MANUEL REBOLLO PUIG

DIEGO J. VERA JURADO

(Directores)

DERECHO
ADMINISTRATIVO
TOMOI

CONCEPTOS FUNDAMENTALES,
FUENTES Y ORGANIZACIÓN

MANUEL REBOLLO PUIG

( Coordinador)

SEGUNDA EDICIÓN
AUTORES

ELSA MARINA ÁLVAREZ GONZÁLEZ

ANTONIO BUENO ARMIJO
ELOÍSA CARBONELL PORRAS
MANUEL IZQUIERDO CARRASCO
MARIANO LÓPEZ BENÍTEZ
MANUEL REBOLLO PUIG
manuel Rodríguez portugués
DIEGO J. VERA JURADO
M.a REMEDIOS ZAMORA ROSELLÓ

tecnos
 1 LECCIÓN 3

II LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO*

<í
1 L LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

1. Enumeración de las fuentes

Rige, desde luego, en el Derecho Administrativo, lo dispuesto en el artículo
1,1 CC para todo el ordenamiento jurídico español: «Las fuentes del ordena­
miento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho». Y también vale el orden que allí se establece: «La costumbre sólo
regirá en defecto de ley aplicable...» (art. 1.3 CC); «Los principios generales del
derecho se aplicarán en defecto de ley y costumbre...» (art. 1.4 CC). No procede
que reiteremos aquí todo lo que esto significa, que es objeto de la teoría general
del Derecho aunque normalmente estudiada en Derecho Civil. Pero sí conviene
profundizar en algunos aspectos que son especialmente relevantes para el Dere­
cho Administrativo y analizar las singularidades que, en su caso, ello presente en
Derecho Administrativo.

2. La concepción del ordenamiento jurídico

Por lo pronto debe notarse que ese artículo 1 CC habla de «ordenamiento
jurídico». La misma expresión es utilizada por la Constitución, desde su capital
artículo 1.1. Yes habitual en Derecho Administrativo donde sobre todo se insiste
en la invalidez de los actos administrativos y en su anulación por los tribunales
cuando infrinjan de cualquier forma el «ordenamiento jurídico» (arts. 48.1 LPAC
y 70.2 LJCA). Puede tomarse esta expresión como sinónimo de Derecho. Pero late
además en ella una cierta concepción del Derecho que conviene desvelar y realzar.

Donde mejor se expresó un conocimiento y un propósito de asumir ese significado profun­

do es en esta afirmación, siempre repetida y nunca suficientemente ponderada, de la Exposición
de Motivos de la LJCA de 1956 cuando explicaba que procedía declárala invalidez de los actos
administrativos por su «disconformidad [...] al Ordenamiento jurídico, por entender que recon-

* Por Manuel REBOLLO PuiG (epígrafes I a VII, IX, XI y XII) y Manuel RODRÍGUEZ PORTU­
GUÉS (epígrafes VIII y X). Grupo de investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196. Proyecto
DER2015-67695-C2-1-P (MINECO/FEDER, UE).

[83]

