Financiamiento por terceros en el arbitraje

Un análisis global

Roque J. Caivano

I. Introducción [arriba]

La práctica del arbitraje internacional, tanto comercial como de inversiones, ha

puesto sobre la mesa de debate el rol que cumplen aquellos terceros que financian
a alguna de las partes en el proceso, tomando a su cargo todos o parte de los costos
de llevar adelante un arbitraje.

Aunque desde siempre existieron mecanismos de financiamiento de litigios[1], en su

forma moderna, esta figura parece haber tenido origen en Australia, a fines del siglo
pasado, con la irrupción de empresas que ofrecían de manera profesional este
servicio. Inicialmente esta figura fue utilizada para financiar litigios judiciales de
partes en estado de falencia cuyos activos eran insuficientes para recuperar los
créditos que formaban parte de su acerbo[2], extendiéndose luego a toda clase de
litigios, inclusive arbitrales.

La presencia de estos terceros tiene el ostensible beneficio de hacer posible que una
parte, que cree tener un derecho reclamable pero carece de la capacidad económica
de afrontar sus costos[3], lo haga valer. Si esta cualidad es importante en el contexto
de litigios judiciales –que en muchas jurisdicciones cuentan con mecanismos legales
para permitir el acceso a los tribunales a quienes carecen de recursos– lo es mucho
más en arbitrajes que, al no tener financiamiento público, hacen necesario que las
mismas partes provean los fondos necesarios para solventarlo. Pero, dadas algunas
características inherentes al arbitraje, también plantea dificultades que requieren
ser consideradas.[4]

En este trabajo, exploraremos algunas de las principales características del

financiamiento por terceros, y las dudas que se han presentado en la práctica.
Finalmente, haremos una breve referencia a los intentos de solución que se han
venido esbozando, y a las regulaciones legales que conocemos sobre el tema: la
Ordenanza 6/2017 emitida por Hong Kong en julio de 2017, que modificó la
legislación sobre arbitraje y mediación para reglamentar este instituto, y la Ley N°
38/2016 de Singapur, que reformó la legislación civil con el mismo propósito.

II. Conceptos generales [arriba]

Como idea básica, lo que en inglés se conoce como Third Party Funding, consiste en
una forma de financiamiento de los costos de litigar: un tercero, generalmente una
empresa profesionalmente organizada y especializada en la prestación de este
servicio, celebra un contrato con alguna de las partes de un proceso, por medio del
cual el tercero aporta los fondos necesarios para sufragar los costos de ese proceso,
a cambio de una retribución. A partir de este concepto general, las variantes pueden
ser múltiples.

Existen algunas características comunes en la mayoría de los casos de financiamiento

“profesional”: el financiador realiza una previa auditoría a través de la cual analiza
de manera exhaustiva las características del caso y, especialmente, las
probabilidades de éxito que tenga el reclamo del financiado; y las condiciones se
plasman en un contrato que establece los derechos y obligaciones principales de
cada una de las partes.[5] También parece ser un rasgo común que, aun variable, la
retribución está asociada al éxito del reclamo, y si el caso se pierde, el financiador
no obtiene ni siquiera el reembolso de lo aportado.

Pero las modalidades son muchas, y pueden variar de caso a caso: el financiamiento
puede abarcar la totalidad de los costos o sólo una parte de ellos; puede convenirse
para un solo litigio o para un “paquete” de casos; la retribución del tercero
financiador puede consistir en una suma fija o en un porcentaje de lo que la parte
financiada obtenga como consecuencia del proceso; el grado de injerencia del
financiador en el litigio puede ser mayor o menor.[6]

III. El financiamiento por terceros: su impacto sobre el acceso a la justicia y sobre

el acuerdo arbitral [arriba]

La participación de terceros financiando a alguna de las partes en un arbitraje,

especialmente cuando se trata de estructuras profesionales y altamente sofisticadas
que hacen de ello su negocio principal, no es inocua ni carece de efectos. El más
visible de ellos es que resulta una herramienta en algunos casos imprescindible para
aquellos que no cuentan con los recursos necesarios para afrontar los costos iniciales
de un arbitraje y que, de otro modo, se verían conceptualmente privados del acceso
a la justicia.[7]

Conviene recordar que, al ser el arbitraje una forma privada de administración de

justicia, su costo debe ser sufragado por las mismas partes. Una de las obligaciones
que nacen del acuerdo arbitral es la de afrontar los gastos del proceso.[8] Y ello,
usualmente, requiere un desembolso inicial: la mayoría de los reglamentos de
instituciones arbitrales prevén que, al comienzo del proceso, las partes deben
depositar los anticipos o provisiones que se fijan para atender los honorarios y gastos
del juicio. Sin perjuicio de las obligaciones que las partes asumen frente a los
árbitros o frente a la institución arbitral por el pago de sus respectivos honorarios,[9]
entre sí son recíprocamente deudoras del deber de contribuir al pago de los gastos
que el arbitraje ocasione: cada parte se obliga frente a la otra a asegurar que el
juicio arbitral se lleve a cabo, lo cual incluye –como parte del genérico deber de
buena fe– el de aportar los recursos económicos necesarios para ello.[10] Como se
ha señalado, las partes “no pueden acordar someter sus disputas a arbitraje y, al
mismo tiempo, retener la libertad para dejar de hacer todo lo que sea necesario con
miras a permitir el desarrollo normal del proceso arbitral, pues en tal caso estarían
en violación a su obligación de actuar de buena fe. Y evidentemente dentro de las
obligaciones que necesariamente deben cumplir las partes se encuentra la de
concurrir al pago de los costos asociados al proceso arbitral”.[11]

Siendo ello así, de no mediar la posibilidad de obtener financiamiento externo, la

imposibilidad económica de hacer frente a estas obligaciones podría significar lisa y
llanamente la privación para alguna de ellas del acceso a la justicia.[12] Ello porque,
como es sabido, el principal efecto de un acuerdo arbitral es que, mediante él, las
partes renuncian a la intervención de la jurisdicción estatal, vía que, como cuestión
de principio, les estaría vedada para promover su reclamo.

Con todo, algunos autores encuentran que la participación de financiadores externos

tiene, en este aspecto, un efecto negativo, al favorecer el incremento de la
litigiosidad, alentando demandas potencialmente frívolas o infundadas.[13] Aunque
ello pueda ser parcialmente cierto,[14] no parece ser una razón suficiente para
prohibir esta actividad, pues lo mismo sucedería con un litigante que decida,
cualesquiera sean sus motivaciones, arriesgar su propio dinero para promover un
reclamo carente de fundamento. Más allá de lo descripto, la realidad muestra que,
en general, solo se financian reclamos en los cuales el financiador encuentre un alto
grado de probabilidad de éxito, y que el porcentaje de solicitudes de financiación
que son aceptadas luego de la auditoría es escaso.[15]

A modo de breve digresión, podemos anotar aquí que una demostrada imposibilidad
absoluta de hacer frente a los gastos del arbitraje, en la medida que pueda calificar
como un supuesto de fuerza mayor, podría constituir una causa para considerar
extinguido el acuerdo arbitral por “imposibilidad de cumplimiento”,[16] lo que
implicaría que el Poder Judicial reasumiría la jurisdicción estatal renunciada por las
partes a través de aquel.[17] Sin embargo, como posible contra-argumento, la
existencia en el mercado de terceros que ofrecen el servicio de financiamiento,
permitiría razonar que la carencia de recursos propios para iniciar un arbitraje no
constituye un obstáculo insalvable para –y, por tanto, no habría imposibilidad
absoluta de– acceder a la jurisdicción arbitral pactada.

IV. Los dilemas y desafíos que plantea el financiamiento por terceros [arriba]

Como señalamos, la financiación profesional de arbitrajes no es inocua. El hecho de

que exista un tercero, distinto de las partes pero que tiene un evidente interés en
el resultado del caso, cambia la dinámica del proceso. Y hace necesario examinar
esos aspectos, dado que, cualquiera sea la opinión que pueda merecer el sistema,
es una realidad que, lejos de disminuir, parece ir en aumento.[18]

- La posible violación a la confidencialidad del arbitraje

Aunque el tratamiento legislativo en materia de confidencialidad en el arbitraje

comercial dista de ser homogéneo[19], es frecuente que las normas legales o
reglamentarias, o los acuerdos entre las partes, prevean que al menos la existencia
del caso deba ser mantenida en reserva. Por cierto, cuando alguna entidad estatal
es parte en el arbitraje la regla es la inversa: tratados, leyes y reglamentos están
adoptando una serie de medidas tendientes a lograr que la información de los
procesos arbitrales con partes estatales sea accesible al público en general.[20]

Es evidente que, si una parte en un arbitraje desea recurrir al financiamiento de un

tercero, deberá suministrarle un importante volumen de información para que éste
pueda evaluar si lo otorga o no, o en qué condiciones. Asimismo, es altamente
probable que el acuerdo de financiamiento obligue a la parte a mantener informado
al financiador del desarrollo del procedimiento.[21] La duda, por tanto, es si al
suministrar esa información al financiador, la parte está violando el deber de
confidencialidad.

La respuesta no puede ser terminante, habida cuenta de la multiplicidad de

circunstancias posibles.[22] Sin embargo, con carácter general puede señalarse que,
aun en arbitrajes comerciales y sin importar cuál sea la fuente de la que emane, ese
deber no es absoluto: en ciertas circunstancias la confidencialidad, así sea pactada,
cede ante otros principios como la obligación de informar que pesa sobre
determinados sujetos, el debido proceso legal y la defensa en juicio, o la publicidad
inherente a las actuaciones judiciales.

En función del principio conocido como “excepción de interés público” (public

interest exception) se admite que en ciertas situaciones las partes, aun privadas,
pueden legítimamente levantar el velo de la confidencialidad.[23] Ello puede
ocurrir, por ejemplo, cuando: (i) La materia o la existencia de una disputa o su
resultado debe ser públicamente informado por referirse a la condición financiera
de una empresa; (ii) La información es exigida por accionistas, socios, acreedores u
otros terceros que tengan un interés legítimo en los asuntos de una de las partes de
la controversia;[24] (iii) Existe un deber específico de informar en razón de la
condición que revista una de las partes; (iv) La información es exigida por auditores
o asesores externos; (v) La información es exigida por los aseguradores; (vi) Es
necesario promover una acción judicial; o (vii) Se trata de evidencia de un hecho
ilícito que deba ser denunciado a las autoridades.[25]

La situación de la parte que proporciona información al financiador encuadraría en

la excepción al deber de confidencialidad que surge de la necesidad de proteger sus
propios derechos o intereses.[26] No advertimos diferencias sustanciales, a estos
efectos, con la necesidad que la parte tiene de compartir información sobre el caso
con sus propios abogados, expertos u otros asesores[27], o aun la que pudiera tener
respecto de las autoridades regulatorias a que esté sometida o frente a una posible
venta de sus acciones a un tercero.[28] Por lo que, en principio, la divulgación de la
información relativa al arbitraje al financiador no constituiría una violación al deber
de confidencialidad.[29]

Como veremos, la nueva legislación de Hong Kong contempla esta situación de

manera expresa, incluyendo a la información que la parte deba proporcionar al
financiador con motivo de la celebración del acuerdo de financiamiento como una
de las excepciones al deber de confidencialidad.

- La revelación de la existencia del financiador

Una de las primeras dudas que se planteó, cuando la participación de financiadores

comenzó a generalizarse, fue si la parte que era financiada por un tercero debía o
no revelar su existencia a su contraparte y al tribunal arbitral. A nuestro juicio, la
solución no es siquiera opinable: más que justificada, la revelación parece
inevitable.[30] Aunque el financiador no sea parte stricto sensu del proceso, la
existencia de un interés directo en su resultado hace necesario que su participación
sea exteriorizada. Elementales razones de transparencia exigen que la contraparte,
y el tribunal arbitral, conozcan que existe un tercero con un interés en el pleito.

Cómo asegurar la independencia e imparcialidad de los árbitros es uno de los temas

más delicados en materia de arbitraje, y uno de los principales desvelos de las
partes. Estas condiciones se han erigido, por su trascendencia, en principios
fundamentales del arbitraje, ya que sobre ellos se apoya, en gran medida, la
credibilidad del sistema mismo.[31] De hecho, nadie que carezca de esas condiciones
puede, con propiedad, ser llamado árbitro.[32] No llama la atención, por ello, que
las normas legales o reglamentarias se ocupen de ellas, no sólo sentando reglas
generales declarativas,[33] sino avanzando en proveer instrumentos para garantizar
que efectivamente se cumplan (algunos preventivos, otros correctivos y hasta
punitivos).[34]

El instrumento preventivo es el deber que se impone a los árbitros, de revelar “todas

las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su
imparcialidad o independencia”;[35] y requiere ser interpretado en el sentido más
amplio, debiendo las eventuales dudas resolverse a favor de la revelación.[36] El
instrumento que leyes y reglamentos proporcionan como medio correctivo de la
independencia e imparcialidad es la recusación: un árbitro puede ser recusado si
existen “circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su
imparcialidad o independencia”.[37] Y, finalmente, si los remedios anteriores no
fuesen suficientes, las normas brindan un tercer instrumento, ya de naturaleza
punitiva, consistente en incluir causales que permiten privar de efectos al laudo en
caso de haberse visto afectadas la imparcialidad o la independencia de un
árbitro.[38] Entre las causales de nulidad de un laudo habituales en las legislaciones
comparadas, hay dos que podrían invocarse en estas hipótesis: que la parte no ha
podido hacer valer sus derechos o que el tribunal arbitral fue irregularmente
constituido;[39] ello en la medida que la falta de imparcialidad o independencia de
un árbitro afecta la garantía del debido proceso (porque vulnera la igualdad procesal
y el derecho a ser oído por un juez imparcial) y contraviene las reglas que exigen
que todos los árbitros reúnan esas condiciones.

