de éste.
Pero esta acción tampoco tiene un plazo muy largo de ejercicio, pues debe
ejercerse dentro de los dos años siguientes a la inscripción, es decir,
los terceros que tengan derecho sobre el inmueble, transcurrido un año
desde la inscripción, sólo podrán exigir indemnización, sin entrar a poder
recuperar el derecho de dominio sobre el inmueble. (Procedimiento
sumario)
El DL.2695 establece excepcionalmente que para exigir que se
reconozca la calidad de poseedor regular a través de sus normas, no es
obstáculo la existencia de inscripción de dominio anterior sobre el
inmueble (Art.2 y 4). Este, realmente es un aspecto novedoso y
problemático; hasta la dictación del DL.2695 el legislador había evitado
inmiscuirse en la normas de la posesión del los art. 724 a 730 del Código
Civil, no obstante todo el problema que derivaba de ellos. En realidad, no
es criticable que se pretenda una modificación del sistema de la posesión
inscrita para mejorarlo, porque si la solución crea más problemas como el
entrar a discutir si el rol que habría de jugar la inscripción, especialmente
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

como garantía de la posesión inscrita, no pareciera aconsejable ni menos

aun procedente, porque en la aplicación práctica del DL.2695 se han visto
numerosos casos en que derechos legalmente constituidos han sido
vulnerados por un simple procedimiento administrativo y, aún más, se han
vulnerado derechos consolidados por la prescripción. Lo que sucede es
que el campo de aplicación del DL.2695 es confuso, no está delimitado,
porque si su objeto es regularizar la posesión del inmueble con deficiente
constitución de su dominio, debiera entenderse que el DL no es aplicable a
los inmuebles amparados por la inscripción en el Registro Conservatorio,
legislando sólo para propiedades con títulos no inscritos o con vicios en la
constitución del dominio.
De distintas disposiciones de este DL se desprende una tendencia a
desvirtuar el amparo que la posesión de los inmuebles tiene en la
inscripción del Registro Conservatorio, dando preferencia a la simple
posesión material por sobre la inscrita, con lo cual se entra a desvirtuar
totalmente el Código Civil.
Al respecto, hay que hacer presente que cuando estuvo vigente el
DL 6 los tribunales de justicia habían resuelto en forma unánime que el
saneamiento de títulos contemplados por el DL.2695 procedía sólo
respecto de los inmuebles que carecían de título, que tenían título viciado
o sólo título por acciones y derechos, pero no era aplicable respecto de
inmuebles en que la propiedad había mantenido una historia continuada e
ininterrumpida de títulos.
El problema consiste en saber si, no obstante los art.2 y 4, es posible
aplicar el DL.2695 a inmuebles debidamente inscritos, porque a través de
ello se estaría privando a alguien de una cosa, de su dominio, sin pago ni
compensación de ninguna especie. Se entiende que esto no es posible y
que, en tal caso, sería posible pedir la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, pues en ningún caso se admite que una persona
pueda ser privada del inmueble que le pertenece y sin pago de
indemnización (art.19 Nº24 Constitución Política de la República). Pero,
aún más, hay una sentencia de la Corte Suprema que ha estimado que
éste no es un problema de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sino
que se trata de un problema de supervivencia de la ley, que le
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

corresponde resolver a los jueces de fondo, pues la contradicción que

puede existir entre el DL.2695 y la Constitución Política de la República,
debe dilucidarse teniendo en consideración que el DL es anterior al 11 de
marzo de 1981. Pero, hay otras soluciones y una es simplemente
aplicando el art. 9 del DL.2695, porque contempla el caso de la
persona que maliciosamente obtenga una inscripción a su nombre y
especialmente si ha transcurrido más de un año contado desde la
inscripción. La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo un recurso
de protección, resolvió que cuando la resolución que ordena la inscripción
está‚ fundada en antecedentes falsos, dicha resolución constituye un acto
ilegal, contrario al ordenamiento jurídico, y en esta oportunidad la Corte
dispuso que se dejara sin efecto la resolución que ordenaba la inscripción,
pero además dispuso que se oficiara al juzgado del crimen para que
instruyera proceso criminal contra quien obtuvo maliciosamente la
inscripción.

4.- LA PRESCRIPCIÓN.
86.- Concepto.
Art. 2492, del Código Civil. “La prescripción es un modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo
los demás requisitos legales”.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la
prescripción.
Está  tratada en el título XLII del Libro IV del Código Civil (art.2492 y
Ss., Código Civil). Aquí, el legislador reglamenta la prescripción adquisitiva
(como modo de adquirir las cosas ajenas) y la prescripción extintiva (como
modo de extinguir las acciones y derechos ajenos).
La definición misma permite apreciar el distinto rol que se asigna a
cada una de las formas de prescripción. La prescripción adquisitiva
hará adquirir el dominio de una cosa por el hecho de haberse poseído
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

dicha cosa durante un cierto lapso de tiempo, existiendo inactividad del

titular del derecho que prescribe por el mismo lapso. La prescripción
extintiva produce la extinción de la acción de una persona por haberse
mantenido el titular en la inactividad por un cierto lapso. Por ello es que el
legislador, al referirse a los modos de adquirir, señala a la prescripción,
como también lo hace al referirse a los modos de extinguir obligaciones.
El hecho que el legislador trate en conjunto a ambos formas de
prescripción no se debe a que estime que ambas son una misma cosa,
sino que lo hace reconociendo las distinciones que existen entre ambas. El
legislador las reglamenta conjuntamente por varias razones:
1.- Por los precedentes legislativos que tuvo en vista al dictar estas
normas: entre estos precedentes está el Código Civil francés, que también
trata ambas formas de prescripción en un solo título; igual situación se
presenta en el Código Civil español (1851) comentado por Florencio
García Goyena.
2.- Porque numerosas reglas se aplican a ambas prescripciones,
como son las contempladas en el Párrafo 1 del Título XLII.
Otro aspecto que ha preocupado a la doctrina es el determinar
porqué se trata a la prescripción al final del Código Civil y para ello se
han dado las siguientes razones:
3.- El carácter consolidador de derecho que exhibe la
prescripción como para concluir la obra codificadora, es decir, se quiso
poner término al Código Civil con una institución que da garantía y
estabilidad a la totalidad de los derechos del Código Civil.
4.- Por el precedente legislativo del Código Civil francés, que
también lo trata al final.

SE SEÑALAN COMO RAZONES PARA JUSTIFICAR SU

IMPLANTACIÓN.-
87.- Razones jurídicas y prácticas.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Principalmente, el carácter práctico y de certidumbre de los

derechos. Para beneficio del orden social se procede a consolidar
situaciones luego de cierto lapso, que no podrían quedar indefinidamente
inciertas.
La difícil prueba del dominio en nuestro derecho se ve también
facilitada mediante la prescripción adquisitiva.
Además, hay un fondo de justicia en reconocer el derecho a
aquella persona que ha sabido cuidar y conservar la cosa, que se ha
servido de ella y la ha hecho producir; como también es justo sancionar a
aquel propietario que se ha descuidado totalmente de la cosa que le
pertenecía.
Uno de los fundamentos de la prescripción es la presunción de que
quien no ejercita un derecho durante cierto lapso está haciendo abandono
de él, porque no ha habido voluntad de conservarlo. Además, hay aquí una
sanción a la negligencia del titular del derecho que no se preocupó de su
ejercicio y conservación.
En Chile la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces no constituye prueba de dominio, sino que el dominio se prueba
por la prescripción, la que juega un rol eminentemente práctico. Si no fuera
así, el actual poseedor para probar su derecho tendría que demostrar el
derecho de dominio de sus antecesores en una cadena ininterrumpida, ello
porque se le aplicaría el principio de que nadie puede transferir más
derechos de los que realmente tiene; de modo que bastaría que uno de los
antecesores no hubiera tenido el derecho para que hubieren carecido
de‚ él los sucesores, lo cual crearía un grave problema de incertidumbre
respecto del derecho de dominio, además de serias e insalvables
dificultades en cuanto a su prueba. Además, seria injusto desconocer el
derecho de dominio del actual poseedor porque uno de los antecesores
remotos carecía de ese derecho.
Todo esto, queda obviado por la prescripción, porque para acreditar
el derecho de dominio bastará con acompañar los títulos respectivos que
abarquen un determinado plazo para acreditar el derecho que se alega - lo
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

normal es exigir títulos que abarquen el plazo de 10 años (plazo máximo

de prescripción)-.

88.- Elementos esenciales de la prescripción.-

1.- Titular de un derecho que permanece inactivo.
2.- Transcurso de cierto lapso durante el cual subsiste la
inactividad.
La prescripción normalmente es una sanción al titular negligente, a
aquel que no ejerce su derecho y por ello se dice que el derecho prescribe
contra el titular.
El derecho real (respecto de una cosa) o personal (respecto de una
persona), en su caso, ha debido ejercerse y aquí aparece un tercer
elemento de la prescripción que es distinto según la clase de la misma.
Tratándose de la prescripción adquisitiva es la posesión de la cosa
por el prescribiente el cual no va a adquirir el derecho de ella sino
mediante la prescripción, porque sólo tiene una posesión sin derecho, pero
al operar la prescripción justamente se va a producir la adquisición del
derecho por el prescribiente. Tratándose de la prescripción extintiva, el
otro elemento es la obligación del deudor que se extingue por la
prescripción como consecuencia de la cual el deudor queda liberado de
ella; lo que sucede es que no se extingue la obligación, sino lo que se
extingue es la acción para exigir su cumplimiento (art.2492 inc.2 del
Código Civil). De esta forma, la obligación civil (que es aquella que da
acción para exigir su cumplimiento y excepción para retener lo dado o
pagado en razón de ella) se transforma en obligación natural (que es
aquella que no da acción para exigir su cumplimiento, pero sí excepción
para retener lo dado o pagado en razón de ella art.1470 Código Civil).

89.- Los elementos de la prescripción adquisitiva son:

a) Inactividad del titular,
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

b) Transcurso del tiempo y

c) Posesión de la cosa por una persona distinta del dueño.
El efecto de esta prescripción es extinguir en el titular el derecho y
hacerlo adquisitivo por el prescribiente.

90.- Los elementos de prescripción extintiva:

a) Inactividad del titular,
b) Transcurso del tiempo y
c) Obligaciones del deudor.

El efecto de esta prescripción es liberar al deudor de su obligación y

la obligación se transforma en natural (esta prescripción también se
denomina liberatoria).-

91.- Reglas comunes a ambas clases de prescripción.-

1.- La prescripción debe ser alegada de acuerdo al art.2493 del
Código Civil.
Quien quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; esto
significa que el juez no puede declararla de oficio. Esta disposición se
funda en que el tiempo por sí solo no produce la prescripción, sino que es
necesario que además concurran la posesión y la inactividad del titular, o
la inactividad del titular y la existencia de la obligación.
Estas prescripciones que tienen algo de expropiatorio, desde que se
priva a alguien de lo que le pertenece sin ninguna especie de
compensación. Por ello, el legislador ha estimado útil el dejar a la
conciencia del prescribiente el aprovecharse o no de esta institución y, por
ello, impone la obligación de alegarla a quien pretende aprovecharse de
ella. Además, si el juez pudiera declararla de oficio estaría dejando sin
aplicación lo dispuesto en el art. 2494 del Código Civil, que establece el
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

principio de que la prescripción puede ser renunciada; además, la

declaración de oficio de los jueces iría contra el principio establecido en el
art. 10 del Código Orgánico de Tribunales, según el cual los tribunales de
justicia, por regla general, no actúan de oficio sino que a petición de parte.-
Por excepción, el juez puede declarar la prescripción de oficio
tratándose de:
a.- Prescripción de la acción penal.
b.- Prescripción de la pena.
c.- Prescripción de la acción ejecutiva cuando la obligación conste
en un título ejecutivo que tenga más de 3 años de antigüedad desde que
se hizo exigible (art. 442 Código de Procedimiento Civil).
En lo que dice relación con la forma de alegar la prescripción
adquisitiva, ella siempre se alega como acción, no pudiendo oponerse
como excepción. Por lo tanto, si el demandado quiere alegarla tendrá  que
recurrir a la reconvención.
2.- La prescripción puede renunciarse se renuncia a la
prescripción cuando cumplido el plazo respectivo el prescribiente
manifiesta su voluntad de no ejercerla (art. 2494 inciso 1 del Código
Civil).
La renuncia supone dos elementos:
a.- Que la prescripción está cumplida, pues, si no lo esta, el
reconocimiento que el prescribiente hace del derecho del titular constituye
una interrupción natural de la prescripción y no una renuncia de la misma
(art.2518 del Código Civil).
b.- Capacidad de enajenar en el prescribiente (art. 2495 del
Código Civil), porque la renuncia de la prescripción priva de la adquisición
de un derecho y ello se asemeja a la enajenación.
La renuncia de la prescripción puede ser:
a.- Expresa es la que se hace en términos formales y explícitos.
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Teoría de los
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b.- Tácita consiste en el reconocimiento que el prescribiente hace

del derecho del titular (art. 2494 inc. 2 del Código Civil).
El efecto de la renuncia es que el prescribiente no adquiere el
derecho, el cual permanece íntegramente en el patrimonio del titular, no
operando el modo de adquirir o extinguir en su caso. Pero este efecto de la
renuncia es relativo, porque afecta sólo al prescribiente (renunciante); y si
los prescribientes son varios y renuncia uno de ellos no haciéndolo los
demás, aquellos que no renunciaron pueden perfectamente invocar la
prescripción sin que pueda oponérseles la renuncia que hizo uno de ellos
(art.2496 del Código Civil).
3.- La prescripción corre por igual y con los mismos plazos a
favor y contra toda clase de personas no importa el que sea persona
natural o jurídica (y sí son de derecho público o privado).
Actualmente no existe entre nosotros la prescripción de cortísimo
tiempo con que antes se favorecía a las personas jurídicas de derecho
público (art.2497 del Código Civil).
4.- Debe ser declarada por sentencia judicial. Debemos recordar
que esta dentro de los Títulos que deben inscribirse en el Registro
Conservatorio. Art. 52 del Reglamento.
5.- El prescribiente adquiere la cosa con todos los derechos,
gravámenes y limitaciones. Esto es la adquiere con todos sus vicios.
6.- Opera retroactivamente.

