La complicidad primaria en el Derecho

Penal peruano: ¿es necesaria?

David ROSALES ARTICA[*]

I. Planteamiento

Cuando se aborda el tema de las formas de intervención en un hecho punible,

-

estructuración del comportamiento penalmente relevante a título de autor: la

autoría directa, la autoría mediata y la coautoría. Por su parte, en el segun-

un “hecho ajeno”: la instigación y la complicidad[1].

Sin embargo, en el marco del Derecho Penal peruano (artículo 25) –y así tam-
bién en el español (artículos 28 literal b y 29)– legalmente se reconoce la

[*] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con estudios de Maestría con mención en

[1]
reconocen al encubrimiento como tercera forma de participación criminal junto a la inducción y la
-
lativa, en la cual se optaba por un punto de vista contrario, es decir, concebir al encubrimiento como
participación
propia e impropia. Así, por ejemplo, ANTÓN ONECA, José. Derecho Penal. 2ª edición. Akal, Madrid,
1986, p. 454; sobre la base de la regulación de la autoría y la participación previa al vigente CP español

agrupaba a la inducción, la complicidad necesaria y la complicidad; mientras que la segunda estaba

-
cipación después de ejecutado el delito, o sea por no ser verdadera participación”.

típica autónoma, la que se encuentra en relación con la comisión de un hecho punible previo (artículos

que dicho hecho pueda ser descubierto o para evitar la investigación del mismo o para eludir la captura
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

-
bas por un criterio netamente cualitativo, a saber, el nivel de relevancia del

suceso en el cual interviene y también por uno de corte cuantitativo, pues

el cómplice primario, a pesar de ser un mero partícipe en un “hecho ajeno”,

en nuestro derecho positivo junto con las tres formas de autoría y la insti-
-
fo del artículo 25 del CP) y una secundaria

consecuencias económicas del mismo.

implica entender, en sentido inverso, que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva debe

intervenir en un delito con posterioridad a su ejecución, pues tal como lo señaló MEZGER, Edmundo.
Derecho Penal. Libro de estudio. Tomo III. Parte Especial. Traducción de la 6ª edición alemana por
-
renciación entre participación y favorecimiento, es por lo general, saber si el hecho precedente ha sido
consumado”, ya que el encubrimiento (o “favorecimiento” en los términos de MEZGER) requiere un
hecho precedente; mientras que la participación un hecho inminente.

primero, las conductas de encubrimiento o de favorecimiento mediante comportamientos posejecuti-

aunque no culpable, es decir, se requiere la presencia de una accesoriedad limitada (acerca de la rele-
vancia de la accesoriedad en el encubrimiento, Cfr. GILI PASCUAL, Antoni. “Consideraciones sobre
el concepto de accesoriedad en el encubrimiento”. En: CPC. N° 61. Edersa, Madrid, 1997, p. 183),

manera, en el supuesto en el que falte esta atribuibilidad respecto de uno de los sujetos que intervienen

encubridor, no precisa ser un conocimiento cabal del hecho, pues basta con que este comprenda, como
límite inferior, los rasgos esenciales del hecho previo que se quiere encubrir), es decir, que se requiere
animus adjuvandi y la

encubridor no debe de haber intervenido en el delito previo ni como autor ni como cómplice (de donde

delito –tal como señala la doctrina mayoritaria– haya sido pactada previamente, de tal manera que per-

Revista Jurídica del Perú. Tomo

81. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 159-168 y “Consideraciones en torno al bien jurídico protegido
en los delitos de encubrimiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 109. Año 13. Gaceta Jurídica,
Lima, 2007, pp. 199-207.
 DAVID ROSALES ARTICA

gestionar su concreción, siendo diversos los intentos desplegados hasta aho-

ra por la doctrina y la jurisprudencia penales a tales efectos. Ello es así, por-
que nos encontramos –siguiendo en esto a P A
intervención criminal que parece estar a mitad de camino entre la autoría y la
participación”[2].

composición de la complicidad primaria –mayormente planteada en la doctri-

-
-
-
-

punible y, a partir de ello, conocer la forma de su estructuración. Sin embar-

-
nalidad han ofrecido respuestas que puedan aclarar el panorama, estando aún
-

-
da, siendo necesario un cambio de perspectiva metodológica.
Ahora bien, constituyendo un dato cierto que la complicidad primaria es legal-
mente reconocida –por citar algunos casos– en el derecho positivo peruano y es-
pañol, lo primero que se demanda –de lege lata– es establecer una delimitación

la complicidad secundaria (limitación mínima). Así, por ejemplo, si se pregun-

ta si es coautor, cómplice primario o secundario, el empleado X que le entrega a

puede subsumirse o no como un supuesto de coautoría.

En tal sentido, corresponde recordar el tratamiento actual y dominante de la
coautoría como dominio del hecho funcional, es decir, que alguien es coautor,
-
tir de la división del trabajo e interviene durante la fase de ejecución de este
con un aporte esencial o relevante –desde un punto de vista objetivo– para su

un acuerdo común o decisión conjunta en el marco de un plan global delictivo

[2] PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal.
Comares, Granada, 1998, p. 327.
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

composición del dominio del hecho funcional y no comparta las caracterís-

mero partícipe (instigador o cómplice) en un “hecho ajeno”. Así, en nuestro

ejemplo, el empleado X al no participar de determinados elementos propios
del dominio del hecho funcional (v. gr., no interviene durante la fase ejecutiva
del ilícito), no puede ser coautor, quedando solamente la posibilidad de darle
un tratamiento penal a título de cómplice primario o secundario.
Precisamente, a continuación vamos a presentar la manera en la que ambas
formas de complicidad criminal punible son diferenciadas a nivel doctrinal y
jurisprudencial, ya sea en el Derecho Penal nuestro o el español.

II. La complicidad delictiva

1. La accesoriedad de la participación criminal

A nivel de la doctrina penal, es usual sostener que las formas de participación
tradicionales como la inducción y la complicidad, entrañan la intervención de
determinados sujetos en un “hecho ajeno”, es decir, se trata de comportamien-
tos accesorios al principal llevado a cabo por el autor, lo que permite conside-
rar la actuación de los partícipes como un “agregado”[3]; pues como ha puesto de
Bockelmann, “la participación es, necesariamente, accesoria; es de-

.
[4]

estrechamente vinculada a los planteamientos de Karl Von Birkmeyer. Para

este autor, “las conductas de participación por sí solas consideradas equi-
valen, objetiva y subjetivamente, a meros actos preparatorios y son iguales
que estos, jurídico-penalmente irrelevantes, en tanto el legislador no los con-
delicta sui generis”, en tal sentido, los partícipes

[3] OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio y HUERTA TOCILDO, Susana. Derecho Penal. Parte
General. 2ª edición, Editor Rafael Castellanos, Madrid, 1986, p. 507.
[4] Cfr. BOCKELMANN, Paul. Relaciones entre autoría y participación. Abeledo-Perrot, Madrid, 1960,
p. 7; PEÑARANDA RAMOS, Enrique. La participación en el delito y el principio de accesoriedad.
Manual de Derecho Penal. Parte
General La autoría y la par-
ticipación criminal
 DAVID ROSALES ARTICA

“siempre toman prestada su punibilidad de la conducta delictiva ajena”[5].

Efectivamente, la participación entraña la intervención en una infracción pe-
nal, con un comportamiento cuya relevancia jurídico-penal depende de forma

doctrina dominante se decanta por admitir la vigencia del principio de acce-

-
-
tencia de un hecho ajeno o lo que es lo mismo, se requiere dependencia en la
conducta del partícipe respecto a la conducta del autor[6]. En efecto, una de las
mayores ventajas que ha ofrecido el principio de accesoriedad desde su for-
-
te y, de esta manera, hacer que el tratamiento de la intervención en el delito
se articule adecuadamente con los postulados del Derecho Penal propio de un
-
-

. [7]

De esta manera, la participación criminal ha de implicar la conformación de

un tipo de responsabilidad indirecta o vicarial[8], en tanto, se trata de un con-
cepto secundario o de referencia frente a la autoría. Por consiguiente, no hay
participación sin referirse al mismo tiempo a aquello en lo que se participa[9].
Con tal entendimiento de la accesoriedad, lo que se pretende es hacer notar
-
den de la conducta del autor principal del hecho delictivo, de manera que pue-

de estos últimos no se mide según el hecho cometido, sino conforme al he-

Jes-
check/Weigend, al señalar que: “la participación no es portadora por sí mis-
ma del pleno contenido de injusto, sino que lo adquiere del hecho ajeno”[10].

