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MANSILLA GALLEGOS, MANUEL IGNACIO - RECURSO DE

INCONSTITUCIONALIDAD EN CARPETA JUDICIAL: "MANSILLA GALLEGOS,
MANUEL IGNACIO S / HOMICIDIO AGRAVADO POR FEMICIDIO" - (CUIJ
21-07008638-4) S/ RECURSO DE INCONSTITUCIONALDAD (QUEJA ADMITIDA)

21-00512408-2

Secret. Tecnica de la Corte Suprema de Justicia

En la Provincia de Santa Fe, a los veintisiete

días del mes de diciembre del año dos mil veintiuno, los

señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la

Provincia de Santa Fe doctores Daniel Aníbal Erbetta, María

Angélica Gastaldi, Rafael Francisco Gutiérrez, Mario Luis

Netri y Eduardo Guillermo Spuler, con la presidencia del

titular doctor Roberto Héctor Falistocco acordaron dictar

sentencia en los autos caratulados “M. G., M. I. -RECURSO

DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CARPETA JUDICIAL: 'M. G., M. I.

S/ HOMICIDIO AGRAVADO POR FEMICIDIO'– (CUIJ 21-07008638-4)

sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD (QUEJA ADMITIDA)”

(Expte. C.S.J. CUIJ N°: 21-00512408-2). Se resolvió someter

a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es

admisible el recurso interpuesto? SEGUNDA: en su caso, ¿es

procedente? TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución

corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el

orden en que realizaron el estudio de la causa, o sea,

doctores Erbetta, Gastaldi, Falistocco, Gutiérrez, Netri y

Spuler.

A la primera cuestión -¿es admisible el recurso

interpuesto?- el señor Ministro doctor Erbetta dijo:

Mediante acuerdo registrado en A. y S. T. 287,

págs. 460/462, esta Corte admitió la queja por denegación del

recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el imputado

M.G. con el patrocinio letrado de la Defensora General y del

Asesor de Menores de Venado Tuerto, contra la resolución 14,

del 28 de febrero de 2018, dictada por los Jueces del Colegio

de Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario, doctora

Hernández y doctores Ivaldi Artacho y Mascali, por entender

que las postulaciones contaban “prima facie” con suficiente

asidero en las constancias de la causa e importaban articular

con seriedad planteos que podían configurar una cuestión

constitucional con idoneidad suficiente como para operar la

apertura de la instancia extraordinaria.

El nuevo examen de admisibilidad que impone el

artículo 11 de la ley 7055, efectuado con los autos

principales a la vista, me conduce a ratificar esa conclusión

de conformidad a lo dictaminado por el señor Procurador

General (fs. 65/71).

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, la señora Ministra doctora

Gastaldi, el señor Presidente doctor Falistocco y el señor

Ministro doctor Gutiérrez expresaron idéntico fundamento al

vertido por el señor Ministro doctor Erbetta y votaron en

igual sentido.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri

dijo:

1. Mediante acuerdo registrado en A. y S. T. 287,

págs. 460/462, esta Corte admitió la queja por denegación del

recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el imputado

M.G. con el patrocinio letrado de la Defensora General y

del Asesor de Menores de Venado Tuerto, contra la

resolución 14, del 28 de febrero de 2018, dictada por los

Jueces del Colegio de Cámara de Apelación en lo Penal de

Rosario, doctora Hernández y doctores Ivaldi Artacho y

Mascali, por entender que las postulaciones contaban “prima

facie” con suficiente asidero en las constancias de la

causa e importaban articular con seriedad planteos que

podían configurar una cuestión constitucional con idoneidad

suficiente para operar la apertura de la instancia

extraordinaria.

2. En el examen de admisibilidad que prescribe el

artículo 11 de la ley 7055, no obstante lo dictaminado por

el señor Procurador General (fs. 65/71), considero que el

remedio interpuesto resulta inadmisible, desde que los

agravios esbozados por la interesada no lucen suficientes

de modo que posibiliten franquear el acceso a esta

instancia de excepción, por cuanto todo el desarrollo

expuesto se traduce en la disconformidad con los

fundamentos dados por la Alzada, sin lograr acreditar con

sus alegaciones que los vicios que esgrime se configuren en

el fallo.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor

Spuler expresó idéntico fundamento al vertido por el señor

Ministro doctor Erbetta y votó en igual sentido.

A la segunda cuestión -en su caso, ¿es

procedente?- el señor Ministro doctor Erbetta dijo:

1. De las constancias de autos, y en lo que aquí

interesa, surge que luego de tramitada la causa, por fallo

275, del 5 de julio de 2016, el Juez en lo Penal Correccional

y de Faltas N° 1 de Venado Tuerto, declaró la responsabilidad

penal de M.G. en carácter de autor del delito de homicidio

calificado por “femicidio” (fs. 794/853, Expte. N° 176/2015).

Esta decisión fue confirmada por los Jueces de la Cámara de

Apelación de esa ciudad por acuerdo 8 del 3 de abril de 2017

(fs. 913/932, Expte. N° 176/2015).

2. Posteriormente, al evaluar la necesidad de

imposición de pena en los términos del artículo 102 del

Código Procesal de Menores, el Juez de Menores de Venado

Tuerto, doctor Prado, por pronunciamiento 423, del 24 de

agosto de 2017, condenó a M.G. como autor del delito de

homicidio agravado por “femicidio” a la pena de 21 años y 6

meses de prisión (fs. 1010/1016v., Expte. N° 176/2015).

Luego de brindar las razones por las cuales

concluía que la sanción penal no podía eludirse en el caso,

se avocó al tratamiento del monto a imponer. De este modo,

partió de considerar que la prisión perpetua -prevista en el

ordenamiento legal para el delito por el que se había

condenado a M.G.- no resultaba aplicable a los menores de

edad, citando el fallo “Maldonado” del Máximo Tribunal de la

Nación. Y, con base en éste, expresó que la pretensión

punitiva debía ser determinada dentro de los parámetros de la

tentativa, adoptando como regla general la excepción

contemplada en el último párrafo del inciso 3 del artículo

4 de la ley 22278.

Sentado ello, para determinar la cuantía de la

sanción, tomó como máximo el monto de 35 años de prisión

-previsto en el art. 13, C.P. para otorgar el beneficio de

la libertad condicional a los condenados con pena de

prisión perpetua- reducido en un tercio, es decir, 23 años

y 8 meses, sin fijar mínimo alguno.

A partir de allí, valorando las pautas contenidas

en el artículo 4 de la ley 22278, le impuso al justiciable

la pena de 21 años y 6 meses de prisión, accesorias legales

y costas (arts. 80, inc. 11; 13; 44; 45; 5; 12 y 29, inc.

3, C.P.).

3. Apelada tal resolución por la fiscalía, la

defensa y el Asesor de Menores, los Jueces del Colegio de

Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario, doctora

Hernández y doctores Ivaldi Artacho y Mascali, por acuerdo

14, del 28 de febrero de 2018, la confirmaron (fs.

1054/1066, Expte. N° 176/2015).

Para así decidir, en primer lugar, el voto de la

doctora Hernández -al que adhirieron el doctor Mascali y el

doctor Ivaldi Artacho con sus ampliaciones- consideró que

el Fiscal había desistido del pedido de aplicación de la

pena de prisión perpetua, así como la defensa y el Asesor

de Menores de sus planteos de innecesariedad de la sanción.

Sentado ello, la Judicante se avocó a analizar la

determinación de la respuesta punitiva, comenzando por

fijar sobre qué base y escala legal debía individualizarse

y, luego, cuál era el monto que en definitiva cabía imponer.

Como cuestión previa, expresó la Camarista que,

desechada la sanción absoluta prevista en el Código Penal

para la figura en tratamiento -por resultar incompatible con

la Convención sobre los Derechos del Niño- y ante la

necesidad de un mecanismo que opere como sustitutivo, el Juez

de primera instancia había adoptado una operación que no

podía ser convalidada -aunque ello no implicara modificar el

monto punitivo finalmente impuesto-. Al respecto, expuso que

resultaba inadmisible -por estar vedado a la jurisdicción-

una suerte de nueva sanción, sin escala alguna, derivada del

artículo 13 del Código Penal, en función del artículo 37 de

la referida Convención, haciendo jugar el plazo previsto para

una posible concesión de la libertad condicional, trasladando

un instituto de diverso origen y finalidad.

