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Regulatory Rationales Beyond the Economic: In Search of the

Public Interest
Mike Feintuck
The Oxford Handbook of Regulation
Edited by Robert Baldwin, Martin Cave, and Martin Lodge

Abstract and Keywords

Este artículo sostiene que la regulación en ciertos campos debe incorporar y dar énfasis a valores
más allá de los de la economía de mercado. Se argumenta aquí que el marco de referencia del
mercado es demasiado estrecho para abarcar apropiadamente una gama de valores sociales y
políticos que se establecen en las democracias liberales y que pueden verse como constitucional
por naturaleza. Ejemplos de campos como la regulación ambiental y la regulación de los medios
son utilizados aquí para ilustrar una gama de valores no económicos que se han reflejado, están o
deberían reflejarse en la teoría y la práctica como medio para reconocer y reflejar principios
relacionados con la justicia social. Tales principios se extienden más allá y pueden ser opuestos a
las prácticas, valores y resultados de la toma de decisiones impulsada por el mercado.

Palabras clave: regulación, justicia social, prácticas, valores, toma de decisiones impulsada por el
mercado.

3.1 Introducción

Este capítulo sostiene que la regulación en ciertos campos debe incorporar y dar énfasis a valores
más allá de los de la economía de mercado. Se argumentará aquí que el marco de referencia del
mercado es demasiado estrecho para abarcar adecuadamente una gama de valores sociales y
políticos que están establecidos en las democracias liberales y pueden considerarse de naturaleza
constitucional. Se utilizarán ejemplos de campos como la regulación ambiental y la regulación de
los medios de comunicación para ilustrar una gama de valores no económicos que han sido, son o
deberían reflejarse en la teoría y la práctica regulatorias como un medio para reconocer y reflejar
los principios relacionados con la justicia. Estos principios se extienden más allá de las prácticas,
los valores y los resultados de la toma de decisiones impulsada por el mercado y pueden ser
contrarios a ellos.

(p. 40) Estos temas inevitablemente se desarrollarán de manera muy diferente en diferentes
entornos constitucionales. Así, la experiencia de las democracias de la Europa continental, con sus
diferentes historias y tradiciones (ver, por ejemplo, Majone, 1996) será bastante diferente a las de
los contextos angloamericanos, donde patrones constitucionales ininterrumpidos desde hace
mucho tiempo y una jurisprudencia compartida, resultará en una comparación más accesible. Es
este contexto transatlántico el que forma la base de este capítulo. La corriente dominante del
pensamiento regulatorio en los últimos años, en el Reino Unido y los EE. UU., Se ha basado en el
reclamo de legitimidad que se deriva de la elección individual en el mercado, y ha buscado
perseguir la extensión del mercado y el cuasimercado (Le Grand, 1991) basaron soluciones en una
gama cada vez mayor de dominios, históricamente considerados a menudo como 'servicios
públicos', como la atención médica y la educación.

Sin embargo, se argumentará aquí que también hay una serie de cuestiones y valores para los que
el análisis económico y los mecanismos del mercado no son adecuados. Por tanto, puede parecer
necesario o aconsejable plantear una visión alternativa partiendo de una orientación de interés
público más que privado. Sin embargo, una cosa es afirmar tal caso, y otra muy distinta es
establecerlo y demostrar por qué tal enfoque debe promoverse o defenderse frente a la poderosa
marea de fuerzas impulsadas por el mercado que amenazan con barrer todos los enfoques
alternativos.

Lo que está claro es que, sin claridad sobre los límites de los valores de mercado y la naturaleza de
los "intereses públicos", las tensiones entre el mercado y los enfoques públicos pueden generar
políticas confusas. Esto se ejemplificó en 2008 cuando el Gobierno del Reino Unido y la Comisión
de Competencia (CC) se prepararon en efecto para autorizar instantáneamente la adquisición del
grupo HBOS por Lloyds TSB. El 'interés público' en la estabilidad de la industria financiera del Reino
Unido de repente anuló el 'interés público' en un sector bancario minorista competitivo, una
inversión precisa del hallazgo en 2001 (bajo el régimen de competencia anterior a la Ley de
Empresas de 2002) cuando se decidió que una propuesta de adquisición por parte de Lloyds TSB
del principal rival Abbey National no estaría permitida por motivos de competencia. Poco podría
haber ilustrado de manera más dramática la vulnerabilidad de las visiones de interés público, al
menos cuando tales visiones se basaban exclusivamente en prioridades económicas.

Sin embargo, los defensores de una lógica de "servicio público" se enfrentan no solo al desafío de
producir un modelo aceptable de "interés público", sino también al de contrarrestar el poder del
modelo de mercado. Es imposible negar el dominio actual de los enfoques económicos de los
servicios públicos en los círculos gubernamentales y académicos. Un excelente punto de partida
para establecer los parámetros del debate reciente sobre el papel y las formas de regulación es
Regulación de Ogus: Forma jurídica y teoría económica (1994). Reflejando la orientación del libro,
pero también quizás el predominio del pensamiento basado en el mercado, su sección sobre
"metas no económicas" tiene apenas ocho páginas. En esta breve sección, Ogus se refiere a
asuntos de justicia distributiva, señalando enfoques 'liberales', que 'templan el respeto por la
libertad individual y la aceptación de las distribuciones resultantes de los procesos de mercado con
una preocupación por resultados injustos', y enfoques 'socialistas', en el que "la búsqueda de la
igualdad es un tema común (p. 41)" (Ogus, 1994: 47). También identifica enfoques informados por
el paternalismo ', señalando que:' Aunque el paternalismo no se invoca a menudo en las
discusiones sobre políticas, se puede asumir con seguridad que sigue siendo una motivación
poderosa para la regulación ', sin embargo:' su base teórica y su contenido siguen siendo
controvertidos ' (Ogus, 1994: 52). Más allá de estos enfoques no económicos, Ogus también señala
'un conjunto de objetivos de interés público que pueden describirse libremente como' valores
comunitarios “, observando, razonablemente, que 'el mercado no regulado tiene solo una
capacidad limitada para lograr esos objetivos' (Ogus, 1994: 54).

Dentro de los parámetros en los que se basa, el trabajo de Ogus tiene mucho que ofrecer y, en
general, es incorrecto criticar los trabajos académicos por lo que no abordan. Sin embargo, es
difícil aceptar que un conjunto de valores y enfoques que informaron el estado de bienestar
británico y la tradición del servicio público y formaron la base para una intervención pública
legítima incluso antes de esa era (por ejemplo, intervenciones pragmáticas en pos de la salud
pública; ver Harramoës et al., 2002: 5), tan políticamente pasadas de moda como pueden ser
actualmente, deberían quedar tan marginadas en la discusión. El problema es que, en cierto
sentido, el enfoque de Ogus está simplemente reflejando un déficit en el desarrollo del
pensamiento relacionado con la regulación más allá del mercado, es decir, la incapacidad de
identificar y articular con razonable claridad los valores básicos que necesariamente deben
informar los principios en torno a los cuales la intervención regulatoria puede tener lugar
legítimamente. Con demasiada frecuencia, estas intervenciones se basarán en una construcción
demasiado vaga de "interés público". En pocas palabras, “ una concepción consensuada del interés
público puede ser difícil de identificar “ (Baldwin y Cave, 1999: 20) y, en ausencia de una visión
alternativa fuertemente desarrollada, es casi inevitable que tal regulación se enfoque en
limitaciones limitadas. , aunque aparentemente cuestiones concretas como los monopolios, los
bienes públicos y los déficits de información, etc., con exclusión de valores sociales más amplios
que podrían permitir o fomentar una perspectiva más amplia. Dichos enfoques solo abordan un
subconjunto de cuestiones y valores relevantes, y se puede argumentar que se requiere un
enfoque más inclusivo.

La escuela de pensamiento ahora dominante en relación con la regulación está estrechamente

relacionada con la teoría de la 'elección pública', basada en lo que Ogus (p. 59) resume como una
suposición de que 'el comportamiento en la arena política no es, en esencia, diferente del
comportamiento en el mercado, el individuo actúa en ambos contextos racionalmente para
maximizar su utilidad. “En términos de Ogus: “La relación de intercambio que se encuentra en el
corazón y alimenta el sistema de producción del mercado, se percibe que juega un papel crucial en
el sistema político “, o como Craig lo expresa, “el homo economicus que habita el mercado
ordinario también habita la arena política y se comporta de manera muy similar, operando para
maximizar sus propias preferencias individuales“ (1990: 80). Como los teóricos de la elección
pública suponen que el bienestar general se maximizará mediante el ejercicio de las elecciones
individuales, concluirán que la intervención reguladora se exige esencialmente solo cuando los
ejemplos de “fallas del mercado “ deben corregirse para garantizar el funcionamiento “adecuado “
continuo de El mercado.