[5] Citado por GÓMEZ GONZÁLEZ, Orlando. Participación criminal: Análisis doctrinal y jurisprudencial.
Dykinson, Madrid, 2001, p. 118.
[6] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 623.
[7] Cfr. GÓMEZ GONZÁLEZ. Ob. cit., pp. 127-129.
[8] Cfr. PEÑARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 239.
[9] Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR, José M. (Director) y PÉREZ ALONSO, Esteban J. (Coordinador). Derecho
Penal. Parte General. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 729; BLANCO CORDERO,
Isidoro. Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito.
Comares, Granada, 2001, p. 16.
[10] Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción
de Miguel Olmedo Cardenete. 5ª edición, Comares, Granada, 2002, pp. 706-707.
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

En tal sentido, sobre la base de su origen e inspiración liberal, el principio de

-
tación de la responsabilidad jurídico-penal , ya que las conductas de los par-
[11]

tícipes no poseen autónomamente relevancia penal alguna, sino que su régi-

men jurídico se encuentra en estricta dependencia o subordinación con el he-
cho principal (el hecho punible) en el que han tomado parte; lo que supone,
asimismo, reconocer que los partícipes actúan en hechos ajenos y que, por tal
motivo, no se les imputa aquellos como propios[12] -
-

ahí que el principio de accesoriedad[13], sirva para demostrar que el castigo

punibilidad.
-

la doctrina de la intervención en el delito, a asociar la idea de la dependencia

del hecho del partícipe con respecto al del autor o denominado también “he-
cho principal”[14]
-
plir aquel, para que también el partícipe pueda ser considerado responsable
G G -

hecho principal”[15].
La mayor parte de las opiniones doctrinales establece que para relacionar ade-
cuadamente el hecho del autor con el del partícipe, concurrentes en la reali-

-
nible del autor desencadene la punibilidad de los partícipes (que se denomi-
na accesoriedad cuantitativa
de los elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) que de-
ben constituir objeto de referencia para las conductas de participación (que se

[11] Cfr. PEÑARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 336; ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit.,
p. 703.
[12] Cfr. OLMEDO CARDENETE, Miguel. La inducción como forma de participación accesoria. Edersa,
Madrid, 1999, p. 212.
[13] Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8ª edición, de F, Montevideo-Buenos Aires,
-
pación.
[14] Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 729.
[15] GÓMEZ GONZÁLEZ. Ob. cit., p. 129.
 DAVID ROSALES ARTICA

designa como accesoriedad cualitativa). Con ambos criterios, lo que se pre-

-
[16]
. A continua-
ción, vamos a indagar en el contenido de ambos factores de limitación la res-
ponsabilidad de los partícipes.

1.1. La accesoriedad cuantitativa o externa de la participación

La denominada accesoriedad cuantitativa es la que toma en consideración
-
pal, para que una conducta de participación sea relevante penalmente. Es opi-
nión dominante, que esta forma de accesoriedad requiere que el hecho prin-
-
mo [17]

su propia actuación a una etapa de ejecución que se considera ya injusto pu-

nible, es decir, ha arribado a la fase de tentativa[18] (artículo 16 del CP perua-
-
-
-
ción en un delito intentado. Sin embargo, si la acción principal ni siquiera ha

[16] Para SANCINETTI, Marcelo. “El ilícito propio de participar en el hecho ajeno. Sobre la posibilidad de la
Ilícito personal y participación. 2ª edición, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2001, pp. 59-61 y 90; estas dos nociones de la accesoriedad se encuentran relacionadas,

idea de la autonomía de la participación, llega a sostener que: “desde el punto de vista de una teoría de
la responsabilidad que se base en el quebrantamiento de una norma de conducta que sirve de modelo del

dirigida personalmente al partícipe, él infringe el precepto por su comportamiento individual”.

[17] Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 730.
[18] En este sentido, JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la impu-
tación
Marcial Pons, Madrid, 1997,
participación se unen las aportaciones de todas las personas en un suceso delictivo que recorre unita-
riamente los estadios de la preparación y de la tentativa (consideración global), es decir, no separada-

cuantitativo del hecho en su conjunto, es decir, como si un solo autor lo ejecutara todo”.
Cfr., también, ROBLES PLANAS, Ricardo. La Participación en el delito: Fundamento y Límites.
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, p. 175; para quien la accesoriedad cuantitativa hace referencia
a que el castigo de la participación depende de la continuación por parte del autor de la acción que ha
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

, [19]

Octavio de Toledo y Huerta Tocildo, “se

participa puniblemente en la ejecución, no en la preparación de esta”[20].

Efectivamente, el partícipe interviene en un hecho injusto solo cuando el au-

tor inicia con los actos ejecutivos de un delito, tomando en consideración que
la responsabilidad penal lo es por el hecho. Precisamente, tal requerimiento

o favorecimiento que se lleven a cabo durante la etapa de preparación de un

ilícito penal. Así, por ejemplo, si un sujeto le entrega a otro un revólver para

-
titativa, entonces, es un requisito derivado del principio del hecho que debe
respetar todo Estado de Derecho[21].

1.2. La accesoriedad cualitativa o interna de la participación[22]

Esta accesoriedad hace referencia a los elementos del delito que deben con-
currir en el hecho principal llevado a cabo por al autor, para que se pueda
-
-
sariamente se encuentra el hecho del partícipe con el ejecutado por el autor
principal, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias nacional[23] [24]

[19] Derecho Penal. Parte General 2. Traduc-

p. 463 §53 Nº 2.
[20] OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 425. Así también, GÓMEZ GONZÁLEZ.
Ob. cit., p. 115.
[21] Cfr. ROBLES PLANAS. Ob. cit., p. 221.
[22] En la doctrina penal peruana, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General.
-
cipio de accesoriedad; mientras que la cuantitativa lo hace dentro del, por él denominado, principio

[23] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 584;
PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. 1ª reim-
presión de la 3ª edición, Grijley, Lima, 1999, pp. 350 y 352; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte
General
1110; BRAMONT ARIAS, Luis Alberto. Derecho Penal peruano. Ediciones jurídicas Unife, Lima, 2004,
pp. 419-420; ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal. Jurista editores, Lima, 2004, p. 193.
[24] Cfr. PEÑARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 255; BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal.
Parte General. 5ª edición. Akal, Madrid, 1998, pp. 379-380; GÓMEZ GONZÁLEZ. Ob. cit., pp. 127 y
131; OLMEDO CARDENETE. Ob. cit., pp. 208 y 215; OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO.
Ob. cit., p. 509; ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 731; BUSTOS RAMÍREZ,
 DAVID ROSALES ARTICA

han adoptado una de las cuatro formas de accesoriedad que fueran

planteadas por M Ernst Mayer [25], esta es la denominada accesoriedad

Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Trotta,

Madrid, 2006, p. 407.
[25] Para este autor, junto con la accesoriedad limitada, los otros criterios que conforman el esquema del
principio de accesoriedad vigente hasta hoy y que, por su propia esencia, es graduable son:
a) Accesoriedad mínima.
De acuerdo con esta, el hecho principal solo requiere ser típico. Por consiguiente, la participación

es solo un indicio del injusto (ratio cognoscendi). Efectivamente, la aceptación de la accesoriedad

mínima implicaría arribar a conclusiones erróneas, pues se ampliaría la punibilidad de los partí-
cipes a hechos que si bien son típicos, no necesariamente han de resultar ser contrarios a Derecho
(v. gr., castigar por participación criminal a quien prestó a otro un bate de béisbol para que se de-

DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 507.

En la doctrina española, CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. III.

accesoriedad mínima por considerarlo coherente con la concepción personal de lo injusto y por no
suponer la admisión de un tipo de lo injusto independiente de la participación, ni la consideración de
la participación como un delito autónomo. Para salir al frente de las críticas que sostienen que con la
accesoriedad mínima la participación sería punible incluso en los supuestos donde concurre una causa

del autor y el partícipe lo sabe. En ese caso falta en la conducta del partícipe el desvalor de la acción”.

y HORMAZÁBAL MALARÉE. Ob. cit., p. 409; ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO.

