FAMILIA

La familia es una institución social ala cual el ordenamiento

juridico regula en todas sus manifestaciones, incluyendo la
filiación y a la adopción.
La familia es una institución jurídica pero no una persona jurídica.

ANTECEDENTES
El origen de la familia se remonta a la endogamia (relación sexual
indiscriminada entre varones y mujeres de una tribu). Luego los
hombres tuvieron relaciones sexuales con mujeres de otras tribus
(exogamia), y finalmente la familia evolucionó hasta su
organización actual (monogamia).

La Familia
Esta familia histórica primitiva, es muy amplia por que en alguna
forma realiza las funciones que poco más tarde van a realizar las
autoridades de la ciudad y después las autoridades del Estado;
porque es con frecuencia en sí misma una unidad completa de
producciòn agrícola y ganadera; porque necesita autodefenderse
de otros grupos rivales, etc.

Se entra en la familia por los mismos procedimientos que después

se usan para entrar a formar parte de la comunidad polìtica: por
nacimiento, por admisión expresa en el grupo o por matrimonio.

" familia ES EL SENO DE CUALQUIER INSTITUCIÓN Y ES

LA BASE DE LA EDUCACIÓN DE TODO SER RACIONAL"

Para designar los diferentes tipos de familia no nuclear se utilizan

denominaciones también diversas. Una familia "vástago" es la
generada por la regla de que solamente un hijo permanezca en el
hogar paterno después del matrimonio; este tipo familiar se da en
algunas regiones rurales de Europa y en Japòn, y su funciòn
consiste en que exista en el seno del hogar una familia que pueda
sostener a sus padres y a sus hijos, pero no a un grupo mayor, en
consonancia con las posibilidades del medio agrícola en que
viven.

Otro tipo de familia es la "extensa", que permite que varios hijos

o todos ellos puedan seguir residiendo en la casa paterna después
de contraer matrimonio. En las sociedades primitivas, la
organización familiar predominante es la denominada "gran
familia", grupo parental amplio que habita bajo un mismo techo,
generalmente vinculado por relaciones patrilineales (la herencia
se transmite a través de la línea paterna)."

En el transcurso de los siglos, y según las distintas culturas y

civilizaciones, ha predominado la familia patriarcal, dirigida por
el varón más anciano del grupo. La familia de la Roma clásica era
de este tipo, y en ella se distinguían dos grupos domésticos:
a.-el más amplio, compuesta por diversas ramas independientes y,
b.- la familia en sentido propio. En ella, el padre ejercía un poder
absoluto, aunque limitado en alguna medida según fuera ejercido
sobre la esposa, sobre los hijos -la "patria potestad"-, sobre los
esclavos o sobre los siervos.

El derecho germánico distinguía asimismo, entre la familia

propiamente dicha y el círculo familiar más amplio, la estirpe, la
pertenencia a la familia estaba más determinada por la autoridad a
que se hallaba sometida que por los lazos de sangre.

La familia como institución natural

La familia legítima es una sociedad natural, o sea que no es una
institución creada por el hombre ni por el Estado; es anterior a
todo el orden jurídico y es una institución que da razón de ser al
Derecho. Estado y Familia son las dos instituciones naturales
necesarias para la ordenada convivencia humana.

A este respecto existen dos corrientes principales, los que piensan

que la familia es el antecedente del Estado y los que piensan que
el Estado y la familia son dos instituciones naturales, las cuales
son independientes entre ellas en cuanto a su nacimiento.
Características de Familia
 
El estado de familia es un atributo de las personas de existencia
visible, que tiene como características:

1. Universalidad. El estado de familia abarca todas las relaciones

jurídicas familiares.

2. Unidad. Los vínculos jurídicos no se diferencian en razón de su

origen matrimonial o extramatrimonial.

3. Indivisibilidad. La persona ostenta el mismo estado de familia

frente a todos ejemplo, si es soltero, es soltero ante todos.

4. Oponibilidad. El estado de familia puede ser opuesto para

ejercer los derechos que de él derivan.

5. Estabilidad o permanencia. Es estable pero no inmutable,

porque puede cesar. Ej. El estado de casado puede transformarse
en estado de divorciado.

6. Inalienabilidad. El sujeto titular del estado de familia no puede

disponer de él convirtiéndolo en objeto de un negocio.

7. Imprescriptibilidad. El transcurso del tiempo no altera el estado

de familia ni tampoco el derecho a conseguir el emplazamiento
sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado.

El estado de familia, es inherente a la persona. No puede ser

invocado ni ejercido por ninguna otra persona que no sea su
titular. No pueden subrogarse los acreedores del sujeto en sus
derechos para ejercer acciones relativas al estado de familia.
Solamente, los derechos y acciones derivados del estado de
familia, de carácter meramente patrimonial, podrán ser ejercidos
por vía subrogatoria por los acreedores.
 EL PARENTESCO
Relaciones de familias que existen entre dos individuos.

Tipos y grados de parentesco

Es la relación que existe entre los miembros de una misma
Familia.

El matrimonio origina en principio una relación conyugal entre

los contrayentes, una relación de parentesco entre los
descendientes y una relación de afinidad entre los consanguíneos
de un cónyuge con el otro.

Tipos de parentesco
1. parentesco por consanguinidad biológico o por naturaleza:
Es el que existe entre dos personas que descienden una de la otra,
o ambas de un antepasado común.

2. parentesco por afinidad o político: Es el que existe entre una

persona que está o ha estado casada, y los consanguíneos de su
cónyuge.
Para que exista parentesco necesariamente tiene que haber o haber
habido matrimonio. Si el matrimonio termina se sigue teniendo
parentesco por afinidad.

Línea y grado de parentesco

 La línea dice relación con la dirección del parentesco
 En la consanguinidad, la línea recta es el parentesco que
existe entre dos personas, en que uno desciende del otro, y en la
colateral, es el que existe entre dos individuos, que sin descender
el uno del otro, descienden ambos de un antepasado común.
 El grado es la distancia que existe entre dos parientes.
(número de generaciones que separa a un individuo del otro), para
medirlo hay que distingue:
i) En la línea recta hay que contar directamente el número
de generaciones que existe entre ambos (entre padre e hijo 1,
entre abuelo y nieto 2, etc.).
ii) En la colateral se debe subir hasta el antepasado común y
después bajar hasta aquel individuo que quiero determinar el
grado de parentesco. Entonces, no existe 1º grado en la colateral.
Lo más cercano es el 2º grado (mis hermanos). Por ejemplo para
calcular el grado de parentesco con mi primo cuento: 1 mi padre,
2 mi abuelo, 3 mi tío y 4 mi primo, entonces somos colaterales en
4º grado.
En el parentesco por afinidad con la línea y el grado, pasa
exactamente lo mismo, solo que el individuo de que se trata
debemos ponerlo en la posición del cónyuge, por ejemplo, para
calcular mi parentesco con mi suegra: mi cónyuge tiene la
relación de parentesco en línea recta de 1º grado consanguíneo,
entonces yo tengo una relación en línea recta de 1º grado, pero
por afinidad.