Como veremos en breve, en relación con las fusiones y adquisiciones que involucran a
corporaciones de medios, es perfectamente posible encontrar ejemplos en los que los intereses de
los consumidores (p. 42) en el funcionamiento efectivo de los mercados no concuerdan
perfectamente con los intereses de individuos y grupos como los ciudadanos. Sin embargo, no hay
duda de que la visión del mundo de la elección pública es enormemente dominante y que la
perspectiva alternativa del interés público lucha por ser escuchada, no solo por la moda político-
económica, sino también quizás porque se ha articulado con menos claridad. Esto a pesar de las
contundentes críticas al enfoque de mercado / elección pública que se han presentado desde una
variedad de perspectivas diferentes. (La colección de Katz de 1998, Foundations of the Economic
Approach to Law ilustra varios de esos argumentos). Dichos enfoques van desde perspectivas
“liberales“ como la de Dworkin, que sostiene que los enfoques económicos pueden tender a
subestimar los derechos y libertades individuales, hasta la posición de los “estudios jurídicos
críticos “ resumida por Kelman, “que no hay absolutamente ninguna forma políticamente neutral y
coherente de hablar sobre si una decisión es potencialmente eficiente en el sentido de Pareto,
maximiza la riqueza o si sus beneficios superan sus costos “ (Kelman, 1998: 329) y a través de la
crítica 'Realista legal' de Leff a Posner que apunta hacia la dependencia de tal enfoque en el
mayoritarismo simplista y su incapacidad para tomar en cuenta las desigualdades de poder
existentes (Leff, 1998). También vale la pena enfatizar el enfoque adoptado por Sunstein, al que
volveremos, al identificar que los "argumentos a favor de la libertad de contrato y ordenamiento
privado" dependen de "entendimientos crudos tanto de la libertad como del bienestar" (1990:
39). En otra parte, señala sucintamente que, 'en cualquier sociedad, las preferencias existentes no
deben tomarse como naturales o sacrosantas' (Sunstein, 1997: 4), y que 'los mercados deben
entenderse como una construcción legal, que debe evaluarse sobre la base de ya sea que
promuevan los intereses humanos, más que como parte de la naturaleza y el orden natural, o
como una forma simple de promover interacciones voluntarias” (1997: 5).

Si bien cada una de estas líneas de crítica trae su propia gama de problemas por resolver, el efecto
colectivo de tales enfoques puede ser poner en duda la validez de los enfoques de justicia social
impulsados por el mercado. Sin embargo, aunque sugieren claramente que el "mercado
emperador" puede de hecho no tener ropa, no ofrecen necesariamente visiones alternativas
sólidamente construidas o completas y está claro que la moda político-económica sigue siendo
para los mecanismos del mercado. Desde este punto, el debate puede moverse en una de dos
direcciones. O podemos centrarnos en aquellos argumentos que pueden socavar, a un nivel
teórico, aunque no en la realidad política, el enfoque basado en el mercado. O podemos
esforzarnos por desarrollar una visión competitiva conceptualmente sólida, basada en un conjunto
de valores muy diferente. La tarea que se intenta aquí es en gran parte la última.

3.2 ¿El interés público como santo grial? ¿Una búsqueda imposible?

En la medida en que los fundamentos del interés público y las culturas de servicio público puedan
servir como obstáculos para una mayor extensión del mercado, los defensores de la 'elección
pública' buscarán (p. 43) desafiar continuamente las ideas e instituciones de interés público y esta
El desafío se verá reforzado en gran medida cuando se considere que las intervenciones públicas
han fracasado o se las pueda presentar fácilmente. La falla regulatoria real o percibida en este
contexto puede surgir de una variedad de causas, incluida la captura regulatoria, pero la ausencia
de objetivos regulatorios suficientemente claros puede resultar un problema fundamental.
Cualquier falla percibida para regular eficazmente resulta en descrédito y la deslegitimación de las
instituciones de regulación de interés público. Como observan Baldwin y Cave (1999: 20):

La perspectiva del interés público es propensa a ser atacada sobre la base de que la regulación a
menudo parece no lograr resultados de interés público. Algunos observadores ven esto como una
indicación de que se deben aprender lecciones apropiadas de los fracasos para poder diseñar
mejores regímenes regulatorios. El mensaje para otros es que la regulación está condenada al
fracaso y que se deben considerar las políticas de desregulación.

La perspectiva del interés público es propensa a ser atacada sobre la base de que la regulación a
menudo parece no lograr resultados de interés público. Algunos observadores ven esto como una
indicación de que se deben aprender lecciones apropiadas de los fracasos para poder diseñar
mejores regímenes regulatorios. El mensaje para otros es que la regulación está condenada al
fracaso y que se deben considerar las políticas de desregulación.
En ausencia de una explicación clara de los objetivos sustantivos de la regulación del interés
público, habrá dificultades para identificar qué constituye una intervención exitosa y, por lo tanto,
problemas para defender la legitimidad de las instituciones encargadas de la búsqueda del interés
público. Mientras tanto, la identificación de objetivos significativos y legítimos será imposible si no
existen motivos de intervención claramente expresados. Nunca es suficiente simplemente afirmar
el interés público (la afirmación siempre debe ser, y se espera que sea, cuestionada) y la búsqueda
de un significado general (en oposición al contexto específico) de interés público probablemente
resulte una tontería en otros que el nivel más abstracto (Feintuck, 2004). Por lo tanto, el
establecimiento de una estructura coherente de valores y principios sustantivos específicos del
contexto es una tarea previa necesaria para una regulación efectiva en la búsqueda de objetivos
de interés público.

Sin embargo, también es necesario tratar de establecer cómo estos asuntos son consistentes con
las normas sociales y constitucionales inherentes y establecidas, y cómo pueden estar integrados
en el discurso legal y regulatorio. Dicho esto, proteger y promover la legitimidad democrática y la
legalidad procesal y sustantiva de la intervención del interés público no servirá en sí mismo como
un sustituto para el desarrollo de la claridad conceptual en cuanto a los objetivos sustantivos.
Incrustar valores sustantivos en formas institucionales que estén en consonancia con el acuerdo
constitucional sigue siendo una tarea importante, aunque en última instancia de segundo orden.
Racionalmente, deben determinarse los valores y extraerse principios de ellos antes de que las
instituciones puedan diseñarse para perseguir los objetivos resultantes.

En realidad, sin embargo, la defensa del reconocimiento institucional de los valores no económicos
en la regulación no tiene por qué ser ab initio. Si bien los fundamentos conceptuales pueden
permanecer poco desarrollados, cierta actividad reguladora, en la práctica, indica la aceptación
continua de valores típicamente asociados con "el interés público". Podemos ver esto en la
práctica, incluso si a menudo quedan lejos de ser indiscutibles y explorados, teorizados y
explicados de manera inadecuada. Por ejemplo, en la regulación ambiental, 'el principio de
precaución' se ha establecido, si está continuamente bajo reconstrucción y desafío, sin embargo,
el alcance de su reconocimiento es suficiente para indicar un grado sustancial (p. 44) de
legitimidad para lo no económico y lo no económico. - valores instrumentales que se encuentran
en su corazón. Asimismo, en relación con la regulación de los medios de comunicación, mientras
poderosas fuerzas corporativas internacionales se han combinado con un rápido cambio
tecnológico para desafiar el papel del estado en el siglo XX en el centro de la regulación de la
radiodifusión, persisten los argumentos sobre cómo mantener la regulación basada en 'el interés
público '(Feintuck y Varney, 2007) generalmente asociado a cantidad, calidad, diversidad y
veracidad de la información al servicio de la ciudadanía, implicando nuevamente un conjunto de
valores, dignos de protección que no necesariamente serán garantizados o servidos por las fuerzas
del mercado. Se volverá a abordar las complejidades de la regulación de los medios de
comunicación, tanto en términos de principios sustantivos como de estructuras institucionales de
múltiples agencias.

3.3 Conventional Wisdom or Enduring Myth—The Market as Neutral

Antes de pasar a considerar los desafíos de establecer una justificación de "interés público" para la
regulación, es necesario cuestionar cualquier noción de que la polémica del modelo de "interés
público" contrasta con la neutralidad del modelo de mercado. Aquí vale la pena señalar la
observación de Sunstein de que "la satisfacción de las preferencias privadas", de la que a menudo
se derivan los argumentos basados en el mercado, "es una concepción absolutamente inverosímil
de la libertad o la autonomía" (Sunstein, 1990: 40). Continúa argumentando (ibid.) Que:

Sobre todo, el error aquí consiste en considerar todas las preferencias como fijas y exógenas. Este
error es muy importante en la economía del bienestar y en muchos desafíos contemporáneos a la
regulación. Si las preferencias son en cambio un producto de la información disponible, de los
patrones de consumo existentes, de las presiones sociales y de las reglas legales, parece extraño
sugerir que la libertad individual radica exclusivamente o por definición en la satisfacción de las
preferencias.