Ob. cit., p. 731; CEREZO MIR. Ob. cit., p. 230; OLMEDO CARDENETE. Ob. cit., p. 206; LÓPEZ

BARJA DE QUIROGA, Jacobo (Coordinador). Comentarios al Código Penal. Tomo 1. Bosch,

Barcelona, 2007, p. 405.

vigencia en Alemania, ello debido a que en el modelo causalista imperante por entonces, el dolo
radicaba en la culpabilidad y su presencia era imprescindible a efectos de fundamentarla. Quienes
entendían la punibilidad de la participación sobre la base de este criterio, requerían que el autor
haya obrado típica, antijurídica y culpablemente, esto es, con responsabilidad plena, salvo el su-

En la doctrina penal, MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 487 y 488 §53 Nº 97; se muestran
-
-

actuado con responsabilidad por el hecho. La posibilidad de la participación se debe descartar en

todos los casos en que el autor principal haya actuado en una situación de necesidad reconocida y

-
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

limitada[26] de la participación. De acuerdo con esta, para la punibilidad de

injusto, esto es, un hecho
principal típico y antijurídico.

GARCÍA CAVERO. Ob. cit., p. 586. Para este autor, la accesoriedad cualitativa implica que el autor

quebrantado su rol de ciudadano, “lo que presupone evidentemente la capacidad de culpabilidad del
autor”. De esta manera, si quien lleva a cabo la ejecución del hecho principal es un inculpable, “el

asigne la competencia por lo que realice el inculpable”.

-

personal y no tiene por qué afectar al acto típico e injusto en el cual el partícipe ha colaborado. Por lo
cual, si un menor de edad comete un delito contando con la complicidad de un sujeto imputable, se

culpable, con lo cual no recae impunidad en quien intervino sin ser menor de edad. En este sentido,

lo injusto cometido por el autor y no en la culpabilidad”. Véase también, MIR PUIG. Ob. cit., p. 402
p. 381. Estos autores consideran que la culpabilidad es una cuestión
personal de cada sujeto y, por lo tanto, que falte esa atribución en uno de los que toman parte en un
ilícito penal solo puede afectarle a él. De esta forma, no se quiebra la relación entre el hecho y los

c) Hiperaccesoriedad.
La comunicabilidad de las
circunstancias y la participación delictiva. Civitas, Madrid, 1995, pp. 133-134; por lo general, esta
forma de accesoriedad ha estado sometida a dos tipos de interpretaciones: por un lado, se dice que

condiciones que determinan la punibilidad del autor. Por otro lado, también se la ha entendido
como sometimiento del partícipe a las cualidades personales del autor, de tal manera que las cir-

perjudican al partícipe.

el requerimiento de culpabilidad y punibilidad en el autor de una infracción penal como condición

-
nentemente personal y no tienen por qué afectar al acto típico e injusto en el cual ha intervenido el
partícipe. Inclusive, el requerimiento de punibilidad puede estar ausente, por ejemplo, cuando sea
preciso el cumplimiento de una condición objetiva de punibilidad. Por último, tampoco cabe hacer
depender la responsabilidad del partícipe de las circunstancias agravantes o atenuantes que inciden
en el autor, pues estas solo afectan a aquellos sujetos en quienes concurran (artículo 26 CP peruano).

ocurre cuando las circunstancias personales han pasado a constituir parte del injusto, como sucede,
por ejemplo, en el parricidio. Las consideraciones sobre este problema no pueden ni pretenden ser
abordadas en este estudio. Al respecto, BUSTOS RAMÍREZ. Ob. cit., pp. 475-477.
[26] En doctrina se le denomina también “accesoriedad media”. Cfr., QUINTERO OLIVARES. Ob. cit.,
p. 623.
 DAVID ROSALES ARTICA

Una de las principales consecuencias a las que se arriba con el empleo del cri-
terio de la accesoriedad limitada –que aparentemente se adapta mejor al de-
recho positivo peruano– es que posibilita evitar la impunidad del partícipe,
-

Bus-
tos R

lo que es un injusto (un delito) y la otra porque parte de algo que todavía no
es un injusto (delito)”[27].

2. La complicidad
-
, la complicidad implica un comportamien-
[28]

-
plicidad es designado a través de la noción de “prestación” , la que entra-
[29]

la ejecución de un delito[30]. Asimismo, como ha manifestado acertadamen-

te Köhler, “a diferencia de la coautoría determinada mutuamente y la instiga-
ción determinada unilateralmente, la complicidad requiere de la autónoma de-
cisión adoptada por el autor principal”[31]. En efecto, para la opinión doctrinal
dominante el cómplice pone su aporte solo como medio subordinado al he-
cho ajeno, incluso cuando es indispensable en el caso concreto[32]. En tal sen-

de un hecho punible por parte de otro, siendo los requisitos para que pueda

[27] Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 1ª reimpresión de la 4ª
edición. PPU, Barcelona, 1994, p. 474.
[28] Cfr. GARRIDO MONTT, Mario. Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1984, p. 339.
[29] Cfr. ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat.
Beck, München, 2003, p. 192 § 26 Nº 183.
[30] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 628; GARCÍA CAVERO. Ob. cit., p. 591.
-

y doloso” (ROXIN. Strafrecht. Band II. p. 192 § 26 Nº 183); “cooperador o cómplice, en sentido amplio,
p. 387);

cometido por otro” (DONNA. Ob. cit., p. 107); “(l)a complicidad es la forma subordinada de fomento
(“fomentar”) a la resolución autodeterminada de otro de cometer un delito, ya sea en su preparación
o ejecución” (KÖHLER, Michael. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berlin, Heidelberg, Springer-Verlag,
New York, 1997, p. 532); “complicidad es la cooperación dolosa en un hecho punible cometido dolosa-
mente por otro” (MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit., p. 452 §50 Nº 1).
[31] KÖHLER. Ob. cit., p. 532.
[32] Ídem.
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

principio de accesoriedad y la actuación

dolosa del cómplice.
Ahora bien, desde el punto de vista de la composición objetiva de la compli-
cidad (y vale lo mismo para la complicidad primaria y secundaria), esta se ca-

de un hecho punible por parte del autor. Hay que precisar, empero, que nin-
guno de los preceptos legales destinados a regular la complicidad delictiva,

con el autor. No obstante ello, a nivel de la doctrina penal se reconoce que tie-
material, sino también es po-
psíquicos . Respecto a los primeros, se sostiene que
[33]

se pueden resumir en el hecho de “dar o hacer” algo, esto es, la entrega de de-
-

ejemplo: actuar de “campana”). En lo que concierne a los segundos[34], estos

-

hecho punible (por ejemplo: indicar donde se guardan joyas o dinero, cómo
abrir cajas fuertes, la prestación de consejos o la asesoría técnica o profesio-
nal). A pesar de la notoria distinción entre ambas formas de colaboración, es
-
can tan juntos que sea difícil diferenciarlos. Así, por ejemplo, cuando un suje-
to (cómplice) entrega a otro (autor) un instrumento, el cual si bien este último
[35]
.
No podemos dejar de mencionar aquí, que constantemente se plantean pro-
blemas en torno a la denominada complicidad psíquica, es decir, aquella que

[33] Cfr. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387; OCTAVIO DE TOLEDO, HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p.
546; DONNA. Ob. cit., p. 108; BLANCO CORDERO. Ob. cit., p. 18; MUÑOZ CONDE, Francisco y
GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 7ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 444; BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE. Ob. cit., p. 413; ZUGALDÍA
ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., Derecho Penal alemán. Parte
General
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 143; MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 452
pp. 744-745;
Derecho Penal. Parte General I. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p.
p. 348; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN,
Derecho Penal. Parte General. 5ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 760.
[34] DONNA. Ob. cit., p. 108; denomina la prestación de una colaboración no material como “complicidad
intelectual o psíquica”.
[35] Cfr. MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit., p. 452 §52 Nº 2.
 DAVID ROSALES ARTICA

comisión del delito (es claro que no podría admitirse complicidad, cuando un
sujeto con su comportamiento genera la resolución criminal en otro, pues esto

-
-
-
-
mo, si no hubiese contado con el apoyo psicológico de otro sujeto (el cómpli-
-
-
caciones recibidas o le sobraba valor para cometer el delito [36]

complicidad, pues a decir de C M -

conducta delictiva”[37].
Desde la óptica de la composición subjetiva de la complicidad, habría que in-
dicar –según el artículo 25 del CP peruano– que esta es netamente dolosa, en
[38]

por lo que basta con un dolo eventual[39]; mientras que el simple error sobre el
-
-
dad. Asimismo, cabe indicar que el alcance del dolo del cómplice determina-
-
-
to), así como con la ejecución del hecho principal, por lo que el dolo debe ser
doble[40]. En tal sentido, se sostiene que el partícipe no puede responder por el
-
-
cipe [41]
-
[42]
.