En consecuencia, manifestó que asistía razón a la

defensa y al Asesor de Menores en las quejas esbozadas en

cuanto al mecanismo empleado en el fallo de grado y entendió

que la magnitud de los hechos juzgados no habilitaba a

justificar el apartamiento de las pautas normativas

establecidas. Concluyó así que las inconsistencias que el

Magistrado había puesto de resalto debían ser resueltas sin

exorbitar los marcos legales fijados por el codificador en

relación a las figuras típicas.

Descalificado entonces el razonamiento del Juez de

primera instancia para fijar la pena de M.G., respondió

negativamente al interrogante acerca de si de la

jurisprudencia imperante en el derecho penal juvenil surgía

la obligatoriedad de efectuar la reducción de la escala

penal a la de la tentativa -en función del art. 4, ley

22278-. Así, expresó que era una facultad de la

jurisdicción y que, por tanto, no resultaba de aplicación

imperativa o como regla tan sólo por juzgarse a un menor de

edad.

Seguidamente, discurrió la Vocal acerca de la

necesidad de que la respuesta estatal para casos de menores

de edad sea diferenciada e inferior a la que correspondería

en igualdad de circunstancias respecto de un adulto. Puso

de resalto que lo vedado convencionalmente es que el

reproche penal de la culpabilidad que se le formula al niño

tenga la misma entidad que el normalmente realizado a una

persona mayor de edad y que, por ello, la prisión perpetua

deviene inaplicable.

Citó en apoyo de esta solución la doctrina que se

desprende del caso “Maldonado” de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, de la cual -entendió- no es posible

colegir que deba reducirse de manera general y en todos los

supuestos, por la sola condición de menor de edad, la

escala penal a la de la tentativa, ya sea un caso juzgado

con penas divisibles o indivisibles, como el de autos.

Agregó que tampoco la Corte provincial en el antecedente

“Cabrera” había sostenido tal obligatoriedad y que, si aun

por vía de hipótesis, se estimara que dichos precedentes

imponen la reducción obligatoria, se advertían nuevas

circunstancias que autorizarían a apartarse de tal

criterio. Afirmó que éstas estaban dadas por tratarse el

presente de un “femicidio”, incorporado como agravante del

homicidio en el inciso 11 del artículo 80 del Código Penal,

en respuesta a las obligaciones contraídas por el Estado

argentino al ratificar la “Convención de Belém do Pará”.

Concluyó sobre el punto, que la reducción de la

escala penal aplicable a la de la tentativa no puede tener

otra razón de ser a la hora de establecer la respuesta

estatal que las particularidades del caso concreto, las

condiciones específicas del menor de edad y la

proporcionalidad con sus características y con la infracción;

y que en el supuesto de autos ningún argumento se observaba

para justificar tal disminución, atendiendo a criterios

preventivo-especiales como correctores del reproche de

culpabilidad merecido.

Sentado ello, y frente a la ausencia de un

mecanismo sustitutivo previsto en la ley para hipótesis como

la presente -prisión perpetua inaplicable para un imputado

menor de edad-, consideró la Magistrada que debía acudirse a

la escala penal prevista para el delito de homicidio simple,

ya que se estaba juzgando por la figura calificada de la

básica. En consecuencia, sostuvo la Judicante que la escala

penal a tener en cuenta debía fijarse entre 8 y 25 años de

prisión.

Descartada la obligatoriedad de efectuar la

reducción prevista en el artículo 4 de la ley 22278, evaluó

si M.G. era o no merecedor de ella. Y, en esa tarea, estimó

que concurrían en la valoración del caso, a la luz de las

pautas insertas en los artículos 40 y 41 del Código Penal,

circunstancias que agravaban el reproche. Así, se superaba

con creces no sólo el mínimo legal, sino también el término

medio de la escala, acercándose más bien a su máximo, todo

lo cual determinaba la confirmación del monto seleccionado

en primera instancia, aunque se arribara a él desde otro

punto de partida, más respetuoso -a su juicio- del

principio de legalidad.

A renglón seguido, la Vocal reiteró que se

trataba de un caso de “femicidio”, que tenía que ser

analizado y juzgado con perspectiva de género conforme al

compromiso asumido por el Estado argentino al ratificar la

“Convención de Belém do Pará” y que, si bien no podía

aplicarse la prisión perpetua prevista por el legislador

para estos casos, su incorporación dentro del catálogo de

delitos conminados con tal pena alguna pauta mensurativa le

daba al juzgador.

Agregó que en relación a la víctima, el Estado se

ha comprometido de una manera privilegiada y por dos vías,

por su condición de mujer y de menor de edad, destacando su

especial vulnerabilidad, todo lo cual -entendió- debía

tener su correlato a la hora de fijar la pena por el hecho

cometido, el que debía ser visibilizado.

Finalmente, la Magistrada, partiendo de la escala

fijada para la figura básica de homicidio, advirtió que el

reproche por la conducta atribuida superaba con creces no

sólo su mínimo legal, sino también su término medio, lo que

llevaba a descartar el beneficio de la reducción previsto en

la ley 22278, por cuanto éste opera para atemperar los

mínimos legales cuando aparecen como excesivos, lo que

-estimó- no ocurría en el caso.

Y a partir de allí, concluyó que la pena fijada -21

años y 6 meses de prisión- lucía justa y equitativa, no sólo

frente al hecho cometido, sino también a las circunstancias

del imputado referidas bajo las pautas establecidas por la

Convención sobre los Derechos del Niño -art. 40.4- y las

Reglas de Beijing -en especial, la N° 5-. Agregó que,

armonizando todos los valores y principios en juego, debían

respetarse al momento de llevarse adelante la ejecución la

continuidad de las medidas que venía desarrollando el

encausado, así como todas aquéllas que sea posible

instrumentar en su favor y las relacionadas con la

problemática que trasunta el caso. También debían

considerarse las pautas orientativas que surgen de las Reglas

Mínimas de Naciones Unidas para la Protección de los Menores

Privados de Libertad y la revisión periódica de la sanción,

incluso su libertad anticipada (cfr. fallo “Mendoza”,

C.I.D.H., párrs. 163 y 165), más allá de las exclusiones

genéricas previstas en la ley 24660 para el ilícito juzgado,

las que deberían ser interpretadas conforme los parámetros

que impone un régimen especial como el que nos ocupa.

Por lo demás, aclaró la Judicante que lo resuelto

no implicaba desconocer el mandato convencional que reza que

en materia penal juvenil la detención resulta de “ultima

ratio” y por el menor tiempo que proceda, por cuanto la

necesidad de sanción se había verificado sin agravios de

las partes. Y, en relación a lo segundo, señaló que no

debía asimilarse aquella expresión con menor tiempo

“posible”, pues ello no es lo exigido por la Convención y

tal interpretación tornaría a la reducción en mandato

constitucional y no en una facultad discrecional del juez.

4. Contra dicho pronunciamiento, interpuso el

imputado M.G., con el patrocinio letrado de la Defensora

General y del Asesor de Menores de Venado Tuerto recurso de

inconstitucionalidad (fs. 1/30v.).

En primer lugar, invocó la causal de procedencia

prevista en el inciso 2 del artículo 1 de la ley 7055,

alegando contradicción entre los derechos y garantías

consagrados en el bloque de constitucionalidad y lo

resuelto en el caso.

Postuló que el fallo soslayó el principio de

especialidad del derecho de menores y la proporcionalidad

de la pena impuesta, la que -dijo- debe ser acorde al

injusto enrostrado y a la reinserción social que se

pretende del justiciable.

Agregó que lo que habilita la vía de revisión

planteada es la incidencia que ostenta en el caso el

Informe 172/10 de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, surgiendo la necesidad de constatar si la pena

altísima fijada resulta compatible con los estándares

internacionales en la materia.

Insistió con que la sanción no guarda

proporcionalidad con la finalidad aplicable a un menor de

edad, el cual, como sujeto, se encuentra en formación y en un

estado de inmadurez que requiere otro tipo de ponderación por

parte del Estado al momento de seleccionar la magnitud de la

condena.