Posteriormente, Sunstein continúa argumentando que, por lo tanto, más fundamentalmente, 'es
incorrecto afirmar que algo llamado mercado, o respeto por los acuerdos privados, encarna la'
neutralidad 'gubernamental', y que 'las preferencias privadas son en parte un producto de
oportunidades disponibles, que son una función de las normas legales”. Por tanto, concluye, la
asignación de derechos y prerrogativas tendrá “un efecto profundo y de hecho ayudará a
constituir la distribución de la riqueza y el contenido de las preferencias privadas “, y que, por lo
tanto: “Si alguien tiene preferencia por una mercancía, un derecho, o cualquier otra cosa es en
parte una función de si el sistema legal se lo ha asignado en primera instancia” (1990: 41). Lo que
tenemos aquí es una ilustración muy convincente de la circularidad de los argumentos a favor del
uso de las fuerzas del mercado en asuntos de interés público, aunque esto en sí mismo no
constituye ni define una visión alternativa coherente.

(p. 45) Así, aunque el mensaje desregulador se ha transmitido ampliamente y se ha convertido

esencialmente en la sabiduría recibida y aceptada sobre el tema, quedan rastros de una
perspectiva alternativa. De hecho, el lenguaje del interés público sigue siendo omnipresente y casi
inevitable. Sin embargo, en ausencia de una explicación clara de sus valores subyacentes, las
afirmaciones y visiones de interés público siguen siendo altamente vulnerables al ataque y captura
de las fuerzas del mercado y la desregulación. Incluso para los defensores de enfoques de interés
público, es difícil encontrar visiones coherentes, capaces de ser incorporadas en regímenes
regulatorios robustos que serán percibidos como legítimos en un clima severamente impulsado
por la economía.

Morgan y Yeung sumergen tentativamente un dedo en las aguas más profundas de los valores
sustantivos que podrían incorporarse en una visión tan amplia, identificando el trabajo de Sunstein
como un ejemplo del enfoque, pero concluyen bastante pasivamente que: 'la tarea de prescribir
visiones sustantivas de valores que la regulación puede perseguir legítimamente es controvertido,
dada la omnipresencia del desacuerdo moral y el pluralismo de valores que caracteriza a las
sociedades modernas ”(2007: 36). En ausencia del establecimiento de valores, que puedan
informar el esfuerzo regulatorio y formar un foco para la actividad, nos quedamos con la
regulación en la búsqueda de aquello que se puede medir en términos económicos; podemos
terminar valorando exclusivamente lo medible, en lugar de medir y regular lo valioso.

 Solo parece haber un par de rutas alternativas para esta situación. La primera es aceptar la
imposibilidad de construir modos de regulación que incorporen y persigan valores más allá de lo
económico, por alguna o todas las razones que acabamos de identificar. El segundo es defender la
legitimidad de la regulación basada en valores inherentes al arreglo democrático, y sobre estos
fundamentos buscar construir modos de regulación que reflejen y defiendan estos valores. Las
críticas a los enfoques de mercado destacadas anteriormente crean un espacio en el que podría
construirse este edificio alternativo, pero no ofrecen en sí mismas más que una indicación general
de la forma que esta estructura podría tomar en la práctica.

3.4 Ejemplificación de la regulación de interés público en la práctica (si no en la teoría)

Esencialmente, el proceso de regulación en pos de objetivos de interés público se enfrenta a dos

problemas fundamentales: la elusividad del concepto a nivel teórico y su (consecuente) fragilidad
como base para la regulación práctica.

Si bien, como se indicó anteriormente, se pueden encontrar ejemplos de actividades

reglamentarias prácticas dirigidas a objetivos de "interés público", "el interés público" siempre
será una base frágil para la intervención, mientras permanezca teóricamente sin especificar.

(p. 46) Como resultará evidente de lo anterior, a pesar de la disponibilidad de poderosas líneas de
crítica, el pensamiento actualmente dominante en relación con la regulación no ofrece mucho
apoyo a la regulación en la búsqueda de objetivos ajenos al mercado. Sin embargo, a pesar de esta
fuerte tendencia, que se ha mantenido firme desde la era Thatcher-Reagan, sigue siendo posible
identificar los fundamentos que coinciden con la base subyacente del arreglo democrático y que,
en realidad, todavía están incorporados en los principios legales y prácticas que informan la
regulación. Sin embargo, eso no quiere decir que tales instrumentos e instituciones estén
necesariamente adecuadamente justificados, o que un desarrollo conceptual adecuado
necesariamente subyazca y proporcione bases firmes para tal regulación. Su supervivencia en la
era moderna, frente a su marginación del discurso político dominante, sugiere algún valor
inherente o una necesidad percibida en relación con los fundamentos democráticos que
trascienden la contienda política. Sin embargo, el patrón común que surge es que los principios
relacionados con la regulación en la búsqueda de objetivos colectivos son consistentemente
menos elaborados y menos desarrollados que los relacionados con intereses privados.

Un ámbito en el que se abordan regularmente intereses colectivos complejos es el de la regulación

medioambiental, donde, a pesar de las tendencias generales de desregulación, los intereses
económicos privados a corto plazo se ven en ocasiones anulados por intereses colectivos a largo
plazo que van más allá de los valores económicos, incluso si los en las que se basan dichas
intervenciones, a veces están menos que elaboradas de manera satisfactoria. El ejemplo más
obvio en esta área es 'el principio de precaución', que, aunque controvertido, se ha arraigado en
diversas formas en numerosas jurisdicciones en Europa y en todo el mundo (para una serie de
estudios de casos tempranos, ver O'Riordan y Cameron, 1994) , y en particular ha sido un punto
focal en el desarrollo de la legislación ambiental de la UE (ver da Cruz Vilaça, 2004; también Fisher,
2003).

En todas las jurisdicciones y dentro de ellas, se lleva a cabo una diversa gama de debates sobre el
principio, sobre su naturaleza procesal o sustantiva, sus versiones débiles y fuertes y, de hecho, el
concepto mismo de riesgo que subyace e informa su aplicación. Se extienden incluso a si se puede
identificar un "principio" propiamente dicho o si debemos limitar la discusión a "enfoques de
precaución" (Feintuck, 2005). A pesar de tales controversias, y a pesar de su clara orientación
hacia la intervención proactiva para prevenir daños irreversibles, una postura que no encaja
fácilmente con las tendencias desreguladoras modernas, el principio de precaución se ha
convertido, durante los últimos treinta años, en un elemento significativo en los intentos de
preservar y promover intereses públicos percibidos frente a la avalancha de enfoques de elección
pública. En su punto más fuerte, representado en la Declaración Wingspread de 1998 (ver Morris,
2000), sirve para prohibir ciertas actividades comerciales propuestas en pos de la protección
ambiental:

Cuando una actividad plantea amenazas de daño a la salud humana o al medio ambiente, se
deben tomar medidas de precaución incluso si algunas relaciones de causa y efecto no están
plenamente establecidas científicamente (pág. 47). En este contexto, el proponente de la
actividad, y no el público, debe asumir la carga de la prueba.

Aunque en la práctica invariablemente se debilitó de manera significativa, por referencia a la

proporcionalidad o incluso a la “ rentabilidad “, y desafiada constantemente por quienes tienen
razones instrumentales o políticas para hacerlo, la esencia colectiva y a largo plazo del concepto
permanece y parece resonar con el núcleo valores sociales. Por tanto, se ha convertido en un
elemento central del discurso regulatorio en el medio ambiente y en otros lugares. Operando en el
punto de confluencia de la ciencia, la economía, el derecho y la democracia, el principio de
precaución, en su mejor expresión, puede servir para incorporar y proteger una serie de valores no
instrumentales vinculados al medio ambiente, y tiene en cuenta una gama más amplia de factores
que normalmente se encuentran en los mecanismos basados en el mercado.

Lo que vemos en el principio de precaución es un intento en ocasiones de limitar los intereses

privados potenciales en la ganancia comercial por referencia a un conjunto de preocupaciones
sociales más amplias con respecto al progreso de la ciencia y sus aplicaciones comerciales y su
potencial impacto futuro. Sin embargo, el "principio" sigue siendo fundamentalmente impugnado.
El grado en el que se acepta su legitimidad varía drásticamente tanto entre grupos de interés
como entre jurisdicciones, y dado que su funcionamiento es a menudo inevitablemente
internacional y entre jurisdicciones, la ausencia de un significado central inequívoco y acordado lo
convierte en un dispositivo frágil y vulnerable.