El Derecho de los Alimentos en la Familia

El derecho de alimentos se deriva del parentesco, y su
fundamento es el derecho a la vida que tiene toda persona
necesitada. Para que exista este derecho se deben dar tres
requisitos:
a.- Debe de haber una necesidad en el acreedor; b.-En segundo
lugar debe haber una posibilidad en el deudor que debe darlos y,
c.-Debe haber un parentesco entre ambos.

La finalidad del derecho de los alimentos es asegurar al pariente

necesitado cuanto precisa para su mantenimiento o subsistencia.

Es un derecho condicional y variable. Es condicional, ya que sólo

se debe si existe y subsiste la necesidad en el acreedor, y si existe
y subsiste la posibilidad del deudor; termina también cuando el
deudor alimentista deja de estar en posibilidad de proveer
alimentos.

El Vínculo Familiar.
Permite el ejercicio de los derechos subjetivos familiares entre
quienes tienen tal vinculación.
Elementos del Vinculo Familiar
Son elementos del vínculo familiar, el vínculo biológico y el
vínculo jurídico.

El vínculo biológico es el elemento primario, básico, necesario y

presupuesto indispensable para la existencia del vínculo familiar.
La familia es una institución que responde a la ley natural.

Vinculo Jurìdico
El vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos
individuos, derivado de la unión matrimonial, de la filiación o del
parentesco, y en virtud del cual existen de manera
interdependiente y habitualmente recíproca, determinados
derechos subjetivos que, entonces, pueden considerarse como
derechos subjetivos familiares, tal como el derecho a pedir
alimentos. A su vez, estos derechos asumen en muchos casos, la
caracterìstica de derechos-deberes.

Los derechos subjetivos familiares son las facultades otorgadas a

las personas como medio de protección de intereses legítimos
determinados por las relaciones jurídicas familiares.

El vínculo jurídico es elemento secundario del vínculo familiar,

por cuanto su existencia depende de la del vínculo biológico, ya
que jamás puede crearlo pero es decisivo para legalizarlo. El
vínculo jurídico prevalece sobre el vínculo biológico.

Concordancias y discordancias.
Como medio necesario para realizar el orden social los vínculos
biológicos y jurídicos deben coincidir. Entre ambos existen
concordancias y discordancias.

La concordancia pura se produce cuando el vínculo jurídico

corresponde al vínculo biológico, lo cual puede acaecer desde el
momento en que se constituye la relación o con posterioridad, tal
como la filiación.
La concordancia impura se presenta cuando el vínculo biológico
no guarda debida correlación con el vínculo jurídico.

La discordancia pura sucede cuando el vínculo biológico

corresponde al vínculo jurídico creado en contra de las
disposiciones legales, por lo cual la relación está sujeta a una
causa de nulidad.

Formación de la familia.
El vínculo biológico no es suficiente para que nazca el vínculo
jurídico sino que debe ir acompañado del acto voluntario que
culmina en el acto jurídico de emplazamiento en el estado de
familia.
 EL MATRIMONIO

Matrimonio
El matrimonio constituye la institucionalización de las relaciones
que tienen por base la unión intersexual. La institucionalización
de esta unión entre un hombre y una mujer se logra en virtud de
un acto jurídico, es decir, un acto voluntario, lícito, que tiene por
fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales.

Es la unión estable entre hombre y mujer, convenida de acuerdo

con la ley, regulada y ordenada a la creación de una familia. No se
trata de una creación técnica del Derecho, sino de una institución
natural que el ordenamiento regula en interés de la sociedad.

Son caracteres del matrimonio según la concepción corriente en

los países civilizados: a) constituir un vínculo habitual con
vocación de permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la
convivencia y colaboración de los cónyuges en un hogar,
formando una familia en cuyo seno nacerán y se criarán los hijos
si los hubiere y,

b) Resultar de un acto jurídico bilateral celebrado en un concreto

momento: la boda. Este acto se halla regulado, con carácter
solemne, por la ley como creador exclusivo del vínculo
reconocido por el Estado.

Igualmente se tiene que el matrimonio es el atributo exclusivo de

las personas físicas (porque la persona moral no puede engendrar,
estar casada, etc.) el cual define los derechos y obligaciones que
se dan en la familia y en las relaciones de parentesco.
Por el estado civil se determina si una persona es casada o soltera,
si tiene obligación para alimentar a otros, etc.

Cuando se produce una ruptura del vínculo matrimonial por el

divorcio, no se puede decir que el estado civil de las dos personas
sea de "divorciados" sino simplemente solteros, por que la
disolución del vínculo matrimonial los ha colocado en aptitud de
contraer nuevo matrimonio.

MATRIMONIO APARENTE
El matrimonio aparente es la situación de dos personas no casadas
que viven como marido y mujer, haciéndose pasar por tales.

Derecho matrimonial
El Derecho de familia, integrado por el conjunto de normas que se
ocupa del matrimonio como fenómeno jurídico e institución en
todas sus vertientes. Los principales asuntos sobre los que trata
son: matrimonio —requisitos, forma de celebración, clases—,
derechos y deberes de los cónyuges —respeto, ayuda mutua,
fidelidad, convivencia—, nulidad, separación y disolución del
matrimonio; régimen económico conyugal: normas generales,
clases de regímenes matrimoniales, gestión y administración de
los mismos, bienes que los integran, cargas y obligaciones y
disolución.

FORMA DE NACIMIENTO DEL ESTADO DE LOS

CONYUGUES
Hay en la disciplina del matrimonio, muy influida por el aporte
del cristianismo a la cultura jurídica, un doble aspecto: el de la
celebración como acto (intercambio de consentimientos en forma
legal) por causa del cual nace el estado de cónyuge; y el del
estado civil creado, situación de duración indefinida producida
por la manifestación de tal voluntad.

Lo fundamental de la celebración del matrimonio es la

manifestación del recíproco consentimiento de los contrayentes.
MATRIMONIO POR PODER
Cuando se manifiesta o se lleva a cabo el acto del matrimonio por
medio de un representante (matrimonio 'por poder') pero siempre
que el poder se otorgue para contraer con persona concreta, de
modo que el representante se limita a ser portavoz de una
voluntad ajena plenamente formada.

Se considera nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración,

el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial,
expresión con la que se alude al matrimonio simulado por acuerdo
de ambas partes.

Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su

celebración, sin embargo para el pleno reconocimiento de los
mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil, sea la
practicada por el juez en el propio libro al autorizar el
matrimonio, sea transcribiendo un documento intermedio: el acta
o certificación correspondiente.

Elementos del matrimonio

Para que exista el matrimonio se necesita en primer lugar un
hombre y una mujer o sean unos sujetos.

Todos los hombres tienen derecho a contraer matrimonio y son

capaces de contraerlo desde el punto de vista natural desde que
han pasado la pubertad y tienen discernimiento suficiente para
contraerlo.

La voluntad de los contrayentes que forma el consentimiento

matrimonial deben estar exentas de vicios.

Los sujetos son todos los hombres y mujeres desde el momento

que pueden engendrar hijos, lo cual es posible desde la pubertad

El consentimiento.
El matrimonio solo puede ser formado por la libre voluntad de los
contrayentes. Es de derecho natural el derecho al matrimonio y el
derecho a elegir libremente al cónyuge.