92.- Prescripción Adquisitiva.

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse
poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los
demás requisitos legales (art.2492 del Código Civil). Pero, mediante esta
prescripción no sólo se adquiere el dominio sino que también se pueden
adquirir otros derechos reales, salvo los que la ley expresamente exceptúa
(Servidumbres discontinuas o continuas inaparentes art. 882, 2498 y 2513
del Código Civil).
 210
Teoría de los
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Como modo de adquirir la prescripción tiene un carácter originario

porque el derecho se crea en el adquirente. Desde otro punto de vista, es
un modo a título gratuito y por acto entre vivos.

93.- Requisitos de la prescripción adquisitiva.

1.- Cosa susceptible de adquisición por prescripción.
2.- Posesión útil y continua.
3.- Tiempo de posesión.

1.- Cosa susceptible de adquisición por prescripción.

Pueden adquirirse por prescripción todas las cosas comerciables
y que pueda ser objeto de dominio y demás derechos reales (art.2498
Código Civil). Por lo tanto, quedan excluidos los derechos personales que
jamás se adquieren por prescripción, sólo pueden extinguirse por la
prescripción extintiva.
Tampoco se pueden adquirir por prescripción las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes; también se excluyen las
cosas incomerciables. Las comunes a todos los hombres el derecho que
tienen los propietarios de servirse de las aguas lluvias.

2.- Posesión útil y continua.

La posesión de la cosa corporal mueble o inmueble cuyo dominio se
va a adquirir por prescripción (o en su caso, tratándose de la prescripción
del respectivo derecho real) es un elemento fundamental de la prescripción
adquisitiva (art.2492 y 2498 del Código Civil). Debe tenerse presente lo
siguiente:
Si se trata de un inmueble inscrito la posesión sólo puede
adquirirse mediante la inscripción (Art.724 y 2505 del Código Civil).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Respecto de los inmuebles no inscritos la doctrina está  dividida,

exigiendo algunos la inscripción y otros no la requieren, bastándoles sólo
la aprehensión material.
La posesión puede ser regular o irregular: ambas formas de
posesión sirven para que opere la prescripción adquisitiva; la única
diferencia es que cuando la posesión es irregular el tiempo de prescripción
es más largo.
La persona que está  prescribiendo para completar el plazo de
prescripción puede agregar a su posesión la de una serie continua e
ininterrumpida de antecesores, pero debe hacerlo con todas sus calidades
y vicios (Art. 717 y 2500 Código Civil).
El art. 2499 del Código Civil, da una regla relativa a la omisión de
actos de mera facultad y la mera tolerancia, y señala que la omisión de
actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción
alguna.
Actos de mera facultad: son los que cada cual puede en lo suyo sin
necesidad del consentimiento de otro.
El hecho de que una persona no ejecute un acto para el cual
está‚ facultada nada puede significar en favor de terceros extraños; de la
omisión de esos actos no puede concluirse que hay una inactividad del
titular que permita la prescripción de la cosa por un tercero extraño.
Los actos de mera tolerancia no han sido definidos por el
legislador; por ello se dice que tienen tal carácter los que un propietario
benévolo puede permitir o tolerar en lo suyo a un extraño, siempre que ello
no signifique un gravamen para el propietario (el art.2499 del Código Civil
da un ejemplo).
Es obvio que la regla del art. 2499 Código Civil, tiene un objeto muy
claro, cual es el de facilitar una amigable convivencia, porque de no existir
esta regla todo propietario estaría obligado permanentemente a velar
porque nadie realice ni aun el acto más insignificante que con el tiempo
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Teoría de los
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pudiera menoscabar o disminuir sus derechos y, de esta manera, los

hombres vivirían en un constante estado de desconfianza y recelo.
Para que opere la prescripción la posesión tiene que reunir las
características de útil y continua; así, las posesiones violentas y
clandestinas no sirven para prescribir (Art.2507 y 2510 Nº2 Código Civil).

Interrupción de la prescripción.
La interrupción de la prescripción es una situación impeditiva de ella,
obsta a que haya prescripción porque la posesión debe ser continua. Por
ello, se señala que la interrupción de la prescripción perjudica al
prescribiente y beneficia al titular: lo que realmente sucede es que la
interrupción de la posesión es a la vez interrupción de la prescripción.
La interrupción de la prescripción puede ser de dos clases:
1.- Interrupción natural de la prescripción.
Es todo hecho material, sea de la naturaleza o del hombre, que hace
perder la posesión de la cosa. De acuerdo al art. 2502 del Código Civil, la
interrupción es natural en los siguientes casos:
1° “Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha
hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una
heredad ha sido permanentemente inundada”.
Pero, con relación a este ejemplo hay que tener presente que si la
heredad ha sido permanentemente inundada por un plazo que no pase de
5 años, ella vuelve a su primitivo dueño; si esta inundación dura más de 5
años, cuando termina esa inundación el poseedor anterior a la inundación
pierde la posesión de la cosa, pero aún más, no sólo pierde la posesión
sino también el dominio de ésta, el cual no vuelve al antiguo propietario
sino que pasa a los propietarios riberanos quienes adquieren este derecho
por accesión.
Aquí surge un problema, y es que si esta forma de interrupción es o
no aplicable a los inmuebles inscritos.
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Teoría de los
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Algunas opiniones señalan que ello no sería posible porque la

inscripción representa el corpus y el animus, los que no se perderían sino
que subsistiría no obstante cualquier impedimento material mientras
subsista la inscripción. Otros sostienen que esta forma de interrupción
natural de la prescripción también es aplicable a los inmuebles inscritos,
para ello se fundan en que esta disposición no distingue entre inmuebles
inscritos y no inscritos y, además, consideran el tenor literal del art.2502
inciso 2 del que aparece que hay interrupción natural de la prescripción
cuando por hecho de la naturaleza es imposible el ejercicio de actos
posesorios materiales y esto no depende de sí el inmueble está‚ o no
inscrito, sino de la naturaleza misma de los actos que se producen.
Esta forma de interrupción natural de la prescripción tiene también
importancia por otros aspectos; así, ella no produce el efecto propio de
toda interrupción de la prescripción, el efecto general es que se hace inútil,
haciendo perder todo el tiempo transcurrido con anterioridad a la
interrupción; en cambio, esta forma de interrupción del Nº1 del art.2502
sólo tiene como efecto el descontar el plazo de prescripción durante el
tiempo que dura la interrupción.
2° “Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella
otra persona” (Nº2 art. 2502 del Código Civil).
Es claro que se deja de poseer una cosa cuando otro se apodera de
ella con ánimo de hacerla suya, salvo los casos expresamente
exceptuados por la ley (art. 726).
A este respecto, y mientras subsista la inscripción, los actos de
apoderamiento material del inmueble no confieren posesión ni ponen fin a
la existente (art. 728); luego, tratándose de inmuebles inscritos, los actos
de apoderamiento material no constituyen interrupción de la prescripción.
El efecto que produce esta forma de interrupción de la prescripción
es el propio de todas ellas, o sea, se pierde el tiempo anterior a la
interrupción a menos que el poseedor recupere legalmente la posesión,
pues en tal caso se entiende que no hay interrupción y la prescripción
continúa durante el lapso de duración de la interrupción (Art. 731 y 2502
inciso final).
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Teoría de los
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2.- Interrupción civil de la prescripción. Art.2503 Código Civil.

“Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se
pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá  alegar la interrupción; y
ni aun él en los casos siguientes:
1º Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2º Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se
declaró abandonada la instancia;
3º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la
prescripción por la demanda”.
Se produce por todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueño de la cosa contra el poseedor. Lo que sucede es que el
dueño abandona su inactividad y demanda al poseedor, notificándosele
antes de que transcurra el plazo de prescripción.
El problema se origina en la redacción del art. 2503, del Código Civil,
porque en‚ él se habla de recurso judicial. Se ha entendido que al emplear
este término se está refiriendo a una acción que el dueño interpone contra
el poseedor, debiendo esta acción estar necesariamente fundada en el
derecho de dominio; no puede, por lo tanto, tener una causa distinta del
derecho de dominio.
Aun cuando la ley no lo dice expresamente, la jurisprudencia
uniformemente sostiene que la interrupción se produce al notificarse
legalmente la demanda. La jurisprudencia ha resuelto que hay
interrupción aunque quien demanda sea relativamente incapaz y por este
hecho se anule posteriormente lo demandado por éste, ello porque el
incapaz al demandar ha salido de su inactividad y ha quedado claramente
demostrada su intención de reclamar para sí la cosa poseída por otro. La
jurisprudencia ha dicho también que hay interrupción aun cuando la
demanda se entable ante un tribunal incompetente, puesto que el titular
ha salido de su inactividad.
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Teoría de los
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El efecto de la interrupción civil de la prescripción es el de hacer

perder todo tiempo de prescripción corrido con anterioridad a la
interrupción, de tal manera que si la posesión empezará nuevamente, se
iniciaría también un nuevo plazo distinto e independiente del que corría
con anterioridad y todo el tiempo de posesión anterior no tendría eficacia.
El legislador contempla 3 casos en que no obstante existir una
demanda judicial del titular, el ejercicio de esta acción fundada en el
derecho de dominio no produce la interrupción civil de la prescripción:
Cuando la notificación de la demanda es nula por no haberse
hecho en la forma indicada por la ley (art. 2503 Nº1 del Código Civil).
Cuando el actor se ha desistido expresamente de su acción, o
cuando por sentencia judicial se declara abandonada la instancia (art.
2503 Nº 2 del Código Civil).
Cuando el demandado o poseedor es absuelto en la sentencia
definitiva. Art. 2503 Nº3 del Código Civil.

¿Quiénes pueden alegar la interrupción de la prescripción?.

La interrupción natural puede ser alegada por todo aquel que
tenga interés en ello, porque se funda en hechos materiales de
carácter objetivo y plenamente susceptibles de prueba.
La interrupción civil sólo puede alegarse por el titular o dueño que
ha intentado la demanda judicial, ello porque esta forma de interrupción
se basa en la relación procesal de carácter relativo y, por lo tanto, sólo
concierne a las partes litigantes (art. 2503 Nº2 del Código Civil).
Lo que sucede con la interrupción de la prescripción cuando se trata
de la posesión de una sola persona es muy claro, pero es distinto cuando
dice relación con el condominio o coposesión.
En el condominio existen varios dueños y la interrupción natural de la
prescripción va a beneficiar a la totalidad de los propietarios, porque es
objetiva e importa un impedimento o pérdida de la posesión. En la
interrupción civil, la demanda intentada por un copropietario produce la
 216
Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

interrupción de la prescripción en beneficio de la totalidad de los

copropietarios, porque esta demanda es un acto de conservación dentro
de la comunidad y como tal beneficia directamente a todos los comuneros
(art.2504). Si hay coposesión, la interrupción, o sea, el caso en que la
demanda ha sido deducida solo contra uno de los coposesores, dicha
interrupción no perjudica a los demás coposesores porque la interrupción
civil, por ser una relación procesal, es de efectos relativos y sólo afectará 
a quienes se notifique la demanda. La interrupción natural, por ser natural
y objetiva afecta a todos los coposesores, porque la posesión se pierde o
impide para todos ellos.
3.- Tiempo de posesión para que opere la prescripción.
Es necesario que el poseedor haya poseído la cosa por un cierto
lapso de tiempo que indica la ley y que el dueño está‚ inactivo por el
mismo plazo. Este plazo es breve para la posesión regular y más largo
para la posesión irregular.
En el caso de la posesión regular hay que distinguir si el bien es
mueble (2 años) o si el bien es inmueble. (5 años). Art. 2508 del Código
Civil.
En tanto que en la posesión irregular el plazo de prescripción es
de 10 años tanto para los muebles como para los inmuebles (posesión
adquisitiva extraordinaria, artículos 2506 y 2510 del Código Civil).

Prescripción adquisitiva ordinaria.