Por otro lado, discrepó con la interpretación

efectuada del precedente “Maldonado” de la Corte nacional, en

lo atinente a la no obligatoriedad de seguir las reglas de la

tentativa en los casos de menores de edad.

Entendió que esta reducción de la pena sólo puede

ser soslayada en el supuesto de que, durante la vigencia de

la medida cautelar, el imputado no demuestre signos de

arrepentimiento, o no exhiba “vocación a la reinserción”, lo

que no ocurrió en autos. Al respecto, explicó que M.G. en

todo momento evidenció una sobria internalización de la

conducta reprochada, admitiendo su negatividad y advirtiendo

la necesidad de que a futuro deberá superarse para no

repetirla.

Concluyó que las reglas de la tentativa son

aplicables en el presente, porque permiten morigerar

adecuadamente las consecuencias represivas del injusto,

teniendo en cuenta la edad del encartado y la necesidad de

que éste, como persona en formación, no reciba un “impacto

aplastante” en su voluntad positiva de resocialización.

Estimó que el Tribunal pretendió exhibir una

consideración de los valores en juego, mas rompiendo el

equilibrio en perjuicio de los derechos del menor de edad,

quien resulta merecedor -por imperio de la normativa

nacional y supranacional- de una morigeración represiva en

comparación a la que le correspondería a un adulto. Agregó

que no basta con no aplicarle la pena de prisión perpetua,

sino que además se requiere una ponderación más específica

en lo atinente a la individualización de la pena.

5. Cabe anticipar que propiciaré la declaración

de procedencia de la presente impugnación, toda vez que el

razonamiento efectuado por el A quo para confirmar la pena

impuesta a M.G. en primera instancia no puede ser

convalidado.

En efecto, en el caso, debe partirse de

considerar que el delito por el cual se declarara la

responsabilidad penal del imputado y luego se resolviera la

necesidad de aplicación de pena, tiene prevista como

sanción la de prisión perpetua (art. 80, inc. 11, C.P.). Y

lo cierto es que, tal como lo sostienen los Jueces de la

causa y no fuera controvertido por las partes en la

instancia de apelación, su aplicación se encuentra vedada

para las personas menores de edad.

5.1. En este sentido, cabe recordar lo expuesto

en mi voto en el caso “Cabrera” (A. y S. T. 246, pág. 409)

oportunidad en la cual, al efectuar el control de

convencionalidad sobre la pena de prisión perpetua en los

términos de la Convención sobre los Derechos del Niño

(arts. 40.1 in fine, 40.2.b.1 y 40.4), concluí en su

incompatibilidad con los artículos 5.6 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos y 10.3 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la regla 17 de

las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración

de Justicia de Menores (Reglas de Beijing); y el Informe N°

172/10 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así

como con la doctrina constitucional sentada por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Maldonado”

(Fallos:328:4343).

5.2. En el citado Informe, la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos determinó que “...el

Estado de Argentina es responsable internacionalmente por

mantener en vigencia un sistema de justicia adolescente que

permite que éstos sean tratados igual que los adultos

infractores. Ello llevó a que C.A.M., C.D.N., L.M.M.,

S.C.R.C. y R.D.V.F., fueran condenados a las penas de prisión

y reclusión perpetuas por hechos que ocurrieron cuando aún

eran niños. Esta condena se impuso en desconocimiento de los

estándares internacionales aplicables en la materia de

justicia penal juvenil, en particular, la privación de

libertad únicamente como medida de último recurso y por el

tiempo más breve que proceda, así como la obligación de

asegurar una revisión periódica de la posibilidad de

excarcelación, tomando en especial consideración la finalidad

resocializadora de la pena. De esta manera, las penas de

prisión y reclusión perpetuas, fueron impuestas de forma

arbitraria y resultaron incompatibles con la Convención

Americana...” (Informe N° 172/10).

5.3. También cabe referir que luego la Corte

Interamericana de Derechos Humanos al fallar en este caso

(“Mendoza y otros vs. Argentina”, sentencia del 14.05.2013,

Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones), resolvió

que el Estado debía asegurar que no se vuelvan a imponer

las penas de prisión o reclusión perpetuas a ninguna otra

persona por delitos cometidos siendo menor de edad, así

como garantizar que las personas que actualmente se

encuentren cumpliendo dichas penas por delitos cometidos

siendo menores de edad puedan obtener una revisión de las

mismas que se ajuste a los estándares expuestos. Asimismo,

-entre las distintas medidas ordenadas- se instó como

medida de no repetición a que el Estado argentino

modificara el régimen penal juvenil regulado a nivel

federal -decreto/ley 22278/80-, en cuanto permite la

aplicación de penas perpetuas a menores de edad y no cuenta

con mecanismos para supervisar de forma periódica las

condenas a niños, niñas y adolescentes.

Y que recientemente, en el marco de la

supervisión de cumplimiento de esta sentencia, la Corte

expresó preocupación con base en que “...han transcurrido

casi ocho años desde la notificación de la Sentencia y no

existe avance alguno en la adecuación del régimen penal

juvenil en Argentina a los estándares internacionales en la

materia”. Puso de resalto además que “...mientras no sea

reformado legislativamente el régimen penal juvenil en

Argentina en los términos que ha sido ordenado en la

Sentencia (...), particularmente en lo que concierne a la

imposición de penas perpetuas por delitos cometidos durante

la niñez, no existe seguridad jurídica de que este tipo de

penas contrarias a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos y a la Convención sobre los Derechos del Niño, puedan

volver a ser impuestas por los tribunales internos. En ese

sentido, a la mayor brevedad posible, el Estado debe adoptar

la reforma normativa que deje sin efecto dicho tipo de penas

para personas menores de edad. Mientras el Estado tenga

pendiente cumplir con la referida adecuación normativa, se

recuerda que para la ejecución de esta reparación es

especialmente fundamental el control de convencionalidad “ex

officio” entre las normas internas y la Convención Americana

que deben ejercer todos los órganos del Estado, incluidos sus

jueces, así como el importante rol que -en el ámbito de sus

competencias- tienen los tribunales internos incluso los de

mayor jerarquía en el cumplimiento o implementación de las

Sentencias de la Corte Interamericana” (cfr. resolución Corte

I.D.H. del 23.09.2021).

5.4. Por su parte, en el fallo “Maldonado”, el

Máximo Tribunal de nuestro país sostuvo que “...la única vía

para determinar la pena correspondiente a un hecho cometido

por un niño siguiendo idénticos criterios que los que se

utilizan respecto de un adulto sería prescindiendo del

principio de culpabilidad, y apelando a la vieja

peligrosidad. La concepción del ser humano que subyace en

nuestra Constitución, tal como se ha señalado, repudia este

concepto, de cuño claramente positivista, francamente

enfrentado a la concepción de toda la ética tradicional,

enraizado en las peores teorías racistas del siglo XIX,

producto de un materialismo rudimentario y grosero,

asentado sobre el determinismo mecanicista de la época y,

por ende, totalmente incompatible con el concepto de

persona, base de nuestra Constitución de 1853-1860, en

perfecta armonía con el art. 1 de la Declaración Universal

de Derechos Humanos de 1948. Que en el marco de un derecho

penal compatible con la Constitución y su concepto de

persona no es posible eludir la limitación que a la pena

impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso

particular de la culpabilidad de un niño, la reducción que

se deriva de la consideración de su inmadurez emocional o

afectiva universalmente reconocida como producto necesario

de su etapa vital evolutiva, así como la inadmisibilidad de

la apelación a la culpabilidad de autor, por resultar ella

absolutamente incompatible con nuestra Ley Fundamental. En

tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que

la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que

correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de

un adulto...”; (Fallos:328:4343, considerandos 38 y 40).

6. Descartada entonces la posibilidad de

aplicación de la prisión perpetua, en el presente la única

solución respetuosa de los estándares vigentes en el

derecho penal juvenil y del principio de legalidad, era

reducir la respuesta punitiva en la forma regulada para la

tentativa, tal como lo prevé el artículo 4 de la ley 22278

-única pauta normativa existente, que además surge de la

legislación específica-. En consecuencia, a partir de tal

disposición, debía fijarse la sanción a imponer dentro de la

escala del artículo 44 del Código Penal para los casos de

delitos reprimidos con prisión perpetua, esto es, de 10 a 15

años de prisión.