Si no se cumple con estos requisitos no podrá celebrarse el

matrimonio y si por alguna razón no se realiza, será nulo ya que
eran impedimentos para su celebración.
Formas matrimoniales.
Las formas matrimoniales son el conjunto de solemnidades
requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo
matrimonial.

Formas religiosas y formas civiles:

El matrimonio siempre ha estado estrechamente ligado a las
creencias religiosas de los pueblos. La separación entre el orden
de la fe y el orden político es relativamente reciente.

Fines.
La ley no alude a estos fines sino que son implícitos. El
matrimonio conduce a la realización plena del hombre y la mujer
en el encuentro interhumano en el que fundan una familia
constituida por ellos y más tarde por sus hijos, para educarlos y
educarse.

El matrimonio en el derecho canónico.

El derecho canónico concibe al matrimonio como una institución
del derecho natural que fue elevada por Jesucristo a la categoría
de sacramento. Las propiedades esenciales del matrimonio son la
unidad (equivalente en el concepto canónico a monogamia) y la
indisolubilidad en vida de los esposos.

Naturaleza jurídica del matrimonio.

Es un acto jurídico matrimonial y no un contrato en la noción
tradicional. Es un acto jurídico bilateral que se constituye por el
consentimiento de los contrayentes pero integrado por la
actuación también constitutiva del oficial público encargado del
Registro Civil o de la autoridad competente para celebrar el
matrimonio, para hacer efectivo un control de legalidad de parte
del Estado.

También se ha aludido al matrimonio como institución, pero de

este modo no se considera al acto jurídico como fuente de
relaciones jurídicas, sino al estado de familia en sí o, a las
relaciones jurídicas matrimoniales que se constituyen a partir del
acto jurídico matrimonial.

ESPONSALES
Se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen
hombre y mujer de contraer matrimonio en el futuro.

La promesa de matrimonio es una institución de profundo arraigo

histórico y en otro tiempo constituyó fuente de auténticos
vínculos entre los prometidos.

La aptitud nupcial:
El matrimonio como acto jurídico está constituido por el
consentimiento de los contrayentes y por el acto administrativo
que implica la intervención de la autoridad competente para
celebrar el matrimonio.

El oficial público encargado del Registro Civil ejerce un control

de legalidad que integra el acto matrimonial.

La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto

jurídico matrimonial, provoca su inexistencia, lo que no equivale
a invalidez o nulidad. Hay inexistencia del matrimonio cuando el
aparente matrimonio carece de alguno de los elementos
estructurales (consentimiento e intervención del oficial público).

En cambio, un matrimonio estará afectado de nulidad cuando no

obstante presentar los elementos estructurales que se relacionen a
su existencia, hayan fallado o estén viciadas las condiciones de
validez, es decir, los presupuestos que la ley exige para que el
acto produzca, en plenitud, sus efectos propios.
Capacidad de los contrayentes:
Está determinada por la ausencia de impedimentos matrimoniales.

La eugenesia.
Es la ciencia que tiene por objeto el estudio de los factores que
pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las
generaciones futuras.

Clasificación.
Se distinguen los regímenes sobre la base de la incidencia del
matrimonio en la propiedad de los bienes de los cónyuges, y
simultáneamente, en la titularidad de su gestión, según que esa
gestión corresponda a ambos esposos -conjunta o separadamente-
o sólo a uno de ellos –administraciòn marital-. En cuanto a la
responsabilidad por las obligaciones contraídas con terceros, los
regímenes pueden distinguirse según que consagren la
responsabilidad común (solidaria) por las deudas, o en cambio, la
separación de responsabilidades. Sin embargo todo criterio
clasificativo es parcial.

Principales regímenes matrimoniales.

a) Régimen de absorción de la personalidad económica de la
mujer por el marido. Tiene un valor meramente histórico.

b) Regímenes de unidad y unión de bienes. Hoy en día está

prácticamente abandonado. En el régimen de la unidad de bienes
se produce una suerte de absorción de la personalidad económica
de la mujer por el marido a quien se transmiten todos los bienes
de ella. En el régimen de unión de bienes el marido no adquiere la
propiedad de los bienes de la mujer, sino sólo su administración y
disfrute.

c) Regímenes de comunidad. El elemento típico es la formación

de una masa de bienes que pertenece a los dos esposos y que ha
de repartirse entre ellos o entre el sobreviviente y los herederos
del muerto al disolverse.

d) Regímenes de separación. No confieren a los esposos

expectativas comunes sobre los bienes adquiridos o ganados por
cada uno de ellos. El matrimonio no altera el régimen de
propiedad de los bienes, que siguen perteneciendo al cónyuge
adquirente: cada cual adquiere para sí y administra y dispone de
lo adquirido. Cada cónyuge responde por las deudas que contrae y
los bienes del otro no quedan afectados, en principio, por esa
responsabilidad.

e) Regímenes de participación. No existen estrictamente bienes

comunes o gananciales sino que cada cónyuge es exclusivo
propietario de los que adquiere durante el matrimonio. Funciona
como el régimen de la separación, pero al disolverse el
matrimonio por divorcio o muerte, se reconoce a cada uno de los
ex cónyuges, o al supérstite, el derecho a participar en los
adquiridos por el otro hasta igualar los patrimonios de ambos.

Regímenes legales y convencionales.

La ley puede imponer un régimen legal único, forzoso, o, en
cambio, puede prever que, antes de la celebración del matrimonio,
los contrayentes adopten mediante convención prematrimonial
uno de varios regímenes patrimoniales. Los sistemas que admiten
los llamados regímenes convencionales prevén, de todos modos,
un régimen legal supletorio a falta de convención prematrimonial
al respecto. Es decir, si los esposos no se adhieren a ninguno de
los regímenes que prevé la ley, se someten al que ella establece
supletoriamente.

Convenciones matrimoniales
Son los pactos entre los cónyuges relativos a los bienes, ya sea
adoptando un determinado régimen de relaciones patrimoniales
que la ley autoriza a convenir, o modificando parcialmente el
régimen. El objeto de estas convenciones varía según las
regulaciones de cada derecho positivo.
Teoría de la imprevisión.
El convenio celebrado entre cónyuges se puede corregir cuando
acontecimientos imprevisibles tornan muy onerosa la prestación
de un cónyuge.

Separacion personal.
La separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a vivir
separados, sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial.
En el divorcio vincular los cónyuges pueden volver a contraer
nuevo matrimonio.

Disolucion del matrimonio.

El matrimonio puede disolverse por diversas causas
sobrevinientes a su celebración.

Cualquiera fuere la causa, la disolución importa la extinción de la

relación jurídica matrimonial y por ende de su contenido.

La disolución del vínculo supone que el acto constitutivo del

matrimonio operó de acuerdo con los presupuestos de validez y
existencia que exige la ley. Es por eso que la invalidez del acto
que implica la nulidad del matrimonio, no constituye supuesto de
disolución.

El vínculo matrimonial se disuelve en tres supuestos:

1- por la muerte de uno de los esposos.
2- por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado
ausente con presunción de fallecimiento.
3- por sentencia de divorcio vincular.