Ella requiere de posesión continua y regular de 2 años para los
muebles y de 5 años para los inmuebles.
Este plazo comienza a correr en el momento en que se inicia la
posesión y corre hasta cumplirse su curso legal; por ello, siempre que por
alguien se alegue la prescripción, es necesario que se indique cuándo
empezó a correr dicha prescripción, porque sin ello no se sabría desde
cuándo debe computarse el plazo y hasta cuándo debe hacerse.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

95.- Suspensión de la prescripción ordinaria.

Que es un beneficio por el cual ciertas personas que son dueños o
titulares del derecho que va a extinguirse por prescripción se ven
favorecidos en el sentido de que no corre en su contra la prescripción, sino
que detiene su curso mientras dichas personas estuvieran en algunas de
las situaciones del art. 2509 del Código Civil.
El efecto de la suspensión de la prescripción es impedir que ella
continúe o comience a correr; de modo que, si había corrido algún plazo
antes de la suspensión, dicho plazo se va a computar después, una vez
que la causal de suspensión termine.
Hay una distinción notoria entre la interrupción y la suspensión de la
prescripción, porque en la interrupción el efecto es hacer perder todo el
tiempo que había transcurrido antes de la interrupción, salvo el caso del
art. 2502 Nº1 del Código Civil.
En cambio, cuando hay suspensión de la prescripción el curso del
plazo de prescripción se detiene mientras subsista la causal que originó la
suspensión, o bien no empieza a correr y terminado el motivo que dio lugar
a la suspensión el plazo continua corriendo o comienza a correr.
Esta suspensión de la prescripción opera en favor de ciertas
personas a que se refiere el art. 2509 del Código Civil: menores,
dementes, sordomudos y todos los que están bajo potestad paterna o
bajo tutela o curatela; también opera en favor de la herencia yacente y
de los cónyuges, en relación con la mujer casada la prescripción no se
suspende en favor de la mujer divorciada perpetuamente y de aquellas
separadas totalmente de bienes (las separadas parcialmente no se
suspende respecto de los bienes que ella administra). La ley dice que la
prescripción se suspende siempre entre cónyuges, o sea, que los
cónyuges no pueden adquirir por prescripción el uno los bienes del otro,
entendiéndose que toda prescripción esta suspendida entre cónyuges, sea
que el régimen sea de sociedad conyugal, de separación de bienes o de
participación en los gananciales (?), porque el fundamento de esta relación
con la prescripción extraordinaria, ya que esta - por regla general- no se
suspende en favor de nadie. Alessandri y José Clemente Fabres sostienen
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

que toda prescripción, incluso la extraordinaria, se suspende entre

cónyuges y dan como argumento el tenor del art.2509 que señala: ”la
prescripción... siempre entre cónyuges”. Es obvio que se produce respecto
de la extraordinaria, porque el art.2509 al emplear la expresión siempre sé
esta refiriendo al régimen de bienes existente entre los cónyuges y,
además, la ubicación del art.2509 es de excepción. Por lo tanto, debe
interpretarse estrictamente, o sea, sólo respecto de la prescripción
ordinaria, única a la que se refiere el art. 2509 del Código Civil.
Con respecto a esta discusión nuestra jurisprudencia no se ha
pronunciado; sin embargo, la Corte Suprema de Colombia, en sentencia
de 6 de marzo de 1969, declaró: Lo dispuesto en el último inciso del art.
2530 del Código Civil (correspondiente al 2509 del Código Civil chileno),
sobre suspensión de la prescripción entre cónyuges, es aplicable tanto a la
ordinaria como a la extraordinaria.
Cuando opera la suspensión en la prescripción ordinaria ella no
puede durar más de 10 años, porque cumplido dicho lapso de tiempo el
poseedor puede alegar la prescripción extraordinaria respecto de la cual
no hay suspensión conforme al art. 2511 del Código Civil.

96.- Prescripción adquisitiva extraordinaria.

Ella requiere de posesión irregular durante 10 años, trátese de
bienes muebles o inmuebles (Art.2510 y 2511 del Código Civil).
En relación con la posesión, ella debe ser irregular (art. 708 del
Código Civil), no requiriéndose título de dominio u otro requisito.
En relación con el mero tenedor, este no se transforma en poseedor
por el mero transcurso del tiempo (art. 716 del Código Civil), por lo tanto
respecto de él no opera la prescripción.
Si el mero tenedor por un acto suyo desconoce el dominio ajeno y se
transforma en poseedor podrá  prescribir, siempre que su posesión no sea
violenta ni clandestina (art. 2510 Nº 3 del Código Civil).
 219
Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

En relación con la tradición, tampoco es necesaria la inscripción para

la adquisición de la posesión irregular de bienes inmuebles no inscritos,
según un sector de la doctrina. Pero hay quienes estiman que la posesión
irregular de un inmueble no inscrito se puede adquirir por actos de simple
apoderamiento y sin inscripción; si se trata de inmuebles inscritos, sea la
posesión regular o irregular, será necesaria la respectiva inscripción
(Art.724, 728 y 730 inciso 2 del Código Civil).
Por lo tanto, está  fuera de discusión que para adquirir por esta
prescripción un inmueble inscrito siempre es necesaria la inscripción del
poseedor presuntivo, porque sin ella no habría posesión y, por lo tanto, no
podría operar la prescripción adquisitiva. Es por ello que el art. 2505 del
Código Civil, exige la inscripción en el poseedor cuando se trata de un
predio inscrito y se sostiene que el art. 2505 del Código Civil, es aplicable
tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria.
En relación con la prescripción adquisitiva extraordinaria ella se
puede interrumpir natural o civilmente y no se suspende en favor de nadie,
salvo en el caso de los cónyuges (discutible).

97.- Prescripción contra título inscrito.

Art. 2505 del Código Civil. “Contra un título inscrito no tendrá  lugar la
prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a
correr sino desde la inscripción del segundo”.
La interpretación del art. 2505, del Código Civil, ha originado
problemas:
La primera duda es si este artículo se aplica a ambas clases de
prescripción o sólo a la prescripción adquisitiva ordinaria.
La segunda duda es si se puede adquirir por prescripción un predio
inscrito sin título de posesión y sólo con la posesión material.
Hay autores que estiman que el art. 2505 del Código Civil, sólo es
aplicable a la prescripción adquisitiva ordinaria, de tal manera que por
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

prescripción adquisitiva extraordinaria podría adquirirse un predio inscrito

sin necesidad de inscripción y teniendo sólo la posesión material; en
apoyo de su posición dan los siguientes argumentos:
Del mensaje del Código Civil se concluye con mediana claridad que
la idea es que los derechos se consoliden una vez extinguido el plazo de
prescripción extraordinaria.
El art.2510 no exige título alguno para la prescripción extraordinaria y
como ella sólo requiere de posesión irregular no seria necesaria la
inscripción siempre que haya posesión material. Este artículo tampoco
exige tradición y como ésta, tratándose de un inmueble (especialmente
inscrito), es la inscripción puede omitirse cuando se trata de la posesión
irregular, operando así el art.2510.
En caso contrario, jamás tendría aplicación la prescripción
extraordinaria contra título inscrito sin nueva inscripción, protegiéndose de
esta manera al poseedor ficto que tiene sólo una inscripción a su favor en
contra de aquel que realmente tiene la posesión material del inmueble, que
lo explota y lo hace producir.
Sin embargo, otros sostienen que el art.2505 se refiere a ambas
clases de prescripción, de modo que por la prescripción adquisitiva
extraordinaria no puede adquirirse el dominio de un predio inscrito, sino
mediante la competente inscripción de un nuevo título, no siendo
suficiente por lo tanto que el prescribiente tenga posesión material de la
cosa durante 10 años. Los argumentos de quienes sostienen esta posición
son los siguientes:
a.- El art. 2505 del Código Civil, no distingue entre ambas formas de
prescripción y, por lo tanto, debe aplicarse a las dos, siempre que sé
este‚ prescribiendo contra un poseedor que tenga título inscrito.
b.- El art. 2505, del Código Civil está ubicado antes de la norma que
distingue entre prescripción ordinaria y extraordinaria, con lo cual se
estaría indicando que es una regla común a ambos tipos de prescripción.
En el Proyecto de Código Civil (1853) el art. 2505 Código Civil estaba
situado entre las reglas aplicables a la prescripción adquisitiva ordinaria
 221
Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

solamente, pero en la redacción definitiva se le dio su actual ubicación

quedando como regla común a ambos tipos de prescripción.
Al existir oposición entre el art. 2505, del Código Civil que exige título
inscrito al prescribiente, y el art. 2510, del Código Civil que no exige título
alguno y por lo tanto tampoco exige inscripción, debe recurrirse a la norma
del art. 13 Código Civil, debiendo prevalecer el art. 2505 del Código Civil,
por ser una norma especial para los predios inscritos, en tanto que el
art.2510 es una norma de general aplicación, ya que abarca todos los
bienes sin especificación.
Dentro del elemento lógico de interpretación deben concordar, para
que exista la debida correspondencia y armonía, el art. 2505 con el art.
724, 728 y 730, del Código Civil porque para prescribir hay que poseer y si
se trata de un inmueble inscrito nadie puede adquirir su posesión, ni aun
irregular, sino por este medio (inscripción), inscripción que cancela la del
poseedor anterior (Art.728 y 730 del Código Civil).
No es efectivo que jamás operaría la prescripción adquisitiva
extraordinaria contra título inscrito, de aceptarse la opinión anterior, porque
tendría aplicación cuando existe posesión irregular por falta de justo título
o buena fe, pero no podría tener lugar tratándose de la falta de inscripción
que motivase la posesión irregular.
En cuanto a la crítica de la posición contraria en orden a que se
dejaría sin protección al poseedor material frente al ficto o simbólico, ella
no es efectiva porque conforme al art.730 inciso 2 del Código Civil, si el
poseedor material ha practicado la competente inscripción va a tener la
posesión regular o irregular según el caso y va a poder ganar el dominio
por prescripción.

98.- Efectos de la prescripción adquisitiva.

Su efecto fundamental es producir la adquisición del derecho de
dominio. Declarada ella judicialmente se entiende adquirido el derecho en
la misma‚ época en que se iniciara la posesión. Por consiguiente, la misma
sentencia es declarativa y retrotrae sus efectos al comienzo de la
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

prescripción; por ello, los frutos percibidos durante el plazo de prescripción

pertenecen al prescribiente aún cuando este‚ de mala fe; se consolidan los
gravámenes constituidos por el prescribiente y caducan los del anterior
propietario.
La sentencia que declara la prescripción adquisitiva debe inscribirse
en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo,
como un requisito de oponibilidad frente a terceros (art. 2513 Código Civil).

99.- Prescripción adquisitiva de otros derechos reales.-

Los derechos reales distintos del dominio se adquieren por
prescripción de acuerdo a las mismas reglas del derecho de dominio
(art.2512 del Código Civil), salvo las excepciones siguientes:
a.- El derecho real de herencia se adquiere por la prescripción
extraordinaria de 10 años (art. 2512 Nº1 Código Civil), adquiriéndose por
prescripción ordinaria de 5 años cuando el heredero aparente tiene auto
de posesión efectiva en su favor (Art.1269 y 704 inciso final del Código
Civil).
b.- El derecho de censo se adquiere por prescripción extraordinaria
de 10 años.
c.- El derecho de servidumbre cuando la servidumbre es continua
y aparente, se adquiere por prescripción única de 5 años, sin entrar a
distinguir si es regular o irregular (Art.2512 y 882 del Código Civil).-
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

ACCIONES PROTECTORAS.

LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
100.- Concepto.
Art. 889 del Código Civil. “La reivindicación o acción de dominio
es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela”.
Por lo tanto, la acción reivindicatoria es la que tiene el dueño no
poseedor contra el poseedor no dueño. Igualmente, tiene acción
reivindicatoria el titular de cualquier otro derecho real (excepto el derecho
real de herencia) cuando ha perdido la posesión de su derecho, porque no
puede ejercerlo debido a que otro lo está ejercitando sin que ese derecho
le pertenezca (art. 891 inciso 1 del Código Civil). El derecho real de
herencia está protegido por la acción de petición de herencia (art. 891
inciso 2 y art.1264 del Código Civil).
Por medio de la acción reivindicatoria se obtiene que se declare el
dominio de dueño y se ordene restituirle la cosa a éste.

101.- Requisitos.
Para que proceda esta acción deben concurrir los siguientes
requisitos:
1.- Dueño que no esta en posesión (reivindicante privado de su
posesión).
2.- Un poseedor de la cosa singular.
3.- Cosa reivindicable.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

102.- 1.- Dueño que no esta en posesión.