Al respecto, cabe señalar que en oportunidad de

emitir mi voto en el precedente “Cabrera”, expresé que el

precepto de la ley 22278 sólo podía ser interpretado en

estricta correspondencia con el principio de culpabilidad

disminuida. De ello se deriva la existencia de un deber de

justificar la imposición de la pena y de explicar los motivos

en virtud de los cuales se aplicará o no la escala reducida,

por lo que para alejarse de dicha disminución o, en su

defecto, de la absolución, deben analizarse concretamente los

parámetros referidos por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en el fallo “Maldonado”, pues, en caso contrario, la

selección de la sanción escaparía a la finalidad de “ultima

ratio” del derecho penal.

De este modo, se admitió la posibilidad de que,

brindando adecuada fundamentación, los jueces descarten la

reducción prevista en el artículo 4 de la ley 22278. Sin

embargo, ello no habilitaba una solución como la escogida en

el pronunciamiento impugnado. En efecto, en primer lugar, en

el antecedente referido dichas consideraciones fueron

formuladas a mayor abundamiento, por cuanto ninguna

incidencia tenían para la resolución de la causa. Es que

allí, esta Corte anuló la sentencia de declaración de

responsabilidad penal del imputado menor de edad -por

violación de las garantías de debido proceso y de los

derechos de defensa y al recurso, entre otros-. Por tanto,

no era necesario en esa oportunidad analizar cómo debía

procederse en aquellos supuestos en los que -como en este

caso- la decisión -aun fundada- de apartarse de la escala

penal reducida de la tentativa, determinaría la imposición

de una sanción vedada -como se dijo- en nuestro

ordenamiento constitucional.

Ahora bien, planteada esta problemática en autos,

corresponde abordarla efectuando una interpretación

progresiva de las garantías constitucionales y de las

obligaciones convencionales que esta Corte tiene la

responsabilidad de tornar operativas. Y, en dicha tarea,

como se adelantó, debe entenderse que en los casos en que

se decide imponer pena a personas menores de edad por la

comisión de delitos conminados con prisión perpetua, la

única solución posible es la aplicación de la reducción

prevista en el artículo 4 de la ley 22278.

7. Esta conclusión no sólo resulta respetuosa de

los principios vigentes en materia de derecho penal

juvenil, sino también acorde al principio de legalidad.

7.1. En efecto, sabido es que el principio de

legalidad ha sido formulado como “nullum crimen, nulla

poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa”,

prohibiendo las penas sin ley y exigiendo que ésta sea

previa, escrita, cierta y estricta. Fue Beccaría quien

definió y extendió la mentada necesidad de ley no sólo para

la tipificación de las infracciones legales, sino también

para las respuestas punitivas.

De la exigencia de legalidad se derivan los

principios de máxima taxatividad legal e interpretativa, en

función de los cuales la integración analógica de la ley

penal está prohibida “in malam partem” (Zaffaroni, Eugenio

Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: “Manual de

Derecho Penal Parte General”, Editorial Ediar, Bs. As., 2005,

1° ed., págs. 106/107).

Y lo cierto es que, si bien en ciertos supuestos se

podría admitir que se deje de lado la escala reducida del

artículo 4 de la ley 22278 -teniendo en cuenta los principios

de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, necesidad y

mínima intervención-, en el presente ello no es admisible. Es

que, -como se explicó- en el caso escoger tal alternativa

trae como resultado una particularidad: la pena prevista

legalmente para el delito por el cual se condena a M.G. se

encuentra -por las razones esgrimidas ut supra- vedada para

las personas menores de edad.

Ante este panorama, debe buscarse una solución y la

única alternativa nos la da el mismo ordenamiento normativo

al contemplar la posibilidad de reducir la pena en la escala

de la tentativa, pauta prevista en el artículo 4 de la ley

22278, legislación específica vigente en materia de régimen

penal juvenil. En consecuencia, conforme al mencionado

precepto, debe reducirse la escala en el modo previsto en el

artículo 44 del Código Penal para la tentativa de delitos

reprimidos con prisión perpetua. Cualquier otra

interpretación genera la necesidad de determinar una escala

penal dentro de la cual debería fijarse la sanción a

imponer, incurriéndose en una integración analógica “in

malam partem” inadmisible en materia penal.

7.2. Asimismo, lo propuesto responde a los

estándares vigentes en el derecho penal juvenil.

Al respecto, no puede desconocerse que los niños

poseen los derechos de todos los seres humanos, menores y

adultos, y tienen además derechos especiales derivados de

su condición, a los que corresponden deberes específicos de

la familia, la sociedad y el Estado (Corte I.D.H., OC 17/02

Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, párr.

54).

Pero, además, estos derechos especiales que

tienen las personas menores de edad por su condición, no

constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que su

reconocimiento es un imperativo jurídico de máxima

jerarquía normativa, derivado de los tratados

internacionales suscritos por nuestro país, en especial, de

la Convención sobre los Derechos del Niño y del Pacto de

San José de Costa Rica (cfr. cons. 33, “Maldonado”,

C.S.J.N.)

Dentro de este ámbito de protección especial, la

Convención sobre los Derechos del Niño acuerda en su

artículo 37, inciso b, un derecho fundamental al disponer

que “...la detención, el encarcelamiento o la prisión de un

niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se

utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante

el período más breve que proceda”.

En similar sentido, las Reglas Mínimas de Naciones

Unidas para la Administración de Justicia de Menores

(aprobadas por la Asamblea General en su resolución 40/33,

del 29 de noviembre de 1985) establecen que “[l]a decisión de

la autoridad competente se ajustará a los siguientes

principios: (...) b) [l]as restricciones a la libertad

personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y

se reducirán al mínimo posible” (regla 17.1) y que “[e]l

confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios

se utilizará en todo momento como último recurso y por el más

breve plazo posible” (regla 19.1).

Asimismo, las Reglas de Naciones Unidas para la

Protección de los Menores Privados de Libertad (adoptadas por

la Asamblea General en su resolución 45/113, del 14 de

diciembre de 1990), entre sus perspectivas fundamentales,

proclaman que “[l]a privación de libertad de un menor deberá

decidirse como último recurso y por el período mínimo

necesario y limitarse a casos excepcionales. La duración de

la sanción debe ser determinada por la autoridad judicial sin

excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad

antes de ese tiempo”.

Por otra parte, no puede obviarse que la ley 26061

proyecta una trascendencia fundamental en la materia que se

debate en el presente caso, en la medida que, en su artículo

2, dispone que “...[l]a Convención sobre los Derechos del

Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su

vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa,

judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto

de las personas hasta los dieciocho años de edad...”.

Del mismo modo, mediante la reglamentación de su

artículo 19 que reconoce el derecho a la libertad (cfr.

anexo del decreto 415/06), se establece que en su

aplicación deben considerarse parte integrante de dicha

norma: las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de

los Menores Privados de la Libertad (Reglas de La Habana);

las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la

Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing);

las Directrices de Naciones Unidas para la Prevención de la

Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) -adoptadas y

proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112

del 14 de diciembre de 1990-; y las Reglas Mínimas de

Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la

Libertad (Reglas de Tokio) -adoptadas por la Asamblea

General en su resolución 45/110 del 14 de diciembre de

1990-. Por tanto, resulta incorporado al derecho interno,

con plena operatividad, un conjunto de instrumentos

internacionales que precisamente tienen por finalidad

limitar el poder punitivo del Estado en los casos de

delitos cometidos por personas menores de edad.

En consecuencia, no puede relativizarse la

incidencia de la ley 26061 -y también de la ley provincial

12967 que adhiere a ella- en materia penal juvenil, toda

vez que, en función de las pautas interpretativas sentadas

por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el

precedente de Fallos:331:2691, la ley 22278 debe ser aplicada

dentro de los límites impuestos por la ley 26061.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos adoptó en el caso “Mendoza” referido los principios

de “ultima ratio” y de máxima brevedad posible en la

aplicación de las penas, siguiendo las directivas impartidas

por el artículo 37, inciso b de la Convención sobre los

Derechos del Niño.