Causas de disolución. Muerte. Ausencia con presunción de

fallecimiento. Efectos personales y patrimoniales en relación a la
persona de los cónyuges y de los hijos.
- Muerte. Al disolverse el matrimonio por fallecimiento de uno de
los cónyuges, el supérstite puede volver a contraer matrimonio.
El cónyuge supérstite ejercerá exclusivamente la patria potestad
sobre los hijos menores. Se disuelve de pleno derecho la sociedad
conyugal.

Subsiste el derecho de la viuda a continuar usando el apellido del

marido, salvo que contrajere nuevo matrimonio. Sigue rigiendo el
parentesco por afinidad creado en virtud del matrimonio. Hay
vocación hereditaria en la sucesión del cónyuge premuerto y el
derecho a pensión.

- Ausencia con presunción de fallecimiento. El matrimonio que

contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de
fallecimiento, disuelve el vínculo matrimonial subsistente. La
reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo
matrimonio. En cuanto a la patria potestad, el ejercicio
corresponde al cónyuge del ausente declarado tal. No se
presumirá la paternidad del marido ausente declarado
judicialmente, respecto de los hijos que tuviese la mujer, nacidos
después de los trescientos días del primer día de ausencia.

DIVORCIO VINCULAR
Se denomina divorcio vincular a la disolución del vínculo
matrimonial mediante sentencia judicial.

La separación de cuerpos, o separación personal de los cónyuges,

no disuelve el vínculo matrimonial: se limita a hacer cesar el
deber de cohabitación de los cónyuges. No restituye la aptitud
nupcial que tienen los cónyuges separados.

Filiacion.
La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación,
entre los progenitores y sus hijos.

La filiación que tiene lugar por naturaleza, presupone un vínculo

biológico entre el hijo y sus padres. La determinación de la
filiación puede ser legal, voluntaria (o negocial) y judicial.

Es legal cuando la establece la ley.

Es voluntaria cuando la determinación proviene de la eficacia que
se atribuye al reconocimiento del hijo.

Es judicial la determinación que resulta de la sentencia que

declara la paternidad o la maternidad no reconocida, en base a las
pruebas relativas al nexo biológico.
Determinación de la paternidad
Si se trata de una declaración que el progenitor realiza en
documento público o privado, incluido el testamento, o se invoca
la posesión de estado, ello no es suficiente para emplazar en el
estado de hijo. Estas formas de reconocimiento sólo representan
presupuestos para obtener, por la vía pertinente, el emplazamiento
en el estado de hijo y la constitución del título de estado.
Si se reconoce incidentalmente a un hijo en un testamento, esto
tendrá plena validez.

El reconocimiento es un acto jurídico familiar.

Caracteres:
Es unilateral (no intervienen ni un tercero ni el reconocido),
irrevocable (excepto por las acciones de impugnación y nulidad),
es puro y simple (no se sujeta a modalidad, condición o plazo).

Adopción
La institución de la adopción, que tiene por fin dar progenitores al
menor de edad que carece de ellos, o que teniéndolos no le
ofrecen la atención que merece, es muy diferente a las
instituciones del siglo pasado en las cuales se buscaba por
ejemplo prolongar el nombre o la fortuna familiar.

En la India, cuando un hombre casado moría sin descendencia, su

hermano debía sostener relaciones sexuales con la viuda, hasta
engendrar un hijo, que sería considerado a todos los efectos, hijo
del que había fallecido.
La historia de la moderna adopción empieza recién con la Primera
Guerra Mundial y la infancia desvalida para la que se buscó la
adopción.

Adopción plena.
Se asimila a la legitimación adoptiva. Confiere al adoptado una
filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de
pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con
los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos,
aunque subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado
tiene en la familia del adoptante, los mismos derechos y
obligaciones del hijo biológico.

Adopción simple.
Confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero no crea
vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del
adoptante, aunque los hijos adoptivos de un mismo adoptante
serán considerados hermanos entre sí.

Sujeto activo y pasivo de la adopción. Requisitos.

No todo menor puede ser adoptado por el régimen de la adopción
plena. Es necesario que se encuentre desamparado por su familia
biológica.

Sólo pueden adoptarse plenamente los menores:

1) huérfanos de padre y madre,
2) que no tengan filiación acreditada,
3) cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los
padres los hubiesen desatendido durante 1 año,
4) cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad,
5) cuando los padres hubiesen manifestado judicialmente su
expresa voluntad de entregar al menor en adopción.

Cesación de la adopción.
La adopción como acto está sujeta a la declaración de su nulidad,
entendida ésta como la ineficacia dispuesta por la ley en razón de
defectos o vicios constitutivos. Le serán aplicables los preceptos
atinentes a la nulidad absoluta y relativa, y a la categorización de
los actos jurídicos en nulos y anulables.
- Es nula la adopción otorgada a un incapaz de hecho absoluto, un
demente declarado tal en juicio, o a quien está impedido de
adoptar por una expresa prohibición de la ley (incapacidad de
derecho), como el tutor, mientras no hayan quedado extinguidas
las obligaciones emergentes de la tutela, un ascendiente a su
descendiente, etc.
- La nulidad será absoluta (definitiva) cuando la adopción
acordada afecte en forma sustancial y permanente, normas o
principios que tutelan el interés de la moral o de la ley,
específicamente en el ámbito de las relaciones familiares creadas
por la adopción.
- La nulidad será absoluta cuando la adopción hubiese tenido un
hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono
supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un
delito del cual hubiera sido víctima él mismo y/o sus padres.
- Adolece de nulidad relativa la adopción conferida en violación
de los preceptos referentes a la edad mínima del adoptante y de
vicios del consentimiento.
- La acción de nulidad absoluta es imprescriptible.
 DERECHO DE FAMILIA

HISTORIA DE LA EVOLUCIÓN DE LA FAMILIA

Se distinguen tres etapas de la familia (empezando en Roma):
1º Época romana – Edad media
2º Edad media – revolución industrial/francesa
3º Revoluciones – hasta ahora

La primera etapa consiste en que hay un grupo de individuos que

originalmente se unen por un factos económico. La familia en
Roma se entiende como el núcleo de producción. En esta época
surge con fuerza el concepto de indisolubilidad del matrimonio
con Tomas de Aquino.

Con la revolución industrial la familia deja de ser la unidad

productora básica, por lo tanto, se produce un cambio radical en la
familia.

Se puede hablar de una cuarta etapa que comienza en la década de

los 60’, donde se produce una revolución tecnológica que genera
un cambio como ningún otro de la humanidad. Surge la píldora
anticonceptiva, surge el feminismo que postula la liberación de la
mujer respecto de la sociedad patriarcal. Las mujeres se
incorporan al mundo laboral de manera explosiva. Mejora la
expectativa de vida y por eso se posterga la maternidad.
La situación actual genera cambios de otra índole. Como la de los
matrimonios homosexuales.