El dueño es la persona que debe ejercitar la acción reivindicatoria,
pero este dueño no debe estar en posesión. Puede ejercerla sea que
tenga la plena o nuda propiedad, absoluta o fiduciaria de la cosa (art.
893 del Código Civil).
Le corresponde al dueño probar su dominio, porque debe destruir la
presunción del art. 700 del Código Civil, que ampara al poseedor. La forma
en que va a probar el dominio va a ser distinta según el modo de adquirir
que operó:
a.- Si el modo es originario. Bastará con acreditar que han
concurrido sus elementos (los que configuran el modo de adquirir) para
acreditar el dominio.
b.- Si el modo es derivativo. No basta con probar que operó el
modo, ya que con esta sola prueba no tendrá  acreditado el dominio,
porque puede suceder que el antecesor no haya sido dueño y, en tal caso,
nada pudo transferir al sucesor.
Como consecuencia de ello el dueño va a tener que recurrir a la
prescripción como prueba del dominio y causa de pedir de su acción
reivindicatoria y, en caso de que él no haya completado el tiempo de
posesión que se requiere para que opere la prescripción, podría recurrir a
la sucesión de posesiones del art. 717 del Código Civil. En este caso,
quien ejerce la acción reivindicatoria, con la prescripción va a justificar su
dominio frente a la sola posesión del demandado, siempre que éste no
oponga la prescripción adquisitiva del dominio.
Un conflicto que puede presentarse es aquel en que el reivindicador
no puede invocar la prescripción en su favor y en tal caso el juez
deberá enfrentar los títulos de posesión del demandante y del demandado,
porque la presunción del art. 700, del Código Civil, que favorece al
poseedor, puede ser destruida con una presunción judicial que favorezca
al reivindicador si éste prueba asistirle una posesión de mayor calidad que
la del demandado hasta el momento en que perdió esa posesión. En este
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

caso, nos enfrentamos ante la valoración comparativa de los títulos de

posesión. En el caso de los inmuebles, todo este sistema juega sobre la
base de las inscripciones posesorias o de la posesión material en su caso
(Art.924 y 925 del Código Civil). Tratándose de la prueba de posesión de
muebles y, según algunos también de inmuebles no inscritos, pueden
emplearse todos los medios probatorios sin limitación, ya que se trata de
probar hechos posesorios.
Hay que tener presente que si el poseedor demandado invoca una
prescripción adquisitiva en su favor y logra acreditarla dictándose
sentencia que le favorezca, ello significa que se extinguió el dominio del
reivindicador y también la acción reivindicatoria (art. 2517 del Código
Civil), esto es, que la acción reivindicatoria prescribe dentro del plazo en
que el poseedor adquirió el dominio por prescripción adquisitiva.
El dueño, para poder intentar la acción reivindicatoria, debe haber
perdido la posesión, o sea, debe estar desposeído.
Tratándose de muebles, esta pérdida de posesión se produce por el
apoderamiento material de la cosa por parte de un tercero. Cuando se
trata de inmuebles inscritos la pérdida de la posesión puede producirse por
la pérdida de la posesión inscrita solamente, conservándose la posesión
material; por pérdida de la posesión material, conservándose la posesión
inscrita; y por pérdida tanto de la posesión inscrita como de la posesión
material.
El hecho de poder ejercerse la acción reivindicatoria no significa que
el dueño esté privado de las acciones posesorias, las cuales también
pudieran ejercerse; pero acontece que estas acciones posesorias tienen
un breve plazo de prescripción (un año contado desde la perturbación); por
ello, el titular podría estar imposibilitado de ejercitarlas, debiendo recurrir a
las acciones reivindicatorias.
Hemos visto que la acción reivindicatoria la ley se la concede al
dueño, pero existe la acción publiciana, que es la misma acción
reivindicatoria pero concedida al poseedor regular que ha perdido la
posesión cuando se hallaba en el caso de poder ganar el dominio de la
cosa por prescripción (art.894). Esta acción publiciana no puede ejercerse
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

contra el dueño ni contra el poseedor de igual o mejor derecho (art. 894

inciso 2 del Código Civil).
Este art. 894 del Código Civil, plantea la duda con respecto a la
expresión que se hallaba en caso de ganarla por prescripción. Algunos
estiman que estaría en esta situación el poseedor que enteró el plazo de
prescripción y que no tiene aún sentencia declarativa de la prescripción en
su favor, señalándose que no puede tratarse del poseedor que tiene plazo
de prescripción pendiente, porque estaríamos ante una interpretación que
implicaría una interrupción de la prescripción que impediría ganar la cosa
por prescripción, o sea, no estaría el poseedor regular en el caso de poder
ganarla por prescripción (se trataría de una interrupción natural de la
prescripción).
Otros estiman que se trata del poseedor regular a quien le ha corrido
todo o parte del plazo de prescripción, porque tanto en uno u otro caso
estaría en posibilidad de adquirir la cosa por prescripción y, si bien la
pérdida de la posesión es una interrupción natural, si se recupera la
posesión por medio de esta acción debe entenderse que no ha habido
interrupción, quedando habilitado el poseedor para ganar la cosa por
prescripción.

103.- 2.- Un poseedor de la cosa singular.

Es el sujeto pasivo en contra de quien se ejerce la acción
reivindicatoria, es el actual, poseedor de la cosa y, en algunos casos,
aquel que dejó de poseer.
Por regla general la acción reivindicatoria se ejerce contra el actual
poseedor, entendiendo por tal a aquel que posee la cosa al momento de la
demanda (art. 895 del Código Civil). Luego, la acción reivindicatoria por
regla general no se dirige contra el mero tenedor. Hace excepción a esta
regla el art. 915 del Código Civil, que permite ejercer esta acción contra el
mero tenedor que tiene indebidamente la cosa.
En las otras situaciones el mero tenedor está obligado a declarar
bajo juramento el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

la cosa, bajo sanción de multa y arresto que decretar el juez en su caso

(Art.896 del Código Civil y art. 282 Código de Procedimiento Civil).
Si el mero tenedor, actuando de mala fe, suplante al poseedor,
deberá  indemnizar al prescribiente todos los perjuicios que con su acción
le hubiere causado (art. 897 Código Civil).
Si el poseedor hubiere fallecido, la acción reivindicatoria se ejerce en
contra de los herederos co - poseedores, o bien, contra alguno de ellos;
pero, en este último caso, podrá  intentarse la acción solamente por la
parte o cuota de la cosa común que éste posea, o sobre la parte material
que le haya sido adjudicada. En cambio, las acciones personales por las
prestaciones mutuas que corresponden al poseedor difunto en favor del
reivindicador se transmiten al heredero a prorrata de sus cuotas
hereditarias (Art. 889 y 1354 del Código Civil). Esta situación se plantea
así porque la posesión es personal e intransferible (se trata de un hecho),
en cambio, las obligaciones hereditarias (como las prestaciones mutuas)
son perfectamente transmisibles y divisibles entre los herederos.
La segunda situación es aquella de quien dejó de poseer: la
acción reivindicatoria se puede dirigir excepcionalmente contra el ex -
poseedor. En esta materia deben verse dos situaciones: la del ex
poseedor de buena fe y la del ex poseedor de mala fe:
a.- Situación del ex - poseedor de buena fe: se trata del que
adquirió la posesión de la cosa con esta calidad, o sea, creyendo que
adquirió la cosa por medios legítimos. Para determinar si procede acción
reivindicatoria en su contra hay que distinguir:
Si perdió posesión fortuitamente: No hay acción reivindicatoria en
su contra.
Si perdió la posesión por su culpa: no procede la acción
reivindicatoria y sólo hay lugar a la indemnización de perjuicios por el
hecho ilícito (Art.2314 y 2319).
Si perdió la cosa por haberla enajenado y en razón de dicha
enajenación se ha hecho difícil o imposible su persecución para el
reivindicador, habrá  que determinar si el ex poseedor enajenó de buena o
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

mala fe, o sea, sabiendo o no que la cosa le pertenecía al momento de la

enajenación: Sit.898 inc.1).

b.- Situación del ex poseedor de mala fe. Para determinar si hay o

no acción reivindicatoria en su contra, también hay que distinguir si perdió
la cosa fortuitamente o por hecho o culpa suya:
Si la perdió fortuitamente no hay acción reivindicatoria en su contra,
quedando sólo sujeto a responder de los frutos y deterioros, teniendo sí
derecho a las expensas invertidas en la cosa durante el tiempo de
posesión (art. 900 inciso 2 Código Civil).
Si perdió la cosa por hecho o culpa suya hay acción reivindicatoria
en su contra como si actualmente poseyese (art. 900 inciso 1 del Código
Civil). Es decir, la acción reivindicatoria sé intentará por la cosa si es
posible y por el precio de la enajenación en subsidio, más las
indemnizaciones por prestaciones mutuas. Si el reivindicador recibe el
precio hay ratificación tácita de la enajenación hecha por el ex - poseedor
de mala fe (art.900 inciso 3 del Código Civil). La misma regla se aplica al
poseedor de buena fe que durante el juicio y por culpa suya se ha
colocado en situación de no poder restituir la cosa (art.900 inc.4 del
Código Civil).

104.- 3.- Cosa reivindicable.

Son las cosas corporales muebles e inmuebles y todos los
derechos reales, salvo el derecho real de herencia. El único requisito para
que proceda la acción reivindicatoria es que se trate de una cosa
singular o determinada, porque en caso contrario no sería posible poseer
(Art. 889 y 700 del Código Civil). Por ello es que no se puede reivindicar la
herencia que es una universalidad jurídica, la cual no esta carente de
protección, porque se ampara en la acción de petición de herencia.
Tampoco es reivindicable una cuota determinada proindiviso de
una cosa singular (art. 892 del Código Civil).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

El art. 890 inciso 2 del Código Civil, establece lo que se nos presenta
como una excepción de cosa reivindicable, pero realmente no hay tal
excepción ya que las cosas allí mencionadas son reivindicables previo
reembolso al poseedor de lo que pagó por dichas cosas y lo que haya
gastado en repararla.

PRESTACIONES MUTUAS.
105.- Generalidades.
Una vez resuelto el litigio que origina la acción reivindicatoria surgen
determinadas obligaciones entre el reivindicador y el poseedor vencido, en
caso de haberse acogido la acción reivindicatoria. Estas obligaciones
reciben el nombre de prestaciones mutuas, las que tienen importancia
porque también se aplican cuando se declara la nulidad del contrato (art.
1687 del Código Civil) y también cuando se ejerce la acción de petición de
herencia (art. 1260 del Código Civil).

106.- Clasificación.
Aquí hay que distinguir entre las prestaciones del reivindicador en
favor del poseedor y las prestaciones de poseedor en favor del
reivindicador.
1.- Prestaciones del poseedor en favor del reivindicador.
2.- Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor.

107.- 1.- Prestaciones del poseedor en favor del reivindicador.

a) Restitución de la cosa. “Si es vencido el poseedor, restituirá la
cosa en el plazo que el juez señalare...” (art. 904 del Código Civil). Se
comprenden aquí también los bienes inmuebles por adherencia y por
destinación, las llaves del edificio y títulos que conciernen al bien inmueble
si se hayan en manos del poseedor (art. 905 incisos 2 y 3 del Código
Civil).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

b) Debe indemnizar por los deterioros de la cosa. “El poseedor

de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa” (art. 906 del Código Civil); no responde del caso fortuito, a
menos que el poseedor se haya constituido en mora (art. 1547 y 1672 del
Código Civil). El poseedor de buena fe, mientras ésta subsista, no es
responsable de los deterioros que por su hecho o culpa haya sufrido la
cosa, salvo que se hubiera responsabilizado de dichos deterioros, como
por ejemplo: si hubiere aprovechado dichos deterioros destruyendo un
bosque y vendiendo la madera (art. 906 inciso 2 del Código Civil).
A este respecto hay que tener presente que el poseedor de buena fe
inicial, mantiene este carácter hasta la contestación de la demanda,
porque desde el momento en que reconoce los títulos invocados en la
demanda, aún cuando pueda seguir confiando plenamente en que le son
propios, ya no puede tener una convicción absoluta de un derecho; por ello
es que el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que por
un hecho o culpa suya sufra la cosa a partir de la contestación de la
demanda. La ley lo libera de indemnizar los deterioros anteriores, por
cuanto‚ él ha actuado creyendo ser el dueño de la cosa.
c) También debe proceder a la restitución de los frutos. La
extensión de esta prestación también es variable según si el poseedor
está‚ de buena o mala fe. En materia de frutos la buena o mala fe del
poseedor se refiere al tiempo de percepción de ellos (art. 913 del Código
Civil). Lo importante es la percepción, por ello se ha resuelto que si una
persona siembra de buena fe, pero al momento de cosechar está de mala
fe, para los efectos de la restitución de los frutos se la considera de mala
fe.
El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, y no sólo los que él ha perdido, sino que también
aquellos que el dueño de la cosa hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad teniendo la cosa en su poder (art. 907 inciso 1 del
Código Civil). Si no existen frutos deberá  pagar el valor que tenían o
hubieran tenido al tiempo de percepción de esos frutos, considerándose
como no existentes los que se hubieran deteriorado en su poder (art. 907
inciso 2 del Código Civil).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos

percibidos antes de la contestación de la demanda; en cuanto a los
percibidos con posterioridad, se sujeta a las mismas reglas que el
poseedor de mala fe.
Esta restitución se refiere a los frutos líquidos, porque la ley dispone
que debe abonarse al que hace la restitución de frutos los gastos
ordinarios que ha invertido en producirlos (art. 907 inciso final del Código
Civil), estos gastos tienen que abonarse necesariamente a cualquier
poseedor que restituye frutos, porque cualquier persona que produce
frutos incurre en gastos (incluso el dueño). ¿Cuáles gastos se abonan?
Los gastos ordinarios, que son los que corresponden a una explotación
normal de la cosa y cuyo valor no excede del valor de los frutos.
d) Debe restituir los gastos del pleito, conservación y custodia.
En primer término, en cuanto a los gastos de conservación y custodia,
dicho pago, si hubiera sido necesario, lo hará  el reivindicador al secuestre,
pero el poseedor vencido es obligado a reembolsar dichos gastos, siempre
que esté‚ de mala fe (art. 904 del Código Civil), porque si se encuentra de
buena fe no pesa sobre‚ él la obligación de reembolsar. En lo que se
refiere a las costas del juicio habrá que estarse a lo que disponga la
respectiva sentencia, de acuerdo a las normas contempladas en el Código
de Procedimiento Civil.