i
84 DERECHO ADMINISTRATIVO (I) LECCIÓN 3: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 85
ducirla simplemente a las leyes equivale a incurrir en un positivismo superado y olvidar que lo Explica el hecho mismo de que hay relaciones entre ordenamientos y no sólo relaciones
jurídico no se encierra y circunscribe a las disposiciones escritas sino que se extiende a los principios entre las reglas de un mismo ordenamiento. Y sirve para comprender que las relaciones entre
y a la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones». reglas jurídicas de distintos ordenamientos deben abordarse como relaciones entre ordenamien­
tos. Esas relaciones interordinamentales pueden ser de lo más variadas: desde la asunción ínte­
La doctrina clásica suele limitarse a presentar el Derecho como un sistema de normas que gra del valor de un ordenamiento por otro hasta, en el extremo opuesto, considerarlo irrelevan­
se diferencian intrínsecamente de otras reglas (morales, sociales...) por ciertas características, te o hasta ilícito; pasando por múltiples situaciones intermedias como dar a ciertos efectos pleno
en especial, por su imperatividad y coercibilidad. Esto no capta lo más profundo del fenómeno valor a algunas normas o decisiones del otro, pero no a las demás a las que puede considerar
jurídico que precisamente es el que trató de mostrar la teoría del ordenamiento de Santi Roma­ irrelevantes o hasta ilícitas; etc.
no en la que se pone el énfasis en elementos distintos de las normas: en la misma estructura del
ordenamiento, en sus modos de formación, en su vida propia y evolución, en sus miembros y Nosotros contemplamos estos fenómenos desde el punto de vista del ordenamiento estatal,
órganos, los que crean y los que aplican o simplemente cumplen o incumplen sus normas..., que es el que estudiamos. Pero conviene tomar conciencia de ello y de que también cabe con­
elementos todos ellos que ordenan la realidad social más allá de las normas porque ordenan y templar al ordenamiento estatal desde el punto de vista de otros ordenamientos. Por ejemplo,
explican las mismas normas. las relaciones entre el ordenamiento estatal y el del Comité Olímpico Internacional o el de la
Iglesia Católica pueden ser vistas desde la perspectiva de éstos sin que ello suponga colocarse
Es más, la idea de ordenamiento precede a la de norma —como la de lengua precede a la en planteamientos extrajuridicos. Y así puede que el COI (o la FIFA o de la UEFA...) no dé
de palabra— la cual es norma jurídica precisamente porque como tal la reconoce el ordena­ validez ni efectos a lo declarado por los órganos estatales con competencias deportivas o que
miento. Es el ordenamiento el que comunica a la norma su carácter jurídico, ya que la eficacia incluso se Ja niegue a las sentencias de los jueces estatales sobre sus decisiones o hasta que pre­
de la norma no es fruto de su naturaleza intrínseca o de su conexión con otras normas, sino que vea sanciones para quien recurra sus decisiones ante jueces estatales; o que la Iglesia Católica
encuentra su fundamento en la misma institución. Así, las normas jurídicas sólo se presentan no dé ninguna validez a la declaración estatal de divorcio...
como un aspecto parcial y derivado ya que el Derecho, el ordenamiento, es ante todo organiza­
ción de un cuerpo social. En ese sentido dice Giannini que «al grupo organizado y que efecti­
vamente es productor de normas propias se le llama ordenamiento jurídico». — Dentro del ordenamiento estatal, que es el que nos interesa aquí, sirve
para comprender que no monopolizan su creación los poderes públicos con
El ordenamiento jurídico no comprende sólo las normas de conducta, sino competencia para aprobar normas, que este ordenamiento no es sólo el conjun­
que se identifica con la estructura, la organización, los valores y los fines de la to de sus normas escritas, que éstas son sólo una de sus formas de expresión que
sociedad o de los grupos sociales constituidos en institución, esto es, los organi­ deben valorarse en ese conjunto.
zados establemente para realizar un objetivo. Esto se sintetiza en la repetida El ordenamiento estatal es creación de la sociedad asentada en su territorio. Desde luego,
afirmación de Santi Romano: el ordenamiento jurídico es organización, estruc­ prioritariamente de sus órganos con poder de creación de normas. Pero también de los miembros
tura, posición de un ente social como tal y posición en relación con sus miembros. de esa sociedad, de todos, aunque de forma más directa, no necesariamente más intensa, de los
La teoría del ordenamiento jurídico no expresa un desiderátum, sino que es una jueces, de los abogados, de la doctrina jurídica y, en algunos ámbitos, de los funcionarios. Esto,
explicación de la realidad jurídica que sirve para comprenderla. Entre otras vir­ a veces, es palmario, como sucede con la jurisprudencia, incluso la de los tribunales inferiores,
aunque las normas le nieguen la condición de fuente del Derecho; o como se deduce de las
tualidades, sirve para abordar, al menos, lo siguiente: explicaciones sobre lo que sea el contenido esencial de los derechos fundamentales o el signifi­
cado de la garantía institucional, supuestos ambos en los que el TC llama abiertamente, y con
— La existencia de una pluralidad de ordenamientos, y no sólo del estatal y acierto, a la imagen que tenga «la conciencia social en cada tiempo y lugar». Pero sucede igual­
de los reconocidos o amparados por el estatal. mente, aunque no haya ningún reconocimiento de este género, para otros muchos aspectos. Así,
«el ordenamiento jurídico resulta ser una unidad con vida propia, independiente y distinta de
Hay ordenamiento allí donde hay un grupo social organizado establemente para la realiza­ la de las propias normas [...] Las normas cambian, pero el ordenamiento jurídico permanece»
ción de un fin en el que los miembros sufren coerción para su consecución. Aquí cobra un nuevo (García de Enterría), como permanece la persona aunque cada siete años renueve todas su
y más profundo sentido el clásico aforismo ubi societas, ibi ius. Puede hablarse de ordenamien­ células, o la ciudad aunque transforme su fisonomía y remplace a su población... porque el
to de una entidad religiosa o de un partido político o de un club deportivo o de una asociación ordenamiento (todo ordenamiento, incluido el estatal), aunque es una realidad dinámica, per­
empresarial o de un grupo étnico, etc. A veces esos otros ordenamientos son elementales y hasta manece en tanto no cambien sus principios cardinales, sus valores esenciales, sus fines profundos,
burdos y puede que ni siquiera tengan normas escritas o que éstas sean una parte mínima e marcados todos por las concepciones sociales más arraigadas sobre el mismo sentido de la
insustancial en el conjunto; o puede que sean tan sofisticados, o hasta más, que el del Estado, sociedad y su idea de la obra colectiva que debe realizar.
como sucede con el de la Iglesia Católica, el Derecho Canónico, que ha sido durante mucho
tiempo más depurado que el de los Estados. Pero todos son ordenamientos jurídicos, porque
no es sólo ordenamiento el estatal o los reconocidos por el Estado o los que se asemejan al del Lo anterior, a su vez, no sólo explica el valor de la costumbre o de los prin­
Estado. Asi, la teoría del ordenamiento jurídico comporta el abandono de la completa estata- cipios generales del Derecho, sino que el ordenamiento tenga valores superiores
lización del fenómeno jurídico. («la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político», como dice el art.
1.1 CE, más «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inhe­
— Las relaciones entre distintos ordenamientos, que pueden ser diversas y rentes, el libre desarrollo de la personalidad...», art. 10.1 CE) y un fundamento
depender de lo que al respecto establezca cada uno de los ordenamientos impli­ (la unidad de la Nación española, art. 2 CE). Se ve que, aunque el ordenamien­
cados o, en su caso, un tercero. to estatal es ante todo organización, orden social, el nuestro no aspira a un orden
86 DERECHO ADMINISTRATIVO (I) LECCIÓN 3: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 87