Hay autores que sostienen que se debe proteger solo la familia

matrimonial, y los segundos dicen que se debe proteger todo tipo
de familia.
La primera postura (familia matrimonial) es minoritaria y
argumenta su tesis de la siguiente forma:
i) El derecho no puede proteger a realidades de hecho y se
debe proteger a la familia matrimonial, porque el matrimonio es
un acto jurídico.
ii)
iii) Se debe proteger más a la familia matrimonial, porque
histórica y tradicionalmente se ha hecho así.

La segunda postura está sustentada dice que el Estado debe

proteger a toda familia fundada en una pareja heterosexual con o
sin hijos.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

1) Suele decirse que el derecho de familia es de derecho
privado, sin embargo, hay otros que opinan que es de derecho
público, ellos porque la injerencia del Estado en de derecho de
familia es extremadamente grande. Otros dicen que no es ni
derecho público ni privad, es un derecho sui generis, porque rige
relaciones entre privados pero con una fuerte intervención estatal.

2) Las normas del derecho de familia son de orden público, por

lo que no se pueden cambiar por los ciudadanos. Entonces, el
margen de acción de las partes en el derecho de familia es muy
pequeño. Hoy en día, en todo caso, se está dando más espacio a la
autonomía de la voluntad en materia de familia. Se generan
algunas consecuencias de esta característica:

a) En el derecho de familia están proscritas las modalidades.

b) Loa actos en el derecho de familia en general son solemnes.

c.- Al interior de la familia existen relaciones de jerarquía, y tal

situación es aceptada por el derecho de familia. Esta jerarquía
genera ciertas potestades, por ejemplo la patria potestad. A los
niños hoy se les reconoce como sujetos de derechos autónomos,
solo que su autonomía es progresiva.
d.-Tiene un contenido eminentemente ético. En el derecho de
familia las discusiones son mayoritariamente éticas y la ética
aparece en forma inmediata. Todo esto quiere decir de que hay
muchos deberes que no son susceptibles de ser exigidos mediante
la coerción. Los derechos subjetivos que se presentan al interior
del derecho de familia son extra patrimoniales
(independientemente de que puedan traer consecuencias
pecuniarias).

NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE FAMILIA

Tradicionalmente se ha considerado que, el Derecho de Familia,
es una sub-rama del Derecho Civil, sin embargo, puesto que este
último se estructura sobre la base de la persona individual y que
habitualmente se ha estimado que las relaciones de familia no
pueden quedar regidas sólo por criterios de interés individual y la
autonomìa de la voluntad, en la actualidad gran parte de la
doctrina considera que es una rama autónoma del Derecho, con
principios propios.

DERECHO DE FAMILIA.
El derecho de familia está integrado por el conjunto de reglas
jurídicas que regulan las relaciones jurídicas familiares. Estas
relaciones integran el derecho civil.

En el derecho de familia, el orden público domina numerosas

disposiciones (las que regulan las relaciones personales entre los
cónyuges, las relaciones paternas filiales, las que determinan el
régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes
de los cónyuges, etc. El interès familiar limita las facultades
individuales.
También se pude definir la familia como el conjunto de normas
jurídicas que regulan las relaciones entre los miembros de una
familia y en ciertos casos también entre estos y terceros.
El objeto de estudio del derecho de familia es la familia, las
relaciones familiares.
La familia es un fenómeno sociológico de difícil estudio, porque
al cambiar a través de los tiempos es difícil dar una definición.
Siempre en la historia ha existido familia, de distintas formas,
pero ha existido. Todos los cambios al interior de la familia se han
debido a cambios culturales (economía, política, ciencia, etc). Es
difícil sustentar que exista familia por naturaleza.

STATUS
Es la ubicación o emplazamiento que a un individuo corresponde
dentro de un grupo social.

ESTADO DE LA FAMILIA
El estado de familia es un atributo de las personas de existencia
visible.

Características
1- UNIVERSALIDAD. El estado de familia abarca todas las
relaciones jurídicas familiares.
2- UNIDAD. Los vínculos jurídicos no se diferencian en razón de
su origen matrimonial o extramatrimonial.
3- INDIVISIBILIDAD. La persona ostenta el mismo estado de
familia frente a todos (por ejemplo, si es soltero, es soltero ante
todos).
4- OPONIBILIDAD. El estado de familia puede ser opuesto erga
omnes para ejercer los derechos que de él derivan.
5- ESTABILIDAD O PERMANENCIA. Es estable pero no
inmutable, porque puede cesar. Ej. el estado de casado puede
transformarse en estado de divorciado.
6- INALIENABILIDAD. El sujeto titular del estado de familia no
puede disponer de él convirtiéndolo en objeto de un negocio.
7- IMPRESCRIPTIBILIDAD. El transcurso del tiempo no altera
el estado de familia ni tampoco el derecho a obtener el
emplazamiento (sin perjuicio de la caducidad de las acciones de
estado.

El estado de familia es inherente a la persona. No puede ser

invocado ni ejercido por ninguna otra persona que no sea su
titular. No puede ser transmitido mortis causa. No pueden
subrogarse los acreedores del sujeto en sus derechos para ejercer
acciones relativas al estado de familia. Solamente los derechos y
acciones derivados del estado de familia, de carácter meramente
patrimonial, podrán ser ejercidos por vía subrogatoria por los
acreedores (por ejemplo, reclamar el pago de alimentos
devengados y no percibidos).

Acto jurídico familiar:

Se da cuando la constitucion de las relaciones familiares nace de
la voluntad de las personas se está frente a auténticos actos
jurídicos que son la fuente de relaciones familiares.

El acto jurídico familiar es una especie dentro del género acto

jurídico. La teorìa general del acto jurídico es aplicable al acto
jurídico familiar, aunque el contenido de estas relaciones esté
predeterminado por la ley.

Clasificación de los actos jurídicos familiares.

El acto jurídico familiar puede tener por fin inmediato la creación,
modificación, conservación e incluso la extinción de relaciones
familiares.

Clasificaciòn
Se clasifican en actos de emplazamiento y desplazamiento en el
estado de familia.

El matrimonio, el reconocimiento del hijo, la adopción, emplazan

en el estado de cónyuges, de padre o madre e hijo, y de adoptante
y adoptado respectivamente. La revocación de la adopción simple
desplaza del estado de familia creado por la adopción.

Hay actos jurídicos familiares unilaterales y bilaterales. Unilateral

es el reconocimiento del hijo. Bilateral es el matrimonio.

El título de estado de familia.

Este concepto tiene dos acepciones:
1) Instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los cuales
emerge el estado de familia de una persona. Se alude al título de
estado en un sentido formal.
2) Causa o título de un determinado emplazamiento. Se alude al
título en sentido material o sustancial.
Título de estado y prueba del estado. El estado de familia se
prueba con el título formalmente hábil. (ej. el estado de hijo se
prueba con la partida de nacimiento).

También puede probarse el emplazamiento por otros medios

cuando no es posible obtener el título (prueba supletoria).

EMPLAZAMIENTO EN EL ESTADO DELA FAMILIA

El emplazamiento en el estado de familia requiere del título de
estado en sentido formal ya que sólo mediante él se hace oponible
erga omnes y permite ejercer los derechos y deberes que
corresponden al estado. Pero bien puede suceder que una persona
ejerza, en los hechos, tales derechos y deberes sin título. Tal es el
caso de alguien que se dice hijo de quienes lo tratan públicamente
como tal y afirman, a su vez, ser los padres.

