2.
EL COMERCIANTE SOCIAL –SOCIEDAD MERCANTIL-:
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL
La primera forma de sociedad que pudo darse en la antigüedad fue la copropiedad que existía
sobre los bienes dejados por un jefe de familia, lo que a su fallecimiento eran explotados
comunitariamente por los herederos. El Código de Hammurabi, identificado como el cuerpo
legal de Babilonia, contiene una serie de normas para una especie de sociedad en la que sus
miembros aportan bienes para un fondo común y se dividen las ganancias.
En Roma la primera forma de sociedad que se dio fue en la copropiedad familiar, la que tenía
una proyección universal en cuanto a la responsabilidad frente a los terceros, porque
comprendía o comprometía la totalidad de los bienes patrimoniales.
En la Edad Media apareció institucionalmente la sociedad mercantil, y es usual el contrato de
commenda origen de las sociedades comanditarias.
2.2 DISTINCIÓN ENTRE ASOCIACIÓN Y SOCIEDAD
Tanto la sociedad como la asociación son manifestaciones de un mismo fenómeno asociativo,
pero con una trama orgánica diferente. Se puede decir que la asociación es el género y la
sociedad es la especie. La sociedad crea un vínculo que afecta a los socios entre sí,
equiparándolos cualitativamente, mientras que la asociación crea un vínculo entre los
asociados y la asociación.
El autor Mezger dice “La sociedad es algo entre los socios; la asociación es algo por encima de
los socios”
Conforme al sistema jurídico guatemalteco en el artículo 15 del Código Civil, la diferencia entre
una asociación y una sociedad se da en que la asociación no tiene finalidad lucrativa; mientras
que en la segunda, esta es la razón de su existencia. Pero, en la práctica puede suceder que
una asociación practique actividades lucrativas, situación que podría confundir no obstante lo
que en claro deja el Código Civil.
Si una asociación obtiene lucro o ganancia, no se reparte entre los asociados, sino que sirve
para aumentar el patrimonio propio de la asociación y para el cumplimiento de los fines que
motivaron su fundación. Ambas pueden lucrar pero en la sociedad es para los socios y en la
asociación es para esta.
2.3 SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL: DIFERENCIAS
Debido a que no existe una definición en el Código de comercio de lo que es una sociedad
mercantil, mientras que en el Código Civil si se establece una definición de sociedad en forma
general se debe de establecer la diferencia entre ambas. Para ello se establecen tres criterios
en la doctrina los cuales son:
a) Criterio Profesional: Conforme a este criterio, una relación jurídica tiene naturaleza mercantil
cuando el sujeto que interviene tiene la calidad de comerciante según cada sistema jurídico.
Una sociedad es mercantil porque tiene la calidad profesional de comerciante, en cambio, la
civil, no la tiene.
b) Criterio Objetivo: La diferencia entre la sociedad civil y la sociedad mercantil depende aquí
de la naturaleza jurídica de los actos que cada una realice. Si en una sociedad su objeto social
lo constituyen actos calificados por la ley como actos de comercio la sociedad es mercantil, en
caso contrario, la sociedad es civil.
c) Criterio Formal: La Ley mercantil establece una serie de tipos de sociedades consideradas
de naturaleza mercantil fuera de cualquier otra calificación o circunstancia especial. Al
celebrarse el contrato de sociedad, si en el contexto del instrumento público se adopta una de
las formas establecidas en el Código de Comercio, la sociedad es mercantil, de lo contrario la
sociedad será civil. Se debe de buscar la diferencia en la constitución de la sociedad, si es
conforme el Código de comercio o al Código Civil, siendo irrelevante la actividad a la que se
dedique.
El Derecho Mercantil guatemalteco sigue esta tendencia, la cual se traduce en el artículo 3 del
Código de Comercio y se complementa con el artículo 10. Asimismo esto tiene efectos en el
ámbito registral pues las sociedades mercantiles se inscriben en el Registro Mercantil y las
civiles en el Registro Civil.
2.4 LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO PERSONA Y COMO CONTRATO:
Algunas personas exponen la discrepancia en cuanto a si la sociedad mercantil es un contrato
o si la sociedad es una persona jurídica y el contrato es el medio para crearla.
Según Ernesto Viteri la sociedad en general es una personalidad jurídica de conformidad con
los artículos 15 inciso 4 del Código Civil; “son personas jurídicas: ... 4) las sociedades...“. Si las
sociedades son personas jurídicas, no puede a su vez ser contratos, si las sociedades son o
pueden ser sujetos de derecho, no pueden ser también “un convenio que produce o transfiere
obligaciones y derechos”. No se puede confundir un sujeto de derecho (sociedad), con un
medio jurídico del que disponen los sujetos para adquirir o transferir obligaciones y derechos
(contrato).