Al igual que con la adquisición de HBOS por parte de LloydsTSB, señalada anteriormente, la
fragilidad conceptual frente a una fuerza mayor económica se ilustra vívidamente en el
'compromiso' entre la UE y la Organización Mundial del Comercio (OMC) sobre los organismos
vivos modificados (OVM), que surgen del comercio disputa sobre las hormonas de crecimiento en
el ganado de carne, que excluyó a la mayoría de los OVM de los requisitos más exigentes del
protocolo aplicable y demostró, concluye Salmon, “ la hegemonía del imperativo del libre
comercio que sustenta las interacciones regulatorias en el campo de juego internacional “ (2002:
138) . Específicamente, se puede pensar que esto indica dificultades futuras para la acción
europea autónoma basada en la regulación de precaución, pero también quedan preguntas más
profundas con respecto a los problemas de “ conciliar los objetivos de protección ambiental con
los objetivos fundamentales de la política comunitaria que son principalmente económicos “
(Hession y Macrory 1994: 151). Los beneficios potencialmente asociados con la pantalla de
visualización más amplia que el principio de precaución podría parecer ofrecer con respecto a las
disputas ambientales, pueden verse sustancialmente socavados en tal contexto. Si bien reconoce
que “ el mecanismo del mercado proporciona el mejor marco que conocemos para maximizar el
valor instrumental o económico de la naturaleza “, Sagoff defiende, en el contexto de la toma de
decisiones ambientales, la necesidad de ir más allá del razonamiento económico, argumentando
que "La asignación del mercado debe equilibrarse con la deliberación política con respecto a las
políticas sociales que implican un juicio moral o estético" (2004: 13).

Se pueden discernir algunas consideraciones paralelas y, de nuevo, específicas del contexto en

relación con la regulación de los medios de comunicación, especialmente los medios de difusión
(Feintuck y Varney, 2007). Vale la pena explorar esta área aquí, a modo de ilustrar más la
vulnerabilidad de los valores sociales en ausencia de su explicación clara y encarnación en los
estatutos y la práctica reguladores.

A menudo, con la premisa de criterios algo vagos de “ interés público “, aspectos del régimen
histórico de regulación de los medios en el Reino Unido han sobrevivido más allá de un período de
dominio de la radiodifusión de servicio público en una era en la que la escasez de frecuencias ha
sido reemplazada por la abundancia de frecuencias como resultado de la tecnología digital. Los
cambios tecnológicos, la conglomeración empresarial y la globalización se han combinado para
cambiar radicalmente la base sobre la que opera la radiodifusión (véase en general, Seabright y
von Hagen, 2007). Sin embargo, como veremos en breve en relación con el ejemplo de BSkyB /
ITV, queda margen para la intervención con fuertes reclamos de legitimidad basados en la idea de
que hay valores que vale la pena perseguir y que están más allá de las fuerzas del mercado y, a
menudo, son antitéticos. Sin embargo, sigue siendo problemático hasta qué punto las nociones de
interés público potencialmente impugnadas se traducen en criterios normativos claramente
articulados y aplicables. Vale la pena revisar brevemente la base legal en la que se basa la
regulación en relación con las fusiones de medios en el Reino Unido, a modo de resaltar algunas
de las dificultades que surgen en este contexto.

La Ley de Empresas de 2002, modificada por la Ley de Comunicaciones de 2003, constituye la base
para la regulación de los mercados de medios. El enfoque regulatorio de toque ligero prometido
por este último, combinado con el enfoque orientado a la competencia del primero, sugeriría poca
probabilidad de una regulación significativa en la búsqueda de objetivos más allá de los valores
económicos que son típicamente objeto de la ley de competencia.

La Ley de Comunicaciones de 2003 eliminó una compleja red de disposiciones bajo la Ley de
Radiodifusión de 1996 (ver Feintuck, 1999) que había establecido límites máximos de participación
y de intervención dentro y entre los sectores de los medios. En lugar de estas disposiciones, las
Secciones 369 a 372 de la Ley de Comunicaciones otorgaron a Ofcom poderes concurrentes con la
Oficina de Comercio Justo (OFT), con la posibilidad de que el Secretario de Estado otorgue más
poderes.

En virtud de las secciones 373 y 374, las disposiciones de la Ley de Comercio Justo de 1973 que
históricamente habían proporcionado medidas específicas aplicables a las adquisiciones y fusiones
de periódicos fueron reemplazadas por las disposiciones generales de la Ley de Empresas
(Feintuck y Varney, 2007).

En la Ley de empresas y la Ley de comunicaciones, se hace referencia, respectivamente, a "casos

de interés público" y "consideraciones de interés público de los medios de comunicación". La
Sección 42 (1) de la Ley de Empresas permite que el Secretario de Estado haga referencia a la OFT
mediante un "aviso de intervención" cuando una consideración de interés público es relevante
para una situación de fusión.

En el artículo 58 de la Ley de empresas por el artículo 375 de la Ley de comunicaciones se

incorporan especificaciones inusualmente detalladas de lo que constituye "el interés público" en
relación con las fusiones entre periódicos, entre emisoras y en relación con las fusiones que
atraviesan los dos sectores. Estas disposiciones, a menudo descritas como "la prueba de la
pluralidad", establecen "el interés público" en este contexto de las siguientes maneras.

En el caso de una fusión de periódicos, las consideraciones de interés público, según lo define la
Ley, son: (p. 49)

• La necesidad de una presentación precisa de las noticias en los periódicos.

• La necesidad de una libre expresión de opinión en los periódicos involucrados en la fusión.

• La necesidad, en la medida que sea razonable y factible, de una pluralidad suficiente de

opiniones expresadas en los periódicos en su conjunto en cada mercado de periódicos en el Reino
Unido o parte del Reino Unido.

En el caso de una fusión de radiodifusión o una fusión entre medios, las consideraciones de interés
público definidas por la Ley son:

• La necesidad de que haya una pluralidad suficiente de personas con control de las empresas de
medios que atienden a esa audiencia en relación con cada audiencia diferente en el Reino Unido o
en un área / localidad particular del Reino Unido.

• La necesidad de disponibilidad en todo el Reino Unido de una amplia gama de transmisiones que
(en su conjunto) sean de alta calidad y estén calculadas para atraer a una amplia variedad de
gustos e intereses.

• La necesidad de que las personas que llevan a cabo empresas de medios de comunicación y las
que tienen el control de dichas empresas tengan un compromiso genuino con el logro de los
objetivos de las normas de radiodifusión que se establecen en la Sección 319 de la Ley de
Comunicaciones de 2003 (por ejemplo, que rige cuestiones de precisión, imparcialidad, daño,
ofensa, equidad y privacidad en la radiodifusión).

En esencia, las disposiciones están destinadas a mantener un grado de diversidad y calidad en la

producción de los medios en el Reino Unido. Aunque, en un nivel, estas parecen elaboraciones
bastante detalladas de los principios subyacentes a los poderes, está claro que la forma precisa en
que se interpretarán estas disposiciones generales sigue sujeta a una discreción sustancial por
parte de Ofcom y, en última instancia: 'Es, en esencia, que Ofcom considere objetivamente si la
nueva empresa tendría una voz demasiado prominente en todos los sectores de los medios de
comunicación” (Stewart y Gibson, 2003: 358).

Este régimen tiene aspectos únicos ya que el sistema general de la ley de competencia en el Reino
Unido se basa casi por completo en consideraciones económicas y el procedimiento bajo la Parte
III del Capítulo 2 es la única parte de la Ley de Empresas de 2002 que otorga un papel importante
al Secretario de Estado. . Además, el Secretario de Estado está impedido (por la sección 54 (7) de
la Ley de Empresas de 2002) de interferir con las conclusiones de competencia de la OFT y la CC y
esto, en consecuencia, exige un compromiso con los argumentos relacionados con una visión de “
interés público “ que se extiende más allá de la competencia. El DTI (Departamento de Comercio e
Industria) ha elaborado un extenso documento (DTI, 2004) que ofrece alguna ilustración de las
consideraciones que el Secretario de Estado tomará en cuenta en tales situaciones, aunque ofrece
pocos indicios del peso relativo que colocarse en los diversos factores discutidos en el documento.
Especialmente en los primeros años del nuevo regulador que ejercía esta jurisdicción, las
empresas involucradas en fusiones reales o propuestas necesitaban orientación sobre cómo se
podrían usar los poderes y Ofcom actuó rápidamente después de asumir sus poderes para indicar
cómo haría para ofrecer asesoramiento general como se refiere a las fusiones propuestas. Sin
embargo, en esencia, el consejo de Ofcom reflejó la guía de DTI (p. 50), y en realidad equivalió a
poco más que una reformulación de las disposiciones resumidas anteriormente e identificó su
función como la de aplicar las pruebas y reportar los resultados al Secretario del Estado con una
recomendación sobre si la fusión debe remitirse al CC para su consideración adicional. Sin
embargo, lo que estaba y es muy claro, y lo que da a estas disposiciones su importancia particular
en el contexto actual, es que constituyen medidas, dentro del contexto del derecho de la
competencia, que introducen sin ambigüedades en la ecuación una serie de factores no
económicos relacionados a la importancia social y democrática de los medios de comunicación.
Los medios de comunicación no deben ser tratados simplemente como otro sector industrial /
económico, sino que se les reconoce una importancia más amplia para la sociedad que se concreta
en la legislación como base para la intervención reguladora.