En estos casos se dice que hay posesión de estado, aun cuando no

existe un estado de familia. Tal posesión de estado tiene
importancia jurídica porque permite a la ley presumir que quienes
en los hechos se han conducido públicamente como si estuviesen
emplazados en el estado de familia, reconocen por medio de esa
conducta la existencia de los presupuestos sustanciales del estado.

La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el

mismo valor que el reconocimiento expreso, si no quedase
desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo biológico.

Elementos
Antiguamente la posesión de estado requería tres elementos:
nomen, tractatus y fama (que el presunto hijo fuese conocido con
el nombre del presunto padre, que además fuera tratado como hijo
por éste y que fuera tenido por hijo por los miembros de la
comunidad. El concepto se reduce al trato que se dispensa como
si la persona estuviese emplazada en el estado de familia
respectivo.
Principio de disposición procesal en la acción de estado.
Según este principio, se confía a las partes tanto el estímulo de la
función judicial como el aporte de los materiales sobre los cuales
versará la decisión del juez. En los procesos de estado de familia,
tras la iniciación del proceso, el órgano judicial queda vinculado
por las declaraciones de voluntad de las partes relativas a su
suerte o tendientes a modificar o extinguir la relación de derecho
material en que se fundó la acción o pretensión. Así, el actor
puede desistir del proceso o de su derecho, el demandado
allanarse y ambas partes, transigir, conciliarse o someter el pleito
a la decisión de jueces árbitros o de amigables componedores.

Pero en los procesos de estado de familia suelen prevalecer los

poderes del juez, fundados en el interés social comprometido, por
lo que esas facultades de las partes se limitan o suprimen.

Desistimiento.
El actor puede desistir del proceso (con conformidad del
demandado si la demanda ya ha sido notificada).

Allanamiento
Es el acto jurídico procesal del demandado del que resulta su
sometimiento a la demanda, conformándose con que el proceso se
falle total o parcialmente de acuerdo con ella. Obliga al juez a
dictar sentencia conforme a derecho, pero carece de efectos si en
la causa está comprometido el orden público; en tal caso, el
proceso debe continuar según su estado.

Conciliación.
La ley procesal admite los acuerdos conciliatorios celebrados
entre las partes ante el juez, con su homologación.

Efectos de la sentencia dictada en un proceso de estado.

La sentencia de estado ¿hace cosa juzgada "inter partes" (sólo con
relación a las partes intervinientes en el proceso, como es el
principio general en esa materia).
Teoría del legítimo contradictor:
La sentencia produciría cosa juzgada erga omnes si en los
procesos de estado hubiera intervenido el legítimo contradictor,
carácter que tendría aquel que hubiese tenido el principal interés
en oponerse al progreso de la acción, por ejemplo, el padre en una
acción de filiación.

Teoría de la Autoridad Relativa:

En principio, la autoridad de cosa juzgada de las sentencias de
estado es, como la de todas las sentencias, relativa; es decir, que
la cosa juzgada sólo tiene lugar entre partes, y no frente a
terceros.

Parentesco
La existencia de relaciones jurídicas derivados de la
consanguinidad, la afinidad o la adopción determina el
parentesco.

El parentesco es el vínculo existente entre las personas en virtud

de la consanguinidad, la afinidad o la adopción.

Clases.
Parentesco por consanguinidad es el que vincula o liga a las
personas que descienden unas de otras (padres e hijos,
recíprocamente), o de un antepasado común. El parentesco por
afinidad es el que vincula o liga a un cónyuge con los parientes
consanguíneos del otro. Parentesco por adopción existe entre
adoptante/s y adoptado (en la adopción simple) o entre el
adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los
adoptantes (en la adopción plena).

Efectos civiles. En el ámbito del derecho civil, los principales

efectos del parentesco son los relativos al derecho recíproco a
alimentos y de visitas. El parentesco adoptivo es también fuente
de vocación hereditaria legítima.
Otros efectos civiles:
El parentesco constituye presupuesto de impedimentos
matrimoniales en la consanguinidad, la afinidad y la adopción.
Confiere legitimación para la oposición a la celebración del
matrimonio y para deducir la acción de nulidad del matrimonio.
Confiere legitimación para promover la acción de insania.
Confiere derecho a ejercer la tutela y la curatela legítima, etc.

Efectos penales y procesales.

Elemento integrante del tipo (en el supuesto caso del delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar o en el caso
de matrimonio ilegal, si el impedimento es de parentesco que
dirime las nupcias). C

En el ámbito del derecho procesal, el parentesco puede operar

como causal de recusación y excusación de magistrados y
funcionarios judiciales.

Grado.
Es el vínculo entre dos individuos, formado por la generación. Es
el vínculo o relación determinado por la generación biológica
(entre ascendientes y descendientes hay tantos grados como
generaciones).

Línea.
Es la serie no interrumpida de grados, o sea de generaciones
biológicas. La línea también se establece por la relación existente
entre consanguíneos determinada por una ascendencia común,
aunque cada cual pertenezca a distintas ramas (caso de los
parientes colaterales).

Tronco.
Es el ascendiente común de dos o más ramas. Aquel de quien, por
generación, se originan dos o más líneas (descendentes), las
cuales, por relación a él, se denominan ramas.

Estirpe.
Raíz y tronco de una familia o linaje.
Cómputo del parentesco por consanguinidad.
Mediante el cómputo se establece el grado de parentesco existente
entre las personas dentro de la familia. Este cómputo se hace de
dos formas distintas, según que las personas cuyo grado de
parentesco se quiere establecer se encuentren o no en la misma
línea.
a) Línea recta. Se llama línea recta descendente, a la serie de
grados o generaciones que unen el tronco común con sus hijos,
nietos y demás descendientes. Se llama línea recta ascendente, a
la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre,
abuelo y otros ascendientes. En la línea recta, ascendente o
descendente, hay tantos grados como generaciones.
b) Línea colateral. Se establece por la relación existente entre
consanguíneos determinada por un ascendiente común o tronco.
Los grados se cuentan también por generaciones, remontando
desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el
autor común; y desde éste hasta el otro pariente. Los hermanos
están en segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los
primos en el cuarto, etc.

CONTENIDO MORAL O ÉTICO DEL DERECHO DE

FAMILIA
Esta rama jurídica habitualmente posee normas sin sanción o con
sanción reducida y obligaciones (o más propiamente deberes)
fundamentalmente incoercibles.

Por ello no es posible obtener el cumplimiento forzado de la

mayoría de las obligaciones de familia, quedando entregadas al
sentido ético o a la costumbre (una importante excepción es el
derecho de alimentos).

Regula situaciones o estados personales:

Es una disciplina de estados civiles (de cònyugues, separado,
divorciado, padres, hijos, etc) que se imponen erga omnes
respecto de todos.
Además, dichos estados pueden originar relaciones patrimoniales
(derechos familiares patrimoniales), pero con modalidades
particulares (diversas de aquellas del derecho civil), pues son
consecuencia de tales estados y, por tanto, inseparables de ellos.