Como es obvio, los conflictos de intereses que potencialmente pueden afectar la

independencia o imparcialidad de un árbitro no se limitan a las relaciones que tenga
con las partes en sentido estricto. Y así como el deber de revelación se ha ido
extendiendo a los vínculos que el árbitro tenga con los abogados de las partes, y aún
con los coárbitros, es lógico que también comprenda los que pudiera tener con el
financiador de un arbitraje.[40] Y, como no es menos obvio, para poder revelar esa
circunstancia, la existencia (e identidad) del tercero financiador debe ser
informada.[41]

Tan clara parece ser la cuestión que en el caso “SAS c. Bolivia”, la demandante ni
siquiera resistió la solicitud de la demandada de revelar el nombre del financiador,
y al tribunal arbitral le tomó sólo un renglón justificar la decisión, señalando que lo
hacía “en aras de la transparencia”.[42] Por similares razones de transparencia e
integridad del procedimiento, también en “Sehil v. Turkmenistan” el tribunal
arbitral ordenó a la demandante revelar el nombre del financiador.[43]

Por otra parte, parece ser el consenso prácticamente unánime en doctrina que la
parte financiada debe revelar al menos la identidad del financiador, como una
“buena práctica vital”, sin la cual la independencia de los árbitros no podrá ser
garantizada.[44]

No sobra señalar que las Directrices de la International Bar Association sobre

conflictos de intereses en arbitraje internacional (2014) equiparan la situación de
los financiadores a la de las propias partes,[45] aclarándose específicamente que
“los terceros financiadores y las aseguradoras en relación a la disputa pueden tener
un interés económico directo en el laudo, y por tanto pueden considerarse como
equivalentes a la parte”.[46] Y, simétricamente, las Directrices ponen en cabeza de
las partes informar al tribunal y a las demás partes cualquier relación que hubiera
entre el árbitro y “la parte”, incluyendo entre ellas a cualquier persona que tuviese
interés en el resultado del laudo,[47] y aclarándose que ello comprende de manera
particular a los financiadores.[48]

- La revelación de las condiciones pactadas con el financiador

Más controversial es la cuestión atinente a la revelación de las condiciones en que

se pactó el financiamiento. En términos generales, cuando la parte contraria solicita
la revelación, no se contenta sólo con saber el nombre del financiador, sino que
suele pedir también que se hagan conocer los detalles de esa relación.
En este punto, las decisiones de los tribunales no han sido uniformes: en “SAS c.
Bolivia”, y en “Eurogas c. Eslovaquia”,[49] los tribunales denegaron la solicitud,
limitando la orden a identificar al financiador; en “Sehil c. Turkmenistan”, en
cambio, el tribunal ordenó también revelar “los detalles” y “la naturaleza del
acuerdo” incluyendo “si y en qué medida el financiador compartirá con el
demandante lo que este pudiera obtener de este arbitraje”. Estas diferencias
pueden, quizá, explicarse porque esta petición suele estar asociada a una solicitud
de caución sobre las costas, y en algunos casos la decisión de no obligar a revelar los
términos del contrato de financiamiento fue la consecuencia de no admitir la
solicitud de caución.

Si bien es cierto que la revelación del contenido del acuerdo de financiamiento

puede involucrar información protegida por la confidencialidad, es difícil sostener
que esa confidencialidad prevalece sobre la necesidad de que la contraparte y el
tribunal accedan a datos que les permitan evaluar no sólo los posibles conflictos de
interés, sino también una solicitud de aseguramiento de las costas.[50] En el
contexto de procedimientos judiciales, los tribunales han ordenado la exhibición del
acuerdo íntegro,[51] inclusive en casos de acuerdos de honorarios entre las partes y
sus abogados.[52] Y los mismos financiadores admiten que la revelación puede ser
justificada, y que una vez que el caso está en manos de un tribunal es éste quien
tiene la potestad de determinar en qué casos –y en qué medida– esa revelación es
necesaria, no sólo para evitar posibles conflictos de intereses, sino también por
razones de transparencia.[53]

- La cautio judicatum solvi en la práctica arbitral internacional

La cautio judicatum solvi (en inglés, security for costs) consiste en la caución o fianza
que debe prestar una de las partes a favor de la otra cuando existe el riesgo de que
aquella no tenga solvencia suficiente para hacer frente a los costos generados por
su accionar en un proceso.[54] Es una medida que los tribunales (judiciales o
arbitrales) “pueden adoptar con miras a resguardar los intereses de una parte que
es forzada a participar en un procedimiento e incurrir en los gastos que el mismo
genera, cuando la demanda o pretensión entablada es poco procedente o frívola, y
existe una probabilidad importante de que, dado el estado financiero de la parte
demandante, no se recobren los gastos arbitrales incurridos”.[55]

La procedencia de una solicitud de aseguramiento de las costas de un proceso

arbitral –y la discusión sobre las facultades del tribunal arbitral para hacerlo– son
problemas de naturaleza mucho más general, que han sido objeto de variadas
discusiones.[56] No desarrollaremos aquí este tema por exceder el propósito de este
trabajo. Simplemente señalamos que, aunque originalmente era debatido, hoy no se
controvierte que los árbitros tienen facultades para ordenar a una parte caucionar
las costas que eventualmente llegara a ser obligado a pagar al final del proceso.[57]
Esa orden, en definitiva, reviste la naturaleza de una medida cautelar,[58] y queda
comprendida dentro de las atribuciones cautelares de los árbitros.[59]

En lo que se relaciona con el tema de este trabajo, la cuestión se presenta cuando

se invoca la existencia del tercero financiador como uno de los argumentos
tendientes a fundar la insolvencia del demandante, una de las razones principales
que el tribunal arbitral debe considerar a la hora de otorgar o no una caución a favor
del demandado. El razonamiento suele ser: si la parte ha debido recurrir al
financiamiento de un tercero por carecer de recursos para cubrir sus propios gastos
en el arbitraje, es dable asumir que tampoco los tendrá para reembolsar aquellos
en que el solicitante se vea obligado a incurrir para defenderse.

Los tribunales arbitrales han sido habitualmente prudentes a la hora de ordenar

cauciones o aseguramiento en costas. Ello parece ser razonable, dada la naturaleza
de medida cautelar que tiene esta decisión, que requiere la comprobación de los
extremos que hacen procedente estas medidas: bonus fumus iuris y periculum in
mora. En definitiva, el tribunal debe sopesar adecuadamente el riesgo de concederla
contra el de denegarla, es decir, confrontar la posible afectación del acceso a la
justicia del demandante con la posible afectación de la integridad del patrimonio
del demandado que, aun triunfando, probablemente deba terminar haciéndose
cargo de los costos del proceso.

Una forma posible de evaluar la procedencia o improcedencia de esta solicitud es la

que se denomina “teoría del equilibrio de intereses”, que han adoptado los
tribunales judiciales norteamericanos. Básicamente, esta teoría contempla que el
tribunal debe buscar un adecuado balance entre el interés del demandante, de tener
acceso a la justicia arbitral, y el del demandado que ha solicitado la caución, de
evitar un procedimiento arbitral costoso sin garantía suficiente de que será
reembolsado por sus gastos en caso de éxito.[60] Y para ello, se considera que podría
ser atendible esta solicitud cuando se evalúe que existe una alta probabilidad de
que el demandado sufra un daño irreparable si no es otorgada, que ese potencial
daño es mayor que el que se provocará al demandante, que el demandado ha
demostrado una probabilidad razonable de éxito en el proceso, y que el
otorgamiento de la medida no afecta el orden público.[61]

El criterio restrictivo de los tribunales arbitrales para ordenar una caución se ha

mantenido aun en aquellos casos en que se argumenta que la existencia de un
tercero financiador es la demostración de la insolvencia de la parte financiada, y del
riesgo de la imposibilidad del solicitante de recuperar los costos del proceso.

En “SAS c. Bolivia”, el tribunal arbitral la denegó, con base en dos razonamientos

principales: (i) Que esta medida requiere la comprobación de circunstancias
extremas y excepcionales, como la demostración de abusos o incumplimientos de la
parte contra quien se pide[62], y (ii) Que el solo hecho de que la demandante haya
debido recurrir al financiamiento de un tercero no es una circunstancia
determinante per se, sino que debe ponderarse dentro del conjunto de
circunstancias que podrían llevar a considerar acreditado el riesgo para el
solicitante.[63]

De manera similar, resolvió la cuestión el tribunal arbitral en “Guaracachi c.

Bolivia”, al considerar que la mera existencia de financiación por parte de un tercero
no demuestra que las demandantes no serán capaces de pagar un laudo final en
costas dictado en su contra, especialmente si no existen otros elementos de juicio
que permitan justificar esa medida.[64]

La decisión del tribunal arbitral en “RSM c. Santa Lucía”, uno de los pocos casos en
que la medida fue concedida, no constituye una excepción a esta tendencia ya que,
en este caso, la existencia del tercero financiador no fue la única razón por la que
se ordenó al demandante constituir una caución. A juicio del tribunal, RSM tenía una
historia de incumplimientos a sus obligaciones financieras que hacía probable el
riesgo de que tampoco las cumpliera en este caso: en casos anteriores, la
demandante había demorado el pago de una parte de las provisiones fijadas, había
incumplido el pago de provisiones adicionales, y no había satisfecho sus obligaciones
pecuniarias.[65] La existencia de un tercero financiador fue, en el caso, un elemento
“adicional” que el tribunal tomó en consideración para ordenar la caución.[66]

De hecho, en “Eurogas c. Eslovaquia”, un caso posterior a “RSM c. Santa Lucía”, el

tribunal arbitral denegó la solicitud de caución y mantuvo el tradicional criterio
restrictivo, haciendo expresamente mérito de que en el caso no se daban las
excepcionales circunstancias que habían llevado, en RSM, a otorgarla, y reiterando
que la circunstancia de ser el demandante financiado por un tercero no puede ser
considerada, per se, un elemento definitorio.[67]

En resumen, el criterio predominante es que una orden tendiente a que una de las
partes asegure el pago de las costas a favor de la contraria sólo procede en
circunstancias excepcionales, cuando se demuestre el riesgo de que esas
obligaciones no se vean satisfechas. Y si bien el hecho de haber recurrido a un
tercero para financiar sus propios gastos puede generar una presunción sobre su
estado de solvencia, este es uno de los muchos factores que los tribunales deben
considerar, y esa sola circunstancia puede no ser reveladora del riesgo que corre el
solicitante.[68]

- La cautio judicatum solvi en el derecho argentino

La cautio judicatum solvi está contemplada en el CPCCN, como una de las

excepciones procesales de carácter previo (la de “arraigo”), que el demandado
puede interponer “por las responsabilidades inherentes a la demanda” cuando “el
demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la República” (artículo
348). Como han explicado nuestros tribunales, “el arraigo constituye una garantía
exigible al actor –sea nacional o extranjero– que no posee domicilio ni bienes en el
territorio de la República, a fin de que afiance el reclamo judicial efectuado, en
virtud de las responsabilidades que pudieren caberle por las costas del proceso. Este
instituto ha sido establecido a favor de todos los demandados ante tribunales de la
República, con el fin de protegerlos de las demandas temerarias de quienes pueden
luego eludir su responsabilidad en razón de no tener su domicilio ni bienes inmuebles
en el país”.[69]

A pesar de haber sido incorporada al texto legal desde las primeras versiones del
Código Procesal, la excepción de arraigo se considera abrogada. En primer lugar,
existen tratados internacionales, de los cuales la Argentina es parte, que
directamente la eliminan.[70] En segundo lugar, aun en ausencia de tratados, ya
venía siendo aplicada con carácter restrictivo por nuestros tribunales judiciales, y la
doctrina sostenía que debía ser “desterrada”, en razón de violar el principio de
igualdad, la garantía de la defensa en juicio y el derecho de acceso a la
jurisdicción.[71] Finalmente, el tiro de gracia lo dio el CCyCN, cuyo art. 2610 la
prohíbe lisa y llanamente.[72] Así fue resuelto por la jurisprudencia de la Cámara
Federal,[73] y este entendimiento fue compartido por autorizada doctrina.[74]

Aun antes de ello, las pocas ocasiones en que se ha planteado en casos vinculados
con el arbitraje, la excepción de arraigo no había sido admitida. En un antiguo fallo,
la Corte Suprema juzgó que no correspondía exigir el arraigo a quien procura la
nulidad de un laudo arbitral, al ser éste “un incidente de los autos en que se dictó
el laudo”.[75] Y, más recientemente, la Cámara de Apelaciones en lo Comercial
resolvió que si las partes pactaron contractualmente una prórroga de la jurisdicción
en tribunales argentinos, no es exigible el arraigo porque “los actores se han visto
compelidos a ocurrir a esta jurisdicción, por así haberlo fijado las partes en el
negocio jurídico que las vinculó”.[76]

- La cautio judicatum solvi contra el financiador, en el derecho judicial inglés

Usualmente, la caución es pedida por la parte demandada contra la demandante

sospechada de insolvencia. La cuestión a examinar es si podría ordenarse
directamente al financiador del demandante que aporte la caución o asegure el pago
de las costas.