108.- 2.- Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor.

a) El abono de los gastos ordinarios que ha invertido el
poseedor en la producción de los frutos.
b) El abono de las expensas y mejoras que el poseedor ha
hecho de la cosa (art. 907 inciso final del Código Civil).
Mencionamos lo relativo a los gastos ordinarios necesarios para la
producción de frutos, ¿pero qué sucede con las expensas y mejoras de la
cosa durante el tiempo de su posesión?
El demandado que ha sido vencido en el juicio hizo gastos en la
cosa a fin de procurar el cuidado y conservación de la misma. El problema
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

que se nos plantea es el del reembolso de estos gastos y el de la medida

en que deben ser reembolsados.
En general, se denominan expensas o mejoras los gastos hechos en
una cosa y ellos pueden ser de 3 clases:
1.- Necesarias;
2.- Útiles; y
3.- Voluntarias.

VEAMOS:
1.- Expensas necesarias. Son aquellas que aseguran la
conservación de la cosa, de tal manera que si ellas no se realizan se
produce el deterioro o menoscabo de la misma. Estas expensas pueden
ser:
a.- Ordinarias. Son los gastos más o menos periódicos que exige
el uso natural de la cosa y que son indispensables para su conservación
y cultivo.
b.- Extraordinarias. Son los gastos que deben realizarse por una
sola vez o transcurridos largos intervalos de tiempo y que dicen
relación con la conservación o la manutención de la cosa.
El principio general es que todo poseedor de buena fe tiene derecho
a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación
de la cosa, porque también el reivindicador hubiera tenido que incurrir en
ellas. Si estas expensas se invirtieran en obras permanentes se abonarán
al poseedor dichas expensas en cuanto hubieran sido realmente
necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la
restitución (art. 908 inciso 2 del Código Civil).
Dichas expensas en obras permanentes constituyen expensas
extraordinarias; no es por lo tanto el caso de expensas ordinarias que se
imputan a los gastos ordinarios realizados para la producción de frutos.
Puede suceder que estas expensas necesarias no se hayan invertido en
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

algo que deje resultados materiales permanentes, como por ejemplo: la

defensa de la finca; caso en el cual también deben ser abonadas al
poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y se hubieren ejecutado
con mediana inteligencia y economía (art. 908 inciso final del Código Civil).

2.- Expensas útiles. Son las que aumentan el valor real de la

cosa. Para establecer las normas de la restitución de estas expensas hay
que distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe (la fe se
califica al momento en que se hicieron las mejoras):
a.- El poseedor de buena fe. Tiene derecho a que se le paguen las
expensas útiles que hubiere realizado en la cosa antes de la
contestación de la demanda; pero como la ley exige que la buena fe
exista al realizarse las mejoras, podría probarse por el reivindicador el
hecho de que el poseedor habría perdido la buena fe antes de contestar la
demanda y, en este caso, éste no tendría derecho a las mejoras. Lo que
se persigue es evitar enriquecimientos injustos (sin causa) por parte del
propietario reivindicador que obtuvo en el juicio. Si bien el poseedor
vencido tiene derecho a las mejoras útiles, con el objeto de hacer efectivo
este cumplimiento y que el reivindicador no está‚ obligado a reembolsar el
total de las expensas, es que el reivindicador puede elegir entre el pago
de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en que consten las
mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la
cosa en dicho tiempo (art. 909 inciso 3 del Código Civil).
b.- En cuanto a las obras hechas después de contestada la
demanda, el poseedor tendrá  solamente los derechos que en virtud del
art. 910 del Código Civil, se conceden al poseedor de mala fe (art. 909
inciso final del Código Civil, es decir, no tendrá derecho a que se le
abonen las expensas útiles a que hicimos referencia, pero podrá  llevarse
los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin
detrimento de la cosa reivindicada y que el propietario rehúse pagarle el
precio que tendrían dichos materiales después de separado (art. 910 del
Código Civil).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

3.- Expensas voluntarias se hacen para la comodidad u ornato

de la cosa. En este caso no se hace distinción entre el poseedor de buena
fe y el de mala fe para efecto de su reembolso, ya que el propietario
reivindicador no será obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena
fe, los que sólo tendrán respecto a ellas el derecho que por el art. 910 del
Código Civil, se concede al poseedor de mala fe respecto de las expensas
útiles (art. 911 del Código Civil).
El poseedor que ha sido vencido en el juicio debe restituir la cosa
reivindicada, pero también tiene derecho a que se le paguen las mejoras
necesarias y útiles, y para asegurar el reembolso de las expensas la ley le
confiere al poseedor un derecho legal de retención, es decir, puede retener
la cosa en su poder mientras el reivindicador no le pague o asegure el
pago de las mejoras a cuyo reembolso tiene derecho (art. 914 del Código
Civil). La declaración de este derecho puede solicitarse como medida
precautoria en el juicio de cobro que el poseedor vencido haya intentado
contra el reivindicador o como incidente en el juicio de reivindicación.

ACCIONES POSESORIAS.
109. Concepto.
“Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar
la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos”. Art. 916 del Código Civil.
Por regla general, estas acciones protegen la posesión de los
bienes raíces y, excepcionalmente, la mera tenencia de ellos, cuando
se ha sido violentamente despojado de ésta (art. 928 del Código Civil);
pero, en este último caso, en doctrina se discute si se trata o no de una
acción reivindicatoria.
Las acciones posesorias se denominan interdictos; ellas tienen por
fundamento la conservación de la paz social, pues su finalidad es la de
evitar que los particulares con prescindencia de la autoridad pública se
hagan justicia por sí mismos o alteren con sus acciones la situación
existente, todo ello referido a los inmuebles. Además, si bien es efectivo
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

que la posesión por ser tal tiene la protección de la ley sin que se
considere el derecho que puede o no corresponder al poseedor, es claro
que la mayor parte de las veces la posesión representa el legítimo ejercicio
de un derecho; por ello, darle amparo a la posesión significa que
indirectamente se le está dando al propietario o titular del derecho real que
corresponda.
Las acciones que protegen al poseedor le permiten la conservación o
recuperación de la cosa, pero también le permiten mantener el curso de la
prescripción adquisitiva, que puede ser interrumpida por un despojo del
cual el poseedor fue víctima.

110.- Requisitos para que procedan las acciones posesorias.

1.- Posesión útil y continua de un año a lo menos.
2.- Una cosa susceptible de la acción posesoria o un derecho real
susceptible de tal acción.
3.- Perturbación o despojo de la posesión.
4.- Que la acción posesoria no esté‚ prescrita.

111.- 1.- Posesión útil y continua de un año a lo menos (art. 918

del Código Civil).
No se distingue si la posesión debe ser regular o irregular, por lo
tanto ambas sirven; pero debe ser útil, de manera que no se confiere la
acción posesoria al poseedor clandestino ni al violento. Por excepción y
con el objeto de evitar justicia por mano propia, la ley concede al poseedor
violento o clandestino la querella de restablecimiento en el caso en que
sea despojado violentamente de su posesión (art. 928 del Código Civil).
La posesión debe ser continua, o sea, no interrumpida durante un
año a lo menos (art. 918 del Código Civil). Para completar el año el
poseedor puede recurrir a la accesión de posesiones (Art. 920 inc. final y
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

717 del Código Civil). Luego, no es necesario que quien acciona tenga por
sí el año completo de posesión.
El dominio no interesa ni es cuestión que se debate (art. 923 del
Código Civil); las inscripciones de dominio que puedan hacerse valer en el
juicio sólo se consideran en cuanto ellas acrediten posesión y servirán
para probar si la posesión subsiste o se ha extinguido. La prueba de la
posesión le competerá a quien intente la acción reivindicatoria, por lo
tanto, hay que distinguir para estos efectos entre inmuebles inscritos (art.
924 del Código Civil) y no inscritos (art. 925 Código Civil).

112.- 2.- Cosa susceptible de acción posesoria.

Sólo lo son los inmuebles y los derechos reales constituidos en
ellos (art. 916 del Código Civil). Luego, los muebles y los derechos reales
sobre ellos no están amparados por las acciones posesorias. El titular de
un derecho real sobre inmueble tiene la acción posesoria incluso contra el
dueño si éste pretende perturbarle o privarle de la posesión de su derecho;
aún más, si la posesión de alguno de estos derechos es perturbada por un
tercero, el dueño tiene la obligación de auxiliarle en el caso de requerirlo el
poseedor (art. 922 del Código Civil).
La sentencia que recaiga en el juicio posesorio va a afectar al dueño
sólo en cuanto se controvirtió su derecho, pero no lo afecta cuando no
intervino en el juicio y lo controvertido fue la posesión del inmueble y no el
derecho.
La ley señala expresamente que desde la apertura de la sucesión los
herederos pueden ser sujetos activos o pasivos de la acción posesoria, o
sea, desde que tienen la posesión legal de la herencia (art. 919 del Código
Civil).

113.- 3.- Perturbación o despojo de la posesión.

Para que proceda una acción posesoria es necesario que el
poseedor haya perdido la posesión, o bien, que ella haya sido perturbada.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Si se pierde la posesión se dispone de la querella de restitución; si se ha

sido privado violentamente de ella, se tiene la querella de restablecimiento
o despojo violento; y si sólo ha sido perturbada la posesión se tiene la
querella de amparo.
Cualquiera que sea la acción posesoria, recae sobre el poseedor el
peso de la prueba en 2 aspectos:
a.- La posesión.
b.- Los hechos que configuran el despojo o perturbación de ella.

114.- 4.- Que la acción posesoria no esté prescrita.

La querella de amparo prescribe en un año, contado desde la
perturbación (art. 920 inc.1 del Código Civil).
La querella de restitución prescribe en un año, contado desde el
despojo (art. 920 inc.2 del Código Civil).
La querella de restablecimiento prescribe en 6 meses desde el
despojo violento.
Esta norma del art. 920 inc.3 del Código Civil, es importante porque
el plazo comienza a correr desde el último acto de violencia o desde que
cesa la clandestinidad. Estos plazos corren contra toda persona y no se
suspenden en favor de nadie por ser una acción especial (art. 2524 del
Código Civil). El problema de estos plazos es que son demasiado cortos y
prescrita la acción el poseedor que ha perdido su posesión sólo podrá 
recurrir a la acción reivindicatoria, para lo cual podrá  probar el dominio;
tampoco podrá  recurrir a la acción publiciana, siempre que sea poseedor
regular y está‚ en vías de ganar la cosa por prescripción.
A las acciones de amparo, restitución y restablecimiento (de acuerdo
al art.549 Código de Procedimiento Civil), hay que agregar la denuncia de
obra nueva y ruinosa y también el interdicto especial del art. 941 del
Código Civil.
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

ANÁLISIS PARTICULAR.
115.- Querella de amparo.
Tiene por objeto la conservación de la posesión del inmueble o
del derecho real constituido en él, liberando al poseedor de los actos
que perturban su posesión. Esta acción otorga tres derechos al poseedor
(art. 921 del Código Civil):
Obtener que se ponga fin a los actos perturbatorios.
Que se le indemnicen los perjuicios que la perturbación le hubiere
causado.
Que se le dé seguridad que aquella persona a quien fundadamente
teme no alterar  su posesión (lo que se puede hacer bajo apercibimiento
de multa).

116.- Querella de restitución.

Su objeto es recuperar la posesión perdida. El poseedor
despojado de su posesión puede pedir que se declare en su favor la
restitución de su posesión y la indemnización de perjuicios que el despojo
le hubiere causado (art. 926 del Código Civil). Esta querella debe dirigirse
contra quien actualmente posee la cosa, aún cuando‚ él no haya sido el
autor del despojo de la posesión; pero, la acción de indemnización de
perjuicios debe dirigirse contra aquel que despojó de su posesión al
poseedor y, si son varios, la responsabilidad es solidaria, o sea, cada uno
de ellos responde por el total de los perjuicios (art. 927 del Código Civil).

117.- La querella de restablecimiento o despojo violento.