social cualquiera, sino a uno justo y respetuoso de la dignidad humana que, a su tales (internacionales y, en particular, la de la Unión Europea) que el mismo
vez, se identifica con la libertad y la igualdad. También permite comprender lo Estado reconoce y en las que asume integrarse; y ordenamientos de otros entes
absurdo de, como hace el positivismo más ramplón, reverenciar a las normas públicos integrados en el Estado global y a los que éste reconoce como subsiste­
aisladas y a su a veces tosca redacción. mas, como ordenamientos secundarios, y a los que confiere parte de la regulación
de su propia organización y cuerpo social (así, las relaciones entre el ordenamien­
Lo revelan hechos tan evidentes como que el mismo precepto, aunque su redacción perma­ to del Estado global y el del Estado en sentido estricto, o entre éstos y los de las
nezca intacta durante siglos, o aunque sea idéntica a la de otro Estado con una estructura social Comunidades Autónomas; o los de estos dos con el de cada entidad local; o con
diferente y una cultura distinta, podrá significar algo por completo diverso. Y no porque se
ponga en relación con otras normas sino porque se inserta en una sociedad diferente. Incluso
los de cada Universidad o Colegio Profesional...). Todo esto presenta singular
si trasplantásemos todas las normas del Derecho de un país a otro (p. ej., las de Alemania a interés para la comprensión del Derecho Administrativo y cierta complejidad,
Afganistán), esos países tendrían ordenamientos muy diferentes. Esto lo explica bien la teoría por lo que será analizado en otras partes de esta obra.
del ordenamiento, como explica también que haya normas, aparentemente ínfimas, que se con­
viertan en piedra angular del conjunto y otras, aprobadas con el mayor rango y solemnidad, Y ello sin perjuicio de reconocer que hay otros ordenamientos en el seno de grupos dentro
que encuentran poca o nula vigencia real. del Estado más allá de las normas que el Estado les dedica, como el ordenamiento del Ejército
que en parte surge y existe informalmente y extra legem.
Asimismo la teoría del ordenamiento reorienta la interpretación de las nor­
mas estatales. Cada ordenamiento (el Internacional, el de la Unión Europea, el Canóni­
co. ..) tiene sus propias fuentes y no vale para todos lo que dice el artículo 1 CC.
No sólo da su cabal sentido al mandato de interpretarlas «en relación con [...] la realidad Con acierto dice éste enunciar las fuentes del «ordenamiento jurídico español».
social del tiempo en que han de ser aplicadas» (art. 3.1 CC), sino al de atender en tal labor
«fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» que, en el fondo, pese a la literalidad del Más exactamente lo que determina y enuncia son las fuentes de los distintos
artículo 3.1 CC, debe estar marcado por el espíritu y finalidad, no de la norma interpretada, ordenamientos públicos españoles, determinación que corresponde hacer para
sino por el del ordenamiento. Con razón afirma García de Enterría que «La interpretación de todos ellos al propio Estado en sentido estricto al establecerlo así la Constitu­
cada norma [...] es [...] una interpretación del ordenamiento entero en el que dicha norma se ción: «El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes material:
integra y dentro de la cual cobra su significación». Al mismo tiempo relativiza otras formas de determinación de las fuentes del Derecho...» (art. 149.1.8.a CE). Esta compe­
interpretación de las normas, como la que se centra en «el sentido propio de sus palabras», por
mucho que el artículo 3.1 CC la sitúe en primer lugar para deleite de legos disfrazados de juris­ tencia estatal se materializa en el artículo 1 CC. Por tanto, leyes, costumbre y
tas que se enzarzan en disquisiciones semánticas y gramaticales, que son más bien pueriles. principios generales del Derecho son las fuentes del ordenamiento estatal, de
cada uno de los autonómicos, de los locales..ello sin perjuicio de que sea cada
— Sirve, finalmente, pero no con menor importancia, para abordar las reía-- ordenamiento el que establece sus concretas normas, costumbres y principios
ciones entre el ordenamiento estatal y otros desde la perspectiva del ordenamien­ específicos.
to estatal, que es la nuestra.
El ordenamiento estatal se considera a sí mismo el centro del universo. Los demás ordena­ 3. Ley y diversos tipos de normas escritas como fuentes
mientos son para él—y para nosotros, al cabo juristas del Estado—relevantes en la medida en del Derecho Administrativo
que él los considera así. A algunos los repudia_en bloque y los considera incluso ilícitos o hasta
delictivos. Otros le son por completo irrelevantes. Unos y otros si acaso pueden llegar a ser en
algún caso tomados en consideración como puros hechos para la aplicación del ordenamiento Dicho todo lo cual, lo que procede ahora es analizar las fuentes del Derecho
estatal. Asimismo cabe que reconozca valor y efectos más o menos ampliamente a otros orde­ enunciadas en el artículo 1.1 CC para, como anunciamos, ocuparnos de su rele­
namientos: por ejemplo, puede admitir —o no— efectos al matrimonio canónico o a la decla­ vancia en el Derecho Administrativo.
ración por órganos eclesiástico de su nulidad. Cabe que dé fundamento y amparo a otros orde­
namientos, incluso privados. Así al ordenamiento de una asociación (o de un partido político
o un sindicato) constituida legalmente (o sea, conforme al propio ordenamiento estatal), aunque
Una aclaración previa es necesaria: el artículo 1.1 CC habla de ley en un
sea de ordinario considerándolo como mero generador de actos, no de normas, con relevancia sentido relativaménte amplio como equivalente a norma escrita aprobada por
para el ordenamiento estatal. cualquier poder del Estado. Así, comprende por lo menos, a la Constitución, a
las leyes propiamente dichas o leyes en sentido formal (las aprobadas por el Poder
En especial, y es lo que aquí importa, explica la existencia de diversos orde­ Legislativo), a ciertas normas asimiladas a éstas (aprobadas por el Poder Ejecu­
namientos de entes públicos (o sea, en la perspectiva del ordenamiento del Esta­ tivo pero con el rango de las leyes en sentido formal: Decretos-ley y Decretos
do, de organizaciones del Estado o de varios Estados) y sus relaciones entre sí; legislativos) y a los reglamentos. Comprende además tanto a las aprobadas por
de ordenamientos que, desde este punto de vista que sitúa al Estado en el centro, el Estado en sentido estricto como por otros entes infraest atales (Comunidades
son supraestatales o infraest atales: ordenamientos de organizaciones supraesta- Autónomas, entes locales, Universidades, etc.).
88 DERECHO ADMINISTRATIVO (I) LECCIÓN 3: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 89