[36] Cfr. CEREZO MIR. Ob. cit., p. 231.

[37] Ídem.
[38] Desde nuestro punto de vista, el dolo implica “la decisión por no evitar un acto lesivo para intereses

Penal”. Cfr. ROSALES ARTICA, David. “Concepto normativo del dolo en el Derecho Penal”. En:
Gaceta Penal Nº 6. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 83.
[39] Cfr. CEREZO MIR. Ob. cit., 234; CÓRDOBA RODA y RODRÍGUEZ MOURULLO. Comentarios al
Código Penal
[40]
[41] ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 732.
[42] Cfr. MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 460 §52 Nº 34 y 35.
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

-
da su voluntad . [43]

Por otro lado, no es necesario que el autor sepa de la ayuda que se le presta[44]
(se trata del supuesto denominado como “complicidad clandestina”[45]); em-
pero, distinto es lo que sucede si un sujeto desconoce o ignora que presta una
-
ca la opinión doctrinal dominante , no hay complicidad, pues la complici-
[46]

dad imprudente no es punible conforme a nuestro Derecho vigente. En efecto,

de acuerdo con nuestro derecho positivo, el cómplice no puede actuar de for-
ma culposa[47]

-
dualmente por la conducta imprudente llevada a cabo, circunstancia en la que
-
prudentes –se sostiene mayoritariamente– no es posible diferenciar entre auto-
Quinte-
ro Olivares, “el tipo de delito imprudente encuentra su esencia en la infracción
de la norma de cuidado en el sentido que quería evitar la norma protectora. Eso
permite, ante todo, concebir imprudencias de diferentes personas a la vez,
relacionadas con el mismo suceso, pero no la ayuda de una a la impruden-
cia de otra, ya que cada cual infringe su propia norma de cuidado”[48]. En
la misma línea, tampoco sería posible aceptar la complicidad dolosa en un de-
lito culposo, pues como el cómplice tendría un dominio superior al autor inme-
diato (el sujeto imprudente), se reconduciría este tipo de supuestos a la autoría
mediata[49]

[43] Cfr. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387.

[44]
[45] p. 744; DONNA. Ob. cit., p. 107; MAURACH, GÖSSEL y
ZIPF. Ob. cit., p. 454 §52 Nº 7; GARRIDO MONTT. Ob. cit., p. 344.
[46] MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 417 y 452 §50 Nº 65 y §52 Nº 1; CEREZO MIR. Ob. cit.,
p. 236.
[47] Para ROBLES PLANAS, Ricardo. “Participación en el delito e imprudencia”. En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penal
imprudente, pues si se toma a la prohibición de regreso como criterio de imputación objetiva y criterio

imprudente, de manera que bien puede tener lugar la participación imprudente en un delito doloso, así

[48] QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 625.

[49] BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE. Ob. cit., p. 412; ZUGALDÍA ESPINAR,
PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 136; MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit.,
pp. 401, 412 y 417 §50 Nº 6, 48 y 65; CEREZO MIR. Ob. cit.,
 DAVID ROSALES ARTICA

3. Delimitación entre complicidad primaria y secundaria

A nivel del derecho positivo peruano, el legislador nacional ha regulado la com-

“Artículo 25.-

-
ta para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asis-
.
Penal se reconocen dos
formas de complicidad: primaria y secundaria
el cómplice primario -
.
[50]

Por su parte, el cómplice secundario[51]

-
[52]
.

distinción entre complicidad primaria y secundaria aludiendo a la cercanía

del aporte con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico (si es inmediata
es primaria y si es mediata es secundaria), ni tampoco tomando en conside-
ración los medios o las formas en las que se lleva a cabo la contribución del
cómplice. Por el contrario, la distinción se ha hecho depender de la utilidad,
, esto es, de que la ayu-

[50] Al respecto, es importante recordar que la regulación de la complicidad primaria en nuestro país –y con
ello la diferenciación entre dos tipos de complicidad– surge recién a partir del CP de 1991. En efecto,
el CP peruano de 1863 sostenía en su artículo 15 que: “Son cómplices los que indirecta y secundaria-

que tomaren parte en la ejecución, o los que intencionalmente decidieran a otro a cometerlo, o los que

-
tado asistencia para cometer el hecho punible”.
[51] En la doctrina peruana, BRAMONT ARIAS. Ob. cit., p. 429; ha descrito a los cómplices secundarios
como “partícipes cuya intervención no fue necesaria para que el hecho sucediere, tal como sucedió,
porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecución o sus modalidades”.
[52] Para BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE. Ob. cit., p. 414; se trata, como sostiene la

del artículo 25 de nuestro CP y, sin embargo, se considera que ha intervenido en el ilícito penal.
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

punible. Esta diferenciación, posee utilidad a efectos de la pena que se le im-

pone a cada uno de los colaboradores. En efecto, al cómplice primario le co-
rresponde la misma pena que se prevé para el autor; mientras que al secunda-

-
cilla el obtener una –por lo menos– clara diferenciación entre la complicidad
-
-
-

en un debate con continua actualidad. A ello coadyuva el hecho de que el le-

a cabo claramente la delimitación y los elementos estructurales de ambas for-

-
te determinados.
-
se en las decisiones de la justicia nacional, en las que al no disponerse de una
pauta general para distinguir bajo qué circunstancias concurre la complici-
dad primaria y también la secundaria, emiten sentencias en las que la diferen-
ciación que llevan a cabo es bastante discutible. Esto puede observarse, por

-
les del robo, con quienes acordó que el dinero proveniente de la venta de
la mercadería robada, fuera depositado en su cuenta; que, en tal virtud,
-
la de complicidad primaria porque no aportó una conducta esencial
para la comisión del delito– [53]

-
ca entre ambos tipos de complicidad ha sido motivo para que desde distin-

la complicidad primaria, por estar sustentada en consideraciones meramente

causales y no normativas (conforme a la actual orientación del Derecho Pe-
nal), señalando que se trata de un supuesto de coautoría al igual a lo que ocu-
rre con la coautoría sucesiva, alternativa o aditiva. A mi juicio, y en opinión

[53] Sentencia de la Sala Penal Permanente del 22 de setiembre de 2005 (R.N. Nº 3456-2004) (El resaltado
es nuestro).
 DAVID ROSALES ARTICA

objetiva– es propiamente la denominada secundaria; mientras que la prima-

ria en tanto forma de intervención criminal intermedia entre el coautor y el
cómplice[54] residual; situación a la que ha llega-
do no solo debido a su origen en la antigua teoría de la causa necesaria, sino
también porque se ha constituido en el espacio donde se “esconden o guar-

un ilícito penal que no logran encajar en el esquema del dominio del hecho de
tipo funcional. Lógicamente para consolidar tal conclusión, habría que plan-
tear la necesidad de un cambio de perspectiva metodológica al momento de
abordar el tema de las formas de intervención criminal. Empero, habida cuen-
ta que no podemos “escapar” de la regulación actual de la complicidad, a con-
-
limitación entre la complicidad primaria y la secundaria; resaltando nueva-
mente que la mayor parte de las opiniones vertidas al respecto, han tenido y
tienen lugar en la doctrina y jurisprudencia españolas.

3.1. Criterios de delimitación que atienden a la esencialidad del aporte

del cómplice
-
dad en el artículo 25 del CP peruano, es posible sostener que la diferencia en
el nivel de castigo penal entre ambas se establece a partir de la mayor o me-
nor importancia objetivo-material de la contribución (desde una perspectiva
ex ante) para la lesión del bien jurídico. De esta manera, como sostiene la opi-

una complicidad primaria o secundaria[55] -

mientos –en particular en la doctrina española – que se han formulado para
[56]

distinguir entre las dos clases de complicidad. Sin embargo, la doctrina no ha

llegado a ningún acuerdo al respecto. En lo que sí concuerdan, es que si el le-
gislador no hubiese establecido tal diferenciación, no habría mayor necesidad
que emplear la “teoría del dominio del hecho” (criterio dominante en la doc-
trina y la jurisprudencia para distinguir entre autores y partícipes) y sostener
que el cómplice es tal debido a que no posee dominio (del hecho) alguno en
el suceso criminal[57].

[54] Cfr. PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 3.