Las mismas razones que, como explicaremos más adelante, hacen virtualmente
imposible que un tribunal arbitral pueda condenar en costas al financiador –
esencialmente la condición de “tercero” que este ostenta respecto del acuerdo
arbitral y del proceso– hacen igualmente poco probable que los árbitros puedan
ordenarle otorgar la caución. Sin embargo, esta situación es posible, al menos en el
derecho inglés, en el marco de procesos judiciales.

En efecto, las Reglas de Procedimiento Civil dan a los tribunales ingleses el poder
de ordenar que un tercero asegure el pago de las costas. Conforme el art. 25.14, el
demandado puede solicitar una orden contra un tercero distinto del demandante, si
este tercero “ha contribuido, o acordado contribuir, a sufragar los costos del proceso
a cambio de una porción de lo que el demandante pueda obtener como consecuencia
del proceso”.[77]

Aunque esa facultad se considera excepcional, con base en esta disposición, en el

caso “RBS”,[78] los tribunales ingleses juzgaron que se daban las condiciones para
hacerlo, y ordenaron el aseguramiento a uno de los financiadores. Más
recientemente, en “Bailey c. GlaxoSmithKline”,[79] dispusieron que el financiador
debía asegurar las costas, inclusive por un monto superior al aportado.[80] La Corte
se apartó de los límites establecidos en “Arkin” para condenar en costas al
financiador, argumentando que la cuestión a resolver en este caso no era la condena
en costas, sino únicamente su aseguramiento, y que la aplicación de aquel
precedente podía conducir a una injusticia, dadas las circunstancias del caso.[81]

- La inclusión de la retribución del financiador como parte de los costos del arbitraje

En arbitraje, la regla más frecuente respecto del contenido de las costas es que ese
concepto comprende los honorarios y los gastos de los árbitros, los gastos
administrativos de la institución que administre el arbitraje y, en general, “los
gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje”.[82]

Aunque no el único, los honorarios de los abogados de las partes suelen ser el
principal rubro que integra este último gasto. Pero, a diferencia de lo que sucede
en los procedimientos judiciales, normalmente los tribunales arbitrales no “regulan”
ni determinan los honorarios de los abogados, limitándose a verificar si aquellos que
cada parte le informa como pagados a, o comprometidos con, sus propios abogados
son o no razonables, especialmente cuando deben ser soportados por la parte
contraria.

Cuando las costas son impuestas a una de las partes –usualmente la vencida en el
arbitraje–, los gastos en que la contraria se vio obligada a incurrir deben ser
reembolsados por el vencido. Ello porque la decisión sobre las costas no es una
sanción para el perdedor, sino que persigue, principalmente, resarcir al vencedor de
los gastos que debió realizar para obtener el reconocimiento de su derecho.[83]

La procedencia del reembolso de los honorarios de los propios abogados (en la

medida determinada como “razonable” por el tribunal arbitral) frente a la parte
condenada en costas es cuestión poco discutible: aunque en general el patrocinio
letrado no es obligatorio en arbitrajes, puede argumentarse sin demasiado esfuerzo
que el vencedor “necesitó” recurrir a un abogado para poder hacer valer su derecho,
y que ese gasto debe ser soportado por quien motivó el pleito. La cuestión que se
ha planteado, en relación con el tema de este trabajo, es si la parte vencida
condenada en costas debe pagar a la otra también los costos del financiamiento al
que debió recurrir para litigar.

Si bien ha sido igualmente objeto de controversia, no parece dudoso que

corresponde ordenar al vencido el reembolso del pago de las provisiones fijadas por
la entidad que administra el arbitraje, aunque estas no hayan sido afrontadas
directamente por la parte sino por el tercero financiador. Ello en tanto la parte tiene
una obligación de reembolso de ese monto respecto del financiador.[84] La discusión
radica, principalmente, en la posibilidad de recuperar la utilidad del financiador,
convenida entre éste y la parte en el contrato de financiamiento.[85]

La tendencia predominante, hasta hace poco sin excepciones, era que los costos
“adicionales” generados por el financiamiento del tercero no debían ser incluidos
dentro de la condena en costas. Ejemplo de esta tendencia es lo resuelto en varios
casos, en los cuales el tribunal consideró que la existencia o inexistencia de un
acuerdo de financiamiento no es un elemento que debe ser tomado como relevante
a la hora de determinar el monto que el demandante tiene derecho a recuperar
como gasto para su defensa.[86] Estas decisiones encuentran sustento en el principio
conforme el cual una parte no debería recuperar ni más ni menos que los costos en
que razonablemente debió incurrir para hacer valer sus derechos.[87]

Sin perjuicio de ello, en el caso “Essar v. Norscot”,[88] los tribunales ingleses han
considerado que, bajo ciertas circunstancias, el tribunal arbitral puede incluir la
retribución del tercero, así constituya un “honorario de éxito”.

Según se desprende de la sentencia de la Corte de Apelaciones, Norscot Rig

Management Pvt. Ltd. [en adelante “Norscot”] había iniciado un arbitraje en
Londres, bajo las reglas de la CCI, contra Essar Oilfields Services Ltd. [en adelante,
“Essar”]. Norscot había obtenido el financiamiento de los gastos a través de un
tercero, por £ 647.000, pactando con el financiador una retribución del 300% de los
fondos aportados por éste o el 35% de lo obtenido por Norscot en el laudo. El laudo
hizo lugar al reclamo de Norscot e impuso a Essar las costas, incluyendo el honorario
de éxito pactado entre Norscot y el financiador.[89] Essar planteó la nulidad de esta
decisión ante los tribunales ingleses, con base en dos causales previstas en el art. 68
de la Ley de Arbitraje: que el laudo estaba viciado de una seria irregularidad, al
haber incurrido en una injusticia sustancial, y que el árbitro había excedido sus
poderes al adjudicar las costas.

La Corte rechazó ambos argumentos y confirmó la validez del laudo. Sustancialmente

consideró que el árbitro había actuado dentro de los límites de sus atribuciones, ya
que la ley y el Reglamento de la CCI le permiten decidir quién paga las costas del
arbitraje y en qué medida. Aunque ello constituye el principal fundamento de la
decisión de la Corte, en cuanto a nuestra materia concierne, agregó luego una serie
de consideraciones acerca del significado de “costos legales o de otro tipo”
recuperables en un arbitraje.[90] Y, a ese respecto, juzgó que cuando una parte
debe ser financiada por un tercero para poder obtener el reconocimiento de sus
derechos,[91] es muy difícil entender que ese gasto está excluido de la frase “otros
costos”, ya que esta expresión debe ser entendida “funcionalmente”,
comprendiendo aquellos gastos que son necesarios para llevar adelante el arbitraje.

La solución, en definitiva, puede resumirse en lo siguiente: para ordenar a la parte

vencida condenada en costas el reembolso de los gastos en que ha incurrido su
contraparte, el tribunal arbitral sólo necesita comprobar que el costo ha sido o debe
ser pagado, y es razonable. De allí que podría incluir como “costo reembolsable” al
vencedor no sólo el capital aportado por el financiador sino, eventualmente, su
retribución, en la medida que lo encuentre razonable atendiendo a las circunstancias
del caso.[92]

- La condena en costas al financiador, en procesos judiciales

Otro tema objeto de debate ha sido si el financiador puede ser condenado a pagar
las costas del arbitraje, cuando éstas son a cargo de la parte financiada.

En el contexto de financiamiento de procesos judiciales, la solución parece ser

relativamente clara: los tribunales judiciales normalmente tienen facultades para
imponer las costas aun a terceros que no son parte en el juicio, y suelen hacerlo al
financiador cuando advierten que este tiene un grado importante de control sobre
el procedimiento.[93]

En el caso “Abu-Ghazaleh v. Chaul”,[94] la Corte de Apelaciones de Florida, EE.UU.,

extendió la condena en costas a los financiadores de los demandantes perdidosos en
el juicio, tomando en cuenta el grado de control que aquellos tenían sobre el caso.
La Corte comenzó por explicar que el concepto de “parte” bajo la legislación de
Florida, comprende a cualquier persona que participa en el pleito, o lo controla, sea
o no parte en sentido estricto.[95] Y, examinando las circunstancias del caso,
consideró que se daban las condiciones para asimilar bajo este concepto a los
financiadores: éstos aportaban los fondos para financiar el litigio, a cambio de una
retribución consistente en el 18,33% de toda suma que los demandantes percibieran,
pero retenían facultades para aprobar la designación de los abogados que
defenderían a los demandantes, decidir si (y cómo) la demanda debía ser
presentada, y se reservaban “la última palabra” sobre cualquier eventual acuerdo
conciliatorio que les fuera propuesto. Ello, a juicio de la Corte, permitía concluir
que los financiadores podían controlar el curso del procedimiento y, por tanto,
debían ser considerados “partes” en él. La Corte, sin embargo, no se pronunció sobre
la cuantía de las costas a cargo de los financiadores, limitándose a reenviar el caso
a la instancia anterior para que los determinara.

Las decisiones de los tribunales ingleses, con alguna precisión mayor, van en la
misma dirección.

En “Arkin c. Borchard”, la Corte de Apelaciones resolvió que si bien los tribunales

judiciales tienen facultades para imponer las costas al tercero financiador,[96] no
es razonable hacerlo responsable más allá de los fondos aportados.[97] En la
instancia anterior se había rechazado el pedido de la demandada de condenar en
costas al financiador que había contribuido sólo con una parte de los costos del
proceso,[98] argumentándose que el apoyo financiero a litigantes debe ser
estimulado para garantizar el acceso a la justicia, y que condenar en costas al
financiador desalentaría esa práctica. Es interesante mencionar que si bien la Corte
impuso las costas al financiador alegando razones de justicia (mantener indemne de
ellas al demandado que ganó el juicio), consideró que existía un interés general en
limitarlas: si un financiador profesional que sólo participa con fondos para sufragar
una parte menor de los costos fuese potencialmente responsable por la totalidad de
los costos, el negocio sería inviable y el financiador no contrataría o lo haría con
costos superiores, lo que finalmente perjudicaría el acceso a la justicia de litigantes
carentes de recursos. La solución de la Corte pretendió compatibilizar dos valores
igualmente deseables: el principio de equidad según el cual el perdidoso en un litigio
debe soportar las costas, y la garantía de acceso a la justicia, aún de litigantes que
carecen de recursos.

Más recientemente, en “Excalibur Ventures c. Texas Keystone”, la Corte consideró

que la responsabilidad del financiador por las costas del proceso se basa en que no
es posible disociarlo completamente de la conducta de la parte a quien financia,
dado que finalmente es aquel quien permite a este llevar adelante el litigio y es
sobre quien descansa para obtener el retorno a su inversión. Las costas pueden ser
impuestas no sólo a la parte, sino a quien actúa en su interés; y si una parte es
responsable también por la conducta de aquellos a quienes elige para representarla,
analógicamente, es justo que el financiador pueda serlo por la conducta de aquel
cuyo litigio elige financiar, y del cual espera obtener una ganancia. Sostuvo que es
justo y apropiado cargar las costas a quien financia el pleito y será potencialmente
beneficiado por el resultado, no sólo cuando controla el proceso sino también cuando
espera obtener un beneficio sustancial de él. A pesar de considerar que la conducta
de la demandante era absolutamente injustificada,[99] la Corte mantuvo el criterio
de “Arkin”, limitando las costas a su cargo, especialmente juzgando que no había
razones para considerar que los financiadores fueran responsables de, o que siquiera
conocieran, la conducta abusiva del demandante al iniciar un reclamo millonario
completamente infundado.

Estas consideraciones permiten concluir que, en procesos judiciales, el financiador

podría ser condenado en costas aun en exceso a sus aportes, si hubiese tenido control
sobre el proceso y, por tanto, compartiera con la parte la responsabilidad de llevar
adelante un reclamo absurdo. De hecho, en “Excalibur”, la Corte recordó el
precedente “Dymocks c. Todd”,[100] en el cual se había establecido que razones de
justicia exigen que el financiador que no sólo aporta fondos, sino que controla el
juicio, deba soportar las costas si la parte financiada resulta vencida, porque más
que permitir el acceso a la justicia para la parte, lo hace en su propio beneficio. Y
ello lo convierte en la “verdadera parte” del proceso.