Lo que a este respecto hemos de añadir ahora es que estos diversos tipos de confíguradora de los rasgos más esenciales de la Administración de ese Estado,
normas escritas, se presentan con extrema abundancia en Derecho Administra­ la que explica en gran medida su sentido, su posición, sus relaciones con los otros
tivo. No sólo es que el Derecho Administrativo, que no está codificado, tiene un Poderes y con los ciudadanos. Y algo similar cabe decir de la proclamación de
número copioso de normas superior al que se da en otros sectores del ordena­ la unidad de España y del reconocimiento del derecho a la autonomía de las
miento, sino que con normalidad concurren muchas de ellas con distintas formas, nacionalidades y regiones (art. 2 CE) que, aunque no se agota en ello, explica en
orígenes y valor para regular un mismo aspecto. Por ello, tiene especial impor­ parte la pluralidad de Administraciones y las relaciones entre ellas. Pero hay más
tancia para el Derecho Administrativo el estudio de las relaciones entre los diver­ que eso.
sos géneros de normas. Pero en esta lección sólo nos ocuparemos de los diversos
tipos de normas de cada ordenamiento y de sus relaciones entre sí; no de las De una parte, hay en la CE algunos preceptos específicamente referidos a la Administración
relaciones entre diversos ordenamientos que se estudiarán posteriormente (lec­ pública y que, por tanto, puede decirse, incluso, que son preceptos de Derecho Administrativo,
aunque de rango constitucional. Así, destacadamente los artículos 97 a 107, en el Titulo IV bajo
ciones 4 y 15). el rubro «Del Gobierno y de la Administración», y de entre los que aún merece realzarse por su
valor configurador de la Administración el artículo 103. Pero también para aspectos más con­
cretos de la Administración son significativos el artículo 8 sobre las Fuerzas Armadas; el artícu­
II. LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO lo 132 sobre los bienes de la Administración; los artículos 140 a 142 sobre la Administración
local; etc. Y el nuevo artículo 135 que consagra el principio de estabilidad presupuestaria para
Partamos aquí de recordar que la Constitución es una norma jurídica vincu­ todas las Administraciones y que las condiciona profundamente.
lante para todos en su totalidad y directamente aplicable por cualesquiera tribu­ Pero, de otra parte, casi la totalidad del resto de la Constitución afecta directa y hasta
nales (no sólo el Constitucional) y por cualquier sujeto (en especial, por la Admi­ prioritariamente a la Administración siendo como es el brazo ejecutor del Estado, el poder
nistración). Que asimismo es, no sólo la norma superior jerárquica de todo el público que mantiene relaciones jurídicas masivas y cotidianas con los ciudadanos. Hay muchos
ordenamiento español, sino además su fundamento en el que se expresan los preceptos constitucionales que se refieren genéricamente a los poderes públicos (como el señe­
valores esenciales sobre los que asienta el orden político y jurídico. Por eso es al ro art. 9 y otros muchos) y que, por tanto, conciernen especial, aunque no exclusivamente, a
las Administraciones. Los derechos fundamentales que, si bien no son sólo eso, son destaca­
mismo tiempo, como suele decirse, la ley suprema, la ley fundamental y la ley de damente mandatos y limites para las Administraciones. Los principios de política social y
leyes {norma normarían)', toda norma se basa en la Constitución que es la que económica han de ser llevados a la práctica sobre todo por las Administraciones. Las reservas
crea todos los poderes (de ahí la distinción entre poder constituyente y poderes de ley son antes que nada límites a los reglamentos, o sea, a las normas aprobadas por las
constituidos); ninguna norma vale si es contraría a la Constitución y todas han Administraciones. Diversos órganos constitucionales, como el Defensor del Pueblo o el Tribu­
de interpretarse conforme a ella. Y todo esto es así para el ordenamiento del nal de Cuentas, están configurados para el control de la Administración (arts. 54 y 136). El
Estado global y, por tanto, también para el de todas y cada una de las Comuni­ reconocimiento de la iniciativa pública económica (art. 128.2) es, en realidad, el de la iniciati­
va económica de las Administraciones, y la reserva al sector público de recursos y servicios
dades Autónomas, en especial, para sus Estatutos de Autonomía que tienen en esenciales (mismo art. 128.2) es una reserva en favor de las Administraciones... La misma
la Constitución la norma superior y fundamentadora. organización territorial del Estado (Título VIII), aunque se ocupe de las Comunidades Autó­
nomas que no son sólo Administraciones, es cardinal para toda la organización administra tí -
Esto, que es cierto para toda rama del Derecho (Civil, Penal, Laboral...), va y crucial también para distribuir la competencia de regulación de los distintos aspectos del
tiene especial valor para el Derecho Administrativo. Por ello se repite, aunque Derecho Administrativo.
hay en ello algo de exageración, que «el Derecho Administrativo es Derecho
Constitucional concretizado» (Wemer). Así que la Constitución orienta lo que son las Administraciones, lo que deben
hacer o no hacer o cómo hacerlo y, por tanto, condiciona todo su régimen, el
No es momento de analizar toda esa influencia de la Constitución en la Derecho Administrativo.
Administración y en el Derecho Administrativo. De cada uno de los preceptos
constitucionales más significativos para nuestro objeto daremos cuenta en el Pese a todo, es mucho lo que, como no puede ser de otra forma, la Constitu­
lugar oportuno y, en parte, lo hemos hecho ya. Ahora sólo se trata de destacar ción deja abierto y, en sentido contrario, lo que, al margen de concretos cambios
el valor general de la Constitución como fuente del Derecho para la ordenación constitucionales, permanece. En concreto, es mucho lo que queda abierto y lo
de la Administración y su actividad. que permanece sobre la Administración y el Derecho Administrativo.

Claro está que la decisión misma de constituirse España en «un Estado social Respecto a lo primero digamos que la Constitución no recoge nada más que las líneas
maestras. Otra cosa no sería respetuosa con el pluralismo político que la misma Constitución
y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordena­ asume como uno de sus valores superiores. Caben dentro de la Constitución políticas diferentes,
miento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismos político» (art. aunque con ciertos límites, y también configuraciones diversas de la Administración y del Dere­
1.1 CE) y que está basado en la soberanía popular (art. 1.2 CE) es de por sí cho Administrativo.
90 DERECHO ADMINISTRATIVO (I) LECCIÓN 3: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 91