Tiene por objeto recuperar la posesión o la mera tenencia de un
inmueble o de derechos reales constituidos sobre inmuebles cuando se
ha perdido en virtud de un despojo violento. Para que proceda esta
querella, el despojo de que es víctima el poseedor tiene que haber sido
mediante la violencia, si no hay violencia no procede la querella de
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

restablecimiento, sino la de restitución. Esta querella de restablecimiento

presenta otra particularidad, cual es que no solamente es titular de ella el
poseedor, sino que también el mero tenedor y, aún más, el poseedor
violento y clandestino. Esto es así, porque el fundamento de esta querella
es evitar las acciones violentas al margen de la ley.
Por eso es que esta acción se concede incluso al poseedor cuyos
derechos no son susceptibles de ser amparados por acciones posesorias,
como lo seria el poseedor de servidumbres discontinuas y aparentes (art.
928 Código Civil).
Para intentar esta querella o acción de restablecimiento no se
requiere tiempo de posesión ni de mera tenencia, lo único que es
necesario acreditar es el despojo violento.
Esta acción prescribe en el plazo de 6 meses, contados desde el
acto de despojo violento, y la sentencia que en la causa respectiva se
dicte no produce cosa juzgada respecto de otras acciones posesorias, por
lo tanto ellas podrán intentarse si el poseedor pierde la querella de
restablecimiento (art. 928 inc.3 del Código Civil).

118.- Querellas especiales (o acciones posesorias especiales).

a) La denuncia de obra nueva.
b) La denuncia de obra ruinosa.
c) Interdicto especial del art. 941 Código Civil.

Generalidades.
Las acciones posesorias especiales están sujetas a las siguientes
normas que les son comunes:
a.- No es requisito la posesión útil y continua durante un año: basta
el hecho de probar posesión, ello es así porque estas acciones tienen por
objeto la conservación provisional de una posesión ya existente.
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Teoría de los
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b.- Estas acciones posesorias son indivisibles activa y pasivamente

para el caso de que haya pluralidad de sujetos activos y pasivos: esto es,
que cualquiera de los sujetos activos pueden intentarla y cualquiera de los
sujetos pasivos pueden ser afectados por ella en el caso contrario. En
cambio, la acción de perjuicios que de ella pudiera emanar es divisible
activa y pasivamente, pudiendo cobrarse a cada uno la porción a que es
obligado (art. 946 Código Civil).
c.- Estas acciones posesorias no pueden ejercerse para perturbar el
ejercicio de derecho de servidumbre legalmente constituido, aún cuando el
titular de ella la haya adquirido por prescripción (Art. 947 y 950 inc. final).

a) La denuncia de obra nueva.

Tiene por objeto impedir toda construcción u obra nueva denunciable
que se trate de levantar en el terreno que otro posee.
Son obras nuevas denunciables las que indica el art. 931 del Código
Civil, estando la regla general en el art.930 inc.1 del Código Civil “El
poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se
trate de construir sobre el suelo de que está  en posesión”.

b) Denuncia de obra ruinosa.

Tiene por objeto obtener al demolición, reparación o afianzamiento
de una obra,  árbol o edificio que amenaza ruina (Art. 932 inc.1 y 935 CC,
art. 571 CPC).
Esta denuncia supone un daño eventual que puede sufrir un vecino
de un edificio, árbol u obra que amenaza ruina. Si los perjuicios eventuales
no fueren graves, el demandado podrá  perfectamente afianzar (caucionar)
los eventuales daños que se pudieran causar al vecino (art. 932 del
Código Civil).
El juez puede acoger la denuncia y disponer la demolición o
reparación de la obra; pero, pudiera ser que ante la sentencia el
demandado se resistiere a demoler o reparar la obra, en tal caso, el
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

querellante puede efectuar él la reparación o a costa del querellado

(art.932 inc.1 del Código Civil). Ahora, si sucede que se destruye el edificio
y ya se hubiere notificado la querella al dueño de éste, dicho propietario
tendrá que indemnizar de los perjuicios a los vecinos afectados (art. 934
del Código Civil).
La acción de denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras haya
justo motivo para precaver el daño (art. 950 inc.2 del Código Civil).

c) Interdicto especial del art. 941 del Código Civil.

En virtud de él, el dueño puede impedir que cerca de sus paredes
haya depósitos de aguas o de materias húmedas que pudieran causarle
algún daño, así como puede impedir que se planten  árboles a menos
distancia que la de 15 decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia
de 5 decímetros.
El art. 948 y 949 del Código Civil conceden la llamada acción
popular, en especial a las municipalidades en relación con estos
interdictos, sin perjuicio de la acción que le corresponde a los directamente
afectados.

DERECHOS REALES LIMITADOS.

LAS SERVIDUMBRES.
119.- Concepto.
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Teoría de los
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Art. 820 Código Civil. “Servidumbre predial, o simplemente

servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad
de otro predio de distinto dueño”.
No hay servidumbres sobre las personas, sino que está afecta a un
inmueble en beneficio de otro inmueble. Este es un derecho real que
beneficia a un predio que se llama predio dominante y a cuyo respecto la
servidumbre es activa; el predio que soporta el ejercicio de la servidumbre
se denomina predio sirviente y a su respecto la servidumbre no es un
derecho sino un gravamen, porque importa una limitación del derecho de
dominio del dueño de ese predio (Art. 732 Nº3 y 821 del Código Civil),
respecto del predio sirviente la servidumbre es pasiva.
Tienen especial importancia la servidumbre en materia agrícola,
ya que mediante ellas ciertos predios pueden obtener facilidades que de
otro modo no tendrían. La servidumbre es un gravamen estrictamente
predial, no hay por lo tanto servidumbres sobre las personas ni
tampoco sobre los bienes muebles.

121.- Características de las servidumbres.

1.- Recaen sobre bienes inmuebles.
2.- El predio dominante y el predio sirviente deben pertenecer a
distintos dueños (art. 820 del Código Civil). En caso de que los predios
pertenezcan a un mismo dueño no se habla de servidumbre, sino que de
servicio.
3.- Es un derecho real accesorio, en el sentido de que va unido al
predio dominante en su calidad de derecho, como también al predio
sirviente en su calidad de gravamen que recae sobre‚ él, no teniendo
importancia a este respecto los cambios que pueda experimentar el
dominio de los predios, no siendo necesario un traspaso especial o
alguna inscripción (art. 825 Código Civil).
4.- Es un derecho real indivisible, en el sentido de que no puede
pertenecer en cuotas a varias personas para lo ejerzan parcialmente. El
derecho de servidumbre se ejerce o no se ejerce, pero no se puede ejercer
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

por parcialidades. Consecuencia de esta características es el art. 826 y

827 del Código Civil aplicables en el caso de división de los predios
respectivos.
Pero, esta indivisibilidad no impide que sobre un mismo predio varios
titulares tengan una servidumbre individualmente cada uno para ejercerla
en su totalidad y de presentarse dificultad el juez va a arreglar la forma en
que se debe ejercer la servidumbre.
Ejercicio de las servidumbres (Art. 828, 829 y 830) en caso de
tratarse de servidumbres voluntarias es aplicable el art. 884 que dispone
que el título o la posesión de las servidumbres o el tiempo señalado en el
art. 882 determina los derechos del predio dominante y las obligaciones
del predio sirviente.
5.- Es un gravamen. Se impone al predio sirviente.

122.- Clasificación de las servidumbres.

1.- Según el carácter del gravamen, se clasifican en positivas y
negativas.
Positivas. Es la que impone al dueño del predio sirviente la
obligación de dejar al dueño del predio dominante hacer algo; por ejemplo:
servidumbre de acueducto, en que el dueño del predio sirviente debe dejar
al dueño del predio dominante construir el acueducto (art. 823 del Código
Civil).
Negativas. Es la que impone al propietario del predio sirviente la
prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de
no poder elevar sus paredes sino hasta cierta altura.

2.- Las servidumbres según sus señales de existencia y

ejercicio, se clasifican en aparentes e inaparentes y en continuas y
discontinuas respectivamente.
 244
Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

Aparentes. Es la que continuamente está a la vista, como la de

tránsito, cuando se hace una senda o por una puerta especialmente
destinada a él (art. 824 Código Civil).
Inaparentes. Son las que no se conocen por una señal exterior,
como la misma de tránsito cuando carece de estas dos circunstancias o la
del acueducto por un tubo subterráneo.
Continuas. Es la que se ejerce o puede ejercerse continuamente,
sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la del acueducto por
un canal artificial que pertenece al predio dominante (art. 822 Código
Civil).
Discontinua. Es la que se ejerce a intervalos más o menos largos
de tiempo y supone un hecho actual del hombre como la servidumbre de
tránsito.
La continuidad o discontinuidad de la servidumbre depende de su
naturaleza y no de su forma actual de ejercicio; se señala como ejemplo
típico el de la servidumbre de acueducto en la cual hubiere una compuerta
que debiera ser accionada por un hombre que la abriría y la cerraría no
pasando por esto a ser discontinua.
En cambio, la servidumbre de tránsito es siempre discontinua, aún
cuando el dueño del predio dominante transite permanentemente por la vía
destinada a ese efecto y siempre discontinua por su naturaleza. Esta
clasificación importa especialmente en los siguientes aspectos:
a) Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas
inaparentes no pueden adquirirse por prescripción, ello porque falta la
continuidad y publicidad en la posesión del derecho (art.882 del Código
Civil).
b) No hay acciones posesorias en protección de las servidumbres
discontinuas e inaparentes, excepto la querella de restablecimiento y las
acciones posesorias especiales.
c) La forma de constitución de las servidumbres voluntarias llamadas
destinación del padre de familia, sólo tiene lugar respecto de la
servidumbre aparentes (art.881 del Código Civil).
 245
Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

En la extinción por el no ejercicio de la servidumbre durante 3 años,

el plazo corre en las servidumbres continuas desde que se efectuó un acto
contrario a la servidumbre y, en las discontinuas, desde que se han dejado
de gozarse (art.885 incisos 5 y final del Código Civil).

3.- Según su origen, se clasifican en legales, naturales y

voluntarias.
Naturales: Son las que provienen de la natural situación de los
lugares, legales son las impuestas por la ley, y voluntarias son las
constituidas por un hecho del hombre.
Entre las servidumbres naturales el Código Civil contempla, por
ejemplo, la de libre escurrimiento de las aguas (art.833 del Código Civil),
no habiendo más que a este respecto servidumbre de carácter natural.
Las servidumbres legales las impone la ley, que a la vez es título y
modo de adquirir. Cuando hay una servidumbre legal el dueño del predio
dominante nada debe indemnizar al dueño del predio sirviente; por
excepción, las servidumbres de acueducto y de tránsito obligan al dueño
del predio dominante a indemnizar perjuicios al dueño del predio sirviente.

Las servidumbres legales se clasifican en:

a.- Servidumbres legales relativas al uso público.
Son el uso de las riberas para la navegación o flote (art.839 inc.3 del
Código Civil) y las demás determinadas por los reglamentos u órdenes
respectivas.
b.- Servidumbres legales relativas al uso de los particulares.
Se legisla con respecto a ellas en el Código de Minería, ley de
navegación aérea, entre otras. El Código Civil reglamenta solamente
algunas servidumbres establecidas en beneficio de los particulares, que
son las del art.841, vale decir, las de demarcación, cerramiento, tránsito,
medianería, acueducto, luz y vista.
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Teoría de los
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123.- Servidumbre de demarcación (Art.842 y 843 del Código

Civil).
Supone que el dominio de dos predios no esta controvertido, pues si
lo estuviere sé deberá establecerse primero el dominio y luego la
demarcación. Su finalidad es la fijación de los límites que separan predios
colindantes. Para constituir esta servidumbre se aplica el procedimiento
sumario.

124.- Servidumbre de cerramiento.

Es aquella que permite al dueño de un predio obligar a los dueños de
los predios colindantes a que concurran a la separación o división en su
caso, de ser coindivisiarios comunes. En caso de que trate de cerrar un
terreno propio se aplican el art. 844 y 845 del Código Civil.

125.- Servidumbre de medianería.

Consiste en que dos predios que tienen paredes o cercos comunes
quedan sujetos a derechos o gravámenes de carácter recíproco relativos
al uso y goce (art. 851del Código Civil). Operan estas servidumbres de
medianería en dos formas:
a) Cuando el cerramiento se hizo de común acuerdo (art.852), sin
que importe el terreno en que esta  construido el cerramiento.
b) Cuando el cerramiento lo construyó uno solo de los dueños y el
otro ejerce el derecho de hacerlo medianero mediante el pago de la mitad
del valor del terreno y de la porción de cerramiento cuya medianería el
pretenda. La medianería se prueba cuando consta que el cerramiento se
hizo a expensas comunes y, en segundo lugar, mediante las presunciones
legales del art.853 del Código Civil.-

126.- Derechos de los medianeros.

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Bienes__________________________________________________________________________________________

1.- El medianero de pared puede construir sobre ella.

2.- El medianero de pared puede elevarla.
3.- El medianero de árboles puede pedir que sean derribados si le
causan daños. Los árboles que están en la cerca medianera son también
medianeros, como igualmente los que se encuentran en la línea divisoria,
aun cuando no haya cerramiento.
Sobre los medianeros pesa la obligación de concurrir a las expensas
de construcción, conservación y reparación a prorrata del cerramiento
común. Hay aquí una verdadera comunidad indiviso (art.857 inc.1 del
Código Civil).