Este riesgo es todavía más evidente desde que, en “Bailey c. GlaxoSmithKline”, la

Corte ordenó al financiador caucionar un importe superior al de su aporte. La
primera consideración de la Corte para apartarse del precedente “Arkin” fue que no
es lo mismo determinar el monto de la caución que condenar en costas, porque una
cosa es establecer prima facie el monto de la caución por las costas sin siquiera
saber quién resultará obligado a pagarlas, y otra distinta es fijar esas costas al final
del proceso. Pero las dudas sobre la supervivencia del límite determinado en “Arkin”
se acentúan al mencionar la Corte que ese precedente no ha estado exento de
críticas, y que podría ser cuestionado, y eventualmente revisado, a la luz de las
circunstancias particulares de cada caso.[101]

A modo de breve glosa, conviene señalar que estos principios no son propios del
derecho anglosajón. En el derecho argentino pueden encontrarse normas cuyo
espíritu y finalidad parecen ser similares: según dispone la Ley de Honorarios y
Aranceles, el abogado de una parte en un proceso judicial puede ser obligado a pagar
las costas a cargo del cliente cuando haya celebrado un pacto de cuota litis por un
porcentaje superior al 20% y esta responsabilidad no haya sido expresamente
excluida del pacto;[102] y conforme el CPCCN, puede ser condenado solidariamente
con el cliente al pago de una multa, a favor de la contraparte, cuando se verifique
una conducta temeraria o maliciosa de la parte a quien representa o patrocina.[103]

- La condena en costas al financiador en el arbitraje

La posibilidad de un tribunal arbitral de imponer las costas al financiador encuentra

un obstáculo difícil de superar en la condición de “tercero” que éste detenta en
relación con el proceso y, particularmente, con el acuerdo arbitral, del que deriva
la jurisdicción de los árbitros.

Conviene recordar brevemente que si bien los árbitros están investidos de una
verdadera jurisdicción,[104] ésta tiene fuente convencional: a diferencia de los
jueces estatales, su “poder de juzgar” no proviene de la ley sino de un acuerdo de
voluntad entre las partes.[105] Y, por tanto, el alcance de su jurisdicción está
determinado por el acuerdo arbitral: sólo pueden conocer de las cuestiones que se
le planteen, entre quienes fueron parte de esa estipulación y para aquellas
cuestiones que ellas acordaron someter a arbitraje. De allí que debe haber identidad
entre quienes sean o vayan a ser partes en el arbitraje y quienes han sido partes en
el acuerdo arbitral.

Adicionalmente, en tanto sentencia, el laudo sólo puede pronunciarse respecto de

aquellas cuestiones que fueron sometidas como pretensiones en el proceso arbitral
y, como regla, es vinculante respecto de quienes fueron parte de él.[106] El principio
de congruencia exige no solamente que haya identidad jurídica entre lo resuelto y
las pretensiones introducidas en el proceso, sino también entre quienes las
plantearon y se defendieron de ellas, y quienes son alcanzados por la decisión. En
principio, una sentencia no puede obligar ni perjudicar a quien no ha litigado, pues
nadie puede ser condenado sin haber sido antes oído y vencido en juicio.[107] Por
lo que “no podrán ser objeto de condena quienes no sean partes (incongruencia
subjetiva por exceso), ni podrá el juez omitir condenar a quien corresponda hacerlo
(incongruencia subjetiva por defecto) ni tampoco se podrá incluir en la sentencia a
persona ajena al litigio, es decir, distinta a demandante y demandado
(incongruencia mixta)”.[108]

Este último problema no parece absolutamente insalvable: el tribunal arbitral

podría, eventualmente, sustanciar el pedido de imposición de costas con el
financiador y oírlo antes de adoptar una decisión, como sucede en el derecho judicial
inglés, cuyas reglas procesales exigen que el juez “haga intervenir” al tercero a
quien se pretende extender la responsabilidad en costas (art. 46.2).

El primero, en cambio, no es tan sencillo de sortear. A pesar de que, en ciertas

circunstancias, es posible extender los efectos del acuerdo arbitral (y la jurisdicción
de los árbitros) a no-signatarios,[109] las posibilidades de aplicar esas doctrinas al
financiador son escasas, especialmente si el acuerdo de financiamiento
expresamente prevé que aquel no será responsable por las costas.

A juicio de algunos autores, esta conclusión es terminante: “el involucramiento del

financiador en el proceso arbitral –bajo la forma de interés económico y control– no
es suficiente para establecer jurisdicción sobre ellos, sin importar qué tan
significativo pueda ser el grado de involucramiento”.[110] No creemos que la
respuesta al problema que plantea la presencia de un financiador pueda ser tan
categórica. Siguiendo el razonamiento de los tribunales en los casos mencionados en
el parágrafo precedente, si el grado de participación y control que el financiador
tiene sobre el proceso fuese tal que resultaría difícil separarlo de la parte a quien
financia, podrían existir argumentos para extenderle la responsabilidad sobre las
costas.

En efecto, como hemos explicado al analizar la situación de los terceros no

signatarios en relación con el acuerdo arbitral,[111] aunque la regla es –y seguirá
siendo– que el carácter voluntario del arbitraje impide que alguien sea obligado a
someterse a la jurisdicción de los árbitros si no ha consentido en ello, lo que debe
examinarse es si no ha existido un consentimiento expresado por medios distintos de
la suscripción del acuerdo arbitral. Como lo demuestra la jurisprudencia desarrollada
en Francia y en los EE.UU., y como ha sido recogido normativamente en el Perú,[112]
bajo circunstancias excepcionales, cuando se comprueben conductas que permitan
inferir una aceptación tácita de sus efectos, es posible considerar que un no-
signatario del acuerdo arbitral se ve alcanzado por la jurisdicción de los árbitros.

Tanto el acuerdo arbitral como la posición procesal en un juicio son transmisibles. Y

es claro que cuando una parte cede los derechos sustantivos y/o las obligaciones
nacidos de un contrato que contiene una cláusula arbitral, salvo pacto en contrario
o prohibición contractual o legal de ceder, los derechos y obligaciones emanados de
ésta se considerarán transmitidos al cesionario, quien adquiere por esta vía también
la legitimación procesal para estar en el proceso.[113] Si, antes o después de iniciado
el arbitraje, una de las partes cede sus derechos litigiosos a un tercero,[114] no es
dudoso que este entrará al arbitraje con la plenitud de los derechos, obligaciones y
responsabilidades de una parte.

Esta conclusión permite ensayar –en gracia de discusión– algunos interrogantes en

relación con la situación del financiador: ¿se consideraría que éste es un tercero si
el contrato de financiamiento tuviera condiciones tales que permitieran equipararlo
a una verdadera cesión? Si, para poner un ejemplo extremo, el financiador obtuviera
como retribución el 99% del monto que la sentencia reconozca al financiado y tuviese
un control total sobre la dirección del caso, ¿seguiría considerándose que es un
tercero?

Compartimos, en suma, que la condena en costas al financiador es, en principio,

inviable, por ser un tercero en relación con el acuerdo arbitral y con el proceso.
Pero no podemos descartar que, en situaciones verdaderamente extremas, pueda
ser asimilado a la parte a quien financia. Tal podría ser el caso en que, por el
contenido de los derechos que adquiere a través del contrato de financiamiento, sea
posible calificarlo como “la verdadera parte” del arbitraje.

V. Los intentos regulatorios, y las legislaciones de Hong Kong y Singapur [arriba]

Desde la relativa generalización de este fenómeno, y con la aparición de situaciones

que se revelaban problemáticas y que avizoraban ciertos riesgos, se hizo patente el
debate sobre la necesidad de someter esta actividad a ciertas reglas. Así,
comenzaron a surgir intentos de auto-regulación o de fijación de normas de soft law,
cuando no propuestas para que sea regulado legalmente.
- El Código de Conducta de Financiadores británico

En el año 2011, por iniciativa del Ministerio de Justicia de Gran Bretaña, la

Asociación de Financiadores de Litigios (Association of Litigation Funders) adoptó un
Código de Conducta que regula ciertos aspectos de la actividad. La última versión
de estas reglas data de enero de 2018.[115]

Entre los que la propia Asociación menciona como sus aspectos clave, el Código
establece un capital mínimo que las empresas deben mantener para cumplir con las
obligaciones asumidas contractualmente y para cubrir sus posibles
responsabilidades; impone ciertas normas de comportamiento a los financiadores,
por ejemplo, impidiéndoles renunciar a sus obligaciones salvo en ciertas
circunstancias; si bien establece el derecho de los financiadores a estar informados
del desarrollo del caso, les prohíbe tomar control del proceso o de las eventuales
negociaciones tendientes a obtener un acuerdo conciliatorio.

Dentro de las varias obligaciones que el Código impone a los financiadores se

mencionan: tomar las medidas razonables para garantizar que la parte financiada ha
recibido asesoramiento independiente sobre los términos y condiciones de la
financiación; no tomar ninguna medida que cause, o pueda causar, la violación de
los deberes profesionales de los abogados de la parte financiada; no influir en los
abogados del financiado para obtener el control del proceso; mantener todo el
tiempo disponibles los fondos necesarios para cumplir con sus obligaciones; y aceptar
auditorías tendientes a verificar la adecuación a estas reglas.

Particularmente, se exige que el financiador aclare si, y hasta qué punto, es

responsable frente al financiado por el pago de las costas en que éste resulte
condenado; si proveerá eventuales cauciones por costas por cuenta del financiado;
si proveerá asesoramiento en caso de eventuales acuerdos conciliatorios; y en qué
casos el financiador podrá rescindir el acuerdo de financiamiento (que no podrá ser
por su sola determinación).

También prevé que, existiendo una discrepancia entre financiador y financiado sobre
un posible acuerdo conciliatorio, o sobre la terminación del acuerdo de
financiamiento, deberá solicitarse una opinión vinculante de un abogado
independiente, que será designado de común acuerdo entre las partes o nombrado
por el Consejo de la Abogacía.

Finalmente, el Código establece que ninguna de sus disposiciones impedirá al

financiador llevar adelante un adecuado due diligence, antes o durante el curso del
proceso, que incluye el análisis de la legislación aplicable, los hechos y las pruebas
del caso, y la revisión periódica del desarrollo del proceso.

- La Ordenanza 6/2017 de Hong Kong

La legislación sobre terceros financiadores en el arbitraje y la mediación

recientemente sancionada en Hong Kong,[116] parece tener como principal
preocupación dejar en claro que la participación de financiadores en el arbitraje no
está prohibida. Desde el inicio, define a éste como uno de sus objetivos: el artículo
98E establece que el propósito de esa ley es asegurar que la financiación por terceros
no está prohibida en el arbitraje por ninguna regla o principio del common law, y
proveer seguridades en relación con esa intervención. Y luego refuerza esta idea al
disponer particularmente que las violaciones a las ancestrales reglas del common
law que pretenden evitar la financiación de reclamos (champerty y
maintenance),[117] no aplican a los terceros financiadores en el arbitraje (artículos
98K y 98L).[118] Esta disposición se justifica porque, si bien en el Reino Unido y en
otras jurisdicciones del common law ya se habían abrogado las normas que
penalizaban estas conductas, Hong Kong había optado por mantenerlas, lo cual hacía
que la actividad de los terceros financiadores del arbitraje estuviese prohibida.[119]

La Ordenanza define a un acuerdo de financiamiento como aquel contrato celebrado

entre una parte de un arbitraje y un tercero financiador, instrumentado por escrito
(artículo 98H), y al tercero financiador como aquella persona que ha celebrado un
acuerdo de financiamiento con una parte de un arbitraje (incluyendo arbitrajes no
iniciados o ya terminados) y que carece de otro interés en el arbitraje distinto del
que surge de ese acuerdo (art. 98J).

La norma prevé que el Secretario de Justicia designará un comité asesor (advisory

body), con la finalidad de supervisar y revisar la aplicación de la Ordenanza, y un
comité regulatorio (authorized body), encargado de dictar un Código de Conducta
que compendie las prácticas y los estándares que los terceros financiadores
ordinariamente cumplen (art. 98P).

El contenido de este Código es detalladamente reglado, previéndose que al recoger

esas prácticas se exija a los financiadores que aseguren: que la publicidad que
realizan sea clara; que los acuerdos de financiamiento establezcan sus
características, riesgos y condiciones (incluyendo el grado de control que el
financiador tendrá sobre el arbitraje, sus responsabilidades respecto de las costas,
el pago de las provisiones u otras obligaciones financieras y las causales de
terminación del acuerdo); que la parte financiada obtenga asesoramiento legal
independiente sobre el acuerdo de financiamiento antes de celebrarlo; que se
suministren al financiado los datos de contacto del comité asesor; que el tercero
financiador tenga un capital mínimo suficiente; que el financiador tenga
procedimientos efectivos para evitar conflictos de intereses y para manejar las
quejas o reclamos del financiado; que el financiador remita informes anuales al
comité asesor sobre las quejas o reclamos del financiado y sobre cualquier decisión
judicial o arbitral relativa a la falta de cumplimiento del Código de Conducta o de
la ley (art. 98Q).[120]

Aunque la Ordenanza aclara que la falta de cumplimiento de las disposiciones del

Código de Conducta no implica, per se, responsabilidad en procesos arbitrales o
judiciales, señala que el Código es admisible como prueba en esos procesos, y esos
incumplimientos podrán ser tomados en cuenta por los tribunales en las cuestiones
que deben decidir (art. 98S).

En relación con las cuestiones que hemos analizado en este trabajo, la Ordenanza
prevé algunas reglas específicas.