La primera prueba real de cómo operarían estas medidas en la práctica surgió en el contexto de la
compra de BSkyB en 2007 de una participación en ITV. La respuesta regulatoria (ver Comité
Selecto de Comunicaciones 2008, Capítulo 6, Paras 268 et seq.) Destacó algunas complejidades en
un sistema regulatorio de múltiples agencias en el que Ofcom, la OFT, la CC y, en última instancia,
la Secretaría de Estado (Business Enterprise y reforma regulatoria) todos tenían interés. En este
caso, el primero en el que se aplicó el 'test de interés público' completo que establece la Ley de
Comunicaciones de 2003, el CC se preparó para identificar una 'disminución sustancial de la
competencia', en cuanto al funcionamiento del mercado de la televisión como un en su conjunto,
pero no encontró que lo que estaba en juego trascendiera los valores de 'interés público' en
relación con la pluralidad y diversidad en la producción de los medios. Ed Richards (Director
Ejecutivo de Ofcom) que prestó testimonio ante el Comité Selecto de Comunicaciones de la
Cámara de los Lores en 2008, expresó su sorpresa ante este hallazgo, aunque también expresó una
actitud relajada hacia el hallazgo, dado el hallazgo de la CC sobre la competencia, que apoyó la
intervención. Si bien es posible que sea una conclusión razonable, la regulación de los medios de
comunicación se basa en última instancia en la premisa de tales valores democráticos y al servicio
de la ciudadanía y, si los reguladores no están dispuestos o se encuentran incapaces de defender
estos valores, la legitimidad de la intervención reguladora en los mercados de medios (para hacer
algo más allá garantizar el funcionamiento eficaz de los mercados) se verá seriamente desafiado
dada la ausencia ahora de justificaciones basadas en una visión estatista, o argumentos
pragmáticos como la escasez de frecuencias, sobre los cuales se basó históricamente la regulación
de la radiodifusión.
Permitir que el CC investigue tanto los valores de la competencia como los problemas de
pluralidad no económica asociados con "el interés público" corre el riesgo de desdibujar los dos
conjuntos de problemas y valores y puede no garantizar la debida prominencia de los valores
integrales de la regulación de los medios que se extienden más allá de lo económico. Como
declaró posteriormente el Lords Select Committee, “habría sido perfectamente posible que el CC
hubiera llegado a conclusiones diferentes a las de Ofcom, no solo sobre la pluralidad, sino sobre la
idoneidad de la fusión en general. Es solo una coincidencia que a pesar de estar en desacuerdo con
Ofcom sobre la pluralidad, el CC encontró que había una disminución significativa de la
competencia y, por lo tanto, sugirió que había un problema con la fusión” (Comité Selecto de
Comunicaciones, 2008, párr. 270). Para que conste, a modo de reparación, posteriormente se
exigió a BSkyB que vendiera (pág. 51) su participación en ITV. Aunque tuvo que hacerlo con una
pérdida considerable, es posible que se considerara un precio que valía la pena pagar, ya que la
compra original había cumplido un propósito estratégico al bloquear una posible oferta alternativa
de su rival Virgin Media. Aunque está sujeto a un escrutinio posterior por parte del Tribunal de
Apelación de la Competencia ([2008] CAT 25), el alcance de la revisión aquí es estrictamente
limitado y no examina directamente la base sustantiva sobre la que se han tomado las decisiones.

Prosser (2005: 14 y capítulo 9) observa correctamente las tensiones entre los enfoques basados en
los mercados competitivos y la ley de competencia, por un lado, y el servicio público, por el otro,
en el contexto de la regulación de la radiodifusión. Si bien el CC tiene un lugar fundamental en el
esquema moderno de regulación en este contexto, los temas en juego aquí, en términos de
democracia y justicia social, se extienden claramente más allá de los términos de referencia de la
ley de competencia y podría esperarse, como parece El marco legislativo pretende que los demás
agentes reguladores aporten perspectivas que vayan más allá de la competencia del mercado. Si
los reguladores en un área como los medios de comunicación no aportan nada más allá del reflejo
de las fuerzas del mercado, nos han engañado, nuestras expectativas democráticas no se habrán
cumplido y la legitimidad de los reguladores para hacer algo más que simplemente reafirmar la
primacía de los mercados se verán socavados.

Lo que vemos, en los intentos regulatorios de perseguir y hacer cumplir los enfoques tanto de
precaución como de interés público, son intervenciones aparentemente basadas en valores ajenos
al mercado: intentos de perseguir lo que se percibe como valioso para la sociedad que se extiende
más allá de lo que puede medirse fácilmente en términos económicos. Sin embargo, estas
intervenciones son continuamente desafiadas y amenazadas por diversos motivos. Sin embargo, lo
más notorio es que ambos enfoques van en contra de la corriente político-económica fuertemente
dominante que enfatiza y prioriza las fuerzas del mercado. Para que dispositivos como el principio
de precaución o el interés público sirvan con éxito a fines alternativos, deben ser percibidos como
legítimos y, en el actual clima hostil, estos medios tienen las bases más sólidas para su legitimidad.
Como se ha señalado, las manifestaciones actuales parecen fallar en este sentido por falta de
claridad, y también por falta de articulación suficiente o primacía de los valores que representan.
Si es posible identificar y destacar un linaje que parta directamente de valores constitucionales, es
posible que sus perspectivas de éxito sean algo mayores.

3.5 De la práctica a la teoría: la necesidad de claridad sobre los valores subyacentes

Los ejemplos anteriores ilustran que las intervenciones regulatorias en pos de objetivos de interés público
continúan en la práctica, aunque siguen siendo endebles y (p. 52) vulnerables en ausencia de los
fundamentos conceptuales que son necesarios para construir reclamos de legitimidad y resistir desafíos por
parte de los grupos de interés privado que ven sus intereses amenazados por tal acción. Es probable que
tales desafíos sean especialmente poderosos cuando las normas dominantes en el discurso político son las
de "elección pública", en lugar de "interés público".

Sin embargo, las narrativas del principio de precaución y de la regulación de interés público en la
radiodifusión demuestran e ilustran la existencia continuada de valores y objetivos que se extienden mucho
más allá de los valores del mercado. Ya están incorporados en disposiciones legales y reglamentarias,
aunque a menudo de manera controvertida, Para que sigan teniendo un efecto significativo, sus reclamos de
legitimidad deben volver a examinarse y reafirmarse. Es posible afirmar que sus fundamentos se encuentran
dentro de una serie de construcciones colectivas que sustentan el arreglo político y son, en cierto sentido,
de carácter constitucional. Si uno de los 'trabajos legales' (ver Harden y Lewis, 1986, refiriéndose a
Llewellyn) es la constitución de grupos, entonces es perfectamente apropiado que la ley y los reguladores
actúen en pos de agendas acordadas, y que además los intereses del colectivo, incluso ante una política que
prioriza los intereses individuales y económicos por encima de todos los demás. Así como la sociedad ha
acordado desde hace mucho tiempo que existe un lugar adecuado para la existencia de reclamos de
propiedad privada, y ha buscado a través de mecanismos legales definir la naturaleza y el alcance aceptable
de tales reclamos, la sociedad ha reconocido la existencia y necesidad de esos mecanismos y principios que
definen los intereses colectivos y que contribuyen a la continuidad de la sociedad. El problema aquí, como se
señaló anteriormente, es que esta última categoría de intereses está mucho menos definida y menos
protegida por la ley que los intereses privados.

Incluso dentro de los estados liberales democráticos, habrá amplias diferencias en cuanto a cómo se
reconocen y protegen dichos valores dentro de los diversos sistemas constitucionales y legales. Las
diferencias en los enfoques de los servicios públicos en el Reino Unido y otras democracias de Europa
occidental están bien documentadas (Majone, 1996), mientras que los enfoques transatlánticos
radicalmente diferentes entre el Reino Unido y los EE. UU., A pesar de la herencia compartida del common
law, son sorprendentes. Las diferencias observables aquí se pueden rastrear tanto a las diferencias en la
forma constitucional como a las prioridades constitucionales.

Lo que también es sorprendente es que identificar los valores "públicos" no parece menos difícil cuando hay
una constitución escrita. En contraste con el Reino Unido, los Estados Unidos pueden parecer tener
principios constitucionales más claramente articulados, pero las tareas de organismos como la
Administración de Alimentos y Medicamentos o la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC), que tienen
que lidiar diariamente con resúmenes de “ interés público “ en sus respectivos campos, no son
necesariamente ayudados por el marco constitucional muy diferente.