[55] Al respecto, PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 346, ha sostenido que el criterio de la esencialidad ha sido
tomado del dominio funcional del hecho, pero sacado este totalmente fuera del campo de la coautoría.
[56]
[57] Cfr. DONNA. Ob. cit., p. 107; ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 728; MAURACH,
GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 400 y 406 §50 Nº 3 y 29.
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

delimitadora, es aquel que señala que se debe tomar en consideración la utili-

dad relativa o concreta del aporte del cómplice -
-
-
-
sario conforme a este criterio, el haberle proporcionado un arma a quien per-
petró un homicidio.
Sin embargo, a este planteamiento se le objeta que resulta siendo evidente que
en la forma en la que el autor diseñó su plan, todos los aportes para la conse-
-
to, de manera que todos los cómplices serían primarios.
Otro criterio empleado es el que incide en la utilidad abstracta o genéri-
ca del aporte del cómplice. Este criterio, implica reconocer que el plan de-
sarrollado por el autor, con todos sus elementos causales, era el único ima-
ginable[58]. De esta forma, que un sujeto le haya suministrado a otro un arma
para que cometa un homicidio, no se constituye como un acto necesario para
-
lución de matar habría podido conseguir el resultado muerte con una u otra
arma, incluso con sus propias manos[59].

opuesto al de la necesidad o utilidad relativa, ya que en abstracto casi todo de-

sea absolutamente necesaria, por lo que todas las conductas de los que ayudan
-
mismo, esta formulación no es de recibo pues no hace depender la responsa-
bilidad de una persona de su efectiva contribución al delito, sino de que el au-
tor hubiese podido conseguir o no la colaboración de otra persona[60]. Al res-
pecto, desde nuestro punto de vista, cabe indicar que los planteamientos que

-
lidades de actuación que un sujeto tenía al momento de llevar a cabo su real
comportamiento.

[58] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 630.

[59] Cfr. ANTÓN ONECA. Ob. cit., p. 474; OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 540.
[60] Cfr. CEREZO MIR. Ob. cit., p. 245.
 DAVID ROSALES ARTICA

Ante las críticas dirigidas contra los planteamientos concreto y abstracto[61],

un sector de la doctrina postula que la distinción entre complicidad primaria

-
do por el autor . Para ello, acuden a un criterio intermedio entre el abstrac-
[62]

to y el concreto[63].

[61] BRAMONT ARIAS. Ob. cit., p. 427; es bastante descriptivo al respecto, cuando señala que: “Si, como
se ha dicho, la necesidad se mide en abstractos, ningún cómplice es necesario y si se mide en concreto,

[62] Cfr. ANTÓN ONECA. Ob. cit., p. 474; ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 741.
[63] Sobre la postura intermedia, véase también, BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE.
Ob. cit., p. 413.

del cómplice de acuerdo con la intercambiabilidad de la prestación. En efecto, sostiene que: “(l)a acti-

complicidad”. Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho
Penal español. Parte General. 18ª edición. Dykinson, Madrid, 1995, p. 817.
A esta posición se le ha reprochado que tanto los aportes necesarios o no, pueden ser intercambiables
entre los sujetos que intervienen o incluso terceros. Si el criterio es la intercambiabilidad, en supuestos
donde intervienen varios sujetos que pueden efectuar las mismas labores y sustituir a otros sin com-

para que una misma prestación pueda constituir una complicidad primaria dependiendo del número

ejemplo: “En el caso, tan frecuente y variadamente resuelto por la jurisprudencia, de quien se queda a

y SERRANO GÓMEZ. Ob. cit., p. 817.

A pesar de las críticas mencionadas, el criterio de la intercambiabilidad ha sido empleado en nuestra

de la Segunda Sala Penal Transitoria del 4 de diciembre de 2006-R.N. Nº 216-2006 [las negritas son

ayuda al autor en la ejecución del delito, sea psíquica o materialmente, distinguiéndose entre complici-

hubiese cometido, es decir, que su intervención resulta relevante e indispensable para la comisión del
delito, mientras que el segundo, como lo (sic.) que de cualquier modo, hubiesen prestado dolosamente
su ayuda, es decir, que su intervención no resulta indispensable, dado que el auxilio prestado, lo pudo
haber realizado cualquier persona
Por otro lado, también es importante traer a colación la propuesta ofrecida por LÓPEZ PEREGRIN,
Mª Carmen. La complicidad en el delito. Tirant lo Blanch, Valencia; 1997, p. 437; para quien el fun-
damento del castigo de la complicidad primaria (cooperación necesaria) y la secundaria radica en que

pues de manera mediata, lesionan o ponen en peligro un bien jurídico. Para esta autora, la aplicabilidad
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

Uno de los autores que se enmarca en esta línea es R Mourullo, quien

sostiene que frente al empleo de un criterio abstracto o de uno concreto para
el establecimiento del valor del aporte que determine si nos hallamos ante una
-
levante la cooperación que determine el “sí” del hecho (aquella sin la cual el
resultado no se hubiera producido de ninguna manera), aunque no condicione
el “cómo del mismo”[64] -
peración de la que depende la comisión del delito y, simplemente, complici-
dad secundaria, aquella de la que depende únicamente la forma de comisión

un “juicio hipotético a posteriori que versa sobre las posibilidades del autor
principal en un momento histórico concreto”[65]

en un momento concreto”[66] R Mourullo, “si el autor

hubiera tenido que
de conseguir una colaboración equivalente o de que un cambio de circunstan-
-
tor podía

. En conclusión,
[67]

determinar en qué circunstancias el comportamiento de un sujeto que favorece un delito, eleva des-
de un punto de vista ex ante
complicidad ha de ser idónea ex ante

comparando las posibilidades teóricas de comisión del delito por el autor con dicha aportación y sin

en consideración para determinar la sustancialidad del incremento del riesgo, sobre todo teniendo en
cuenta en qué medida el cómplice primario tiene posibilidades de “desbaratar el plan”. De esta manera,

-
maria (¡y no coautoría!), por ejemplo, sujetar a la víctima mientras otro le agrede, distraer al vendedor
mientras otro le sustrae las mercancías o a la víctima mientras otro envenena su comida. Tampoco es
-
miento del incremento del riesgo no ofrece –como reiteradamente se señala– la posibilidad de obtener

[64] Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., pp. 543-544.
[65] Comentarios al Código Penal. Tomo I.
Ariel, Barcelona, 1972, pp. 874-875 (con cursivas en el original).
[66] CÓRDOBA RODA y RODRÍGUEZ MOURULLO. Ob. cit., p. 875.
[67] Ídem.
 DAVID ROSALES ARTICA

el autor disponía en el momento concreto para lograr la ejecución en sí –cual-

quiera que fuese su modalidad– prescindiendo de la colaboración ajena. Lo
que el futuro le hubiera podido deparar al autor no es relevante.
En esta misma línea de argumentación, destaca la formulación elaborada por
Gimbernat Ordeig, quien sostiene que lo fundamental no es que el autor hu-
-
cial, a efectos de diferenciar la complicidad primaria de la secundaria, es si el

difícilmente obtenible. Así, la denominada teoría de los bienes escasos invo-

lucra el establecimiento de tres principios fundamentales[68]:
i) E -
potético al momento de determinar: qué es lo que habría ocurrido sin
-
car como cómplice. Relegar el empleo de este tipo de juicios (en los
cuales se pregunta si le era posible al ejecutor haberse procurado por
-
pide que se lesione el principio in dubio pro reo, en aras de decidir si
una contribución ha sido o no necesaria;
ii) E -
ción de la especial importancia del aporte para el resultado, se consti-
tuye únicamente como un criterio orientador y requiere, por tanto, un
-
-
bre la referencia al criterio (abstracto) de la importancia de la presta-
ción– es un procedimiento inseguro;
iii) El tercer principio, conlleva establecer un vínculo estrecho entre el
lenguaje de la ley con el corriente. Según indica Gimbernat, “en la
conversación de cada día también hablamos de prestaciones o de co-
sas, sin las cuales no habríamos podido hacer esto o lo otro”[69].
En consecuencia, según el planteamiento de los bienes escasos, para determi-
nar la relevancia del aporte del cómplice en la producción del resultado, hay
que acudir al sentido de la necesariedad de una condición, pero tal y como se
entienda esta en el lenguaje corriente, pues en este campo prima el criterio de
Gimbernat coloca el siguiente

[68] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en Derecho Penal. Colección: Maestros del
Derecho Penal, Nº 20. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2006, pp. 127-130.
[69] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 128.
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

-
-
-

no por un criterio económico, sino de posibilidad de disposición de los mismos.