Por un lado, mitiga el rigor de la regla de confidencialidad prevista en el art. 18.1

de Ley de Arbitraje, conforme la cual “salvo acuerdo en contrario de las partes,
ninguna de ellas puede publicar, divulgar o comunicar ninguna información relativa
al procedimiento arbitral, al laudo”. Históricamente, esta norma ya preveía, como
excepciones a esta regla, que la divulgación era permitida cuando fuese necesaria
para proteger los derechos o intereses de la parte, para ejecutar judicialmente el
laudo, o respondía al requerimiento de una autoridad pública frente a la cual la
parte se encuentre obligada, o si era hecha a un profesional para obtener
asesoramiento. La Ordenanza ahora recoge expresamente como excepción la
situación del tercero financiador, al disponer que esa información puede ser
comunicada por la parte a terceros con el propósito de buscar u obtener
financiamiento para el arbitraje, o asesoramiento para ser financiado (art. 98T).

Por el otro, obliga a la parte a revelar en el arbitraje –a cada una de las otras partes
y al tribunal– la celebración del acuerdo de financiamiento y el nombre del
financiador (artículo 98U); y la terminación del acuerdo de financiamiento cuando
éste concluye por causas distintas de la finalización del arbitraje (art. 98V).

- La legislación de Singapur

La Ley N° 38/2016, con vigencia a partir de marzo de 2017, modificó los arts. 5A y
5B de la legislación civil en Singapur,[121] con el principal propósito de permitir la
intervención de terceros financiadores en el arbitraje.

De modo similar a lo que ocurrió en Hong Kong, la primera preocupación del

legislador de Singapur fue aclarar que las conductas que importen alentar o financiar
reclamos (maintenance y champerty) no constituyen infracción a la ley ni generan
responsabilidad civil (art. 5A).[122] Este concepto es luego reiterado al señalar que
el contrato en virtud del cual un “calificado” financiador provee fondos a una parte
con el propósito de financiar todos o parte de los costos de un proceso, no es
considerado violatorio de aquellas conductas, sin perjuicio de que pueda ser ilegal
o contrario al orden público por aplicación de las reglas generales (art. 5B).

El art. 5B también establece algunas reglas relativas al financiamiento de terceros.

Entre las que interesa destacar, se prevé que la autoridad regulatoria podrá dictar
normas fijando las calificaciones o condiciones que debe satisfacer una persona para
considerarse financiador “calificado”, el tipo de procedimientos en los cuales está
permitido, y las obligaciones a que quedan sometidos el financiador y el financiado.
Y obliga al financiador a cumplir con esos requerimientos (parágrafos 3 y 8), bajo
pena de impedirle ejercer los derechos que surjan de los acuerdos de financiamiento
(parágrafo 4), sin perjuicio de los derechos que el financiado tenga contra aquel
(parágrafo 7).

Paralelamente, se modificó el Código de Conducta Profesional, que ahora exige al

abogado que revele al tribunal la existencia del tercero financiador, así como su
identidad y su domicilio. También prohíbe a los abogados mantener intereses
económicos en, o recibir honorarios de, los financiadores.[123]

VI. Conclusiones [arriba]

La creciente irrupción en el arbitraje de financiadores externos que prestan este

servicio en forma profesional es un fenómeno que requiere especial consideración.
En modo alguno nos parece ilegítimo o negativo que una parte –sea por necesidad,
sea por pura conveniencia financiera– recurra a este mecanismo. Más bien creemos
que en muchos casos es la única forma que existe para garantizar el acceso a la
justicia (y a la justicia específicamente concebida por las partes como la más
adecuada).

Sin perjuicio de ello, hay cuestiones a las cuales debe prestarse atención.

Si bien es cierto que los financiadores no son parte en sentido técnico, la particular
situación en que se encuentran en relación con el litigio hace que, en varios
aspectos, no puedan (ni deban) ser tratados como terceros sino asimilados a la parte
a quien financian: la entrega de información que la parte debe hacerle no puede
considerarse una infracción al deber de confidencialidad; y su intervención debe ser
revelada a la contraparte, al tribunal arbitral y, eventualmente, a la institución
administradora del arbitraje.

Parece haber consenso en que el recurso a una financiación por terceros puede
representar un indicio o una presunción de la insolvencia de la parte que recurrió a
ella. Pero no es razón suficiente para tener por acreditadas las condiciones
necesarias para obtener una caución que asegure el pago de las costas. Si la base de
sustentación de esta medida es la convicción del tribunal acerca del riesgo cierto de
que el vencedor vea frustrado el derecho a recuperar sus costos, el financiamiento
será uno más de los varios elementos que el tribunal debe ponderar para convencerse
de la conveniencia de otorgarla.

En procesos judiciales no es imposible, como cuestión de principio, que el

financiador sea obligado a otorgar la caución por las costas y aun condenado
finalmente a pagarlas, si fueron impuestas a la parte que financió. Aunque su
procedencia suele apreciarse con carácter restrictivo, es reconocido que los
tribunales judiciales tienen facultades para hacerlo, y las han utilizado cuando
consideraron que las circunstancias evidenciaban una participación y un control del
financiador en el proceso de tal extensión que lo hacía asimilable a la parte.

Estas dos cuestiones se presentan como problemáticas en el arbitraje, dada la

naturaleza convencional de la jurisdicción de los árbitros. Aunque tienen un
indiscutible interés en el resultado del arbitraje, y aunque en ocasiones mantienen
un cierto grado de control sobre el manejo del caso, los financiadores no están
vinculados por un acuerdo arbitral, ni son parte en el proceso. Estas dos condiciones,
en principio, impedirían a un tribunal arbitral adoptar resoluciones que los afecten,
al carecer de jurisdicción sobre ellos. Sin embargo, así como existen situaciones en
que un no-signatario del acuerdo arbitral puede ser tenido como parte del arbitraje,
dadas ciertas circunstancias excepcionales, podría argumentarse que el financiador
no es un verdadero tercero sino una suerte de alter ego de la parte a quien financia.

Las regulaciones legales de Singapur y Hong Kong no abordan la totalidad de los

problemas que la financiación por terceros puede presentar.[124] Sin embargo,
puede considerarse que constituyen un primer paso, que en esas jurisdicciones era
necesario para evitar que sea considerada ilegal, tendiente a sentar las bases para
el desarrollo de una actividad que, salvados los dilemas y desafíos que plantea,
representa un avance en materia de acceso a la justicia.

Notas [arriba]