Ese mismo Tribunal, en la Opinión Consultiva 17/02

ya citada, entendió que “...es evidente que las condiciones

en las que participa un niño en un proceso no son las mismas

en las que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se

desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas

especiales para la protección de los niños, con grave

perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable

reconocer y respetar las diferencias de trato que

corresponden a diferencias de situación, entre quienes

participan en un procedimiento” (párr. 96).

También cabe mencionar las observaciones finales

del Comité Internacional de los Derechos del Niño (órgano de

control de la Convención) para Argentina, en las que señala

la falta de compatibilidad de la ley 22278 con la Convención,

reafirmando los principios de “ultima ratio” y máxima

brevedad de la pena.

De lo reseñado, surge inequívocamente que los

principios que rigen el derecho penal juvenil establecen

claramente que la sanción penal debe operar como “ultima

ratio”, de manera subsidiaria y siempre atendiendo al

interés superior del niño (cfr. voto de la dra. Ledesma en

“M., C. A. y otros s/ rec. revisión”, Cám. Fed. Casación

Penal, Sala II, 21.08.2012).

7.3. En este contexto, en el caso analizado, no

quedan dudas de que la aplicación de la escala penal

reducida en la forma prevista para la tentativa para los

delitos reprimidos con pena de prisión perpetua conforme al

artículo 44 del Código Penal -10 a 15 años de prisión-

reduce el encarcelamiento al menor tiempo posible,

respetándose de este modo la legalidad y los estándares

referidos respecto a la prisión como medida de último

recurso y por el tiempo más breve posible.

8. En función de lo expuesto, la solución

adoptada por la Cámara resulta descalificable desde la

óptica constitucional.

Es que, la Alzada, luego de considerar que la

reducción prevista por la ley 22278 es facultativa y no

obligatoria para los jueces, brindó las razones por las

cuales no correspondía -en su estima- aplicarla en el caso

de M.G. y, en consecuencia, al no poder imponerle la pena

de prisión perpetua, recurrió a una integración normativa

para buscar cuál era la escala penal a tener en cuenta. En

ese cometido, entendió que aquélla debía ser la prevista

para la figura básica del delito por el cual se había

condenado al justiciable y, dentro de la escala del

homicidio simple, confirmó la pena impuesta en primera

instancia que había sido de 21 años y 6 meses de prisión.

 Mas en este razonamiento el A quo no debió

desatender que, al dejar de lado la reducción de la pena en

el modo previsto para la tentativa, se apartaba de los

principios específicos vigentes en la materia -privación de

la libertad como “ultima ratio” y por el menor tiempo

posible-. Ello es así, por cuanto la solución a la que

arribara la Cámara implica desconocer lo dispuesto por el

artículo 37, inciso b de la Convención sobre los Derechos del

Niño -norma con jerarquía superior que manda a imponer la

pena más breve posible-, al habilitar la consideración a la

hora de individualizar la pena del imputado de una escala

penal con un máximo -25 años- ostensiblemente mayor al que

surge de aplicar la escala atenuada prevista en el artículo 4

de la ley 22278 -15 años-.

Pero además, tal decisión resulta violatoria del

principio de legalidad que rige también respecto de la pena

y, en especial, de la prohibición de integración normativa

“in malam partem”. Es que, los Magistrados debieron “buscar”

una escala penal para el caso, realizando -como se dijo- una

integración normativa vedada en materia penal, máxime cuando

se hizo en perjuicio del imputado. En efecto, como resultado

del razonamiento seguido por los Judicantes, se tuvo en

cuenta una escala penal más gravosa -8 a 25 años- que la que

hubiera correspondido en caso de optar por la solución

normativa -10 a 15 años-, aplicándosele en definitiva una

sanción -21 años y 6 meses de prisión- muy superior al máximo

posible conforme la prevista legalmente -15 años-.

 La descalificación constitucional del

pronunciamiento cuestionado no importa desconocer la

gravedad del hecho aquí analizado. En efecto, en el

presente se investiga y juzga un “femicidio” que, atento a

la condición de vulnerabilidad de la víctima -una niña de

14 años de edad embarazada- exige una respuesta del Estado

acorde a los compromisos internacionales asumidos. Por

ello, tales circunstancias si bien no habilitaban el

apartamiento del marco legal referido a la hora de

determinar la escala penal, sí deberán ser tenidas en

cuenta para individualizar la pena del imputado conforme

las pautas sentadas por los artículos 40 y 41 del Código

Penal.

Del mismo modo, no pueden obviarse las

implicancias que la solución aquí propiciada -aplicación

obligatoria de la escala penal prevista para la tentativa

(10 a 15 años de prisión) en casos de personas menores de

edad a quienes se les impute la comisión de un delito

conminado con pena de prisión perpetua- genera en relación

a las escalas penales a considerar en supuestos de

atribución a jóvenes de delitos cuya pena máxima -aun

reducida en el modo establecido en el artículo 4 de la ley

22278- fuera mayor a 15 años de prisión.

Al respecto, cabe señalar que ello es

consecuencia de las inconsistencias provocadas por

sucesivas reformas parciales asistemáticas y

contradictorias introducidas a la legislación penal

argentina en los últimos años, las que han resquebrajado

completamente el principio de proporcionalidad de las penas.

En consecuencia, la jurisdicción no puede hacerse

cargo de estas inconsistencias en la dosimetría penal y debe

sujetar el caso a la ley aplicable, que no es otra que la

22278, cuyo artículo 4 da la única pauta normativa para

determinar la escala penal aplicable en autos en función del

condicionante derivado de la prohibición de la aplicación de

la pena de prisión perpetua a los niños, niñas y adolescentes

(conforme lo expuesto ut supra en el punto 5), lo que impide

validar una pena fija (perpetua) atendiendo a la edad del

imputado al momento de cometer el hecho por el que se lo

juzga.

9. En conclusión, la decisión impugnada, al

confirmar la pena impuesta en primera instancia, se apartó de

los principios específicos vigentes en el derecho penal

juvenil y del de legalidad -al efectuar una integración

normativa en perjuicio del imputado-, lo cual la torna

descalificable desde la óptica constitucional, debiendo ser

anulada.

Por todo lo expuesto, voto, pues, por la

afirmativa.

A la misma cuestión, la señora Ministra doctora

Gastaldi dijo:

1. Coincido sustancialmente con el relato de

antecedentes y con la solución que se propicia en el voto del

señor Ministro doctor Erbetta, en el sentido de que el

apartamiento de la escala de la tentativa prevista en el

artículo 4 de la ley 22278 en un supuesto como el

presente, en que se condenara a M.G. por un hecho cometido

mientras era menor de edad, resulta descalificable desde la

óptica constitucional. Pues, conforme el desarrollo

efectuado por el señor Ministro preopinante, los Jueces,

recurriendo a una interpretación “in malam partem”,

soslayaron inmotivadamente las implicancias del principio

de legalidad y de aquéllos específicos que rigen en el

derecho penal juvenil.

2. De igual manera, sin que lo decidido implique

desentenderse de las particulares circunstancias de la

causa, al tratarse la víctima de una mujer, menor de edad,

embarazada y la particular protección constitucional y

convencional que ello implica conforme los compromisos

internacionales asumidos. Las que, en su caso, deberán ser

tenidas en cuenta por los jueces de la causa al momento de

determinar la pena, de conformidad con lo dispuesto por los

artículos 40 y 41 del Código Penal.

Por todo lo expuesto, voto, pues, por la

afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Presidente doctor

Falistocco dijo:

1. En primer lugar, coincido con lo expuesto por

el señor Ministro doctor Erbetta en el punto 5 de su voto

en cuanto a que el delito por el cual se declarara la

responsabilidad penal del imputado y luego se resolviera la

necesidad de aplicación de pena, tiene prevista como

sanción la prisión perpetua (art. 80, inc. 11, C.P.), mas

su aplicación se encuentra vedada para los menores de edad.