Para G
-
-
-

concreto (v. gr., teniendo en cuenta los factores especiales que concurren en
la persona concreta que recibe la cosa). Según ha manifestado Gimbernat, “en
abstracto, no es posible indicar sobre qué número de objetos de la misma es-
pecie debe poder disponer el sujeto para decir, respecto de él, que la cosa era
escasa. Es esta una cuestión que depende de la peculiaridad que tenga el bien
[70]
.

de captar los supuestos en los cuales la acción del cómplice consiste en la en-

un delito, como aquellas en las cuales el aporte involucra la prestación de un

servicio (desarrollo de una determinada actividad, la facilitación de un dato,
el dar un consejo, etc.). Sin embargo, no todo acto que involucre este puede
[71]
para decidir si la

i) El primer factor, es el de la inequívoca criminalidad de la conduc-

ta -
nociendo las intenciones delictivas de un sujeto que toma sus servi-
cios, lo traslada en su automóvil al lugar del delito. Por el contrario,

del viaje o cómplice primario si se mantiene vigilando mientras el de-

[70] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 133.

[71] Ibídem, p. 142 y ss.
 DAVID ROSALES ARTICA

ii) El segundo factor, implica que la actuación debe haber sido causal
para el resultado;
iii) El tercer factor, entraña que el comportamiento claramente crimi-
nal y condicionante del resultado no constituye cooperación prima-
ria (necesaria) cuando, dadas las circunstancias del caso concreto, no
supone la remoción de un obstáculo serio.
Llegados a este punto, se debe señalar que un aspecto relevante en el plantea-
miento de Gimbernat, se encuentra en que resalta el establecimiento de un jui-
cio ex ante [72]
. Así, este autor señala
que: “si yo quiero contribuir a un delito, lo único que puedo saber, en el mo-
-

escaso o abundante”[73].
Si bien la jurisprudencia española ha admitido en gran medida la formula-
ción de G -

bienes escasos se le ha criticado que en el establecimiento de un doble bare-

-
-
rio al juicio general . En tal sentido, los críticos sostienen que de nada sirve
[74]

saber si el objeto materia del aporte del cómplice es, de forma objetiva, esca-

es o no. Asimismo, se le ha reprochado a la formulación de Gimbernat, que la

-
cesariamente de los juicios (generales o particulares) de los sujetos, sino que
-

el cual circula el bien, etc.

Ahora bien, tanto el planteamiento de R Mourullo como el de Gim-
Mir P
dos criterios principales propuestos por la doctrina con los cuales se puede so-
lucionar el problema que plantea la delimitación de las formas de complici-

[72]
[73] GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 135.
[74] OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 545; se han referido a la propuesta de
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

sea obligatorio requerir al mismo tiempo que la imprescindibilidad del aporte

se conecte con las modalidades de acción[75]. Este primer criterio lo que posi-

para qué debe

ser necesaria la cooperación? De acuerdo con el segundo criterio, el estable-

-
nes escasos de Gimbernat. Este criterio ayuda a responder la pregunta acerca
de: ¿qué se entiende por necesidad de la cooperación?, pues sirve para de-

Para Mir Puig, la solución del problema de delimitación entre las formas
de complicidad debe buscar combinar ambas pautas, pues a su juicio son
compatibles, “porque fundamentalmente apuntan a aspectos distintos del
problema”[76]. Así, la importancia de la primera fórmula radica en diferenciar
entre el “sí” y el “cómo” del hecho; siempre que por el “sí” se comprenda la
-
ción criminal originaria y que en el “cómo” se incluyan todas las circunstan-

a cabo un juicio ex ante

el autor hubiera podido cometer o no el delito sin la cooperación. Particular-
M
a decidir si la aportación se presentaba (ex ante) ante los ojos del espectador
objetivo, atendiendo el plan del autor, como conditio sine qua non de la rea-
[77]
.
También aquí debe incluirse el planteamiento de P Alonso[78], quien en
su trabajo: La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal, ha
planteado la adopción de un criterio intermedio al momento de pretender de-
limitar la complicidad primaria de la secundaria. Aquel es denominado por
P -

desvinculado totalmente de los elementos del tipo de la coautoría. Asimismo,

de acuerdo con este principio –en la misma línea a lo postulado por Mir Puig–
también se debe combinar “el criterio de la necesidad referida al sí del he-
cho en el caso concreto con la teoría de los bienes escasos”. Para la materia-
P

[75] En este sentido, ANTÓN ONECA. Ob. cit., p. 474.

[76]
[77]
[78] PÉREZ ALONSO. Ob. cit., pp. 345-364.
 DAVID ROSALES ARTICA

cuales puede distinguirse entre una contribución esencial y una que no dispo-
-
ción del objeto de referencia de la complicidad primaria y secundaria, el cual
de la ejecución del hecho punible para la
-

el cómplice principal establece las condiciones previas necesarias que posibi-

-
ble (autor)”. Asimismo, continúa, “no debe referirse al cómo de la ejecución,
es decir, a la actividad concreta desplegada o circunstancias ejecutivas indivi-

hecho ajeno sería necesaria, dejando sin contenido la complicidad”.

-
-
loración. Al respecto, P A -
rren a juicios hipotéticos causales a posteriori o ex post
relevancia o no del aporte del cómplice. Siguiendo a Gimbernat, P
suya la idea de que “cualquier solución viable tiene que prescindir de la cues-
tión de qué es lo que habría sucedido sin la actividad del sujeto. Pues, y aun-

los casos, ante tareas insolubles”.

Finalmente, el último campo es propiamente el de la necesidad o esencialidad
de la contribución, aquí P Alonso indica que las diferentes magnitudes de
-
gislador quiere castigar con mayor gravedad todo aquel comportamiento que
-
co, “por haber incrementado con mayor intensidad el riesgo de lesión del mis-
mo”. En tal sentido, la contribución es esencial cuando –desde una perspec-
tiva objetiva y ex ante– cumple una función imprescindible o de difícil acce-
so -
ta y promueve el acceso al dominio del hecho por parte del autor, con una ac-

-
ria respecto de la actuación de otro u otros con pleno dominio del hecho (aje-
-

esencial cuando –también desde una perspectiva ex ante y objetiva– tiene una
función prescindible o de o en la fase preparatoria o
-

tipo por parte del autor”.

 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

P Alonso hace la salvedad que esta

manera de determinar la esencialidad o no del aporte de los cómplices, no im-

suelen presentarse los fenómenos participativos humanos. De manera que el

principio propuesto por este autor, denominado principio de la importancia
criterio orientativo de las deci-
-
-
cretado por los jueces en cada caso.

3.2. Criterio de delimitación que atiende al momento del aporte del

cómplice
Como instrumento idóneo para conseguir delimitar la complicidad primaria
de la secundaria, se ha planteado tomar en consideración también al momento
del iter criminis en el cual intervienen los sujetos[79]. Usualmente se sostiene
que la actuación del cómplice secundario puede presentarse tanto en los actos
preparatorios como durante la fase de ejecución del delito (desde el inicio de

complicidad, pueden llevarse a cabo antes o durante la ejecución del hecho tí-
-

es, antes de que se inicie la ejecución del hecho punible, creando las condi-
ciones necesarias que hagan posible su ejecución (por ejemplo, quien prepa-
-
go de la caja fuerte de su padre a un facineroso, para que este pueda llevarse
todo el dinero días después). Empero, la participación del cómplice primario
-

transformaría en un supuesto de coautoría[80] (por ejemplo, en el supuesto en

[79] Al respecto, PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 343, ha indicado que “el momento del aporte puede ser un
criterio delimitador, por regla general, aunque no siempre, entre estas dos formas de complicidad”
(con cursivas en el original).
[80] -
saria (complicidad primaria) tenga lugar durante los actos ejecutivos. Al respecto, MIR PUIG. Ob. cit.,

daría lugar a la auténtica coautoría”.