[1] Entre las variadas formas “caseras” o “tradicionales” de obtener este

financiamiento pueden mencionarse: préstamos de parientes o amigos, pactos de
cuota litis o de honorarios en función del éxito con los abogados, préstamos lisos y
llanos, cesión de créditos o derechos litigiosos (Mereminskaya, Elina:
“Financiamiento de litigios a través de terceros y su aterrizaje en Chile”, Boletín
Informativo del CAM Santiago, Nº 3, 2016, accesible en http://www.camsa ntiago
.cl/infor mativo-o nline/20 17/01 /docs/Articu lo_Elina. pdf); o aun seguros de
responsabilidad civil, antes o después de producido el evento, mediante los cuales,
a cambio de una prima, el asegurado traslada al asegurador inclusive los costos de
un posible litigio (Fernández Masiá, Enrique: “La financiación por terceros en el
arbitraje internacional”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 8, Nº 2,
octubre de 2016, págs. 204 y ss.). En los EE.UU. se mencionan los pre-settlement
funding agreements y la figura del syndicated lawsuit, que funcionan como una
suerte de préstamo a devolver con el resultado del juicio, o de aporte de capital
para financiar el pleito, compartiendo los beneficios que pudieran obtenerse de su
resultado. Lyon, Jason: “Revolution in progress: Third-Party funding of American
litigation”, UCLA Law Review, vol. 58, 2010, págs. 571 y ss. Puede verse,
asimismo, Steinitzt, Maya: “Whose claim is this anyway? Third-Party litigation
funding”, Minnesota Law Review, vol. 95, 2010-2011, págs. 1268 y ss.
[2] Lysaught, Geoffrey J. y Hazelgrove, D. Scott: “Economic implications of Third-
Party litigation financing on the U.S. Civil Justice System”, Journal of Law,
Economy and Policy, vol. 8, 2012, págs. 645 y ss.
[3] Como veremos, este mecanismo no es utilizado solo por quienes están
imposibilitados de afrontar los gastos de un arbitraje. Puede suceder también que
quien recurra al financiamiento de terceros tenga materialmente la posibilidad de
hacerse cargo de los costos por sí mismo, pero prefiera, por razones contables o
puramente financieras, recurrir a un tercero para costearlos.
[4] Estas preocupaciones llevaron, en 2013, a la creación de una comisión conjunta
del International Council for Commercial Arbitration (ICCA) y el Queen Mary
College de la Universidad de Londres. El reporte de las discusiones mantenidas en
el seno de la comisión, y sus conclusiones preliminares puede verse en Park,
William y Rogers, Catherine A.: “Third-Party funding in international arbitration:
The ICCA Queen-Mary Task Force”, Austrian Yearbook on International Arbitration,
2005, págs. 113 y ss. El reporte final fue presentado hace pocos días en el
Congreso de la ICCA que se llevó a cabo en Sydney entre el 15 y el 18 de abril de
2018.
[5] En un estudio realizado por una comisión de juristas franceses se ha señalado
que este es un contrato innominado o sui generis, de naturaleza aleatoria, que
encuentra algunos puntos de contacto con varios contratos típicos (como el seguro,
el préstamo o la cesión de créditos) pero que no puede identificarse con ninguno
de ellos particularmente: Le club des jurists, Commission financement de procès
par les tiers, “Financement du proces par les tiers”, informe de junio de 2014.
[6] El nivel de injerencia generalmente varía en función de la forma pactada para
establecer su retribución, pero como mínimo significa el derecho del financiador a
estar permanentemente informado de las vicisitudes del proceso.
[7] Yeoh, Derric: “Third party funding in international arbitration: A slippery slope
or levelling the playing field?”, Journal of International Arbitration, vol. 33, N°. 1,
2016, págs. 115 y ss.
[8] Para algunos, esta es una de las obligaciones principales, a la par de la
obligación de arbitrar y la de abstenerse de recurrir a los tribunales judiciales.
Fernández Ruiz, Gonzalo: “El acuerdo arbitral en la ley chilena: su naturaleza,
requisitos y efectos”, en Soto Coáguila, Carlos A. (ed.): Tratado de Derecho
Arbitral. El convenio arbitral, ed. Instituto Peruano de Arbitraje, Editorial Ibañez y
Pontificia Universidad Javeriana, vol. 1, Bogotá, 2011, págs. 313 y ss.
[9] Obligaciones estas que no nacen, estrictamente, del acuerdo arbitral, sino de
los contratos que se verifican entre las partes y los árbitros y entre aquellas y la
institución administradora del arbitraje. El primero de esos contratos encuentra
recepción legislativa en Argentina, al establecer el art. 1662 del Código Civil y
Comercial de la Nación [en adelante, “CCyCN] que “el árbitro que acepta el cargo
celebra un contrato con cada una de las partes”. Sobre el tema, remitimos a
Caivano, Roque J. y Sandler Obregón, Verónica: “El contrato entre las partes y los
árbitros, en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista Código Civil y
Comercial (La Ley), año 1, N° 5, noviembre de 2015, págs. 143 y ss. Respecto del
contrato entre las partes y la institución que administra el arbitraje, ver Clay,
Thomas: “Ombres et lumières sur le contrat d’organisation d’arbitrage”, Journal
du Droit International (Clunet), N°. 2, 2009, págs. 618 y ss.
[10] Fadlalah, Ibrahim: “Payment of advance to cover costs in ICC arbitration: the
parties reciprocal obligations”, ICC Bulletin, vol. 14, N°. 5, págs. 53 y ss.
[11] Conejero Roos, Cristián: “Los costos en el arbitraje internacional”, en Silva
Romero, Eduardo (dir.): El contrato de arbitraje, ed. Legis y Universidad del
Rosario, Bogotá, 2005, págs. 731 y ss.
[12] De ordinario, esto sucederá respecto del demandante, aunque también podría
presentarse la dificultad respecto de los gastos que origine, para el demandado, el
planteo de una reconvención.
[13] Darwazeh, Nadia y Leleu, Adrien: “Disclosure and security for costs, or how to
address imbalances created by third-party funding”, Journal of International
Arbitration, vol. 33, N° 2, 2016, págs. 125 y ss.; Guillerme, Anne-Marie: “Retour
d’expérience des juristes d’enterprise”, en Kessedjian, Catherine (dir.): Le
financement de contentieux par un tiers, Éditions Pantheon-Assas, París, 2012,
págs. 32 y ss.
[14] Dado que los financiadores no tienen interés en la justicia, sino únicamente en
las chances de recuperar su inversión y obtener un crédito, no es posible descartar
que haya financiadores que decidan solventar demandas cuya probabilidad de éxito
sea ínfima a cambio de potenciales mayores ganancias. Mick Smith, co-fundador de
Calunius Capital, una de estas empresas financiadoras, reconoce que, en
definitiva, “todo tiene un precio”, o para aumentar el valor de su portafolio de
inversiones. Burford Group admite que si evitaran los riesgos no podrían maximizar
el rendimiento potencial de su cartera. Citados en Eberhardt, Pia y Olivet, Cecilia:
Profiting from injustice. How law firms, arbitrators and financiers are fuelling an
investment arbitration boom, ed. Corporate Europe Observatory y The
Transnational Institute, Bruselas/Amsterdam, noviembre de 2012, pág. 59.
[15] Se menciona que menos del 10% de los potenciales casos son financiados y que
en general solo se aceptan casos con probabilidades de éxito estimado por sobre
un 65% o 70%. Mereminskaya y Fernández Masiá: ops. cits.
[16] Recuérdese que, conforme el art. 8 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial
de la CNUDMI, [en adelante “Ley Modelo de la CNUDMI”], un tribunal judicial al
que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo arbitral debe
remitirá a las partes al arbitraje, “a menos que se compruebe que dicho acuerdo
es nulo, ineficaz o de ejecución imposible”. (énfasis agregado)
[17] Este argumento, empero, no fue admitido en un fallo de los tribunales
argentinos, que mantuvieron la competencia arbitral. CNCom., sala B, 25/02/2014,
“Valdi, Dora Alicia y otro c. Abacy S.A. y otros”, Expte. 48468/2010.
[18] Esta es una industria que está creciendo rápidamente y que indudablemente
jugará un rol importante en arbitrajes de inversión. De Brabandere, Eric y
Lepeltak, Julia: “Third Party Funding in International Investment Arbitration”,
Grotius Centre Working Paper N° 2012/1, 2012, pág. 18, citados en Eberhardt y
Olivet: op. cit.
[19] Hay muchas legislaciones que ni siquiera se refieren al tema, y otras que
establecen en forma más o menos genérica un difuso deber de confidencialidad,
sin mayores precisiones acerca de quiénes se ven alcanzados por esta obligación y
qué información está revestida de la condición de confidencial. Caivano, Roque J.:
“Una mirada comparativa sobre la confidencialidad en el arbitraje comercial”,
RDCO, N° 244, septiembre/octubre de 2010, págs. 609 y ss.
[20] Ver, por ejemplo, las reglas contenidas en los arts. 1128 y 1129 del Tratado de
Libre Comercio de América del Norte (TLCAN, o NAFTA), las Notas interpretativas
de ciertas disposiciones del Capítulo 11 del Tratado, de fecha 31 de julio de 2001 y
la Declaración Conjunta de fecha 7 de octubre de 2003, de la Comisión de Libre
Comercio del NAFTA; las contenidas en los Tratados de Libre Comercio entre
EE.UU. y Chile (arts. 10.19.3 y 10.20), y entre EE.UU., América Central y República
Dominicana, CAFTA (arts. 10.20.3 y 10.21); o el Reglamento de Arbitraje del CIADI
(arts. 32.2, 37.2 o 48.4); el Reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia en los
arbitrajes entre inversionistas y Estados.
[21] Smith, Mick y Wesolowski, Antonio: “Mechanisms or third-party funding
agreements: a funder’s perspective”, en Bench Nieuwveld, Lisa y Shanon Sahani,
Victoria (eds.): Third-party funding in international arbitration, ed. Wolters
Kluwer, 2ª edición, 2017, págs. 21 y ss.
[22] Ello dependerá, entre otras cosas, del alcance del deber de confidencialidad
particular de ese caso, y de la información que la parte suministre al financiador.
[23] Ver, en general, Tweeddale, Andrew: “Confidentiality in arbitration and the
public interest exception”, Arbitration International, vol. 21, N° 1, 2005, págs. 60
y ss.
[24] Uno de los casos en que ello ocurra puede ser, por ejemplo, el de un posible
comprador de las acciones de una sociedad que sea parte en un arbitraje, a quien
los accionistas de esta deben revelar esa información, a los fines de la correcta
evaluación del precio a pagar por las acciones o de la confección del due diligence.
[25] Ver, en general, Burn, George y Pearsall, Alison: “Exceptions to
confidentiality in international arbitration”, ICC Bulletin, Special Supplement,
Confidentiality in arbitration, 2009, págs. 23 y ss.; Thomson, Claude R. y Finn,
Annie M.K.: “Confidentiality in arbitration: A valid assumption? A proposed
solution!”, Dispute Resolution Journal, vol. 62, N° 2, mayo-julio de 2007, págs. 1 y
ss.
[26] Esta suele ser una excepción en las legislaciones o reglamentos de arbitraje, y
ha sido reconocida jurisprudencialmente. A modo de ejemplo, la Ley australiana
de Arbitraje Internacional permite a una parte revelar información sobre el
arbitraje si “la revelación es necesaria para asegurar que una parte tenga plena
oportunidad de presentar su caso, siempre que la revelación no exceda lo
razonablemente necesario para ese propósito” (art. 23.D); la Ley de Arbitraje de
Escocia permite hacerlo cuando pueda “razonablemente considerarse necesaria
para proteger legítimos intereses de las partes” o es “necesaria en el interés de la
justicia” (art. 26.1); el Reglamento de la London Court of International Arbitration
prevé que la obligación de confidencialidad cede “en la medida que su revelación
sea consecuencia de la solicitud de una parte en ejercicio de su legítimo derecho
para perseguir o proteger cualquier derecho” (art. 30.1). En similar sentido, ha
sido resuelto por los tribunales ingleses: English Court of Appeal, Civil Division,
1998, “Ali Shipping Corporation v. Shipyard Trogir”, (1998) 2 All. E.R. 136 (C.A.
Civ. Div.); English Court of Appeal, Civil Division, 12/03/2008, “John Forster
Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd.” [2008] EWCA Civ 184, All ER (D) 162
(Mar).
[27] En las recomendaciones del Comité de Arbitraje Comercial Internacional de la
International Law Association se menciona que, entre las razonables excepciones a
la regla de la confidencialidad en el arbitraje comercial, deberían incluirse la
necesidad de contar con asesoramiento legal, contable o de otra naturaleza, o de
satisfacer requerimientos de información de potenciales adquirentes, inversores o
prestamistas.
[28] Denoix de Saint Marc, Valéry: “Confidentiality of arbitration and the
obligation to disclose information on listed companies or during due diligence
investigations”, Journal of International Arbitration, vol. 20, N° 2, 2003, págs. 211
y ss.
[29] Von Goeler, Jonas: Third-Party funding in international arbitration and its
impact on procedure, ed. Wolters Kluwer, 2016, pág. 306.
[30] La revelación de la existencia del financiador tiene el mismo objetivo general
de la obligación de revelar que pesa sobre los árbitros: “nivelar la cancha” en
materia de información y permitir que salgan a la luz eventuales conflictos de
interés. Frignati, Valentina: “Ethical implications of third-party funding in
international arbitration”, Arbitration International, vol. 32, 2016, págs. 505 y ss.
[31] Se ha dicho que la integridad y legitimidad del arbitraje internacional
dependen, en gran medida, de la percibida integridad de los árbitros, así como de
su independencia e imparcialidad. Franck, Susan D.: “The role of international
arbitrators”, ILSA Journal of International and Comparative Law, vol. 12, N° 2,
2006, págs. 499 y ss.
[32] La independencia es inherente a la definición de árbitro. El-Kosheri, Ahmed S.
y Youseff, Karim Y.: “The independence of international arbitrators: An arbitrator's
perspective”, en Independence of arbitrators, ICC Bulletin, Special Supplement,
2008, págs. 43 y ss.
[33] La Ley Modelo de la CNUDMI, por ejemplo, dispone que todo aquel a quien se
encomiende la designación de un árbitro “tomará las medidas necesarias para
garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial” (art. 11.5).
[34] Ver Caivano, Roque J.: “La independencia e imparcialidad de los árbitros y la
buena fe procesal de las partes”, Rev. La Ley 8/11/2013.
[35] Ley Modelo de la CNUDMI, art. 12.1. En nuestro derecho, el CCyCN obliga a los
árbitros a “revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con
posterioridad que pueda afectar su independencia e imparcialidad” (art. 1662, inc.
a).
[36] Ver, en general, las Directrices de la International Bar Association [en
adelante, “IBA”] sobre los conflictos de intereses en el arbitraje internacional,
aprobadas por el Consejo de la IBA en mayo de 2004.
[37] Ley Modelo de la CNUDMI, art. 12.2.
[38] Osmanoglu, Burcu: “Third-Party funding in international commercial
arbitration and arbitrator conflict of interest”, Journal of International Arbitration,
vol. 32, 2015, págs. 325 y ss.
[39] Ley Modelo de la CNUDMI, art. 34.2.a), parágrafos ii) y iv). Y estas mismas
causales también pueden invocarse, con independencia de la suerte que hubiese
corrido el planteo de nulidad ante los tribunales de la sede del arbitraje, como
motivos para oponerse al reconocimiento y ejecución del laudo en cualquier otro
Estado (conf. Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución
de sentencias arbitrales extranjeras, art. V.1, parágrafos b) y d).