Es más lógico considerar a la sociedad como persona jurídica, creada en virtud de un contrato,
ya que mediante la convención de las partes e intervención del Estado, ese particular contrato
no sólo tiene efectos creadores de obligaciones y derechos, sino resulta también en el
nacimiento de un nuevo sujeto de derecho (persona jurídica).
El Código de Comercio es claro en su artículo 14 en señalar que poseen personalidad jurídica
las sociedades. Esta personalidad jurídica es resultante de un contrato.
Dejando por un lado momentáneamente las cuestiones doctrinarias, todas las sociedades
organizadas bajo forma mercantil tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su
objeto. -3 CCOM-
2.5 DEFINICIÓN DE SOCIEDAD MERCANTIL:
Agrupación de personas que aportando bienes a un patrimonio común, se unen con el mismo
fin lucrativo, por medio de un contrato se organizan bajo forma mercantil para ofrecer al público
bienes o servicios, haciendo de ello su actividad profesional y obtienen el reconocimiento como
persona jurídica distinta a la de sus socios individualmente considerados.
La anteriormente mencionada es la típica definición de sociedad mercantil que tradicionalmente
se ha asumido como válida, sin embargo, a la luz de las reformas introducidas al Código de
Comercio (mediante el Decreto Legislativo 20-2018), ha de entenderse que la misma también
puede estar conformada por una sola persona (sociedad de emprendimiento, 1040 CCOM); de
esa cuenta, la definición actualizada de sociedad mercantil ha de abarcar los supuestos en los
que dichas entidades se conforman por una o varias personas, como a continuación se plantea.
La sociedad mercantil es una entidad conformada por una o más personas que aportan o
destinan bienes a un patrimonio común para ofrecer al público bienes o servicios, y por medio
de un contrato se organizan adoptando una de las formas societarias previstas en la ley,
obteniendo el reconocimiento del Estado como persona jurídica; haciendo de ello su actividad
profesional, lo cual concretan con fin de lucro, para obtener ganancias y repartírselas.
Respecto a la última definición, es importante resaltar que la misma pretende tener un enfoque
que no solamente contenga los aspectos propios de ese fenómeno societario, sino que éste se
centre para una mayor comprensión, en todas las actividades partiendo desde cero para
conformar una sociedad mercantil hasta que la misma se encuentra en funcionamiento. Así las
cosas, puede observarse en tal definición que:
a) Primeramente se alude a que se encuentra conformada por una o más personas; pues como
ya fue anotado actualmente las sociedades mercantiles en Guatemala pueden estar
conformadas por una sola o varias personas –según estas lo determinen-; así, lo primero que
debe existir para que surja una sociedad es la voluntad de una o más personas con capacidad
legal, que decidan conformar una sociedad y reunidas o dispuestas, acuerdan los aspectos que
en seguida se mencionan.
b) Para que funcione la sociedad será necesario un capital social, de manera que ello no es
posible sino con la aportación que realice el individuo que conforma la sociedad mercantil o
quienes pretenden ser socios de la misma, para ello aportan o destinan bienes a un patrimonio
común, siendo éstos bienes los que constituirán el capital social con el cual se realizarán las
actividades que se decida sean aquellas a las que se dedicará la sociedad.
c) Una vez establecido si es un individuo o varios los que conformarán la sociedad, sumando
los bienes que se aportan al capital social, surge la decisión de a qué actividad económica o
mercantil se dedicará la sociedad; por ello, aparece reflejado en la definición que ello se
realizará para ofrecer al público bienes o servicios, es decir el objeto de la sociedad.
d) A continuación, se tiene que por medio de un contrato se organizan adoptando una de las
formas previstas en la ley; ello porque, con excepción de la sociedad de emprendimiento –para
cuyo caso existe un contrato social de constitución que se firma electrónicamente-, las otras
formas societarias para su formalización requieren la celebración de un contrato contenido en
escritura pública, y deberán adoptar una de las 6 formas previstas en la ley en el artículo
10CCOM.
e) Una vez establecido lo anterior, debe realizarse el trámite de inscripción ante el RM para que
la sociedad pueda obtener el reconocimiento del Estado como persona jurídica y así actuar en
el mundo del derecho y realizar el giro habitual de sus actividades.
f) Al obtener el reconocimiento como persona jurídica, la sociedad podrá entrar en funciones y
entonces, del objeto de la sociedad estará haciendo de ello su actividad profesional.
g) Ya en pleno desarrollo de sus actividades, estas las concretan con fin de lucro y todo ello se
hace para obtener ganancias y repartírselas.