En ese sentido, cabe recordar lo expuesto por el

suscripto in re “Cabrera” (A. y S. T. 246, pág. 409) en torno

a que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el

Informe 172/10, concluyó que Argentina “...al imponer la pena

de prisión perpetua a C.A.M., L.M.M., S.C.R.C. y R.D.V.F., y

de reclusión perpetua a C.D.N. en incumplimiento de los

estándares internacionales aplicables, violó en su perjuicio

los derechos consagrados en los artículos 19, 5.1, 5.2, 5.6 y

7.3 de la Convención Americana en relación con las

obligaciones establecidas en los artículo 1.1 y 2 del mismo

instrumento” (cons. 189).

Manifesté que la Comisión, para arribar a tal

conclusión, consideró que “...los artículos 19 y 5.6 de la

Convención Americana, leídos en su conjunto e interpretados a

la luz de los estándares esbozados en los párrafos

precedentes, incorporan: I) la obligación de los Estados de

disponer las medidas necesarias para que el sistema de

justicia penal aplicable a niñas, niños y adolescentes tome

en especial consideración sus particularidades y necesidades

de protección y, en consecuencia, establezca regulaciones

distintas de las aplicables a los adultos; II) la obligación

de los Estados de asegurar que la pena privativa de libertad

sea establecida 'como medida de último recurso' y 'por el

tiempo más breve que proceda', parámetros que en el caso de

la prisión perpetua, debido a la severidad inherente a dicha

pena, deben ser evaluados con especial cautela; y III) la

obligación de los Estados de asegurar que la determinación

del plazo para solicitar la excarcelación en el contexto de

la pena de prisión perpetua, sea razonable y proporcional a

la situación especial de los adolescentes, así como a la

finalidad de resocialización como aspecto primordial de la

pena” (cons. 167).

Y en ese sentido, puso de resalto la Comisión que

“...la falta de parámetros especiales para la aplicación de

sanciones penales a adolescentes, particularmente las penas

privativas de libertad y las posibilidades de

excarcelación, derivó en que las víctimas del presente caso

fueran tratadas como adultos infractores, lo que resulta

incompatible con los derechos contemplados en los artículos

19 y 5.6 de la Convención Americana, en relación con las

obligaciones establecidas en los artículos 1.1 y 2 del

mismo instrumento” (cons. 173). Así, concluyó que “...al

imponer la pena privativa de libertad más severa omitiendo

un análisis pormenorizado de estas cuestiones y sin

explorar alternativas distintas a dicha pena, las

autoridades judiciales asimilaron la situación de las

víctimas a la de los adultos, en incumplimiento de las

obligaciones internacionales en materia de protección

especial de niños, según las cuales la privación de

libertad sólo procede como medida de 'último recurso' y

'por el tiempo más breve que proceda'” (cons. 177).

Todas estas pautas sirvieron luego para que la

Cámara Federal de Casación Penal interviniera en un recurso

de revisión y finalmente anulara la imposición de penas

perpetuas a quienes habían ocurrido ante el Sistema

Interamericano de Derechos Humanos.

En el precedente mencionado, también aludí a la

doctrina emanada del Máximo Tribunal de la Nación, que de

algún modo se había anticipado a los lineamientos efectuados

en el orden convencional. De esta forma, en “Maldonado” se

sostuvo que “...la única vía para determinar la pena

correspondiente a un hecho cometido por un niño siguiendo

idénticos criterios que los que se utilizan respecto de un

adulto sería prescindiendo del principio de culpabilidad y

apelando a la vieja peligrosidad...”, al tiempo que agregó

que “...en el marco de un derecho penal compatible con la

Constitución y su concepto de persona no es posible eludir la

limitación que a la pena impone la culpabilidad por el hecho,

y en el caso particular de la culpabilidad de un niño, la

reducción que se deriva de la consideración de su inmadurez

emocional o afectiva universalmente reconocida como producto

necesario de su etapa vital evolutiva, así como la

inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de autor,

por resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley

Fundamental. En tales condiciones, no resta otra solución que

reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior

que la que correspondería, a igualdad de circunstancias,

respecto de un adulto” (cons. 40).

2. Dicho ello, entiendo también -como lo expresé

en el precedente “Cabrera”- que ante la imposibilidad de

aplicación de la pena de prisión perpetua, “...la única forma

de compatibilizar la sanción con los estándares de mínima

intervención, resocialización, ultima ratio, subsidiariedad

e interés superior del niño que rigen la materia” es

decidir acerca de la aplicabilidad de la escala reducida de

la tentativa en los términos del artículo 4 de la ley 22278

(en tal sentido, cfr. causa “M. y otros s/ recurso de

revisión”, C.F.C.P., Sala II causa nro. 14.087).

Es esa la solución respetuosa de los estándares

vigentes en el derecho penal juvenil -ut supra expuestos- y

también del principio de legalidad penal, ya que el

artículo aludido es la única pauta normativa existente, que

además surge de la propia ley aplicable en la materia.

De este modo, comparto lo expuesto por los votos

precedentes en relación a las exigencias propias del

principio de legalidad y su derivado de máxima taxatividad

legal e interpretativa, a partir de la cual se encuentra

vedada la interpretación analógica de la ley penal “in

malam partem”.

Y en el caso, donde la pena prevista legalmente

para el delito por el cual se condenó a M.G. se encuentra

vedada por haber sido cometido éste cuando era menor de

edad, la única alternativa la brinda el mismo ordenamiento

normativo al contemplar la posibilidad de reducir la pena

en la escala de la tentativa, pauta prevista en el artículo

4 de la ley 22278, disposición que se encuentra en la

legislación específica vigente en el régimen penal juvenil,

que es la “...pieza jurídica fundamental nacional en la

materia...”, en palabras de la Corte Suprema nacional (cfr.

cons. 25, fallo “Maldonado”). Cualquier otra solución genera

la necesidad de determinar una escala penal dentro de la cual

debería fijarse la sanción a imponer, so pena de incurrir en

una integración analógica “in malam partem”, inadmisible en

materia penal.

Es en razón de lo expuesto que la decisión adoptada

por la Cámara resulta descalificable desde la óptica

constitucional. En efecto:

Al entender que la pena de prisión perpetua se

encontraba vedada en el caso, la Alzada expresó los motivos a

partir de los cuales estimaba que no correspondía aplicar la

reducción prevista en la ley 22278 y recurrió a una

integración normativa con el fin de buscar una escala

alternativa, al considerar la “...ausencia de un mecanismo

sustitutivo previsto en la ley para casos como el que nos

ocupa (prisión perpetua inaplicable para imputado menor)”. Y

en esa labor, entendió que debía ser la establecida para la

figura básica del delito por el cual se condenaba al

justiciable, manifestando las circunstancias por las que -a

su juicio- correspondía confirmar la pena impuesta en primera

instancia que había sido de 21 años y 6 meses de prisión.

En este punto, concuerdo con los votos que me

preceden en cuanto a que el Tribunal, al soslayar la

reducción de la pena que dispone el artículo 4 de la ley

específica, no sólo se apartó de los principios vigentes en

la materia, sino que también afectó el principio de legalidad

y, en especial, el de máxima taxatividad interpretativa y la

prohibición de integración normativa “in malam partem”, al

optar por una escala penal que le permitió imponer una pena

más gravosa que la que hubiera correspondido en caso de

aplicarse la solución legal prevista, determinando -en

perjuicio del imputado- una sanción (21 años y 6 meses de

prisión) superior al máximo establecido de acuerdo al

artículo 4 de la ley 22278 (15 años, conforme al art. 44,

C.P.).

3. Por último, no se desconoce la magnitud de los

hechos juzgados y las circunstancias del caso que tuvieron

en cuenta los Magistrados para agravar el reproche de M.G.

-al tratarse la víctima de una mujer menor de edad,

embarazada- y la particular protección constitucional y

convencional que ello implica, mas tales extremos no pueden

motivar el apartamiento del marco legal establecido por las

normas y principios aludidos; antes bien tendrá su impacto

a la luz de las pautas insertas en el artículo 41 del

Código Penal.

Por tales razones, voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor

Gutiérrez dijo:

1. Comparto la solución por la anulación de la

sentencia recurrida, toda vez que entiendo que la misma

resulta descalificable desde la óptica constitucional.