[40] De hecho, en la “Nota a las partes y al tribunal arbitral sobre la conducción
del arbitraje de conformidad con el reglamento de arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional [en adelante “CCI”]” del 30 de octubre de 2017, en
relación con el alcance de la obligación de revelar de los árbitros, la CCI hace
notar que “las relaciones entre árbitros, así como las relaciones con cualquier
entidad que tenga un interés económico directo en la controversia o una obligación
de indemnizar a una parte por el laudo, deben también tenerse en cuenta en las
circunstancias de cada caso” (parágrafo 24) [Énfasis añadido].
[41] Rogers, Catherine A.: Ethics in International Arbitration, ed. Oxford University
Press, 2014, pág. 201; Trusz, Jennifer A.: “Full disclosure? Conflicts of interest
arising from third-party funding in international commercial arbitration”, The
Georgetown Law Journal, vol. 101, 2013, págs. 1649 y ss.
[42] Orden Procesal N° 10, 11/01/2016, “South American Silver Ltd. c. Estado
Plurinacional de Bolivia”, caso CPA N° 2013-15, parágrafo 79. Como se verá infra,
el tribunal arbitral, sin embargo, denegó el pedido de Bolivia de que le sea
exhibido el contrato de financiamiento, y de que se obligue a la demandante a
constituir una caución por las costas
[43] Aunque, en este caso, el tribunal fue un paso más allá, al ordenar que
también se revelen “los detalles” del financiador y “la naturaleza del acuerdo
celebrado con este, incluyendo si y en qué medida el financiador compartirá con el
demandante lo que este pudiera obtener de este arbitraje”. Orden procesal N° 3,
12/06/2015, “Muhammet Çap & Sehil Inşaat Endustri ve Ticaret Ltd. Sti. v.
Turkmenistan”, ICSID Case No. ARB/12/6.
[44] Harwood, Miriam K., Batifort, Simon N. y Trahanas, Christina: “Third-party
funding: security for costs and other key issues”, en Legum, Barton (ed.): The
Investment Treaty Arbitration Review, ed. Law Business Research Ltd., Londres,
2016, págs. 97 y ss., y doctrina allí citada
[45] En las Directrices de la IBA sobre conflictos de intereses en arbitraje
internacional, adoptadas por el Consejo de la IBA el 23 de octubre de 2014, se
señala puntualmente que “Si una de las partes fuere una persona jurídica,
cualquier persona jurídica o física que tenga una relación de control sobre dicha
persona jurídica, o que tenga un interés económico directo en, o deba indemnizar
a una parte por, el laudo que se vaya a emitir en el arbitraje, podrá considerarse
que ostenta la identidad de dicha parte” (Norma general 6.b)
[46] Nota explicativa sobre la Norma General 6. Asimismo, allí se aclara que “A
estos efectos, los términos ‘tercero financiador’ y ‘aseguradora’ se refieren a
cualquier persona o entidad que contribuya con fondos, u otro tipo de apoyo
material, al desarrollo del proceso en interés de la demanda o defensa del caso y
que tenga un interés económico directo en, o un deber de indemnizar a una parte
por, el laudo que se vaya a emitir en el arbitraje”.
[47] “Cada parte deberá informar al árbitro, al Tribunal Arbitral, a las demás
partes y a la institución arbitral o a cualquier otra institución nominadora (si la
hubiere) sobre cualquier relación directa o indirecta que hubiere entre el árbitro y
la parte (o cualquier otra sociedad del mismo grupo de sociedades o un individuo
con una relación de control sobre la parte en el arbitraje), o entre el árbitro y
cualquier persona o entidad con un interés económico directo en, o un deber de
indemnizar a una parte por, el laudo que se emita en el arbitraje. Cada parte
informará a iniciativa propia lo antes posible” (Norma General 7.a).
[48] “El deber de las partes de revelar cualquier relación directa o indirecta entre
el árbitro y la parte (o cualquier otra sociedad del mismo grupo de compañías o un
individuo con una relación de control sobre la parte en el arbitraje) se ha ampliado
a relaciones con personas o entidades con un interés económico directo en el laudo
que será emitido en el arbitraje, tales como una entidad que financie el arbitraje,
o que tenga un deber de indemnizar a una parte por el laudo” (Nota explicativa
sobre la Norma General 7).
[49] Audiencia sobre Medidas Provisionales, 17/03/2014, “Eurogas Inc. and
Belmont Resources Inc. v. Slovak Republic”, ICSID Case No. ARB/14/14.
[50] De hecho, los tribunales canadienses, que venían sosteniendo que algunos
aspectos del contrato de financiamiento estaban protegidos por la
confidencialidad, han comenzado a privilegiar la transparencia y el principio de
publicidad de los procedimientos judiciales, al considerar que el interés de las
partes es superior a los efectos perjudiciales que podrían derivarse de la
divulgación del acuerdo de financiamiento. Así lo hizo la Corte Suprema de
Ontario, en un caso judicial vinculado con una acción de clase: Ontario Superior
Court of Justice, 7/05/2012, “Fehr v. Sun Life Assurance Company of Canada”,
2012 ONSC 2715, court file 10-CV-411183 CP.
[51] US District Court for the Northern District of California, 22/10/2008, “Berger
v. Seyfarth Shaw LLP”, 2008 U.S. Dist. LEXIS 88811 (N.D. Cal.2008); Superior Court
of Delaware, 27/02/2014, “Charge Injection Technologies, Inc. v. E.I. DuPont De
Nemours & Co., 2014 WL 891286, N°. 14.
[52] US Court of Appeals for the Third Circuit, 30/04/1999, “Montgomery County v.
Microvote Corporation”, 175 F.3d 296 (3d Cir. 1999), pág 304; US Court of Appeals
for the Second Circuit, 9/01/1986, “In re Grand Jury Subpoena served upon John
Doe, Esq. (Slotnick), Richard Roe (Colombo) v. United States of America”, 781 F.2d
238 (2d Cir. 1986), págs. 247–248.
[53] Scherer, Maxi, Goldsmith, Aren y Fléchet, Camille: “Third party funding in
international arbitration in Europe: Party 1: Funder’s Perspectives”, International
Business Law Journal, vol. 2, 2012, pág. 218.
[54] En el Derecho Romano, la cautio judicatum solvi era un fianza exigible
generalmente al demandado en las acciones reales en las que este debía garantizar
la restitución de la cosa demandada si existía sentencia condenatoria. Palacio,
Lino E.: Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, 4ª
reimpresión, tomo VI, pág. 120.
[55] González de Cossío, Francisco: Arbitraje, ed. Porrúa, México, págs. 294/295.
[56] Ver, en general, Redfern, Alan y O’Leary, Sam: “Why it is time for
international arbitration to embrace security for costs”, Arbitration International,
vol. 32, N° 3, septiembre de 2016, págs. 397 y ss.
[57] Rubins, Noah: “In God we trust, all others pay cash: Security for costs in
international commercial arbitration”, The American Review of International
Arbitration, vol. 11, 2000, págs. 11 y ss.; Berger, Bernhard: “Security for costs:
Trends and developments in Swiss arbitral case law”, ASA Bulletin, vol. 28, N° 1,
2010, págs. 7 y ss.
[58] Victoria Andreu, Francisco: “La cautio judicatum solvi: especificidades en el
arbitraje internacional”, en Mantilla Espinosa, Fabricio y Pizarro Wilson, Carlos
(coords.): Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larroumet, ed.
Universidad del Rosario, Bogotá, 2008, págs. 35 y ss.; Gu, Weixia: “Security for
costs in international commercial arbitration”, Journal of International Arbitration,
vol. 22, N°. 3, 2005, págs. 167 y ss.
[59] En el derecho comparado estas facultades son ya explícitas en las legislaciones
de arbitraje (ver, en general, el art. 17 de la versión 2006 de la Ley Modelo de la
CNUDMI). En el derecho argentino, ello fue expresamente recogido en el art. 1655
del CCyCN). Sobre el tema, remitimos a Caivano, Roque J.: “Sistemas cautelares
en arbitraje”, Revista de Derecho Procesal, ed. Rubinzal-Culzoni, vol. 2010-1, abril
de 2010, págs. 255 y ss.
[60] González de Cossío: op. cit., pág. 298.
[61] Sandrock, Otto: “The cautio judicatum solvi in arbitration proceedings or the
duty of an alien claimant to provide security for the costs of the defendant”,
Journal of International Arbitration, vol. 14, N°. 2, 1997, págs. 17 y ss.
[62] “Existe consenso en que el estándar para otorgar la solicitud de la medida es
bastante estricto, ya que solo se debe conceder cuando se presentan
circunstancias extremas y excepcionales, por ejemplo, cuando se prueba la
existencia de un abuso o un incumplimiento constantes que podrían causar un daño
irreparable si no se otorga la medida”. Elemento que consideró no estaba probado
en el caso, al no haber la demandada acreditado que la demandante haya incurrido
en alguna conducta que permita presumir que no cumplirá sus obligaciones
financieras. Orden Procesal N°10, 11/01/2016, “South American Silver Ltd. c.
Estado Plurinacional de Bolivia”, caso CPA N° 2013-15, parágrafo 68.
[63] “[L]as decisiones de los tribunales de inversión que han condenado a la parte
demandante en costas han afirmado que la existencia de un tercero que financia a
la actora no es por sí solo un factor que se deba tener en cuenta en la
determinación de las costas. El Tribunal comparte esa aproximación y estima que
no sería consistente con la misma el considerar la sola existencia de un tercero
financiador como factor exclusivo para determinar las costas en una fase anterior
del procedimiento, es decir, en la evaluación de una solicitud de cautio judicatum
solvi (…) El Tribunal considera que si bien la existencia de un tercero financiador
puede ser un elemento a tener en cuenta al decidir sobre una medida como la que
solicita Bolivia, ese elemento, por sí solo, no puede llevar a la adopción de la
medida [ya que] la presencia del tercero financiador por sí sola no demuestra
imposibilidad de pago o insolvencia. Es posible obtener la financiación por otras
razones. El solo hecho de tener financiación no significa riesgo de no pago (…) En
síntesis, la existencia de un financiador es un elemento que se puede tener en
cuenta, pero los tribunales han sido claros en que la sola presencia del financiador
no es suficiente para que se otorgue la cautio judicatum solvi”. Orden Procesal N°
10, 11/01/2016, “South American Silver Ltd. c. Estado Plurinacional de Bolivia”,
caso CPA N° 2013-15, parágrafos 73 y ss. Adicionalmente, el tribunal afirmó que “si
la sola presencia de estos terceros, sin considerar otros factores, se convierte en
determinante para otorgar o denegar una solicitud de cautio judicatum solvi, las
demandadas podrían solicitar y obtener cautio judicatum solvi de forma
sistemática, aumentando el riesgo de obstaculizar reclamaciones que pueden ser
legítimas” (parágrafo 77).
[64] “El Demandado, sin embargo, no ha sido capaz de proporcionar evidencia
suficiente para justificar la extraordinaria medida que él mismo solicita. De hecho,
el Demandado no ha demostrado una relación de causalidad suficiente para que el
Tribunal pueda inferir que de la mera existencia de financiación por parte de un
tercero las Demandantes no serán capaces de pagar un laudo final en costas
dictado en su contra, sin perjuicio de que el patrocinador sea responsable de los
costes o no. El análisis del Demandado respecto de los balances de Rurelec y otros
documentos contables relacionados tampoco demuestra de forma suficiente que
Rurelec carecerá de los medios para hacer frente al pago de un laudo en costas o
para obtener financiación (adicional) para dicho fin. Al contrario, Rurelec parece
ser una compañía en curso que dispone de activos más allá de aquellos
involucrados en este arbitraje y las Demandantes han procedido a pagar sin
demora todos los depósitos requeridos en materia de costas sin que haya existido
ningún tipo de sugerencia respecto de que las mismas tuvieran problemas a la hora
de encontrar los fondos necesarios para efectuar los mismos”. Orden de
Procedimiento N° 14, 11/03/2013, “Guaracachi America, Inc. y Rurelec PLC c.
Estado Plurinacional de Bolivia”, caso CPA N° 2011-17, parágrafo 7.
[65] “El Tribunal concluye, por la conducta de la demandante [en los
procedimientos reseñados] que no quiso o no pudo pagar las provisiones. Por lo
tanto, no acreditándose un cambio en las circunstancias, el tribunal encuentra
probado que, en este caso, existe un riesgo material de que no vaya a reembolsar
los gastos en que incurra la demandada, debido a su falta de voluntad o de
posibilidad de cumplir con sus obligaciones”. Decision on Santa Lucia’s request for
security for costs, 13/08/2014, “RSM Production Corporation v. Santa Lucia”, ICSID
case N° ARB/12/10, parágrafo 81 [traducción libre del autor].
[66] “A mayor abundamiento, la admitida existencia de un tercero financiador
apoya la preocupación del tribunal de que el demandante no cumplirá con la
condena en costas, por lo que, de no proveer garantías, es dudoso que el tercero
asuma la responsabilidad de cumplir con ella. Frente a este escenario, el tribunal
considera injustificado que el demandado deba soporte la incertidumbre acerca de
si el tercero cumplirá o no con el pago de las costas”. Ibídem, parágrafo 83
[traducción libre del autor].
[67] “Como ha sido regularmente resuelto por tribunales arbitrales de inversión,
una solicitud de aseguramiento de los costos solo puede ser concedido en
circunstancias excepciones, como por ejemplo, cuando se evidencian abusos o
serios incumplimientos (…) Si bien es cierto que en ‘RSM v. Saint Lucia’ el tribunal
la ordenó, los hechos subyacentes en ese caso eran excepcionales, ya que el
demandante no solo era insolvente y estaba financiado por un tercero, sino que
además se probó una historia de incumplimientos a órdenes de pago,
circunstancias que fueron consideradas por el tribunal en forma acumulativa. Estas
circunstancias excepcionales no se han probado en este caso. El demandante no ha
incumplido sus obligaciones de pago en este proceso ni en otros casos. El tribunal
considera que las dificultades financieras y la existencia de un tercero que financie
a una parte –lo que ha devenido una práctica usual– no necesariamente
constituyen, por sí solas, las circunstancias excepcionales que justifican admitir
una orden de caución.” Procedural Order N° 3, Decision on the parties’ requests
for provisional measures, 23/06/2015, “Eurogas Inc. and Belmont Resources Inc. v.
Slovak Republic”, ICSID Case N° ARB/14/14, parágrafos 121 y ss. [traducción libre
del autor].
[68] Von Goeler: op. cit., pág. 341.
[69] CNCom., sala C, 15/02/2008, “Miracle S.A. c. Fernández Juan Carlos”, MJ-JU-
M-25189-AR; MJJ25189; Rev. ED, 228-283.
[70] La Convención de La Haya de 1954 sobre Procedimiento Civil (ratificada por
Ley 23.502) que vincula a la Argentina con 34 países; el Protocolo de Las Leñas de
Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa (ratificado por Ley N° 24.578); y diversos tratados bilaterales de
cooperación, con Brasil, Italia y Uruguay).
[71] Argerich, Guillermo: “El arraigo y su supresión por los tratados
internacionales”, DJ 1996-2, 631.
[72] CCyCN, art. 2610: “Los ciudadanos y los residentes permanentes en el
extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos
e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes
permanentes en la Argentina. Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su
denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente
permanente en otro Estado. La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas
constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un Estado
extranjero”.
[73] CNFed. Civ. y Com., sala I, 2/05/2017, “General Motors LLC c. Red Link S.A.”,