127.- Servidumbre de tránsito.

Es un gravamen impuesto sobre un predio en favor de otro predio
que carece totalmente de comunicación o salida a camino público, para
que el dueño de este último transite por el primero, debiendo pagar una
indemnización al dueño del predio sirviente.

128.- Requisitos:
a.- Un predio dominante sin salida a camino público (esto es lo que
se llama enclavado); si tiene salida, aun cuando ella sea difícil, no tiene
lugar la servidumbre de tránsito (art. 849 del Código Civil).
b.- Es necesario que la salida a camino público sea necesaria para la
explotación del predio dominante (art. 847 del Código Civil).
c.- Que se pague al dueño del predio sirviente el valor de los
terrenos y de otros perjuicios que se le causen. Los valores a pagar como
indemnización se deben determinar de común acuerdo y, a falta de éste,
en juicio sumario oyéndose a las partes (art. 847 y 848 del Código Civil). El
art. 850 del Código Civil establece ciertos casos de servidumbres de
tránsito sin indemnización alguna.
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Bienes__________________________________________________________________________________________

129.- Servidumbre de luz y vista.

La servidumbre de luz es el gravamen que soporta un predio en
orden a que el predio vecino abra  ventana o tronera para tener luz
(art.873, 874 y 877 del Código Civil). La servidumbre de vista es el
gravamen por el cual el dueño de un predio no puede tener ventanas,
balcones, miradores o azoteas que den vista sobre un predio vecino, a
menos que medie entre ambos una distancia de 3 metros medidos en la
forma que indica el art. 878 del Código Civil.

130.- Servidumbres voluntarias.

Son aquellas que se constituyen por un acuerdo o convenio entre las
partes (art.880 inc.1), o bien, por una sentencia judicial (art.880 inc.2 del
Código Civil), o bien, se adquieren por prescripción (art.882 Código Civil).
Se puede decir en general que estas servidumbres voluntarias son
las mismas servidumbres legales, pero a las cuales les falta un requisito
para tener el carácter de tal, como seria por ejemplo la situación de un
predio que tiene una salida a camino público muy difícil y legalmente a su
respecto no hay servidumbre de tránsito, pero en forma voluntaria y por vía
convencional el dueño del predio dominante y el dueño del predio sirviente
podrían acordar una servidumbre de tránsito, para darle al primero la más
fácil salida a camino público.

131.- Constitución de las servidumbres.

Por medio de un título esto es, por medio de una convención
celebrada entre el dueño del predio dominante y el dueño del predio
sirviente (art.882 del Código Civil).
Las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes sólo
pueden constituirse de esta forma (art.883). El título constitutivo de la
servidumbre puede suplirse por el reconocimiento del dueño del predio
sirviente (art.883 inc.1 Código Civil).
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Bienes__________________________________________________________________________________________

Por prescripción la cual también presenta una característica especial,

porque a su respecto hay un plazo único de 5 años (art.882 inc.2 del
Código Civil).

132.- Por sentencia judicial (art.880 inc.2 del Código Civil).

También pueden constituirse por una forma muy especial que se
llama destinación del padre de familia, que consiste en que el dueño de
dos predios, que ha impuesto entre ellos un servicio continuo y aparente,
enajena uno de sus predios o éste, por partición, pasa a un dueño
diferente o distinto; en este caso, subsiste ese servicio como servidumbre,
salvo que en el título de enajenación o partición se diga cosa distinta
(art.881 Código Civil).

133.- Extinción del derecho de servidumbre (causales).

1.- Por resolución del derecho del constituyente, es decir, extinción
del dominio del predio sirviente (art.885 Nº1 del Código Civil).-
2.- En su caso, por vencimiento del plazo o cumplimiento de la
condición resolutoria (art.885 Nº2 del Código Civil, aplicable sólo a las
servidumbres voluntarias).
3.- Por confusión, esto es, por pasar a ser una misma persona dueña
del predio dominante y dueña del predio sirviente (art.885 Nº3 del Código
Civil).
4.- Por renuncia del titular (art.885 Nº4 del Código Civil), el cual
es el dueño del predio dominante.
5.- Por prescripción al no haberse ejercitado la servidumbre por un
plazo de 3 años. Esta prescripción extintiva presenta las siguientes
características:
a.- El plazo se computa en forma distinta para las servidumbres
continuas y discontinuas, porque en las discontinuas el plazo se cuenta
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

desde que han dejado de gozarse, y, en las continuas, desde que se haya
ejecutado un acto contrario a la servidumbre (art.885 inc. final).
b.- Si son varios los dueños del predio dominante, como la
servidumbre tiene carácter indivisible, el goce de uno de ellos interrumpe
la prescripción extintiva respecto de todos y si contra uno de ellos no
puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno (art.886).
6.- Por imposibilidad de ejercer la servidumbre durante el plazo de 3
años (art.887); esta imposibilidad tiene que ser de carácter objetivo y, si
cesa el impedimento, revive la servidumbre con tal que esto suceda antes
de haber transcurrido dicho plazo.

EL USUFRUCTO.
134.- Concepto.
Art. 764 del Código Civil. El derecho de usufructo es un derecho
real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género,
o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
El derecho de usufructo es un derecho real en cosa ajena que otorga
a su titular la facultad de gozar de la cosa. La facultad de disposición la
conserva el propietario.
El dueño que constituye un derecho real de usufructo en favor de
una persona se llama constituyente; el nudo propietario es quien tiene la
propiedad de la cosa fructuaria separada del uso y del goce, pudiendo ser
el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la nuda propiedad, o un
tercero a quien se le atribuye; y el titular del derecho de usufructo es el
usufructuario.
Se llama restitución la consolidación del usufructo con la nuda
propiedad.
El usufructo es un título de mera tenencia (art. 714 del Código Civil);
el usufructuario es mero tenedor de la cosa, pero es poseedor del derecho
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

de usufructo (art.715 y 922 del Código Civil). El usufructo es un derecho

personalísimo. Son susceptibles de usufructo todas las cosas muebles e
inmuebles y los derechos reales.

Características del Usufructo.

1.- Es un derecho real de goce. Implica una desmembración de
dominio. El usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la cosa; el nudo
propietario, en cambio, sólo tiene la facultad de disponer de ella.
2.- El usufructo es un derecho real principal. En lo que se
diferencia d la prenda e hipoteca, que son derechos reales accesorios, y
que sirven para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
3.- El usufructo puede ser mueble e inmueble. Según sobre la cosa
que recaiga.
4.- El usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo.
Reconoce el derecho del nudo propietario; pero en cambio tiene la
propiedad y la posesión de su derecho real de usufructo.
5.- El usufructo es temporal. Limitado en el tiempo, ya que de no ser
así el dominio privado del uso y goce de la cosa pasaría a ser un derecho
meramente teórico.
6.- El usufructo requiere la existencia de un plazo. Es un elemento
indispensable.
7.- El usufructo es intransmisible. Por causa de muerte. Transferible,
salvo que el constituyente lo prohíba.
8.- El usufructo debe recaer sobre una cosa ajena. No se justifica
usufructo sobre cosa propia.
135.- Constitución del derecho de usufructo.
1.- Por ley como el que tiene el padre de familia sobre los bienes del
hijo, usufructo que se rige por reglas especiales (Art.766 Nº1 y 810 del
Código Civil).
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Bienes__________________________________________________________________________________________

2.- Por testamento en tal caso es solemne, debiendo estar

revestido de las solemnidades propias del testamento y, aún cuando
recaiga sobre inmuebles, no requiere inscripción.
3.- Por acto entre vivos (art.766 Nº3 del Código Civil) en este caso
puede constituirse por una convención consensual (si recae sobre
muebles) o solemne (si recae sobre inmuebles), siendo en este último
caso la solemnidad la escritura pública inscrita (art. 767 del Código Civil).
4.- Por prescripción (art.766 Nº4 del Código Civil).
5.- Por sentencia judicial es un caso excepcional y que opera en la
partición de bienes (art.1337 Nº6 del Código Civil).

136.- Limitaciones en la constitución del usufructo.

a) Se prohíbe constituir dos o más usufructos alternativos o
sucesivos (art.764 inciso 1 del Código Civil): lo que sucede es que el
usufructo sucesivo supone la existencia de varios usufructuarios, de tal
manera que cuando el usufructo de uno cesa la cosa pasa en usufructo al
otro usufructuario. Lo que se prohíbe son los usufructos sucesivos y no los
usufructos conjuntos (Art.772 y 780).
Por su parte, el usufructo alternativo es aquel en que existen varios
usufructuarios de modo que después de gozar la cosa el último de ellos
vuelve a gozarla el primero de los usufructuarios.
La sanción para el caso de que se constituyan estos tipos de
usufructos es la del art.769 inciso 2, que expresa: Si de hecho se
constituyeren, los usufructuarios posteriores sé considerarán como
substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse en
primer usufructo.
La razón por la que se prohíben estos usufructos sucesivos y
alternativos es porque atentan contra el principio de la libre circulación de
los bienes.
b.- Se prohíbe sujetar el usufructo a condición o plazo
suspensivo bajo sanción de nulidad (art.768 inciso 1 del Código Civil);
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Bienes__________________________________________________________________________________________

por excepción, vale el usufructo constituido por testamento sujeto a

condición o plazo, si ésta se hubiere cumplido o el plazo expirado antes
del fallecimiento del testador. En el usufructo el plazo es siempre extintivo
porque en el hecho dura un tiempo determinado o toda la vida del
usufructuario, si no se fija plazo se entiende que es por toda la vida del
usufructuario. El usufructo jamás se transmite a los sucesores del
usufructuario.
137.- El usufructo y el cuasi usufructo.
El Código Civil, al definir al usufructo permite al usufructuario restituir
según la naturaleza de la cosa fructuaria, ya sea la misma cosa o igual
cantidad y calidad del mismo género o su valor. Contempla aquí el Código
Civil, sin decirlo expresamente, las figuras del usufructo y del cuasi
usufructo. Hay que tener presente que las denominaciones del Código
Civil, para designar a una y otra clase de bienes han dado discrepancias.
Del tenor del art. 764 del Código Civil se ha entendido que hay
usufructo cuando la cosa es no fungible y cuasi usufructo cuando la cosa
es fungible.
Sin embargo, hay quienes han entendido que cuando el Código Civil
habla de cosa fungible y no fungible se refiere a las cosas consumibles y
no consumibles. Las principales distinciones entre el usufructo y el cuasi
usufructo son:
a) El usufructo es título de mera tenencia, porque el usufructuario
reconoce dominio ajeno. El cuasi usufructo es un título traslaticio de
dominio, porque el cuasi usufructuario se hace dueño del bien que recibe
(art.789 Código Civil).
b) Por consiguiente, llegada la‚ época de restitución, el nudo
propietario puede ejercer la acción reivindicatoria en el usufructo; en tanto
que en el cuasi usufructo tiene derecho solamente a la restitución de un
crédito, por lo tanto, tiene una acción personal para exigir la entrega de la
cantidad debida o del valor.
c) La pérdida fortuita de la cosa debida en el usufructo libera al
usufructuario de su obligación de restituir la cosa; no sucede lo mismo en
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Teoría de los
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el cuasi usufructo, ya que en‚ él se debe una especie indeterminada de

cierto género, el género no perece y siempre habrá  al alcance una
especia para restituir.

138.- Efectos del usufructo.

El usufructo produce derechos y obligaciones tanto respecto del
usufructuario como del nudo propietario.
1.- Derechos del propietario.-
1.1.- Usar y gozar la cosa, esto es, emplear la cosa según su
natural destino pudiendo además hacer suyos los frutos naturales y
civiles que de ella provengan. Por excepción se apropia también de
ciertos productos de la cosa, los cuales para estos efectos se asimilan a
los frutos (Art.783, 784 y 788 del Código Civil), reglas estas que son
supletorias de la voluntad de las partes.
1.2.- Administrar la cosa fructuaria (art.777 inc. final del Código
Civil).
Esto es, puede entregarla en arrendamiento y, aún más, efectuar
ciertos actos de disposición contemplados en los incs.3 y 4 del art. 777 del
Código Civil, pero para esto requiere del acuerdo del nudo propietario,
tales actos son el arrendar la cosa fructuaria y comprar o vender las cosas
fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ellos
provengan.
1.3.- Tiene derecho a arrendar y ceder el usufructo (art.793
Código Civil).
Esta disposición ha originado una discusión en cuanto al objeto
preciso del arriendo o cesión, porque pudiera entenderse que puede
cederse el usufructo en sí mismo o solamente su ejercicio. La solución que
se da‚ es importante especialmente si se trata de inmuebles, porque si lo
que se cede es el usufructo en sí mismo, el usufructuario estaría facultado
para hipotecarlo (art. 2148 del Código Civil), lo que no podría hacer si sólo
lo cedido es el emolumento o ejercicio del derecho de usufructo. Ahora, en
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

el caso del cuasi usufructo se tiene también facultad para disponer de la

cosa fructuaria.