Ello es así pues, conforme al desarrollo

argumental de los votos que anteceden en orden a los

principios fundamentales que imperan en materia penal

juvenil, ha de concluirse que los Sentenciantes se

apartaron de los estándares específicos aplicables a las

concretas circunstancias del caso, adoptando una solución

reñida con el principio de legalidad por efectuar una

interpretación “in malam partem”, debiendo en tal sentido

-como se adelantó- anularse la decisión impugnada.

2. Dicho esto, se impone señalar que no escapan al

análisis de esta Corte las particulares circunstancias del

hecho por tratarse la víctima de una mujer menor de edad

embarazada y la especial protección con anclaje

constitucional y convencional que tuvo en cuenta la Cámara al

efecto; pero, en virtud de las razones apuntadas

precedentemente, ello no puede justificar el apartamiento al

marco legal establecido por las normas aludidas en orden a la

escala penal aplicable, antes bien encuentra proyección en la

esfera de determinación de la pena conforme a las pautas de

los artículos 40 y 41 del Código Penal.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri

dijo:

1. Atento el resultado obtenido al tratar la

primera cuestión, corresponde que me pronuncie sobre la

procedencia de la presente vía.

La decisión puesta en crisis por la defensa técnica

consiste en la confirmación de la sentencia de grado, por

medio de la cual -a su turno- se condenó a M.G. a la pena de

21 años y 6 meses de prisión, accesorias legales y costas,

como autor penalmente responsable del delito de homicidio

calificado por “femicidio”, hecho cometido siendo menor de

edad (sentencia 275, del 5.07.2016, confirmada por la

Cámara de Apelación en lo Penal por acuerdo 8 del

3.04.2017). En la instancia de grado, la defensa del

imputado, el Asesor de Menores y la fiscalía interpusieron

recursos de apelación. Los primeros, coincidieron en la

necesidad de fijar una pena, mas cuestionaron el quantum de

la sanción punitiva impuesta, peticionando la aplicación de

la correspondiente al delito cometido -art. 80, inc. 11,

C.P.- disminuida en el grado de la tentativa, conforme el

artículo 44 del Código Penal. Por su parte, el Fiscal de

Cámaras desistió del agravio en orden a la imposición de la

pena de prisión perpetua, con fundamento en el fallo

“Cabrera” de esta Corte, peticionando la aplicación de 23

años y 6 meses de prisión.

La Cámara, por acuerdo 14 de fecha 28.02.2018,

confirmó el pronunciamiento que impusiera el monto de 21

años y 6 meses de prisión.

2. Los reproches que dirige la impugnante a dicho

acuerdo giran en torno a dos ejes principales: a) el

primero, basado en que el fallo soslayó el principio de

especialidad del derecho de menores y la proporcionalidad

de la pena impuesta, la que -entiende- debe ser acorde al

injusto enrostrado y en orden a la reinserción social que

se pretende del justiciable, aludiendo a la incidencia que

ostenta en el caso el Informe 172/10 de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos; y b) el segundo, al

achacar a dicho pronunciamiento una interpretación

incorrecta del precedente “Maldonado” de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en lo atinente a la no obligatoriedad

de seguir las reglas de la tentativa en los casos de menores

de edad.

3. Ahora bien, luego de efectuar una atenta lectura

de la sentencia en crisis y de las constancias de la causa,

considero que no asiste razón a la impugnante en cuanto a la

configuración de los vicios descalificatorios endilgados a la

misma, por lo que adelanto que el recurso de

inconstitucionalidad interpuesto no habrá de prosperar en

esta instancia.

Es que, no obstante los reproches de la defensa,

advierto en los mismos sólo insistencia por parte de la

interesada en imponer su propia postura en cuanto a la

solución que correspondería al presente, mas sin hacerse

cargo con argumentos idóneos de los fundamentos expuestos por

el A quo y sustentados en las constancias del caso para

arribar a su decisión.

4. En primer lugar, conforme señala el señor

Procurador General, se advierte que todo el desarrollo

argumentativo de la Alzada -como se verá- se motivó a partir

de los postulados constitucionales y los estándares

internacionales aplicables en materia de justicia penal

juvenil.

De tal modo, surge que el análisis efectuado partió

de considerar que el delito por el cual se declaró la

responsabilidad penal del imputado y luego se resolvió la

necesidad de aplicación de pena, tiene prevista como

sanción la de prisión perpetua (art. 80, inc. 11, C.P.).

Sobre ello, la Vocal del primer voto -a la que adhirieron

sus colegas- consideró y destacó el desistimiento fiscal en

relación a su primigenia pretensión y los lineamientos

sentados por organismos internacionales que descalifican la

aplicación de penas absolutas para casos de menores de

edad, con cita de las conclusiones del Informe 172/10 de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

En consonancia con ello, la Alzada mencionó

precedentes jurisprudenciales de insoslayable aplicación en

la materia, tales como “Maldonado” (C.S.J.N.) y “Cabrera”

(C.S.J.S.F.) en el ámbito local.

Seguidamente, y sin perjuicio de no existir

controversia -por la etapa procesal arribada- sobre la

necesidad de imponer sanción en el caso concreto, la Cámara

brindó una serie de fundamentos en orden a la finalidad de

la pena para el supuesto de un menor de edad, su

significación y las particulares características que guarda

la misma al resultar su destinatario un sujeto en

formación. En tal sentido, expresó que “...no se desconoce

la ideología que sustentara el Derecho de Menores en el

orden penal, siendo que aparece como una justicia de

excepción con ribetes preponderantemente tuitivos

tendientes a la recuperación individual y en el orden

social, exenta de espíritu vindicativo, por cuanto no se

trata de imponer una pena por la pena misma, ni por la mera

retribución; sin embargo se repara que se está frente a un

supuesto de menor punible, es decir respecto del cual la

legislación vigente prevé la aplicación de sanción bajo

ciertas condiciones que se han encontrado configuradas, lo

cual resulta a esta altura incontrastable aún para todas las

partes actuantes en el proceso”.

En línea con lo anterior, citó fragmentos

pertinentes de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la

Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing)

aplicables al caso de autos, relativas a la proporcionalidad

en la respuesta al delito, teniendo en cuenta sus

circunstancias y gravedad, las necesidades y circunstancias

del menor, como así también las de la sociedad (regla 1.7 y

punto 1.4 de los principios generales).

4.1. Luego de ponderar tales premisas, la Cámara

confirmó el monto impuesto en baja instancia, aunque por un

mecanismo sustitutivo de la aplicación de la pena de prisión

perpetua -descartada por los argumentos señalados-, y a ese

fin determinó la escala legal sobre la que debía fijarse la

sanción. En dicha labor, no convalidó el mecanismo adoptado

en baja instancia para llegar a ese resultado, exponiendo las

razones para decidir así, sin perjuicio de resaltar la

“...loable intención del A-quo de individualizar la pena

teniendo en cuenta las particularidades del caso y su

gravedad”.

Para confirmar el monto de pena dado, conforme la

interpretación de la jurisprudencia ya citada, concluyó que

la reducción a la tentativa que prevé el artículo 4 de la ley

22278 es una facultad de la jurisdicción incluso para

hechos como el juzgado en el presente, y que de dichos

fallos no surge la obligatoriedad de realizar esa operación

por ser el imputado un menor de edad. Mas justipreció -por

interpretación convencional y tal como sentara la Corte

nacional en “Maldonado”- que dicha respuesta punitiva debe

ser diferenciada e inferior a la que correspondería, en

igualdad de circunstancias, respecto de un adulto.

Expuso que aun en el caso hipotético de

entenderse que dicha reducción es imperativa para la

judicatura, se presentan aquí nuevas circunstancias que

ameritarían apartarse de esta interpretación

jurisprudencial que sostiene la recurrente, como resulta

ser el análisis de autos bajo la perspectiva de género

desarrollada en las anteriores instancias, por tratarse el

hecho juzgado de un “femicidio” y, por ende, la

operatividad que asumen las obligaciones contraídas por el

Estado al ratificar la “Convención de Belém Do Pará” (art.

7, inc. c).

Explicó que la pretendida reducción del monto de

la pena, a la hora de establecer la respuesta estatal,

tiene su razón de ser en la proporción que debe guardar la

sanción tanto con las circunstancias específicas del menor,

como con las particularidades del caso concreto y la

infracción cometida; y expresó que en el “sub examine” no

se observa ningún argumento al respecto que justifique tal

disminución.