LL on line AR/JUR/24674/2017, Rev. La Ley, 19/06/2017, pág. 9.
[74] “El instituto del arraigo o cautio iudicatum solvi ha quedado eliminado del
ordenamiento jurídico a partir de la entrada en vigencia del CCyCN”. Masud, Pablo
R.: “La excepción de arraigo luego del Código Civil y Comercial”, Rev. La Ley,
31/08/2017, págs. 4 y ss.
“El art. 2610 del Código Civil y Comercial de la Nación de 2014 debe ser
interpretado en el sentido de que ha derogado el art. 348 del CPCCN y todas las
normas contenidas en los códigos procesales provinciales que permitían la
oposición de la excepción de arraigo”. Noodt Taquela, María Blanca: “Argentina:
réquiem para el arraigo en el Código Civil y Comercial”, 01/02/2016, en
https://cartasbl ogatorias .com/201 6/02/01/ argenti na-requ iem-para-el-
arraigo-e n-el-co digo-civ il-y-com ercial/.
[75] CSJN, 26/09/1888, “La S.A. de Construcciones Mecánicos de San Quintín c.
Pinto, Luis G.”, Fallos, 34: 295.
[76] CNCom., sala C, 15/02/2008, “Miracle S.A. c. Fernández Juan Carlos”, citado.
En el caso, el mismo tribunal rechazó la excepción de incompetencia fundada en la
existencia de un acuerdo arbitral, y declaró la competencia de los tribunales
judiciales argentinos.
[77] “(1) The defendant may seek an order against someone other than the
claimant, and the court may make an order for security for costs against that
person if (a) it is satisfied, having regard to all the circumstances of the case, that
it is just to make such an order; and (b) one or more of the conditions in paragraph
(2) applies. (2) The conditions are that the person (a) has assigned the right to the
claim to the claimant with a view to avoiding the possibility of a costs order being
made against him; or (b) has contributed or agreed to contribute to the claimant’s
costs in return for a share of any money or property which the claimant may
recover in the proceedings; and is a person against whom a costs order may be
made” (Civil Procedure Rules, 25.14).
[78] England and Wales High Court (Chancery Division), 9/03/2017, “The RBS Rights
Issue Litigation”, [2017] EWHC 463 (Ch).
[79] England and Wales High Court (Queen's Bench Division), 7/12/2017, “Sandra
Bailey & Others v. GlaxoSmithkline UK Limited”, [2017] EWHC 3195 (QB), Case
Number: HQ07X04076.
[80] El financiador había provisto £ 1,2 millones para financiar el juicio, y la Corte
le ordenó asegurar las costas por £ 1,75 millones.
[81] La Corte fundamentalmente consideró que el financiador no era miembro de
la Asociación de Financiadores de Litigios (Association of Litigation Funders), que
ha puesto en vigencia para sus socios un Código de Conducta; que era
intrínsecamente insolvente y dependía de los aportes de sus accionistas, y que
éstos no tenían obligación contractual de financiarlo. Todo lo cual hacía dudosa la
protección que tendría la demandada, en caso de ganar el pleito, para recuperar
las costas.
[82] Por ejemplo, el art. 38.1 del Reglamento de Arbitraje de la CCI vigente a
partir del 1° de marzo de 2017, dispone que “Los costos del arbitraje incluirán los
honorarios y los gastos de los árbitros, así como los gastos administrativos de la CCI
determinados por la Corte de conformidad con los aranceles vigentes en la fecha
de inicio del arbitraje, los honorarios y los gastos de los peritos nombrados por el
tribunal arbitral y los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en
el arbitraje”.
[83] Si el vencedor es el demandante, se justificará que el demandado cargue con
las costas en razón de haber obligado –con su negativa previa a admitir el derecho
que luego se le reclamó en el juicio– a aquella a demandarlo. Si, por el contrario,
el vencedor es el demandado, habrá con ello demostrado que fue llevado
innecesariamente a juicio. En cualquier caso, el vencedor se ha visto obligado a
litigar, sea a causa de una acción positiva o negativa de su contraparte, por lo que
es justo y conforme a derecho que se lo mantenga indemne de los costos del
proceso.
[84] Del mismo modo, normalmente son recuperables no solo los honorarios de los
abogados que la parte ya haya pagado, sino los que se comprometió a pagarles.
[85] Como hemos señalado, el financiador usualmente obtiene, a cambio de su
prestación, una compensación, que puede consistir en una suma fija (adicional al
monto aportado) o en un porcentaje de lo que la parte financiada obtenga como
consecuencia del proceso.
[86] “El tribunal no conoce ningún principio en virtud del cual un acuerdo de
financiamiento por un tercero deba ser tomado en consideración para determinar
el monto del recupero de los gastos de una parte”. Order taking note of the
discontinuance of the proceeding, Annulment Proceeding, 11/07/2011, “ATA
Construction, Industrial and Trading Co. v. The Hashemite Kingdom of Jordan”,
ICSID Case N° ARB/08/2, parágrafo 34, con cita de otros precedentes en igual
sentido: Laudo de fecha 3/03/2010, en “Ioannis Kardassopoulos and Ron Fuchs v.
Georgia”, ICSID Cases N° ARB/05/18 y ARB/07/15, parágrafo 691; Order
Discontinuing the proceedings and decision on costs, Annulment Proceeding,
28/04/2011, “RSM Production Corporation v. Grenada”, ICSID Case N° ARB/05/14,
parágrafo 68.
[87] Von Goeler: op. cit., págs. 392/393.
[88] High Court of Justice, Queen’s Bench Division, Commercial Court, 15/09/2016,
“Essar Oilfields Services Ltd v. Norscot Management Pvt. Ltd.”, [2016] EWHC 2361
(Comm), CL-2016-000188.
[89] El árbitro consideró relevante que Essar había asfixiado financieramente a
Norscot, que este no podría haber financiado su reclamo sin recurrir a un tercero,
y que la retribución convenida por este con el financiador estaba dentro de los
parámetros habituales. Una parte de las costas era la suma, cercana a £ 2,0
millones, que Norscot debía pagar a su financiador.
[90] El art. 59.1 de la Ley inglesa de arbitraje dispone que las costas del arbitraje
comprenden, además de los honorarios y gastos de los árbitros y de la institución
arbitral que hubiese intervenido, “los costas legales u otros de las partes” (“the
legal or other costs of the parties”).
[91] Especialmente si la necesidad de recurrir al financiamiento externo fue
causada o agravada por la conducta contractual de su contraparte quien, al
incumplir sus obligaciones, ahogó financieramente al demandante, como parece
haber sido el caso.
[92] ICC Commission Report, “Decisions on costs in international arbitration”, ICC
Dispute Resolution Bulletin, 2015, N°2, parágrafos 92 y 93.
[93] “Cuanto mayor es el beneficio obtenido de una sentencia favorable y mayor
control tiene sobre el proceso, más expuestos están los financiadores a ser
condenados a pagar las costas impuestas a la parte financiada”. Von Goeler: op.
cit., pág. 418. [traducción libre del autor]
[94] District Court of Appeal of Florida, 2/12/2009, “Mohammed Abu-Ghazaleh v.
Gerardo Martin Demerutis Chaul”, 36 So. 3d 691 (Fla. Dist. Ct. App. 2009), Docket
Number: 3D07-3128, 3D07-3130.
[95] “La noción de parte abarca a cualquiera involucrado en la conducción del
procedimiento o que de cualquier forma toma parte en él, sea dando
asesoramiento a una de las partes, contribuyendo al pago de los gastos o
manteniendo un control tal que le permita dirigir el curso del proceso, aunque no
sea mencionado en los registros como tal”.
[96] El art. 51 de la ley que regula los procesos ante los tribunales superiores
(Supreme Courts Act) prevé que la Corte tiene “plenos poderes para determinar
quién y en qué medida debe pagar las costas del proceso”. Sin embargo, conforme
las Reglas de Procedimiento Civil, cuando el tribunal pretenda ejercer esta
facultad respecto de quien no fue parte en el proceso, debe hacer intervenir a ese
tercero en el proceso a los efectos de discutir las costas y darle oportunidad
suficiente de ser oído a ese respecto (art. 46.2).
[97] “Consideramos que un financiador profesional que financia una parte de los
costos del demandante, debería ser potencialmente responsable por los gastos de
la contraparte solo hasta el límite de los fondos provistos”. England and Wales
Court of Appeal (Civil Division), 26/05/2005, “Yeheshkel Arkin v. Borchard Lines
Ltd.”, [2005] EWCA Civ 655.
[98] El tercero había financiado solo los costos de las pericias, a cambio de un 25%
del monto de condena que resultara a favor de Arkin.
[99] Excalibur Ventures, una compañía constituida en Delaware que no tenía –ni
había tenido nunca– recursos ni activos, inició una demanda por US$ 1.600 millones
contra Texas Keystone, y todos sus reclamos fueron rechazados al considerar que
ni siquiera existía una relación contractual entre ambos. En la instancia anterior se
había determinado que la demanda era “esencialmente especulativa y
oportunista”, con argumentos y pruebas “extravagantes”, y habiendo el
demandante inflado groseramente el reclamo.
[100] Privy Council, 21/07/2004, “Dymocks Franchise Systems (NSW) Ltd v. John
Todd”, [2004] 1 WLR 2807.
[101] England and Wales High Court (Queen's Bench Division), 7/12/2017, “Sandra
Bailey & Others v. GlaxoSmithkline UK Limited”, [2017] EWHC 3195 (QB), Case
Number: HQ07X04076. La Corte recordó que, en “Arkin”, el financiador solo había
participado con un aporte menor destinado a sufragar los costos de una pericia, e
insinuó que el criterio podría ser diferente en casos donde se hubiese financiado la
totalidad del proceso.
[102] Ley N° 21.839, art. 4, párr. 3: “Cuando la participación del profesional en el
resultado del pleito sea superior al 20%, los gastos que correspondieren a la
defensa del cliente y la responsabilidad de este por las costas estarán a cargo del
profesional, excepto convención en contrario”.
[103] CPCCN, art. 45: “Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta
asumida en el pleito por alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su
letrado o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el 10% y el 50% del
monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensión no
fuera susceptible de apreciación pecuniaria, el importe no podrá superar la suma
de $ 50.000. El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de
sanción fuera promovido por una de las partes, se decidirá previo traslado a la
contraria.
Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez
deberá ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones o
interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no
se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre
sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar
el proceso”.
[104] Caivano, Roque J.: Arbitraje, ed. Ad Hoc, 2ª edición, Buenos Aires, 2000,
pág. 100; Oppetit, Bruno: Teoría del arbitraje, ed. Legis, Bogotá, 2006, pág. 57;
CSJN, 27/12/1974, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Sargo S.A.”, Fallos, 290:
458; CSJN, 11/11/1997, “Yacimientos Carboníferos Fiscales”, Fallos, 320: 2379;
CSJN, 31/05/1999, “Rocca, J. C. c. Consultara S.A.”, Fallos, 322: 1100.
[105] “El juez decide en nombre del Pueblo o del Rey o de la República, pero en
todo caso, a nombre de una soberanía para la cual la Justicia es un atributo
esencial. Su autoridad le es delegada en forma permanente (…) El árbitro, al
contrario, no está investido más que de una competencia atribuida; del carácter
mixto de su naturaleza deriva una ambigüedad en cuanto al origen de sus poderes:
la ley, de una parte, y la voluntad de las partes, de la otra”. Lazareff, Serge:
“L’arbitre est-il un juge?”, en Liber Amicorum Claude Reymond, ed. Litec, París,
2004, págs. 173 y ss. [Traducción libre del autor]
[106] Aunque en ocasiones una sentencia pueda ser “oponible” a terceros (por
ejemplo, el fiador, respecto de la sentencia dictada contra el deudor afianzado),
el efecto de cosa juzgada solo se produce respecto de quienes fueron parte en el
proceso. Ver Goutal, Jean-Louis: “L 'arbitrage et les tiers, Rapport général”, Revue
de l’arbitrage, 1988, págs. 439 y ss.
[107] Manresa y Navarro, José María: Comentarios al Código Civil Español, ed.
Reus, Madrid, 1914, pág. 104.
[108] Frencia, Andrea Verónica: “La congruencia. Principio que no debe ser
flexibilizado”, Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, N° 10, diciembre de
2017, IJ-XD-866.
[109] Ver, en general, Caivano, Roque J.: “Arbitraje y grupos de sociedades.
Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario”,
Revista Lima Arbitration, N° 1, agosto de 2006, págs. 121 y ss.
[110] Von Goeler: op. cit., págs. 419/420.
[111] Caivano: “Arbitraje y grupos de sociedades…”, op. cit.
[112] “El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de
someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa
y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación
del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté
relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o
beneficios del contrato, según sus términos” (Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo
1071/2008, art. 14).
[113] Caivano, Roque J.: “La cláusula arbitral y la cesión del contrato que la
contiene”, Revista de Derecho Privado, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Autónoma de México, edición especial 2012, págs. 3 y ss.
[114] Como vimos al comienzo, esta es una de las formas que históricamente se
utilizaron para financiar litigios.
[115] http://associa tionoflitig ationfun ders.com /code-of -cond uct/
[116] Arbitration and Mediation Legislation (Third Party Funding) (Amendment),
Ordinance 6/2017, del 22 de junio de 2017.
[117] “Maintenance” y “Champerty” son figuras históricamente consideradas
ilegales o prohibidas en el common law, cuya prohibición apunta a prevenir litigios
frívolos. La primera consiste la intermediación de un tercero para fomentar o
incentivar un pleito, sin ningún interés ni justificación. La segunda es, más
específicamente, la financiación del pleito por un tercero a cambio de compartir
los beneficios que la parte obtenga de aquel.
[118] De cualquier manera, la norma aclara que estos dos artículos no afectan
ninguna regla de derecho en virtud de las cuales un contrato pueda considerarse
contrario al orden público o ilegal (art. 98M).
[119] Chan, Melody: “Hong Kong”, en Perrin, Leslie (ed.): Third Party Litigation
Funding Law Review, ed. Law Business Research Ltd., 2017, págs. 78 y ss.
[120] Se aclara también que el Código de Conducta podrá contener términos o
condiciones específicas a incluir en los acuerdos de financiamiento, o reglas
particulares que deberán seguir los financiadores en los procedimientos a que se
refiere la norma.
[121] Civil Law Act (Amendment) 2017, puesta en vigencia por Ley N° 38/2016.
[122] De todas maneras, antes de su formal abrogación, los tribunales habían
declarado que esas conductas no eran ilegales en Singapur: Singapore High Court,
1996, “Jane Rebecca Ong v. Lim Lie Hoa”, [1996] SGHC 140.
[123] Secomb, Matthew y Wallin, Adam: “Singapur”, en Perrin, Leslie (ed.): Third
Party Litigation Funding Law Review, ed. Law Business Research Ltd., 2017, págs.
125 y ss.
[124] Este enfoque es considerado el más adecuado, habida cuenta de que el
exceso de regulaciones podría poner en peligro el desarrollo de la industria.
Gayner, Oliver y Khouriy, Susanna: “Singapore and Hong Kong: International
arbitration meets third party funding”, Fordham International Law Journal, vol. 40,
N° 3, 2017, págs. 1032 y ss.