La FCC, por ejemplo, tiene poder explícito, originado en la Ley de Comunicaciones de 1934, para regular en
la búsqueda de "el interés público, la conveniencia y la necesidad". Por supuesto, la presencia de tal frase
por sí sola no significa en sí misma el establecimiento de un concepto normativo fuerte. Dicho esto, cabría
esperar que en los setenta años en los que la frase ha estado en uso, en el contexto del procedimiento
administrativo y la ley de los Estados Unidos (pág. 53), necesariamente se hubieran tomado medidas para
definirla en términos sustantivos. Sin embargo, en la inspección, pronto se hace evidente que, aunque las
acciones de la FCC han sido objeto de un feroz debate, esto ha resultado en un progreso limitado, si es que
lo hay, en términos de desarrollar una comprensión coherente de lo que se entiende por interés público.

Por supuesto, el escrito de la FCC debe verse en su marco constitucional. La Primera Enmienda garantiza
que, "el Congreso no promulgará ninguna ley... que restrinja la libertad de expresión o de prensa",
proporciona un punto de partida de libertad positiva, muy diferente de la que se encuentra históricamente
en el Reino Unido. Este punto de partida puede formar parte de la razón por la cual la prominente tradición
de "servicio público" en la radiodifusión, tan común en las democracias de Europa occidental, está tan
manifiestamente ausente en los Estados Unidos. Parecería constitucionalmente impensable que un
regulador de los EE. UU. Interviniera para establecer y hacer cumplir los estándares detallados de los
programas o las cuotas en las emisoras independientes, o imponer requisitos estrictos de equilibrio en los
informes de noticias, en la forma en que la ITC (Comisión de Televisión Independiente, un predecesor de
Ofcom) lo hizo hasta hace poco en el Reino Unido. Sin embargo, también está claro que la promesa de
libertad de expresión de la Primera Enmienda no es tan absoluta como podría parecer superficialmente, y
los tribunales de EE. UU. Han encontrado en repetidas ocasiones circunstancias en las que estaban
preparados para considerar que la regulación de los medios impresos y, especialmente, de radiodifusión
constitucional a pesar de los argumentos en contrario basados en la Primera Enmienda (Feintuck, 2004,
capítulo 4).

Sin embargo, inevitablemente, las acciones de la FCC y el alcance de sus poderes sustantivos siguen siendo
controvertidos. Desde al menos tres perspectivas, sus actividades en pos del "interés público, la
conveniencia y la necesidad" están sujetas a críticas vehementes. En primer lugar, se ataca el ejercicio de sus
poderes sobre la base de que ha sido ineficaz, habiendo fracasado evidentemente en evitar una situación de
oligopolio dentro de los mercados de medios estadounidenses, potencialmente un problema desde el punto
de vista de los intereses de la competencia, consumidores y ciudadanos ( ver Bagdikian, 2004; y Herman y
McChesney, 1997). Relacionado con esto hay una segunda línea de crítica que afirma que la agenda de la
FCC es demasiado vulnerable para ser capturada a través del nombramiento político de comisionados y / o
por poderosos lobbies de los medios de comunicación. La tercera línea crítica, que ataca su poder regulador
como inconstitucional, en virtud de ser demasiado extenso o demasiado mal definido, es adoptada
principalmente por aquellos que buscan perseguir una agenda desreguladora. Es esta tercera línea de
argumentación la que quizás suscita con mayor claridad preguntas sobre qué debe entenderse como "el
interés público" en este contexto. Al comentar extrajudicialmente, se encuentra que el juez Henry Friendly
es extremadamente crítico con el concepto tal como se usa en la Ley de Comunicaciones, considerándolo
'drenado de significado' (ver Krasnow y Goodman, 1998: 626) y todavía hay voces que consideran la
estándar de interés público simplemente "demasiado indeterminado para ser constitucional" (mayo de
2001).

Por tanto, los principios constitucionales pueden actuar en ambos sentidos. De manera llamativa en el
entorno de los EE. UU., En ocasiones pueden inhibir la actividad reguladora (correcta o incorrectamente),
pero también tienen el potencial de servir como un contexto esencial y una base justificativa para la
regulación. Si bien los principios y expectativas constitucionales se extienden más allá del mercado (pág. 54),
en la actualidad son mucho menos aparentes y están menos articulados que los argumentos derivados de la
elección del mercado. Por lo tanto, es fundamental ser consciente de que, en el contexto de un acuerdo
político que se basa para su legitimidad tanto en valores económicos como no económicos, un enfoque
excesivo en cualquier conjunto o subconjunto de estos valores probablemente conducirá a la exclusión o
marginación de otros valores. Si los abogados, como suelen hacer, optan por enfatizar cuestiones
aparentemente más concretas de procedimiento o disputas doctrinales (por muy tentador que sea en una
jurisdicción como el Reino Unido, donde los principios constitucionales pueden parecer menos claros que en
otros lugares), esto puede servir para agravar el riesgo de marginación de la gama más amplia de valores
subyacentes.

Si los principios constitucionales no proporcionan una concepción fácil del interés público, es necesario
buscar en otra parte. En los Estados Unidos, el desarrollo de la regulación se debe al menos tanto a la
redacción de la economía política como al pensamiento jurídico. Escritores como Mitnick (1980) y Breyer
(1982) proporcionan una perspectiva político-económica que tiene un perfil mucho más alto en la literatura
estadounidense que en la británica. Si bien el desarrollo masivo y rápido del derecho administrativo
estadounidense en la década de 1970, “ no proporcionó ninguna clave para una definición sustantiva del
interés público “ (Rabin, 1990: 125), lo que está muy claro es que el interés público y la regulación
emprendida en su nombre, se encuentra en la intersección misma del derecho, la política y la economía y,
con toda propiedad, está sujeto a la crítica de los estudiosos de todas estas disciplinas. En términos de
Sunstein, que pueden parecer algo ajenos a los ojos del Reino Unido, 'el republicanismo liberal del
pensamiento constitucional estadounidense' se basa en 'un conjunto de ideas que tratan el proceso político
no como una agregación de intereses puramente privados, sino como un esfuerzo deliberativo para
promover el bien común” (1990: 12).

Las capacidades para generar resultados de interés público también han sido una preocupación para los
comentaristas. Por tanto, una preocupación constante a ambos lados del Atlántico ha sido la captura
regulatoria. En términos de Baldwin, Scott y Hood (1998: 9), se ha dicho que el enfoque del interés público “
subestima la medida en que la regulación es producto de choques entre diferentes grupos de interés y
(alternativamente) el grado en que los regímenes regulatorios son establecido y dirigido por los intereses de
los económicamente poderosos”. Cualquiera sea el ángulo desde el que se aborde, lo más probable es que
nunca se encuentre que la regulación esté cumpliendo plena o satisfactoriamente con los resultados de
interés público que parece prometer. Por supuesto, esto debería ser relativamente poco sorprendente si se
mantiene la conciencia de la falta de desarrollo de un constructo de interés público sólido y
conceptualmente independiente dentro del contexto regulatorio y la política en general. No cabe duda de
que el hecho de no establecer y articular con la claridad adecuada una construcción de interés público
dentro del sistema regulatorio de los Estados Unidos ha dejado los valores subyacentes extremadamente
vulnerables.

Las diferencias entre jurisdicciones de constituciones y enfoques teóricos que se señalan aquí parecen
reflejar concepciones muy diferentes de los ciudadanos y sus expectativas asociadas, tanto como individuos
como como grupos. Sin embargo, los constructos de ciudadanía, por diferentes que sean, reflejan
consistentemente tanto los intereses de los ciudadanos como (p. 55) individuos como los intereses
continuos del grupo; no solo uno o el otro, sino ambos. De hecho, se podría argumentar que al buscar un
vínculo entre las reivindicaciones de interés público y un concepto de ciudadanía, que solo puede existir de
manera significativa dentro del contexto de una comunidad política (y, por lo tanto, de ciertos intereses
colectivos), tanto una construcción más significativa de interés público pueden surgir, y los intereses del
colectivo pueden reafirmarse junto con la voz dominante de los intereses individuales.

Arblaster identifica "aquellos... para quienes la democracia y las libertades que a menudo la acompañan son
un inconveniente, una obstrucción a la búsqueda desinhibida de riqueza y ganancias" (2002: 55). Al resistir
tales fuerzas, al preservar la sociedad en tanto que sociedad, al proteger el elemento democrático de la
democracia liberal, las instituciones de regulación y el sistema legal tienen roles potencialmente críticos que
desempeñar, a través de lo que se puede caracterizar como 'asegurar los valores constitucionales más
amplios inherentes el Estado de derecho para promover un discurso cívico racional” (Harden y Lewis, 1986:
263). Puede verse que esto es muy similar al elemento deliberativo del pensamiento cívico republicano al
que se refiere Sunstein y que se señaló anteriormente. Aunque es al menos tan problemático en el contexto
británico como en los EE. UU., En términos de darle un efecto práctico, queda claro que las instituciones que
podrían estar encargadas de producir resultados deliberativos no podrán hacerlo si no son capaces de
identificar por sí mismas la base de su legitimidad dentro del acuerdo político más amplio y su sistema de
valores.