2.- Obligaciones del usufructuario.-

2.1. Obligaciones previas a entrar en el goce del usufructo:
Hacer inventarios y rendir caución: la ley autoriza expresamente al
constituyente para liberar al usufructuario de la obligación de rendir
caución, no haciendo lo mismo respecto de la otra obligación (hacer
inventarios). Por eso, se discute si puede liberarlo de esta obligación,
estimándose en general que sí, por aplicación del principio de la
autonomía de la voluntad.

2.2. Obligaciones durante el usufructo.

a) Respetar los arriendos y demás cargas de la cosa fructuaria;
debe respetarlos aun cuando no se hayan contraído por escritura pública
(art.792 en relación con el art.1962).
b) Debe mantener la cosa y su sustancia (art.764).
c) Debe pagar expensas y mejoras (aras.795, 796, 797 y 798).
d) Si ha sido constituido por testamento, puede quedar obligado de
deudas hereditarias y testamentarias (art.1368).
En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa
leve (Art.787, 802 y 44 del Código Civil).

2.3 Obligaciones una vez extinguido el derecho de usufructo:

Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria (Art.767 y 787 del
Código Civil). Debe tenerse presente que el nudo propietario puede
reivindicar la cosa si no se le entrega buenamente (art. 915 del Código
Civil). Si se trata de un cuasicontrato, lo que se debe restituir es otro tanto
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

de igual cantidad y calidad a su valor (art. 764, 789 del Código Civil),
correspondiendo al cuasi usufructuario la elección.

3.- Derechos del nudo propietario.

El nudo propietario tiene el dominio de la cosa fructuaria; no tiene las
facultades de uso y goce, pero en conserva en plenitud la de disposición.
Sus derechos son los siguientes:
a) Tiene derecho a los frutos que se encontraren pendientes al
momento de la restitución de la cosa fructuaria.
b) Tiene derecho a la indemnización de perjuicios y deterioros que
haya experimentado la cosa fructuaria.
c) Puede solicitar la terminación anticipada del usufructo en
determinados casos (art.809 del Código Civil).
d) Como propietario, está premunido de la respectiva acción real
protectora de su derecho (art. 893 del Código Civil) y, si se trata de
inmuebles, dispondrá  también de las acciones posesorias (art.916 del
Código Civil).

4.- Obligaciones del nudo propietario.

Debe pagar las expensas extraordinarias mayores que se hubieren
ejecutado (Art.797 y 798 del Código Civil).

139.- Extinción del usufructo.

1.- Por la llegada del plazo o cumplimiento de la condición.
2.- Por muerte del usufructuario (art.806).
3.- Por resolución del derecho del constituyente (art.806).
4.- Por prescripción (art.806).
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

5.- Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad.

6.- Por renuncia del usufructuario.
7.- Por destrucción completa de la cosa fructuaria (art.807).
8.- Por sentencia judicial en los casos y con los requisitos del
art.809.

Jurisprudencia y bibliografía relacionada.

Corte de Temuco, 2 de abril de 1958: R., t.52, Secc. primera, p.120;
Corte de Concepción, 4 de julio de 1958: R.,t.56, Secc. primera, p.305;
Corte Suprema, 13 de mayo de 1961: R., t.58, Secc. primera, p.108. Corte
Suprema, 28 de julio de 1955. R., t.52, Secc. primera, p.185 y R., t.1,
p.283.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXI n.3, primera
parte, p.69: Se faculta al portador de copia autorizada..., de Daniel
Peñailillo.

DERECHO DE USO Y HABITACIÓN.

140.- Concepto.
Art. 811 del Código Civil. “El derecho de uso es un derecho real que
consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de
las utilidades y productos de una cosa”.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama
derecho de habitación”.

141.- Características:
1.- Son derechos reales. Art. 577 y 811 del Código Civil.
2.- Son derechos personalísimos (art. 819 Código Civil); no obstante
pueden ganarse por prescripción. (Art. 2498 del Código Civil).
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Teoría de los
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3.- Son derechos inembargables.

4.- Se constituyen y extinguen según las reglas aplicables al
usufructo. Por regla general, a su respecto no existen las obligaciones de
caución e inventario.
5.- Se limitan a las necesidades del usuario, habitador o su familia,
determinándose su extensión por el título respectivo.
6.- El usuario y el habitador deben ejercitar sus derechos con la
moderación de un buen padre de familia. (Art. 818 del Código Civil).

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
142.- Concepto.
Art. 733 del Código Civil. “Se llama propiedad fiduciaria la que está
sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condición.
La constitución de una propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad
fiduciaria.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad
fiduciaria.
La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitución”.
La constitución del fideicomiso es siempre un acto solemne, se
constituye por actos entre vivos que conste en instrumento público o bien
por testamento (como el testamento siempre es solemne, el fideicomiso
tendrá también ese carácter (art. 735 Código Civil). La constitución de la
propiedad fiduciaria será solemne sea que la cosa sobre la que recae sea
mueble o inmueble (art. 735 inc. 1º del Código Civil); pero la constitución
de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble deberá
inscribirse en el competente registro (art. 735 inc. 2º Código Civil). El rol de
esta inscripción es objeto de discusión porque, tratándose de fideicomisos
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Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

constituidos por testamentos hay acuerdo en que esta inscripción no es

tradición (aquí opera el modo de adquirir sucesión por causa de muerte).
Alessandri estima que la inscripción de la constitución del fideicomiso
constituido por acto entre vivos hay acuerdo en que la inscripción tiene el
rol de tradición de la propiedad fiduciaria del constituyente al propietario
fiduciario. Hay quienes estiman que la inscripción jugaría también en rol de
solemnidad del acto constitutivo, de modo que si no se hace la inscripción
el acto constitutivo adolecería de nulidad absoluta.
También se discute si se puede adquirir la propiedad fiduciaria por
prescripción. Algunos dicen que no, porque no puede concebirse en
alguien que recibe un bien con la obligación de entregarlo a otro en el
evento de una condición; además, el fideicomiso, conforme al art. 735 del
Código civil, sólo se constituye en las formas que en él se señalan, entre
las cuales no se encuentra la prescripción. Pero, hay quienes si lo aceptan
fundados en los artículos 2498 y 2512 del Código Civil, que no excluyen
está forma de adquirir la propiedad fiduciaria.

143.- Elementos para la constitución del fideicomiso.

1.- Cosa susceptible de darse en fideicomiso (art. 734 del Código
Civil).
2.- Concurrencia de 3 personas: constituyente, propietario fiduciario y
fideicomisario.
3.- Existencia de una condición en virtud de la cual ha de pasar la
propiedad del propietario fiduciario al fideicomisario.

144.- 1.- Cosa susceptible de darse en fideicomiso.-

La norma fundamental la señala el art. 734 del Código Civil, que
hace una enumeración taxativa de las cosas sobre las que puede
constituirse fideicomiso. En todo caso, es una disposición bastante amplia,
porque permite constituir fideicomisos tanto sobre muebles como
 260
Teoría de los
Bienes__________________________________________________________________________________________

inmuebles. La naturaleza misma de la propiedad fiduciaria lleva a excluir a

las cosas consumibles.

145.- 2.- Concurrencia de un constituyente, de un propietario

fiduciario y un fideicomisario.
Constituyente, es el propietario del bien que por testamento o por
acto entre vivos declara transferirlos a otro bajo una condición que es la
esencia misma del fideicomiso.
1.- Propietario fiduciario. Es el que recibe el bien dado en
fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se cumple la
condición. Si lo recibe por acto entre vivos, puede recibirlo a título oneroso
o gratuito.
El constituyente puede nombrar varios propietarios fiduciarios (art.
742 del Código Civil), los que pueden ser de llamado simultáneo o en
forma de substitutos. El Código Civil no dice expresamente que puedan
nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero por el art. 742, 743 y
744 del Código Civil, parece no haber inconveniente. Si el constituyente no
designó propietario fiduciario, la ley suple su silencio en el art. 748 del
Código Civil.
En caso de faltar el propietario fiduciario hay que distinguir si falta
antes o después de diferido el fideicomiso:
Si falta antes y el constituyente ha designado un substituto, la
propiedad fiduciaria pasa a éste; si no ha designado substituto debe
examinarse si hay si hay acrecentamiento (art. 1147 y Ss del Código Civil),
lo que supone la designación de varios propietarios fiduciarios (art. 750 del
Código Civil); si no designó substituto ni es procedente el
acrecentamiento, el constituyente pasa a ser propietario fiduciario en caso
que viviera y, si hubiere fallecido, tendrán esa calidad sus herederos.
Si falta el propietario fiduciario después de diferido el fideicomiso se
transmite la propiedad fiduciaria a sus herederos con el gravamen de
restituirla al fideicomisario si se cumple la condición.
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Teoría de los
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Fideicomisario.
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto en el
evento de cumplirse una condición; es un acreedor sujeto a condición
suspensiva. No es necesario que el fideicomisario exista al momento de
constituirse el fideicomiso, lo que sí se exige es que exista al momento de
la restitución, es una condición que siempre se entiende envuelta en el
fideicomiso.

Efectos de la falta de fideicomisario.

1.- Si falta antes de cumplirse la condición y se ha designado
substituto, la expectativa pasa a éste; si no hay substituto, se consolida la
propiedad en el propietario fiduciario. (Art. 762 del Código Civil).
2.- Si falta después de cumplida la condición no se produce mayores
problemas, porque operando la condición de pleno derecho, ya no procede
hablar de fideicomiso, porque al cumplirse ésta, el fideicomisario adquirió
ipso jure la cosa dada en fideicomiso, por lo cual dejó de tener la calidad
de fideicomisario.

145.- 3.- Existencia de una condición.

Este es un requisito esencial y característico del fideicomiso (art. 733
y 738 del Código Civil), es la incertidumbre característica de toda
condición de sí el propietario fiduciario tendrá o no que restituir la cosa al
fideicomisario, lo que configura propiamente a la propiedad fiduciaria. Esta
condición es resolutoria para el propietario fiduciario y suspensiva para el
fideicomisario.
El artículo 738 del Código Civil da una regla importante en esta
materia porque dice que: “El fideicomiso supone siempre la condición
expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su sustituto, a la época de la
restitución”.. Esta es una condición que debe cumplirse dentro del plazo de
5 años, en caso contrario, se tendrá por fallida (art. 739 del Código Civil).
 262
Teoría de los
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146.- Efectos del fideicomiso.

1.- Derechos y obligaciones del fiduciario. El propietario fiduciario
está sujeto a la posibilidad de tener que restituir el objeto de su dominio al
cumplimiento de la condición. Además, la ley le otorga los derechos del
usufructuario con algunas modificaciones (art. 764 del Código Civil). Como
consecuencia de ello puede:
a.- Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de
muerte, sujeta si a la posibilidad de restitución y debiendo mantenerla
indivisa.
b.- Gravar la propiedad fiduciaria con hipoteca, servidumbre u otras
cargas en la forma y condición del artículo 757 del Código Civil, bajo la
sanción de inoponibilidad que ahí mismo se dispone.
c.- Puede gozar de los frutos de la propiedad fiduciaria y puede
hacerlo porque es dueño, pero, como debe eventualmente restituir la cosa,
se le sujeta a las cargas del usufructuario, por ello tiene que hacer
inventario solemne y puede verse obligado a rendir caución (art. 755 y 761
del Código Civil).
d.- Debe conservar la cosa para poder restituirla en caso que se
cumpla la condición, respondiendo de la culpa leve durante dicha
conservación.
e.- Durante el transcurso de tiempo que la tenga en su poder puede
introducirle mejoras (art. 754, 756 y 759 del Código Civil).
f.- Si se cumple la condición, pesa sobre él la obligación de restituir
la cosa al fideicomisario, obligación que cumple mediante la tradición de la
cosa dada en fideicomiso. Sin embargo, el art. 749 y 760 del Código Civil
establecen algunas excepciones a estas obligaciones.

2.- Derechos y obligaciones del fideicomisario.

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Teoría de los
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Cuando se constituye un fideicomiso nace para el fideicomisario sólo

la expectativa de llegar a tener la cosa de que se trata; este es el efecto
fundamental que la propiedad fiduciaria produce a su respecto (art. 761 del
Código Civil). Como consecuencia de tener solamente una expectativa,
sus derechos son limitados, así:
a.- Puede solicitar medida conservatorias (art. 761 del Código Civil),
como por ejemplo: solicitar caución de conservación y restitución.
b.- Puede solicitar al fiduciario indemnización de los perjuicios de la
cosa que se deriven de su hecho o culpa (art. 758 del Código Civil).
Al momento de cumplirse la condición surge su derecho para exigir
del fiduciario la entrega de la cosa y también en este momento nacen para
él la obligación de reembolsar al fiduciario las mejoras que éste hubiere
introducido a la cosa.

147.- Extinción del fideicomiso.

Se señala su forma en el art. 763 del Código Civil:
1.- Por restitución;
2.- Por la resolución del derecho de su autor;
3.- Por la destrucción de la cosa en que está constituido;
4.- Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución;
sin perjuicio de los derechos de los substitutos;
5.- Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil;
6.- Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único
fiduciario.

Fin