En la misma línea, ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 740; indican que no siempre
el cómplice primario no puede intervenir en la fase ejecutiva de un delito. Según opinan, es posible
que el cómplice intervenga en la ejecución sin que se le considere coautor en dos situaciones concretas:
 DAVID ROSALES ARTICA

el otro la acceda carnalmente no puede alegar ser solo cómplice primario del
-
vado a cabo durante la ejecución del delito).
Sin embargo, al parecer esa concepción no es la que domina con frecuencia
en la jurisprudencia nacional, como se puede apreciar en la siguiente Ejecu-
toria Suprema:
“Segundo: Que se imputa al encausado recurrente que el cuatro de se-
-
te minutos, haber acompañado y observado cuando su “acompañante” in-

un efectivo policial que se encontraba por el lugar logra capturarlo, aun-

que no se recuperó el bien robado. Tercero: -

Cuarto: Que, ahora bien, atendiendo a las

características de participación del [a]gente –revisó conjuntamente con el
otro sujeto el monedero de la víctima y forcejeó con el efectivo policial

-
dad primaria o necesaria en la fase ejecutiva en relación al hecho del au-
tor –que es quien domina y decide el curso de la acción ilícita–”[81]
-
lio que se brinde durante la fase ejecutiva permite la composición de una com-
plicidad simple o secundaria; mientras que en la etapa de preparación del he-

aquel el lugar en el cual se ha de buscar la aplicación del criterio de delimita-

“a) cuando falte el tipo subjetivo de la coautoría, es decir, cuando actúe de forma unilateral, sin acuerdo

en el correspondiente tipo para ser autor idóneo”.

la ejecución del hecho.

[81] Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente del 14 de abril de 2005 (R.N. Nº 274-2005-Lima) (las
cursivas son nuestras).
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

Por otro lado, frecuentemente se ha puesto en duda si la intervención poste-

rior a la consumación del ilícito penal constituye un acto de complicidad o se
-
puestos en los cuales se trata del cumplimiento de una promesa que tuvo lu-
-

en el hecho (aun cuando luego no se cumpla); sin embargo, si no la tuvo, no

[82]
. En
efecto, para la doctrina mayoritaria en estos casos lo decisivo radica en la in-
tervención anterior a la ejecución y no en la posterior prestación material del
[83]
. Estos actos son reprochables ex ante, por lo que la promesa previa

En este sentido, se han manifestado algunos vocales supremos (en voto singu-

“Es cierto que un supuesto de complicidad primaria se da cuando la inter-

-
do incidencia en el hecho delictuoso –aun cuando luego no se cumpla–,
esto es, cuando el autor ha contado con esa ayuda para la comisión del he-
cho, aun cuando este quede en grado de tentativa y, por lo tanto, falte la
-
-

ex post son reprochables ex ante, pues la res-

ponsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de codelincuencia al mo-
mento del concierto participativo en que se produce el pactum sceleris y
en el que se plantea el reparto de papeles de los partícipes”[84].
Este criterio que opta por tomar en consideración el momento de interven-
ción del cómplice dentro del iter criminis -
ciente como para imponerse al de la esencialidad de la contribución para la

[82]

Jacobo (Coordinador). Comentarios al Código Penal. Tomo 1, Bosch, Barcelona, 2007, p. 405.

esa promesa en fundamento subjetivo de una participación en el hecho, sino que solo es posible ca-

Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal
[83] Cfr. GONZALES RUS, Juan José. En: COBO DEL ROSAL, Manuel (Coordinador). Derecho Penal
español. Parte Especial. 2ª edición, Dykinson, Madrid, 2005, p. 1898.
[84] Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004 (R.N. Nº 2976-2004-Lima).
 DAVID ROSALES ARTICA

de la regulación legal de la complicidad, cuando en ella se indica que lo que

sin el cual no se hubiere perpetrado el hecho punible (artículo 25 del CP pe-

las cuales puede apreciarse que un sujeto interviene durante la fase de ejecu-
ción del delito, con un aporte relevante para el hecho punible pero que no lo
convierte en coautor del mismo, sino solo en un cómplice primario. Ello su-
cede, según postula por ejemplo P Alonso[85], cuando un sujeto contribu-

de algún elemento subjetivo del injusto requerido por el tipo penal (por ejem-

de lucro junto con el apoderamiento ilegítimo). Lo mismo ocurriría, cuando

-
tes (autores), no pudiendo convertirse en coautor por faltarle el requisito sub-
jetivo de la coautoría.

III. ¿Es necesaria la complicidad primaria?

-
gumentos desde los cuales consideramos que la complicidad primaria es una
[86]
.

en el CP español de 1848, inspirada en el ancestral planteamiento de

[85] Cfr. PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 343.

[86] En la doctrina nacional, CASTILLO ALVA, José. “La complicidad como forma de participación cri-
minal”. En: RPCP
-
ción objetiva del aporte del cooperador necesario a los principios de determinación judicial de la pena”.
En la doctrina argentina, DONNA. Ob. cit., p. 121; también es defensor de la idea de la supresión.
Eliminar la distinción entre complicidad primaria (necesaria) y la secundaria (o simplemente com-
plicidad en el Derecho Penal español), parece ser también el rumbo que adoptan MUÑOZ CONDE

por tratarse de un supuesto de dominio funcional del hecho”. También, CEREZO MIR. Ob. cit., p. 247;
OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 546.
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

la causa necesaria defendido por los juristas italianos de la Baja Edad

Media y que no posee parangón en ningún CP europeo.
-
tro derecho positivo de la complicidad primaria (y su diferenciación

de la intervención en el delito– que el tratamiento teórico de la par-

ticipación criminal debe ser orientada hacia una perspectiva norma-
tivo-valorativa. Similar crítica se dirige al reconocimiento legal de
dos formas de complicidad en el derecho positivo español (coopera-
ción necesaria y complicidad). Así, P A -
tadamente que el legislador español “ha sido poco innovador y pro-
gresista, no ha mirado al futuro, ni tan siquiera ha tenido en cuen-
ta el presente de la ciencia penal española y de la cultura jurídica de
nuestro entorno europeo. Aquí, nuestro legislador se ha quedado an-
-
-

abandonada”[87]. En el mismo sentido, H P -

-
-
gura a caballo entre la coautoría y la complicidad. Y si ya resulta di-
fícil la distinción entre estas últimas, mucho lo supone la propia deli-
mitación de la cooperación necesaria”[88].
2. En segundo lugar, porque no dispone de una autonomía conceptual
-
tivo nacional. Por un lado, ello se deduce a causa de compartir ele-
mentos comunes con la complicidad secundaria (o meramente com-
-

a pesar de tratarse de una forma de complicidad (lo que debería en-

trañar un menor juicio de reproche o desvaloración, a diferencia de
la que recae sobre el autor), el legislador penal ha decidido castigarla
con la misma pena aplicable al autor del ilícito penal. Es decir, des-
de el punto de vista del nivel de sanción para el cómplice primario,
este –aun cuando su comportamiento afecta solo de forma indirecta
a un bien jurídico– es tratado con el mismo rigor dirigido al autor del

[87] PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 409.

[88] HERNÁNDEZ PLASENCIA, Ulises. La autoría mediata en Derecho Penal. Comares, Granada, 1996,
p. 62.
 DAVID ROSALES ARTICA

hecho punible, cuyo comportamiento amerita un mayor nivel de re-

proche que los partícipes por tratarse de un ataque directo contra el
bien jurídico protegido.
3. En tercer lugar, porque hasta ahora –como se ha podido apreciar– no
-
nes o arbitrariedades– bajo qué circunstancias nos encontramos ante
una contribución de una entidad tal que sin ella el delito no se hubie-
ra podido llevar a cabo, tal como lo sugiere el legislador nacional en
el artículo 25. Al respecto, se han ofrecido diversos planteamientos,
-
ción general y no solo para determinados grupos de casos. Ello segu-
-

-
chada” por los seguidores de la doctrina del dominio del hecho (so-
-
dos aquellos supuestos que no caben dentro del esquema del dominio
del hecho funcional (coautoría), esto es, sirve para agrupar compor-
tamientos que a pesar de representar aportes imprescindibles para la

del principio de división del trabajo y de una decisión común (según

-
cho), no se llevan a cabo en la fase de ejecución. Piénsese en el caso
del cabecilla o jefe de la banda, es decir, supuestos como, por ejem-
plo, el del sujeto que desde la prisión elabora el plan delictivo, distri-
buye funciones y desarrolla todos aquellos actos tendientes a prepa-
rar el delito que sus compinches –quienes se encuentran fuera de pri-
sión– llevaran a cabo o incluso el caso del sujeto que funge de cam-

-
-

punible, pero que no tienen lugar durante la fase de ejecución del mismo y,
por ende, no pueden constituir coautoría. Ello es así, pues lo que se busca es
-
ciarse con una disminución de la pena; siendo que al tratarlos como cómpli-
ces primarios, si bien se cambia el título de imputación (de coautor a cómpli-
ce primario), pero a nivel de la sanción penal se les sigue considerando como
autores, con lo que se termina conservando cierta proporción entre la magni-
tud del aporte y el castigo.
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