Aquí volvemos a un vínculo identificado por Sunstein, entre cuestiones de "el estado regulador" y "los
propósitos de la democracia constitucional". Si bien identifica “ igualdad política, deliberación, universalismo
y ciudadanía “ entre los “ compromisos republicanos básicos “, estos también se encuentran entre los rasgos
que identifica como consistentes con el liberalismo y, como tales, se puede esperar que estén presentes
tanto en Arreglos democráticos británicos como en América. Al perseguir sus agendas regulatorias,
organismos como la Ofcom parecen tener el potencial de promover tales expectativas democráticas,
especialmente la de ciudadanía, al servir para "promover la justicia social a través de la acción pública"
(Young, 2000: 117).

Los poderes de Ofcom, al buscar asegurar un grado de diversidad en la producción de los medios a través del
mantenimiento del pluralismo en la propiedad y el control, están claramente destinados a atender un
conjunto de necesidades relacionadas con la gama completa de elementos de la ciudadanía, como el
establecido clásicamente por Marshall (1964). Mientras tanto, el tipo de obligación de servicio universal que
puede imponerse a los proveedores de servicios públicos mediante la “ regulación social “ (Feintuck, 2004:
capítulo 3; Graham, 2000; Prosser, 1997) también parece estar estrechamente relacionado con lo que se ha
discutido aquí en términos de regulación de "interés público" y al tipo de "umbral básico de recursos y
capacidades" al que se refiere Honohan (2002) en su análisis del republicanismo moderno. En gran medida,
el problema subyacente surge aquí como la dificultad de conciliar la propiedad privada con los objetivos
sociales, de “ interés público “, que subyacen a la regulación del poder derivado de la propiedad privada, o lo
que Robertson denomina: “ La dimensión pública del poder privado“ (1999: 255).

(p. 56) Robertson señala, con aprobación, las observaciones hechas por Cohen en la década de 1920 de que,
al ejercer su poder económico, “ los propietarios de grandes activos productivos obtienen no solo el dominio
sobre las cosas a través de sus derechos de propiedad, sino también, y lo que es más importante, soberanía
sobre las personas '(Robertson, 1999: 258). Sin embargo, no hay nada inherente o inmutable en este
socavamiento de la igualdad de ciudadanía. Reflejando los argumentos de Sunstein expuestos
anteriormente, en términos de Robertson: "El sistema de arreglos de propiedad en cualquier sociedad debe
diseñarse conscientemente para mantener la forma adecuada de orden político y social" (p. 248). Como lo
expresaron Gamble y Kelly: "si hay una marcada desigualdad en una sociedad, es el resultado de una
elección política, no de una lógica económica determinista e irresistible" (1996: 96). Esto es cierto, tanto en
relación con la igualdad económica sustantiva como con la igualdad de ciudadanía.

Robertson resume sucintamente la causa raíz de muchas de las dificultades inherentes a la regulación del
poder de propiedad que se pueden encontrar aquí. Su tesis importante es que:

La tradición democrática, más que la liberal, destaca mejor los aspectos públicos y constitucionales de la
propiedad privada. Sin embargo, dado que la tradición democrática es menos dominante en nuestra cultura
que el liberalismo, sus ideas sobre las dimensiones públicas de la propiedad privada están más marginadas y
silenciadas.

(Robertson, 1999: 246)

El desarrollo y uso de un concepto de interés público vinculado explícitamente al valor de la igualdad de

ciudadanía, que subyace a la democracia liberal, podría ser una vía a través de la cual abordar estos
problemas.

En una era en la que “ la política impulsada por el mercado puede conducir a una erosión notablemente
rápida de los valores e instituciones colectivos determinados democráticamente “ (Leys, 2001: 4), es
especialmente importante que se desarrollen mecanismos reguladores que busquen preservar y promover
tales características el arreglo democrático. El recurso a un discurso de ciudadanía, que entrelaza con los
fundamentos constitucionales y democráticos subyacentes, pero que a menudo irá en contra de la retórica
liberal del mercado actualmente dominante, puede ayudar en este sentido al aclarar la base de la
legitimidad de tales reclamos colectivos.

3.6 Conclusión

Para tomar prestado (y subvertir) un eslogan de un comercial actual de tarjetas de crédito: “ Para lo que
realmente le importa a la sociedad en conjunto, existe el derecho público, para todo lo demás hay derecho
privado “. O, en términos de Ackerman y Heinzerling, necesidad de ir más allá, "conocer el precio de todo y
el valor de nada" (2004). El objetivo de este enfoque aforístico es enfatizar que si bien los (p. 57)
mecanismos y principios del derecho privado son esenciales para resolver cuestiones de intereses
económicos privados, no representan ni incorporan el conjunto de valores completo que subyace en el
arreglo democrático, que debe institucionalizarse en el derecho público.

Incluso en una era en la que el dominio público parece estar en declive (Marquand, 2004), es crucial
recordar que la regulación existe dentro del ámbito del derecho público. En este contexto, puede parecer
que la regulación plantea cuestiones predominantemente caracterizadas normalmente como derecho
administrativo, y son los aspectos técnicos de esta área los que se exploran con mayor frecuencia en la
literatura. Pero, arañemos la superficie, también encontramos cuestiones que son de naturaleza
constitucional. Si desempaquetamos conceptos regulatorios subyacentes como el principio de precaución o
el interés público aplicado a los medios de comunicación, encontramos un conjunto de valores centrales que
son esencialmente políticos y discutibles pero que están integrados en el discurso legal y, quizás más
importante, dentro del arreglo democrático. Por lo tanto, la regulación se relaciona con el contexto y los
valores constitucionales o resuena con ellos, y debe considerarse adecuadamente desde esa perspectiva.

Como tal, el problema real, se puede argumentar, no es tanto la identificación en términos generales de
dónde se encuentra algo que podríamos llamar “ el interés público “ o qué constituye un grado adecuado de
precaución en relación con los desarrollos científicos, aunque estos las tareas son. Más bien, la tarea crucial
es la de establecer con suficiente fuerza y claridad la legitimidad constitucional y democrática de tales
reclamos, para que puedan reafirmarse efectivamente por encima del clamor de los defensores del
mercado.

Ciertamente, las estructuras institucionales deben ser apropiadas para abordar el cúmulo particular de
problemas que surgen en una situación de regulación de "interés público". Como tal, es apropiado apoyar el
tipo de recomendaciones para la reforma legislativa hechas por el Comité Selecto de Lores de 2008 'que
Ofcom debe investigar las fusiones solo sobre la base de criterios de interés público, mientras que el escrito
de la Comisión de Competencia debe limitarse únicamente a la competencia cuestiones derivadas de las
fusiones de medios’ (párr. 271). Sería incorrecto oponerse a las intenciones aquí, pero en sí mismas tales
recomendaciones en cuanto a la estructura institucional tienen un valor limitado si no se establece una
comprensión suficientemente sólida del 'interés público' y no se establece un lugar suficientemente
prominente en la jerarquía de valores en competencia que se le asigna.

Sigue habiendo problemas masivos con la identificación de un constructo unificador de interés público para
informar la regulación a modo de contrapunto a las cuentas dominantes informadas por la economía del
interés privado. Lo que se ha sugerido, sin embargo, es que hay conceptos actualmente en juego que
pueden tener fuertes reclamos de legitimidad y que persiguen objetivos que se extienden claramente más
allá de los valores dominantes del mercado y que a menudo entrarán en conflicto directo con ellos. La
búsqueda de una agenda de interés público que impulse a asegurar un grado de igualdad de ciudadanía,
incluso frente a las fuerzas del mercado, puede verse fácilmente como un intento de perseguir los valores
democráticos que se han incorporado al acuerdo constitucional. (p. 58) Del mismo modo, la restricción de la
explotación comercial de los desarrollos científicos en referencia a las preocupaciones sobre el riesgo que
pueden representar tales actividades puede verse como vinculada al 'trabajo legal' fundamental de resolver
controversias de tal manera que se asegure que la sociedad continúe poder operar como sociedad. En un
nivel más específico, también puede darse el caso de que tanto en relación con las intervenciones de
precaución como con la regulación del interés público en general, los intereses de las generaciones futuras
estén en juego, lo que suscita preguntas similares a las asociadas con las discusiones sobre la “
administración “ (Feintuck, 2004: 241-3; Lucy y Mitchell, 1996), que podrían quedar marginadas o
descuidadas por completo si el debate se centra demasiado en la búsqueda de intereses individuales a
través del mercado.
Pueden surgir problemas particulares de interpretación y aplicación de un principio de interés público en
una jurisdicción como el Reino Unido, donde el poder judicial no tiene el hábito de aplicar principios amplios
en contraposición a reglas más estrictas, o donde se reconocen intereses individuales privados mucho más
fácilmente que los intereses públicos colectivos. En el contexto de las respuestas del derecho
consuetudinario a las cuestiones ambientales, y las cuestiones que surgen tanto de las reglas de legitimación
como del uso de escritos amicus curiae en la búsqueda de objetivos de 'interés público', Goodie y Wickham
hablan de cómo los 'intereses públicos no pecuniarios están sujetos al cálculo “pragmático y situado” dentro
del derecho consuetudinario ”(2002: 37), lo que indica un grado de disonancia entre los principios
establecidos del derecho consuetudinario y el concepto de“ interés público ”. Lo mismo podría decirse del
principio de precaución en el mismo contexto jurídico.