Predominio del interés social sobre el individual:

Esta rama posee un claro predominio del interés social (o
familiar) en sustitución del interés individual. Ello genera
importantes consecuencias:

Normas de orden público:

Sus normas son de orden pùblico, es decir, son imperativas e
indisponibles. No se deja a la voluntad de las personas la
regulación de las relaciones de familia; sin perjuicio que tal
voluntad sea insustituible en muchos casos (como en el
matrimonio o la adopciòn), pero sólo para dar origen al acto (no
para establecer sus efectos).

Reducida autonomía de la voluntad:

Como consecuencia de lo anterior, el principio de autonomìa de la
voluntad (base del Derecho civil) no rige en estas materias. En
general, se prohíbe cualquier estipulación que contravenga sus
disposiciones. Un importante excepción la constituyen las normas
sobre los regimen patrimoniales matrimonio.

Relaciones de familia:
En esta disciplina, a diferencia del Derecho civil (donde prima el
principio de igualdad de partes), origina determinadas relaciones
de superioridad y dependencia o derechos-deberes, especialmente
entre padres e hijos (como la patria potestad), aunque la mayoría
de los derechos de familia tienden a ser recíprocos (como es el
caso del matrimonio).

ACTOS Y DERECHOS DE FAMILIA

Los actos de familia son habitualmente solemnes, o sea, requieren
de ciertas formalidades (por ejemplo, el matrimonio, la adopción,
etc.); y comúnmente no pueden ser objeto de modalidades (por
ejemplo, no pueden estar sujetas a plazo).

Los derechos de familia, que derivan de los actos de familia, son

por regla general irrenunciables, inalienables, intransmisibles e
imprescriptibles y, además, tienden a ser derechos-deberes (como
la patria potestad). Sin embargo, los beneficios económicos
provenientes de ellos, en algunos casos, pueden renunciarse o
prescribir.

MATERIAS DE DERECHO DE FAMILIA

Las dos instituciones fundamentales del derecho de familia son:
a.- El matrimonio y,
b.- La filiación.

Además, los cuerpos normativos dedicados al derecho de familia

se preocupan de la situación de las personas sujetas a la autoridad
de otro.
 CONCUBINATO

ANTECEDENTES DEL CONCUBINATO

En la antigüedad, “[…] el concubinato era el nombre dado la

Unión Marital de Hecho, teniendo en cuenta que en los pueblos
egipcio, hebreo, griego, romano, asiáticos, (indio, chino, sumerio,
asirio, etc.), existìa la unión libre1”, de tal manera que esta es una
practica bastante pretèrita.

En Grecia, el concubinato era totalmente aceptado por la

sociedad. De hecho, no se le consideraba un comportamiento
obsceno o reprochable, era un patrón común en la sociedad; era
dado en dos formas: la primera, como la unión entre un hombre y
una esclava. Y la segunda como una perfecta unión ilegítima entre
un hombre y una mujer, totalmente aceptada mientras esta no
viviere bajo el mismo techo de la mujer legítima. En cuanto a los
hijos, si llegasen a tener, eran 100% hijos de su padre, e incluso
heredaban de él.

En Roma, el término concubina atiende, en la terminología

jurídica romana, la unión de un hombre y una mujer entre los que
no existía intención alguna o voluntad de ambas partes de ser
marido y mujer. La concubina para los romanos no tenía dignidad
alguna, por ello no participaba en el rango social de su marido y
sus hijos ( si tuviesen) eran catalogados como ilegítimos.

En el Derecho Romano

Para los romanos las justas nupcias eran la unión de un hombre y

de una mujer para toda la vida, con participación del derecho
divino y humano, por lo que los romanos entendían el
concubinato como una unión de inferior naturaleza a las justas
nupcias, que producía efectos jurídicos, de tal manera que si bien
se recnocìa esta figura en el derecho, los efectos jurìdicos eran los
de dar a los hijos alimentos por parte del padre, el de permitirse
que éstos fueran legitimados a diferencia de los que no fueran
liberi naturalis, el de conferir a concubina y a hijos vocaciones
hereditarias limitadísimas.

En cuanto al origen de la uniòn martal dl hecho en Roma, sostiene

el jurisconsulto Ramòn D`Fernandez, que “…tuvo su génesis en
los matrimonios de clase desigual”, de lo que se desprende que la
constitución del concubinato se daba básicamente en la
desigualdad de los contrayentes, como por ejemplo cuando un
ciudadano romano tomaba a una liberta, o a una mujer de
condición inferior, como esposa; esta unión era permitida entre
púberes célibes, que no tuviesen impedimento de parentesco,
aceptándose solamente un concubinato.

En el Derecho Español

En el Derecho español la palabra Concubinato fue sustituida por

la de Barraganía, en la que los amancebados deberìan convivir.
Para que un hombre pudiese recibir a una mujer libre como
barragana era necesario efectuarlo ante homos bonos, explicando
que la tomaba como a su barragana de tal forma que si no lo hacía
de esta manera se presumía que era su mujer legítima màs no se
podìa tener como barragana a una parienta tanto en el orden de
filiación civil como natural, hasta el cuarto grado, ya que de esta
forma el legislador propendía por evitar incestus.

En el Derecho Canónico

Bajo el Derecho Canónico el concubinato es restringido con

respecto al Derecho Civil, teniendo en cuenta que allì adquiere un
matiz de delito que supone la existencia de elementos tales como
la notoriedad pública de esas relaciones carnales continuas o por
lo menos frecuentes que realizan un hombre y una mujer
ilegalmente.

Evidentemente, la calificación de delito es de orden canónico, que

figuraba en la antigüedad, màs hoy no tiene esa manifestación, no
es un delito. Esta afirmación de delito fue recogida por el Código
Penal colombiano de 1890.

Ahora, el Código de Derecho Canónico, en sus cánones 2357,

2358 y 2359 condena el concubinato de los seglares, de los
clérigos in sacris.

En el Derecho Francés
En la antigüedad, en el derecho francès no se tolerò el
concubinato, en tanto que se consideraba que éste era contrario al
bien del Estado, de tal forma que en el Derecho de las Costumbres
era permitido investigar la paternidad natural, pero los hijos
naturales no tenían derechos sucesorales, y regía el principio que
se conoce como Virgini Praegnanti Creditur, consistente en que
los gastos del nacimiento y los subsiguientes se cargaban a la
persona que la virgen señalaba como padre de la criatura.

CONCUBINATO
Es la unión permanente de un hombre y una mujer, que sin estar
unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y
de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges. No es
concubinato la unión sexual circunstancial o momentánea de
varón y mujer. Se requiere la comunidad de vida que confiere
estabilidad a la unión y se proyecta en la posesión de estado.

EN LA LEGISLACIÒN EN COLOMBIA
En la antigüedad, lo que hoy se conoce como unión marital de
hecho, sostiene la investigadora Virginia Gutiérrez de Pineda,
“[…] existió en Colombia desde la conquista y colonia,
atendiendo al nombre de concubinato adulterino; el cual fue
formado por la unión que se dio entre las razas: negra, hispánica e
indígena”, por lo que esta figura jurídica social no innova ni en la
legislación ni en nuestra jurisprudencia.