Seguidamente, adujo que ante la ausencia de un

mecanismo sustitutivo previsto en la ley para casos como el

presente, debe acudirse a la escala prevista para el

homicidio simple -8 a 25 años de prisión, art. 79, C.P.-, al

juzgarse una figura calificada de la básica, la que queda en

pie al excluir la sanción absoluta prohibida

convencionalmente.

A partir de esa escala, la Alzada entendió que

debía partir el análisis acerca de si M.G. es merecedor de la

reducción facultativa del artículo 4 de la ley 22278, y a ese

fin valoró, en primer término, a la luz de las pautas de los

artículos 40 y 41 del digesto de fondo, las circunstancias

que agravan el reproche. Entre ellas, ponderó: a) que el caso

se trata de un homicidio agravado por “femicidio”, respecto

del cual Argentina asumió obligaciones frente a la comunidad

internacional, figura conminada con pena absoluta no

aplicable por ser menor el imputado, pero que alguna pauta

mensurativa le otorga al juzgador; b) la protección integral

-por leyes nacional 26061 y provincial 12967- hacia los

derechos del encartado, con proyección similar respecto de

los derechos de la víctima, por su condición de menor de edad

al tiempo del hecho y, por ende, destinataria de una especial

tutela estatal; c) se trata de un atentado contra una

mujer/menor embarazada, circunstancia que conocía el

justiciable; y d) el comportamiento seguido por el encartado

luego de perpetrar el hecho, al manipular el celular de la

víctima con ánimo de profundizar el estado de incertidumbre

en sus familiares y amigos ante su búsqueda.

 Tales circunstancias fueron las valoradas por la

Cámara, y así justificó que el hecho cometido supera con

creces no sólo el mínimo legal de la figura, sino también

el término medio de la escala, y de esa forma desestimó la

posibilidad de reducir la pena a aplicar conforme la

tentativa, tal como faculta el régimen penal juvenil.

Luego, consideró el Tribunal que no cabía

receptar la pretensión fiscal -monto de 23 años y 6 meses

de prisión conforme el mecanismo de determinación seguido

por el A quo-, valorando otras pautas que operan de modo

favorable para el imputado, tales como su actitud

colaborativa frente al proceso, su sujeción a las medidas

instrumentadas tanto cautelares como socioeducativas y su

posición admisiva de responsabilidad que permitió

esclarecer el hecho en lo que respecta a su intervención.

Por todos esos motivos, la Alzada estimó que el

monto impuesto lucía justo y equitativo frente al delito

cometido, como también frente a las circunstancias del

justiciable -conforme las pautas que rigen la C.I.D.N. y

las Reglas de Beijing-, propiciando asimismo en la

ejecución la continuidad de las medidas favorables que

viene desarrollando el encausado, su revisión periódica e,

incluso, su libertad anticipada, todo ello en el marco de

interpretación impuesto por el régimen especial minoril.

4.2. Con lo anterior, se advierte sin más que la

Cámara brindó de forma pormenorizada sobrados fundamentos,

diferenciando este caso con el trato que se da a los

mayores imputados, de conformidad con los estándares

internacionales, desde que justificó no sólo la necesidad de

aplicar pena -como se vio, aun ante la particularidad de que

dicho punto no resultaba materia controvertida en la

instancia apelatoria-, sino también la prescindencia de la

escala reducida de la tentativa.

Asimismo, valoró de qué manera resultaba adecuada

para promover la reintegración del entonces menor y explicó,

por último, cómo deberá efectivizarse su revisión periódica,

teniendo presente que las excepciones contempladas en la ley

24660 conforme el ilícito juzgado deberán ser interpretadas

en el marco de los parámetros específicos del régimen

especial que rige el “sub lite”.

Con tales argumentos, coincido con el señor

Procurador General, al no advertir que la interpretación dada

por el Tribunal del artículo 4 de la ley 22278 se encuentre

en pugna con la literalidad de la norma, ni con lo expuesto

por el Máximo Tribunal nacional in re “Maldonado”. En el

mismo sentido, entiendo que la labor de la Alzada se ajusta a

los parámetros sentados por esta Corte en “Cabrera”, en el

cual se reconoció que resulta facultativa para los

magistrados y que el juez debe exponer las razones que lo

llevan a aplicarla o a apartarse de la reducción prevista (A.

y S. T. 246, pág. 409).

4.3. Frente a estas premisas, como se adelantó, la

compareciente insiste con su postura, alegando que la Cámara

soslayó la especialidad que opera en la materia y efectuó una

interpretación jurisprudencial errónea. Mas no concreta una

crítica razonada de los argumentos brindados por la Alzada,

ni refuta idóneamente las consideraciones -bajo la

perspectiva que se invoca- que efectivamente dedicó la

sentencia confirmada y que, en definitiva, implicó una

respuesta punitiva estatal sustancialmente inferior a la

que le correspondería, en igualdad de condiciones, a un

adulto.

De este modo, no alcanza a persuadir que los

Judicantes hubieran decidido por fuera de los márgenes

razonables del ejercicio de la magistratura, teniendo en

cuenta la magnitud del hecho juzgado, las especiales

circunstancias del caso y -tal como cita la doctora

Hernández en su voto- la necesidad de armonizar todos los

valores en juego.

5. En conclusión, y conforme las consideraciones

efectuadas, se evidencia que la recurrente no acredita con

sus postulaciones los vicios que le endilga al fallo, ni

persuade de que la Alzada hubiera desbordado de manera

irrazonable las posibilidades interpretativas de las normas

aplicables en un apartamiento de los principios

constitucionales y convencionales imperantes en materia de

derecho penal juvenil, como genéricamente se invoca.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor

Spuler expresó idénticos fundamentos a los vertidos por el

señor Presidente doctor Falistocco y votó en igual sentido.

A la tercera cuestión -en consecuencia, ¿qué

resolución corresponde dictar?- el señor Ministro doctor

Erbetta dijo:

Atento al resultado obtenido al tratar las

cuestiones anteriores, corresponde declarar procedente el

recurso de inconstitucionalidad y, en consecuencia, anular la

determinación de la pena efectuada en la sentencia impugnada.

Remitir la causa al Tribunal que corresponda a los fines de

que la misma sea nuevamente juzgada conforme las pautas

sentadas.

Así voto.

A la misma cuestión, la señora Ministra doctora

Gastaldi, el señor Presidente doctor Falistocco y los señores

Ministros doctores Gutiérrez, Netri y Spuler dijeron que la

resolución que correspondía dictar era la propuesta por el

señor Ministro doctor Erbetta y así votaron.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que

antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia

RESOLVIÓ: Declarar procedente el recurso de

inconstitucionalidad y, en consecuencia, anular la

determinación de la pena efectuada en la sentencia impugnada.

Remitir la causa al Tribunal que corresponde a los fines de

que la misma sea nuevamente juzgada conforme las pautas

sentadas.

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto, firmando el señor

Presidente y los señores Ministros, de lo que doy fe.

 FALISTOCCO

ERBETTA GASTALDI

GUTIÉRREZ NETRI

(en disidencia)

SPULER

PORTILLA

Tribunal de origen: Jueces del Colegio de Cámara de

Apelación en lo Penal de Rosario, doctora Hernández y
doctores Ivaldi Artacho y Mascali.
Tribunal que intervino con anterioridad: Juez de Menores
de Venado Tuerto, doctor Prado.

REFERENCIAS:

Ministro Firmante: 27/12/2021 DR. ERBETTA

Ministra Firmante: 27/12/2021 DRA. GASTALDI
Ministro Firmante: 27/12/2021 DR. NETRI
Secretaria Firmante: 27/12/2021 DRA. PORTILLA

Se deja constancia que el presente acto jurisdiccional fue

firmado por los señores Ministros y por quien suscribe, en la fecha y
hora indicada en el sistema informático del Poder Judicial de la
Provincia, en forma digital (Ley Nacional 25506; Decreto Reglamentario
2628/02; Ley Provincial 12491 y Acordada CSJSF n° 42 punto 3 de fecha
11/10/06). Santa Fe, 27 de diciembre de 2021. FDO.: DRA. PORTILLA
(SECRETARIA)