Sagoff indica muy claramente la necesidad de reconocer que, a menudo, o incluso invariablemente, "las
disputas ambientales, en el fondo, se basan en conflictos éticos y estéticos más que económicos, diferencias
de principio más que de preferencia" (2004: 28). Mientras tanto, la búsqueda de Coyle y Morrow de los
fundamentos filosóficos del derecho ambiental toma una ruta diferente al considerar la relación entre el
derecho ambiental y los derechos de propiedad, pero llega a una conclusión aparentemente estrechamente
paralela, que el derecho ambiental 'exige una interpretación en un contexto de sofisticados principios
morales y políticos, en lugar de reglas y políticas puramente utilitarias” (Coyle y Morrow, 2004: 214). En cada
caso, la conclusión es que tanto los valores sociales asociados con la democracia como los valores no
instrumentales vinculados al medio ambiente exigen una forma de toma de decisiones que tenga en cuenta
una gama más amplia de factores que los incorporados en los mecanismos del mercado.

Aunque el progreso en esa dirección a menudo parece vacilante, todavía aparece cierto sentido de dirección
de vez en cuando. Si bien puede parecer que los términos del debate están cada vez más establecidos por el
lenguaje del mercado, todavía es posible que las fuentes autorizadas señalen en direcciones que abarcan
una gama más amplia de cuestiones y un sentido más amplio de las cuestiones sociales y democráticas que
subyacen a la regulación. Para volver al contexto de la regulación de los medios, el Lords Select Committee
(2008) que investigó la relación entre los patrones de propiedad de los medios y la diversidad
democráticamente necesaria de la producción de noticias, concluyó que:

(pág.59)

… Cuando Ofcom juega su papel en la Prueba de Interés Público, las cuestiones de ciudadanía deben estar
en el centro de sus consideraciones. Recomendamos que cuando Ofcom considere las consideraciones de
interés público de una fusión de medios, se le solicite anteponer las necesidades del ciudadano a las
necesidades del consumidor.

(Párr. 275)

Una declaración de prioridades tan explícita y el reconocimiento de que puede haber una divergencia
significativa entre los intereses esencialmente económicos e individualizados del ciudadano qua consumidor
y los del ciudadano qua ciudadano, sirve como un recordatorio útil de que la regulación en tales áreas debe
enfocarse de tal manera como para capturar el conjunto de valores más amplio y fundamental que esto
último implica.

A un nivel político amplio, las dificultades para presentar tales intervenciones regulatorias como legítimas no
deberían ser inesperadas en un mundo post-Thatcherista en el que los valores del mercado y el
individualismo liberal dominan el discurso político, y donde la sociedad se ve cada vez más como, como
mucho, el contexto para la satisfacción de los deseos y necesidades individuales. El riesgo muy real
inherente a tal situación es lo que se ha descrito como la amenaza de "la destrucción de las esferas de la
vida ajenas al mercado de las que siempre han dependido la solidaridad social y la democracia activa" (Leys,
2001: 71). El dominio ideológico de la política impulsada por el mercado es tal que la preservación del
conjunto de valores democrático-liberal más amplio necesita desesperadamente protección, sin embargo, el
sistema legal parece luchar para desarrollar plenamente o reconocer adecuadamente los dispositivos que
sirven a tales valores. Si bien el sistema legal parece ser bueno para reconocer los intereses individuales
relacionados con la propiedad, tiene muchas más dificultades para validar y proteger los valores "no
mercantiles". En pocas palabras, la capacidad del sistema legal para proteger los aparentes intereses
económicos de los individuos, reflejando la visión dominante de nosotros como consumidores, no protegerá
adecuadamente los intereses más amplios y a menudo colectivos de todos nosotros como ciudadanos.

En esta etapa, quizás valga la pena volver a las palabras de Sunstein citadas anteriormente: 'el
republicanismo liberal del pensamiento constitucional estadounidense' se basa en 'un conjunto de ideas que
tratan el proceso político no como una agregación de intereses puramente privados, sino como un esfuerzo
deliberativo para promover el bien común’ (Sunstein, 1990: 12). Esta no es de ninguna manera una visión
incontestable de los valores constitucionales de Estados Unidos y, ciertamente, no es inmediatamente
transferible a Gran Bretaña. Sin embargo, sí apunta hacia la existencia de un conjunto de valores, que
podemos suponer razonablemente que son comunes en toda la tradición angloamericana, que siguen
siendo importantes y esenciales para la existencia continuada de la sociedad qua sociedad, incluso si los
sentimientos son demasiado a menudo sólo se expresa de forma parcial e inadecuada en el discurso
constitucional y normativo.

En términos de Bell: "El interés público se usa para describir donde los intereses netos de individuos
particulares no pueden avanzar, pero donde se asegura algo necesario para la cohesión o el desarrollo de la
comunidad" (Bell, 1993: 30). Bell continúa discutiendo 'el interés público' en términos de 'valores
fundamentales [que] caracterizan la estructura básica de la sociedad', (p. 34), mientras que otros como
Milne (1993), proporcionando (p. 60) algún eco de La expectativa republicana de deliberación de Sunstein
también identifica las estrechas conexiones del concepto con una idea de una "comunidad" que representa
más que una colección de intereses individuales. De manera similar, con respecto al contexto original del
principio de precaución en el debate ambiental, Sagoff argumenta con fuerza la necesidad de ir más allá del
razonamiento económico: “ el mecanismo de mercado proporciona el mejor marco que conocemos para
maximizar el valor instrumental o económico de la naturaleza [pero] la asignación del mercado debe
equilibrarse con la deliberación política con respecto a las políticas sociales que involucran juicios morales o
estéticos ”(Sagoff, 2004: 13). El "interés público", desde este punto de vista, puede verse como una
oposición directa a la visión thatcheriana de que solo existen individuos y familias, y "no hay sociedad".

En el momento de redactar este informe, no está claro si los indicios de un retorno a algo parecido al
enfoque keynesiano de la gestión económica en el Reino Unido, como respuesta inmediata a la crisis
financiera de 2008, se convertirán en una tendencia a largo plazo. Asimismo, queda por ver si el fin de la
presidencia de Bush en los EE. UU. Da como resultado una administración demócrata entrante con
intenciones redistributivas y reguladoras y es difícil predecir con certeza cómo se desarrollará esto, dada la
sombra proyectada por el contexto de la actual incertidumbre financiera global. Sin embargo, sería un error
subestimar el poder de las fuerzas del mercado fuertemente arraigadas, especialmente cuando se combinan
con una posición en gran medida pasiva adoptada por los reguladores del Reino Unido y los Estados Unidos
durante un período anterior prolongado. Es difícil imaginar un retorno a una tradición reguladora activa y
políticamente popular a corto plazo, o un 'nuevo acuerdo de nos jours': a pesar del escepticismo apropiado
que se deriva tanto de los tipos de argumentos aquí expuestos como de las realidades de una especie de
crisis en el capitalismo global, la marea del mercado todavía es fuerte y no será fácil de resistir. Lo que es
seguro, sin embargo, es que cualquier cambio en los enfoques gubernamentales de la economía y la
regulación, para ser percibido como legítimo, necesitaría ir acompañado de un desarrollo sustancial en el
pensamiento en relación con la base de la regulación y el desarrollo y la incorporación en la ley de un
sistema de principios en el que pueda basarse. De lo contrario, la historia de vaguedad y escepticismo
asociada con la regulación de "interés público" parece que continuará.
Si se exploran y destacan las credenciales democráticas de las visiones de “ interés público “ y,
específicamente, si se enfatiza su linaje de las expectativas de ciudadanía, (p. 61) su legitimidad puede
reafirmarse y aún pueden tener un papel que desempeñar para garantizar que los valores fundamentales se
miden y protegen, en lugar de permitir que sólo se valore lo que puede medirse en términos económicos.

El autor reconoce con gratitud las sugerencias muy útiles y la asistencia ofrecida por los editores de
volumen, al tiempo que acepta la total responsabilidad por todas las debilidades y defectos que quedan en
este capítulo.