En efecto, en el marco del ordenamiento jurídico, la primera Ley

colombiana que habló del concubinato fue la proferida el 26 de
mayo de 1873, la cual constituyó el Código Civil de la Unión, y
en cuyo artículo 329 se dijo que era “[…] concubina la mujer que
viviera con un hombre públicamente como si fueran casados,
siempre que uno y otro estuvieren solteros o fueren viudos 2”. Este
Código fue adoptado por la República mediante la Ley 57 de
1885.

De la anterior precisión se desprende que el concubinato vincula

relaciones sexuales entre parejas de sexo contrarios.

Posteriormente surge la Ley 153 expedida el 15 de agosto de

1887, que aludió al concubinato adulterino y al incestuoso, para
que el 18 de octubre de 1890 se expidiera y estableciera en la
legislación penal, mediante la Ley 19 de dicho año que asumió
como delitos “[…] el amancebamiento del marido y el adulterio
de la mujer3” mientras que el artículo 451 de dicho Código
definió el amancebamiento como “[…] el hecho de que dos
personas de diferente sexo, sin ser casadas, hicieran vida como
tales, en una misma casa y de manera pública y escandalosa 4”;
esto es, para que existiera el delito y la calificación de
amancebamiento, debería darse la condición de la unión de hecho,
pero bajo comportamiento no cultos, de tal manera que la ley
buscaba proteger la sociedad de tales situaciones, y en cierta
forma buscar que las personas de diferentes sexos contrajeran
matrimonio.

Ahora, en la medida en que se presenten uniones maritales de

hecho entre parejas del mismo sexo, aun con la vigencia de la
sentencia proferida por la Corte Constitucional respecto de la
unión entre homosexuales, ni aun con la aplicación eventual del
artículo 451 antes anotado, se considerarían los así unidos como
amancebados jurídicamente, y esto limitaría todo derecho que
eventualmente se pudiera alegar a favor de una de las partes.

Posteriormente a las disposiciones anteriores, y como un avance

más en el proceso legislativo en esta materia, se expide una
nueva ley conocida como la ley del 21 de febrero del 1936, en la
que se reconoce y proporciona un buen trato a hijos que hayan
sido producto de relaciones concubinarias; esto es, se trata de
proteger la vida y honra de los hijos habidos bajo la figura en
comento, que era lo que hasta entonces no se deba.

Luego, la legislación hasta entonces busca o pretende siempre una

protección de orden social, moral, a la familia, a la sociedad, y
con base a ello garantizarles a la pareja, aun bajo la figura de la
unión marital de hecho, estabilidad emocional y en las
responsabilidades y obligaciones de pareja, en el entendido que
con ello se protegen a los hijos y por consiguiente a la sociedad.

A continuación, el 24 de abril de 1936 se expide la Ley 95 del 24

en la que se desjudicializa el concubinato que conforme a la ley
153 de 1887, se había asumido en el contexto del campo penal.
Esta ley empezó a regir el primero de enero del año 1938, y no
estableció como delito el amancebamiento como la había hecho
anteriormente el Código Penal en 1890, de tal forma que la
legislación fue abriendo las compuertas para que el concubinato
tuviese un campo de acción en el contexto de la libertad asumida
bajo los parámetros de la autonomía de las personas.

Desde entonces, bajo este proceso evolutivo se llega a la ley 90

de 1946, en la que se le otorga reconocimiento a la concubina,
quien se hace beneficiaria de prestaciones e indemnizaciones en
caso de que su concubino muriese. Esta ley protege
completamente el concubinato perfecto o sea, aquel en el cual los
concubinos estuvieren solteros, lo que hoy vendría a asimilarse
para el caso de parejas de homosexuales, en virtud de una
decisión judicial, y no como mandato de una ley.

Pues bien, todo esta serie de ajustes normativas van avanzando

hasta ubicarnos a lo que hoy se conoce como la ley 54 de 1990,
en cuyo artículo 1º., se dice que “[…] A partir de la vigencia de la
presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión
Marital De Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que
sin estar casados, hacen una vida permanente y singular 5”; esto es,
en cierta forma se individualizan la unión y en este contexto se
estructura jurídicamente un hogar.
Posteriormente, en el año 2005 se expide la Ley 797 de 2005,
mediante la cual se modificó parcialmente la ley 54 de 1990, y en
la que el marco legal de sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, precisa en el artículo 1º, que se deberá declarar
judicialmente la misma a efecto que tenga las consecuencias
jurídicas respectivas; es decir, debe probarse tal relación.

Luego, con base a todos estos antecedentes se prueba que la

legislación en derecho de familia en Colombia no ha permitido el
reconocimiento jurídico de la unión marital de hecho entre
homosexuales, sino entre parejas heterosexuales.

ANTECEDENTES DE LA HOMOSEXALIDAD

El tèrmino homosexual surge a partir del siglo XIX con la

medicalización de la sexualidad,, que deja de asimilar dicha
atracción con meros comportamientos para afirmar la existencia
de personas con una esencia que yace en el interior de cada uno
de ellos; se deja de lado la discusión sobre homosexualidad como
comportamiento y pasa a hablarse de ella como identidad sexual,
identidad contenida de un carácter y una forma de vida.

LA LEGISLACION FRENTE A LA ORIENTACIÓN

SEXUAL

Una orientación sexual, aprecia el investigador Alfredo

Fernández, “[…] hace referencia a la tendencia erótica de una
persona hacia el mismo sexo, hacia ambos sexos o hacia el sexo
contrario, lo que no implica únicamente actividad física, sino que
incluye deseos, fantasías, sueños etc. Heterosexual, homosexual y
bisexual”; esta tendencia, en el contexto de la privacidad es lo que
respeta el ordenamiento jurídico colombiano; esto es, en la media
que el comportamiento sexual es inherente del fuero de la
persona, y que con él no altera valores sociales, culturales ni
morales, el respeto a tal orientación es una evidencia en nuestro
medio.
Considerando que la orientación sexual se refiere al sexo de la
persona, estímulo que excita eróticamente a alguien y es
independiente del sexo al cual uno cree pertenecer o sea, su
identificación sexual, frente a ello se tiene que existen varios tipos
de orientaciones sexuales que incluyen la heterosexual, la
bisexual, y la homosexual.

En el contexto de lo heterosexual se expresa la relación íntima y

afectiva entre personas de diferentes sexos, tal como un hombre y
una mujer; expresión natural que debe darse en todo ser humano,
puesto que son los únicos seres que por naturaleza pueden
engendrar hijos y multiplicar la especie humana.

Bajo la figura bisexual se experimenta la excitación y el afecto

tanto hacia personas del sexo contrario como del propio sexo, por
cual no existe orientación exclusiva hacia ninguno de los dos
sexos. Esta suele valorar la sexualidad humana como un derecho
natural que se realiza por elección.

Esta concepción y manejo de la homosexualidad lleva a la

formación de sujetos compelidos a pensarse a partir de su
orientación sexual. Dicha liberalización que habían primado sobre
el erotismo, conduce a lo que hoy se conoce como gay.