Por lo que se refiere a la permanencia del Derecho Administrativo más allá de concretos sobre parte de una materia que comparta con las Comunidades Autónomas
vaivenes constitucionales es un hecho que muchas técnicas e instituciones del Derecho Admi­ (p. ej., sanidad). Lo son igualmente las que se integren en el llamado bloque de
nistrativo hunden sus raíces en el Antiguo Régimen y, algunas, son incluso anteriores, y que en la constitucionalidad (vid. lección 4).
lo actual, aunque con nuevas orientaciones y en un marco distinto, encontramos sedimentos de
épocas preconstitucionales. Hasta un rasgo tan distintivo de nuestro Derecho Administrativo,
como es la autotutela de la Administración, proviene de períodos preconstitucionales y no está Dentro de las de las Comunidades Autónomas son leyes todas las que con
plasmado en la Constitución. Sin remontamos tan lejos, la consolidación de principios básicos cualquier contenido y en ejercicio de cualesquier de sus competencias aprueben
sobre el Estado y el Derecho público a partir de las Revoluciones liberales y en las que se asien­ sus respectivos Parlamentos.
tan buena parte de las ideas cardinales del Derecho Administrativo actual, no sólo del español,
permite hablar de una relativa continuidad incluso en rasgos esenciales de la Administración. Ejemplificándolo respecto a Andalucía, son leyes por igual las ordinarias y las que, confor­
Hasta la existencia misma de un Derecho Administrativo como Derecho específico de la Admi­ me al artículo 108 EAA, requieren una mayoría absoluta, con una previsión que evoca a las
nistración o la de una jurisdicción contencioso-administrativa son elementos capitales anterio­ leyes orgánicas estatales. Lo son las que contienen una delegación legislativa en favor del Gobier­
res a la Constitución y de los que sólo hay algún vestigio en ella. Por todo esto puede entender­ no andaluz (art. 109.1 EAA) o las que aprueben el presupuesto de la Comunidad Autónoma
se lo que en los albores del siglo XX afirmó Otto Mayer: «el Derecho Constitucional pasa, (art. 190 EAA). Y lo son tanto se produzcan en una materia en que corresponda toda la com­
mientras que el Derecho Administrativo permanece». petencia a Andalucía (p. ej., sobre turismo, de acuerdo con el art. 71 EAA) o en otra en que,
por ser compartida con el Estado, la competencia autonómica sea más reducida (p. ej., sobre
sanidad interior, según el art. 55.2 EAA).
III. LAS LEYES EN SENTIDO FORMAL COMO FUENTES Como sólo tienen Poder Legislativo el Estado y las Comunidades Autónomas (no los entes
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO locales ni las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla), sólo se puede hablar de leyes estatales
y autonómicas. Los demás entes sólo aprueban reglamentos.
Tras la Constitución, se sitúan las leyes en sentido formal, esto es las aproba­
das por el Poder Legislativo como tales leyes y conforme al procedimiento esta­ Al dato de su aprobación por el Poder Legislativo, que encarna la represen­
blecido para ello. tación popular, se asocia tradicionalmente una serie de cualidades a las que se
alude como fuerza de ley (cualidad ilimitada de establecer mandatos obligatorios
Leyes son por igual las que como tales apruebe cualquiera de los Poderes para todos en cualquier materia) y valor de ley (superioridad respecto a cualquier
Legislativos del Estado. Lo son las que contienen normas generales (o sea, las otra manifestación de la voluntad del Estado de modo que no puede ser modi­
leyes en sentido formal que también lo son en sentido material) y las leyes que ficada ni privada de efectos nada más que por otra ley). A esto mismo, puesto
excepcionalmente contienen un mandato o decisión para un caso concreto (que en relación con las otras fuentes del Derecho, se llama rango de ley, de modo que
son leyes en sentido formal, aunque no material) . Y las que prevé específicamen­ todas las demás le están subordinadas. - .. .
te la Constitución (v. gr., arts. 105 ó 107 CE) o cualquier otra no prevista de
ninguna forma por la Constitución. De modo que las leyes no tienen que ser Es expresivo de esta fuerza de la ley el clásico aforismo del Derecho anglosajón según el
desarrollo de la Constitución. Su posibilidad de establecer el Derecho es mucho cual «la ley lo puede todo menos convertir a un hombre en mujer». La teoría clásica predicaba
estos caracteres por igual de todas las leyes porque, como se decía, la voluntad popular es siem­
más amplia. pre igual a si misma. Todo ello sólo se matizaba aclarando que se trataba de cualidades virtua­
les a las que el legislador podía renunciar. Así, cabía y cabe que la ley no contenga una norma
Lo expresó así el TC: «[...] la función de legislar no puede entenderse como una simple obligatoria, sino una declaración meramente programática y no vinculante; o que decida man­
ejecución de los preceptos constitucionales pues, sin perjuicio de la obligación de cumplir los tener los efectos de una norma anterior contraria a sus determinaciones; o que admita la posi­
mandatos que la Constitución impone, el legislador goza de una amplia libertad de configura­ bilidad de ser modificada por una norma inferior, por reglamento (deslegalización). Pero esas
ción normativa para traducir en reglas de Derecho las plurales opciones políticas que el cuerpo matizaciones, si bien se mira, sólo potenciaban la fuerza de ley porque, a fin de cuentas, sólo
electoral libremente expresa a través del sistema de representación parlamentaria [...]» (SSTC añadían más posibilidades de la ley, la de renunciar a su fuerza y valor.
99/1987 y 227/1988); «[...] el legislador no se limita a ejecutar o aplicar la Constitución, sino
que, dentro del marco que ésta traza, adopta libremente las opciones políticas que en cada
momento estima más oportunas» (STC 55/1996). La realidad actual no se adecúa fácilmente a estas explicaciones sobre las
cualidades de la ley.
Dentro de las del Estado, son por igual leyes todas las que como tales aprue­
Ahora las leyes tienen como límite la Constitución y también el Derecho europeo. Incluso
ban las Cortes generales, tanto las ordinarias como las orgánicas (art. 81 CE); y
respetando esos límites no todas pueden regular todo, sino que, en función de los distintos tipos
lo son las que contienen una delegación legislativa en favor del Gobierno (art. 82 aludidos y de su procedencia de las Cortes o de los Parlamentos autonómicos, pueden regular
CE) o las de presupuestos del Estado (art. 134 CE). Y sea cual sea la materia unas materias u otras o hacerlo de una forma y no de otra según lo que haya establecido otra
sobre la que versen y con independencia de que al dictarla el Estado esté ejer­ ley sin que todas puedan abordar cualquier materia ni derogar o modificar a cualquier otra ley.
ciendo una competencia que tenga sobre toda una materia (p. ej., la penal) u otra Pueden ser enjuiciadas y dejadas sin efecto por sentencias.
 92 DERECHO ADMINISTRATIVO (I) LECCIÓN 3: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 93
Aun así, las leyes en su conjunto siguen ocupando el centro en el sistema de Tampoco las leyes autonómicas tienen que versar sobre Derecho Administrativo pero ése
fuentes, como no puede ser de otra forma en un Estado de Derecho. Recuér­ es su contenido más normal porque buena parte de las competencias de las Comunidades tienen
dese que el Preámbulo de la Constitución proclama «consolidar un Estado de ese objeto. La situación cambia en parte en algunas Comunidades que tienen competencia en
Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popu­ Derecho Civil (Derechos forales, art. 149.1.8.a CE), lo que no es el caso de Andalucía. Pero
ninguna tiene competencia sobre legislación mercantil, penal, procesa! (en este caso con alguna
lar». Así, cabe seguir hablando de fuerza, valor y rango de ley, lo que sigue mínima matización) o laboral (art. 149.1.6.a y 7.a CE). Así, la mayoría de las leyes autonómicas
expresando cierta primacía respecto a otras fuentes, una mayor libertad de son leyes de Derecho Administrativo.
configuración del Derecho que las otras fuentes y, por lo que aquí más impor­
ta, un especial dominio sobre la Administración, aunque ya no tenga la omni­ En este conjunto de normas con rango de ley se singularizan los Estatutos de Autonomía.
potencia de otrora. Por ello nos ocuparemos específicamente de ellos algo después.