Asimismo, este empleo “interesado” de la complicidad primaria también se

varios sujetos a cometer el ilícito penal, solo uno o algunos lo ejecutan debi-
do a especiales circunstancias espacio-temporales estrictamente dependien-

coautoría (en la doctrina penal, es tratado bajo la denominación de coautoría

alternativa). Así tenemos, por ejemplo, el supuesto en el cual un grupo de su-
jetos (A, B, y C) han tomado la resolución de asesinar a un empresario millo-
-
nes en las que le es posible a aquel arribar a su domicilio. Finalmente, la víc-
tima escoge el camino por donde lo esperaba el sujeto B, quien apenas lo ob-
servó abrió fuego en su contra y le causó la muerte. También, por ejemplo, el
caso de los sujetos A y B que ingresan a una vivienda de dos pisos para asesi-
nar al propietario, A busca en el primer piso y no lo encuentra; mientras que B
sí logra ubicar a la indefensa víctima en el segundo piso y le causa la muerte.

tempo-espaciales. Pero si a pesar del empleo de dichos elementos no es posi-

ble obtener una solución satisfactoria, en la doctrina española algunos auto-
res[89]
que directa o inmediatamente lesionan el bien jurídico (en los ejemplos em-
pleados, los sujetos B y Y) y por el contrario, tratar a los otros intervinientes
(en los casos mencionados, los sujetos A y X) como cooperadores necesarios
(cómplices primarios en el Derecho Penal peruano).
Todos estos argumentos esgrimidos en contra la complicidad primaria, que
sin embargo no son los únicos, demuestran que en la regulación legal de dicha
-

o necesario ya no encuentre acogida en los Códigos Penales, especialmente

forma de complicidad (§27 del StGB).

Por otro lado, nuestra discrepancia con el mantenimiento de la complicidad

se arriba en la aplicación del Derecho por parte de la administración de justi-

“Segundo: Que de autos aparece que el acusado Manuel Alejandro Ala-

che Llamo o Manuel Alejandro Alache Llanos con la cooperación de sus

[89] Cfr. PÉREZ ALONSO. Ob. cit., pp. 324-325.

 DAVID ROSALES ARTICA

Zagal, así como de otro desconocido que se dio a la fuga, previo concierto,
-
ras de la noche transitaba por una de las calles del distrito limeño de Surco,

embargo, como dicho vehículo chocó con un automóvil, la agraviada pudo

-
rados por una unidad policial luego de unos treinta minutos de ocurridos los
hechos. Tercero: -
-
tor, el segundo como cómplice primario, y el último como cómplice secun-
dario, en todos los casos, del delito de robo agravado (fundamento jurídico
noveno de la sentencia); que, ahora bien, en tanto se ejerció violencia para
lograr la sustracción de la cartera –lo que es propio de todo acto centrado
en forcejear con la víctima– y superar la resistencia de la agraviada, se trata
de un delito de robo, el cual según las circunstancias de su comisión: con-
-
-
-

la propia agraviada descartó un intento de secuestro y la intimidación con

arma blanca; que, por otro lado, no es de aceptar que la intervención del
imputado Córdova Zagal se castigue a título de complicidad secunda-
ria, toda vez que de común acuerdo con sus coacusados prestó apoyo
material para la concreción del robo agravado a cargo de Alache Lla-
mo, pues lo acompañó en el vehículo, cubrió el propio acto de violen-
cia y sustracción, estuvo atento a su desarrollo, y huyó con el autor una
vez conseguido el objeto de apoderarse de la cartera, por lo que se tra-
ta de un supuesto de complicidad primaria”[90].

“Segundo: Que de autos aparece que el día nueve de diciembre de dos

[90] Ejecutoria Suprema del 3 de noviembre de 2004. (R.N. N° 3038-2004-Lima) (las negritas son nuestras).
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

-
se del coche, hecho en el que intervienen otros dos individuos
el sujeto desconocido– pese a lo cual no logran su cometido por la oposi-
-
gran capturar a Yarasca Sotelo; que los tres restantes se dieron a la fuga
y, según las informaciones de los pobladores, abordaron el vehículo sta-
tion wagon conducido por el encausado Portugal Huayanca, el mismo
que luego, merced a una operación policial, fue intervenido en el kilóme-
tro doscientos uno de la carretera Panamericana Sur, en cuyo interior solo

Tercero:
de fojas treinta y siete reconoció que con sus coimputados se habían pues-
to de acuerdo para robar un vehículo; que según el tenor de la Ocurren-
cia de Calle Común transcrita a fojas uno y dos los pobladores de la Ur-

los otros tres asaltantes se dieron a la fuga y abordaron un vehículo sta-

tion wagon blanco, el cual fue intervenido luego de una operación poli-

-
-
viado. Cuarto: Que en sede policial –fojas catorce– Chuquispuma De La

y que escuchó que los que subieron al vehículo, entre ellos Yarasca Sote-
-
mismo, Portugal Huayanca en sede policial reconoció el acto del traslado
-
re en El Pedregal unos veinte minutos, y que fue durante esa espera que
-
ber intervenido en el robo y que, a sabiendas, esperaban a sus coimputa-
dos a la salida de Chincha, si se toma en cuenta: a) la propia intervención
policial precedida del arresto ciudadano a Yarasca Sotelo, b) la informa-
ción proporcionada por los pobladores del lugar –que dio lugar a la ope-
ración policial y a la captura de la camioneta y de los encausados Portugal
–, en el sentido de haber observado
que los asaltantes que huyeron subieron a una camioneta station wagon

desarrollada en el acto oral a fojas trescientos ochenta, ocasión última en

que con rotundidad precisa la intervención dolosa que correspondió a los
 DAVID ROSALES ARTICA

encausados impugnantes, y d) el reconocimiento –desde luego parcial– de

los propios recurrentes en el sentido que en horas de la noche se condu-
jo en la camioneta intervenida a los implicados en el delito –es de resal-
tar que respecto al motivo del viaje a Chincha dichos encausados dan ver-
siones contradictorias en sede de instrucción y del juicio oral– y que luego
acordaron esperarlos a la salida de Chincha, donde fueron detenidos a al-
tas horas de la noche: es de concluir que participaron dolosamente en la

para su debida ejecución, de suerte que como su intervención fue debi-

damente coordinada –en los marcos de un plan común– y los ejecuto-
res materiales del robo tentado del taxi contaban con su apoyo para lle-
varlo a cabo tienen la condición de cómplices primarios, sin ese apoyo,
según el plan común, el delito no hubiera podido perpetrarse conforme
al artículo veinticinco, primer párrafo, del Código Penal. Quinto: Que
aún cuando el agraviado en sede judicial se retracta de la inicial sindicación

reconocía como parte de los cuatro sujetos que lo agredieron para sustraer-
le el vehículo que conducía–, las evidencias glosadas en el fundamento ju-
-
bar un vehículo y que una de sus tareas –propia de la división ejecutiva del
hecho delictivo– era esperar a sus coimputados a la salida de Chincha para
conseguir el agotamiento del delito y trasladarlos”[91].

aquellos, a pesar de intervenir en momentos distintos a la ejecución del hecho,

contribuyen al mismo con aportes relevantes y comparten los elementos que
componen el denominado dominio del hecho funcional (división del trabajo,
plan común, acuerdo común, etc.), tal y como lo haría un coautor. En tal sen-
tido, el solo hecho de no tomar parte en los actos ejecutivos, no es un criterio

-
-
tros tradicionales bajo los que se estructura la coautoría.
A mi juicio, la solución al problema que plantea la complicidad primaria, radi-
ca en un cambio de perspectiva al momento de establecer qué es la coautoría.
En tal sentido, consideramos que la doctrina del dominio del hecho, por estar
sustentada en gran parte en datos ontológicos, no constituye un medio idóneo

[91] Ejecutoria Suprema del 10 de enero de 2006 (R.N. N° 4648-2005-Chincha) (las negritas son nuestras).
 ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PENAL PERUANO

de personas. Considero que la composición de la coautoría no debe depender

–primordialmente– de la contraposición: intervención en la fase preparatoria/
-

un punto de vista normativo, valorativo y objetivo debe ser entendido como

como “campana” en el robo de un banco, dependa de si en el caso concreto su

intervención es necesaria o no (porque la policía acudió a solucionar el evento
criminal o nunca se apareció), implica que se le presta mayor atención al dato
-