2.6 ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL
2.6.1 Elementos personales
El elemento personal de la sociedad mercantil lo constituye la persona individual o jurídica
llamada “socio”. En diversas legislaciones, así como en la nuestra se exige que exista
pluralidad de personas para formar la sociedad –con excepción de la sociedad de
emprendimiento-, ya que una sociedad unipersonal como lo sugieren algunos autores no podría
darse en el Derecho guatemalteco debido a que no lo permite el concepto legal y además
porque la concentración de capital en un solo socio es causa de disolución de la sociedad –
situación que ya ha sido “superada” por la reforma legal que introdujo la sociedad de
emprendimiento-.
2.6.2 Elementos patrimoniales
Patrimonio y capital
La sociedad para cumplir su objetivo necesita de un fondo propio, el que se forma con los
aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social
El capital social, constituye la suma de los aportes de bienes dinerarios o no, con los que los
socios contribuyen a la sociedad para el desarrollo de sus actividades. En palabras sencillas,
constituye el capital semilla o inicial –suma de los bienes que los socios aportan- del que
dispone la sociedad para realizar su gestión o los montos que con posterioridad a su fundación,
los socios contribuyan a título de aporte. Generalmente se trata de una cifra o expresión de
valor monetario fijo cuya certeza, en cuanto al monto, es una garantía para terceros que
contratan con la sociedad y para la sociedad misma. Aumentará o disminuirá conforme a
procedimientos estipulados en la ley (aumento o reducción de capital).
El patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de la
empresa y se modifica constantemente, según el éxito o el fracaso de la gestión económica de
la empresa.
Diferencias entre el capital social y el patrimonio social
CAPITAL SOCIAL PATRIMONIO SOCIAL
Suma de los aportes hechos por los socios Monto conformado por bienes, derechos y
obligaciones de la sociedad
Cifra generalmente fija Cifra que puede ser variable
Aumenta o disminuye conforme a Su modificación depende del éxito o fracaso
procedimientos estipulados en ley (aumento o de la gestión económica de la empresa
reducción de capital)
Visto lo anterior, al momento de fundar la sociedad el capital social y el patrimonio social
coinciden en su monto, sin embargo, luego que la sociedad ha nacido y se pone en
funcionamiento la buena o mala gestión de sus actividades incidirá directa mente en su
patrimonio social –aumentándolo o disminuyéndolo- dependiendo del funcionamiento social en
el cual se obtendrán ganancias o pérdidas; en tanto, el capital social permanece en principio
inalterable y ajeno al resultado de la actividad social y solo podrá variar en atención al aumento
o reducción que del mismo acuerden los socios cumpliendo las formalidades legales.
Debe considerarse, por supuesto, que existe una interrelación entre el capital social y el
patrimonio social, la que nos permitirá establecer la situación económica real de la sociedad. Si
el patrimonio social es mayor al capital social, hablaremos de una buena gestión social; por el
contrario, si el patrimonio es menor que el capital social, habrá pérdida en la gestión y mostrará
que los negocios han absorbido parte de los bienes que los socios aportaron a la sociedad –
capital social-, así puede verse que el art. 237.4p CCOM señala que es causa de disolución
total de la sociedad el que haya pérdida de más del 60% del capital pagado.
2.6.3 Elementos del contrato de sociedad mercantil
Para que el contrato de sociedad reúna las condiciones normales de existencia y validez,
precisa
que haya consentimiento y objeto; que el motivo o fin sea lícito, y que se cumplan los requisitos
de
forma que la ley dispone.
a) Consentimiento: Es la manifestación de voluntad por la que se exterioriza el acuerdo de
poner en común con otras personas, recursos o esfuerzos para la consecución de un fin común
determinado, así como la conformidad con las bases establecidas para ello. Para que haya
consentimiento precisa que la declaración de voluntad sea emitida por persona capaz de
hacerlo, que no este afectada de vicios capaces para invalidarla.
b) Objeto: Es la cosa que el socio debe dar, sea aportación de dinero o de especie, o el hecho
que el socio debe hacer, en las aportaciones de trabajo. Objeto del contrato de sociedad es,
pues para nosotros, la aportación de los socios.
c) Causa: finalidad que persiguen las partes, es decir, el fin común de carácter económico, que
se traduce en una participación en los beneficios y pérdidas.
d) Forma del contrato: Se requiere que el contrato mercantil se otorgue ante notario y que en la
misma forma se hagan constar las modificaciones del mismo. El contrato deberá inscribirse en
el Registro Mercantil. Arts. 16 y 17 CCOM; 46 al CNOT. *La excepción lo constituye la sociedad
de emprendimiento, arts. 1042 y 1043CCOM
Personales: Socios y Sociedad
Reales: capital, reservas y aportaciones
Funcionales: Sistema de administración y de nombramiento de administradores, sistema de
liquidación y de nombramiento de liquidadores, distribución de utilidades y casos de disolución