Sobre todo nos importa enfatizar que ni las leyes están constreñidas a regu­
lar las materias reservadas a ellas por la Constitución ni existe en nuestra Cons­ IV. REFERENCIA A LOS DECRETOS LEGISLATIVO
titución ni cabe admitir de ninguna forma reservas en favor de los reglamentos, Y DECRETOS-LEY
es decir, materias que hayan de ser reguladas por éstos y queden cerradas a las
leyes. Admite la Constitución que el Gobierno apruebe dentro de ciertos límites y
en determinadas condiciones y circunstancias (siempre con intervención a prio-
Las reservas constitucionales de ley, como se verá en la lección 8, suponen sobre todo una ri o aposteriori del Poder Legislativo) algunas normas asimilables a las leyes que,
drástica restricción a la posibilidad de reglamentos. Pero lo que en ningún caso significan, y es
lo que ahora queremos destacar, es que las leyes hayan de producirse sólo en esas materias que aunque no propiamente la fuerza de ley, sí tienen su valor y rango. Se trata de
les están reservadas. los Decretos Legislativos y de los Decretos-ley.

En algún ordenamiento se conocen materias reservadas a los reglamentos y, por tanto, Recordemos sólo respecto a los Decretos Legislativos que su régimen está en los artículos
vedadas a la regulación por ley. El caso prototípico es el de Francia en su Constitución vigente, 82 a 85 CE, que pueden contener tanto un Texto Articulado como un Texto Refundido y que
no en las anteriores, y, en realidad, se interpreta y aplica muy moderadamente. Pero en España en cualquier caso necesitan una ley de delegación, ya sea estableciendo las bases que se han de
no hay ni vestigios de tal noción ni argumentos de los que pueda deducirse (tampoco sirve la convertir en artículos más concretos ya sea señalando las normas que han de refundir. Y, en
autonomía local o la universitaria para defender que ciertas materias sólo deben ser reguladas cuanto a los Decretos-ley, recordemos que se permiten en circunstancias excepcionales y con
por los reglamentos que aprueben los municipios o las universidades públicas). Una idea tan las condiciones y límites del artículo 86 CE.
contraria al imperio de la ley y al Estado de Derecho sólo podría ser asumida con una base
constitucional inequívoca que ni remotamente existe en la CE de la que más bien se deduce con
claridad lo contrario. Figuras similares han sido establecidas por varios Estatutos de Autonomía
de modo que, dentro de sus competencias, también en algunas Comunidades sus
El estudio general de las leyes, de sus cualidades, del procedimiento de elabo­ respectivos Consejos de Gobierno pueden aprobar Decretos Legislativos y Decre­
ración y aprobación, de sus límites, de su control, etc., no corresponde al Derecho tos-ley. Es el caso de Andalucía.
Administrativo sino a la teoría general del Derecho y al Derecho Constitucional.
En concreto, en el EAA los Decretos Legislativos, con las mismas modalidades y un régimen
Por otra parte, como es obvio, las leyes no contienen sólo Derecho Administra­ muy similar al establecido en la Constitución, se prevén en su artículo 109. Los Decretos-ley
tivo sino Derecho Civil, Penal, Mercantil, Procesal... Es más, en esas otras ramas son contemplados en el artículo 110 EAA también en términos parecidos a los del artículo 86
del Derecho las leyes tienen un protagonismo total. Lo único que procede añadir CE. De hecho, el Consejo de Gobierno andaluz ha hecho uso abundante, acaso excesivo, de esta
aquí es que, además, también contienen frecuentemente regulación de Derecho posibilidad.
Administrativo y que, en ese sentido, son fuentes específicas del Derecho Admi­
nistrativo. Lo son, conforme a lo explicado en la lección 1, en la medida en que Aunque los Decretos Legislativos y los Decretos-ley son obra del Gobierno de la Nación
o de los Consejos de Gobierno autonómicos y, por tanto, del Poder Ejecutivo, no lo son de
se ocupen de la Administración o de las conductas de los particulares en relación la Administración/Es uno de esos casos, a los que ya aludimos en la lección 1, en los que el
con la Administración. Todas esas leyes de ejecución administrativa son fuentes Gobierno no actúa como Administración. Por ello mismo, su régimen no es parte del Dere­
del Derecho Administrativo. Son, además, una fuente especialmente relevante cho Administrativo y por eso no corresponde su estudio aquí, sino sólo apuntar que con
en cuanto que en ellas encuentra la Administración, según explicaremos al ana­ frecuencia son fuentes del Derecho Administrativo, aunque también pueden versar sobre
lizar el principio de legalidad, no sólo un límite negativo, sino fundamento de su otras ramas, con las mismas funciones respecto a la Administración que las que cumple la
ley, esto es, según hemos dicho, la de límite y fundamento de la actuación administrativa. En
actuación. De hecho, todos los sectores del Derecho Administrativo, de su parte
concreto, como se verá en su momento, cuando rige la vinculación positiva de la Adminis­
general y de cada una de sus partes especiales, aunque completadas con muchas tración a la ley, esa función la pueden cumplir estas normas; y cuando hay reservas de ley,
normas inferiores, están presididas por una o varias leyes. las cubren estas normas.
94 DERECHO ADMINISTRATIVO (I) LECCIÓN 3: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 95

V. LOS REGLAMENTOS COMO FUENTES DEL DERECHO VI. LA ARTICULACIÓN ENTRE LAS NORMAS DE CADA UNO
ADMINISTRATIVO DE LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES: JERARQUÍA
NORMATIVA, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO
Llamamos aquí reglamentos a las normas del ordenamiento jurídico general
aprobadas por la Administración (o por otros órganos y entes estatales distintos La relación entre las diversas normas de cada uno de los ordenamientos
del Poder Legislativo) con rango inferior a la ley. estatales se rige con frecuencia por el principio de jerarquía. La misma Consti­
tución dice que «garantiza el principio de... la jerarquía normativa» (art. 9.3).
Siendo normas —y normas que se integran en el ordenamiento jurídico gene­ En su virtud, dentro de cada ordenamiento, las normas tienen distinto rango y
ral (esto es, no normas meramente internas)— son fuentes del Derecho. En ese una posición vertical: no sólo hay jerarquía entre Constitución, leyes y reglamen­
sentido, son como las leyes; por ello se dice que son leyes en sentido material tos, sino que también puede haber jerarquía entre los distintos reglamentos
(aunque no sean leyes en sentido formal y tengan un régimen muy distinto del (art. 128.3 LPAC). La consecuencia de esa ordenación jerárquica es que la norma
de éstas). Pueden contener regulación de Derecho Civil, Mercantil, Procesal... superior puede modificar o derogar a la inferior; mientras que, por el contrario,
Pero su contenido más frecuente, por muchas y poderosas razones, es de Derecho «carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior»
Administrativo, o sea, regulación de la Administración y de las relaciones entre (art. 1.2 CC).
ésta y los sujetos privados. Por eso, con toda lógica, se le presta más atención en
el estudio del Derecho Administrativo. Debe notarse que sólo hablamos de jerarquía entre normas de un mismo orde­
namiento, o sea, de jerarquía en las relaciones normativas intraordinamentales.
Pero, hay otra razón de más peso para esa mayor atención: el reglamento no
sólo es fuente de singular relevancia del Derecho Administrativo; es que, además, No hay jerarquía entre normas de distintos ordenamientos. Así, por ejemplo, no hay jerar­
quía entre un reglamento estatal y un reglamento andaluz; ni entre una ley estatal y un regla­
es él mismo obra de la Administración, una de sus formas de actividad, ejercicio mento andaluz... Como tampoco la hay entre las normas de la Unión Europea y las nacionales...
de una de sus potestades. De suerte que el reglamento es aquí más que fuente Las relaciones entre normas del ordenamiento estatal y los autonómicos las estudiaremos en la
del Derecho Administrativo; es también una materia regida por el Derecho lección 4; y en la lección 15 se analizarán las relaciones entre el ordenamiento de la Unión
Administrativo en tanto que éste regula lo que hace la Administración y el Europea y los ordenamientos de los Estados miembros. Aclaremos, además, que sólo hablamos
reglamento es fruto de la actividad de la Administración y expresión de su aquí de relaciones entre normas de modo que queda al margen la posición de la costumbre y de
voluntad. Por ello, dedicaremos al reglamento una lección específica en que se los principios generales del Derecho. Y tampoco hay que situar en la jerarquía normativa ni a
los actos ni a las instrucciones de servicios: su sometimiento a las normas, incluidos los regla­
estudiará su régimen de producción, de validez y de control. Allí nos ocupare­ mentos, deriva del principio de legalidad, no del de jerarquía normativa.
mos del reglamento con independencia de que su contenido sea o no de Derecho
Administrativo. Pero el principio de jerarquía no es el único que organiza las relaciones
intraordinamentales porque muchas normas de un mismo ordenamiento tienen
Ahora sólo procede adelantar, porque es necesario para continuar nuestras igual rango. En otros casos, las relaciones entre normas de un mismo ordena­
explicaciones, que siendo muchas las Administraciones, muchas pueden ser las miento se articulan en función del principio de competencia y a veces, aunque
que aprueben reglamentos, esto es, las que tengan potestad reglamentaria. La con un papel menor, en función del principio de procedimiento. Así, hay normas
tienen, como veremos oportunamente, todas las Administraciones territoriales que tienen el mismo rango jerárquico que otras del mismo ordenamiento pero
(hay reglamentos estatales, autonómicos y locales) y algunas institucionales que han de producirse por un determinado órgano o siguiendo un concreto
(p. ej., son reglamentos las llamadas «circulares» del Banco de España). procedimiento, de modo que sólo podrá modificar válidamente una norma otra
dictada por el mismo órgano que la aprobó o con el mismo procedimiento. Sólo
Es más, hay reglamentos aprobados por órganos del Estado no incluidos en la Administra­
ción. Así, por ejemplo, el TC o el CGPJ pueden aprobar algunos reglamentos. Asimismo, pue­ si la oposición entre dos normas de un mismo ordenamiento no se resuelve con­
den hacerlo, las corporaciones sectoriales de Derecho público que, según ya explicamos en la forme a ninguno de esos tres principios será de aplicación el criterio cronológico
lección 1 y desarrollaremos en la 14, no son propiamente Administraciones. conforme al cual la norma posterior deroga a la anterior (art. 2 CC).
No sólo es que haya diversas Administraciones con potestad reglamentaria, sino que, den­ Está siempre en la cúspide jerárquica la Constitución que es, como sabemos,
tro de cada una de ellas, puede haber varios órganos con competencia para aprobar reglamen­
además de fundamento de todos los ordenamientos estatales y ley de leyes, la
tos. Baste aquí decir que todos esos reglamentos, sea cual sea en el ente que los apruebe y el
concreto órgano que lo haga, son por igual fuente del Derecho, vinculantes, por tanto, para la norma suprema, superior a todas, Y, en tanto que norma del Estado global, es
Administración y para los sujetos privados; como tales han de ser tenidos en cuenta por todos, superior a las de todos los ordenamientos estatales, a los que cabe considerar
incluidos los Tribunales. ordenamientos secundarios: es superior a las normas del Estado en sentido estríe-
96 DERECHO ADMINISTRATIVO (I) LECCIÓN 3: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 97
to y a las de todos los ordenamientos infraestatales (las de cada una de las Comu­ Volveremos de inmediato sobre esta posición de los Estatutos. Tras el Estatuto hay
nidades Autónomas, las de cada uno de los entes locales, etc.). diversas normas aprobadas por los órganos autonómicos ordenadas entre sí funda­
mentalmente según una jerarquía que establece precisamente ese ordenamiento.
Dicho esto, se trata ahora de concretar cómo se despliega el principio de
jerarquía en cada uno de los ordenamientos y en qué medida se completa con el En concreto, las leyes andaluzas son de rango inferior al EAA y superior a los reglamentos
de competencia o con el de procedimiento. andaluces. A estos efectos, las leyes, los Decretos legislativos y los Decretos-ley andaluces ocupan
la misma posición jerárquica; y tampoco hay jerarquía entre las leyes andaluzas por el hecho de
1. En el ordenamiento del Estado en sentido estricto, en el siguiente escalón que algunas relativas a ciertas materias requieran su aprobación por mayoría absoluta (art. 108
EAA). Valen, mutatis mutandis las mismas observaciones hechas para sus equivalentes estatales.
a la Constitución, están las leyes en sentido formal, así como los Decretos Legis­ A su vez, los diversos reglamentos andaluces se ordenan entre sí conforme a los principios de
lativos y los Decretos-ley (precisamente definidos como normas con rango jerár­ jerarquía y competencia (vid. lección 8). Así, la jerarquía dentro del ordenamiento andaluz, sin
quico de ley). perjuicio de la superioridad de la Constitución, es ésta: 1.° EAA; 2.° Leyes, Decretos legislativos
y Decretos-ley; 3.° Reglamentos y, entre ellos, también hay diversos rangos jerárquicos. Aunque,
No hay, empero, jerarquía entre las leyes orgánicas y las ordinarias, como no insistamos, no todas esas relaciones entre normas andaluzas se resuelven sólo con la jerarquía.
la hay entre ninguna de ellas y los Decretos Legislativos y los Decretos-Ley. Eso
no significa, sin embargo, que sean iguales y que cualquiera de ellas pueda modi­ 3. Respecto a las relaciones entre las distintas normas de alguno de los otros
ficar o derogar a las demás, sino que las relaciones entre ellas, todas con rango ordenamientos estatales (p. ej., entre las normas de un mismo Municipio o de
de ley, se articulan en torno a los principios de competencia y de procedimiento; una misma Universidad), el principio de jerarquía desempeña un papel menor.
y, sólo en su defecto, por el cronológico. Muchas veces, dentro de ellos no hay nada más que un tipo de norma aprobada
siempre por el mismo órgano y siguiendo siempre el mismo procedimiento, de
Como es sabido, una ley ordinaria puede modificar a un Decreto Legislativo y a un Decre­
to-ley; y, a la inversa, cualquiera de estos dos, siempre que se dicte con respeto a los límites que modo que sencillamente la norma posterior deroga a la anterior, Pero hay que
les impone la Constitución, puede modificar una ley ordinaria. A este respecto, rige sólo el analizar caso por caso para ver si puede haber distintos órganos con competen­
criterio cronológico a condición, claro está, de que esas normas del Ejecutivo con rango de ley cia reglamentaria y si los distintos reglamentos se articularán por relaciones de
se hayan dictado con cumplimiento de las condiciones que impone la Constitución. jerarquía, de competencia o de procedimiento. Dejémoslo aquí sólo apuntado
para poner de relieve que el principio de jerarquía no es el único que estructura
Por el contrario, una ley orgánica no puede ser modificada por una ley ordinaria (ni por un
Decreto legislativo ni por un Decreto-ley), no, al menos, en tanto que la ley orgánica haya per­ las relaciones normativas intraordinamentales. De la concreta solución en el caso
manecido dentro de las materias que la Constitución confía a este tipo de normas. Pero no es de los ordenamientos locales nos ocuparemos en la lección 8.
así poique tengan rango superior. Generalmente se explica esta relación como expresión del
principio de competencia: la ley orgánica es la competente para regular ciertas materias que,
correlativamente, están vedadas a la ley ordinaria. Como resulta algo artificioso hablar de
VIL LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA
competencia cuando en ambos casos actúa el mismo órgano —las Cortes Generales—y porque
las orgánicas requieren un procedimiento específico (que finalmente exige mayoría absoluta),
puede decirse que se articulan en torno al principio de procedimiento. Aunque tampoco esto es Lo dicho hasta aquí ha de completarse con una específica alusión a los Estatutos de Autono­
completamente exacto puesto que si una ley se aprobó formalmente como orgánica (o sea, tras mía que ocupan una posición especial y que están previstos sobre todo en el artículo 147.1 CE.
seguir el procedimiento establecido para ellas) pero entrando en materias que no le están reser­
vadas, se acepta que sí puede ser modificada por ley ordinaria. Hay diecisiete Estatutos de Autonomía, uno por Comunidad Autónoma, aunque en el caso
de Navarra se habla de Comunidad Foral y su Estatuto se aprobó como Ley de Reintegración y
Las relaciones entre los Estatutos de Autonomía y las demás leyes estatales son más com­ Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra. Pero su naturaleza no es distinta. Súmense a ellos
plejas. A ellas nos referimos luego específicamente. los Estatutos de Autonomía de Ceuta y Melilla que, aun con rasgos similares a los demás, se ela­
boraron por un procedimiento singular y, además, parece que pueden ser modificados sin que sea
Con rango jerárquico inferior a todas las normas anteriores están los regla­ necesario el consentimiento de sus instituciones (art. 41 de ambos Estatutos). En concreto, Anda­
mentos estatales. lucía aprobó su primer Estatuto en 1981. Pero el vigente se aprobó por LO 2/2007, de 19 de marzo.
Analizaremos sucesivamente su naturaleza; su contenido; la competencia y procedimiento para
su aprobación y reforma; y sus relaciones con las otras normas, estatales y autonómicas.
A su vez, las relaciones entre los distintos reglamentos estatales se ordenan
también en función de los principios de jerarquía y de competencia (vid. lección 8).
Por lo que se refiere a su naturaleza, se desprende del artículo 147.1 CE:
2. Hay también jerarquía entre las normas de cada uno de los ordenamientos Dentro de los términos de la presente Constitución, los Estatutos serán la norma
autonómicos. En la cúspide de cada ordenamiento autonómico está siempre su res­ institucional básica de cada Comunidad Autónoma y el Estado los reconocerá y
pectivo Estatuto de Autonomía, sin perjuicio de su sometimiento a la Constitución. amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico.
98 DERECHO ADMINISTRATIVO (I) LECCIÓN 3: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 99
De este precepto se deduce que los Estatutos son a la vez parte del ordena­ públicas» autonómica, como hace el EAA; normas sobre los entes locales de la Comunidad,
miento del Estado y del de la respectiva Comunidad Autónoma. También que como hace el EAA, que tienen el valor de restringir lo que los poderes autonómicos puedan
el Estatuto tiene que producirse dentro de los términos de la CE, que es supe­ luego regular sobre ellos; etc.). Pero, al menos, dejó claro esa STC 247/2007, y lo confirmó la
rior jerárquica de todos los Estatutos de modo que éstos no pueden contrade­ 31/2010, que los Estatutos no pueden proclamar derechos fundamentales ni desarrollar los
establecidos en la CE ni, en realidad, consagrar ningún verdadero derecho subjetivo pleno de
cirla válidamente. Deben ser interpretados en lo posible conforme a la CE y, si los ciudadanos. Los que contienen algunos Estatutos, como el andaluz (arts. 15 a 35), parece
aun así es insalvable su contradicción con la CE, deben ser anulados por el TC, que deben interpretarse como si fuesen sólo mandatos a los poderes autonómicos similares a
como ha ocurrido ya en alguna ocasión (así, la STC 30/2011 declaró inconsti­ los principios rectores de políticas y no auténticos derechos de los ciudadanos. También exclu­
tucional y nulo el art. 51 EAA; la STC 31/2010 hizo lo mismo con algunos yó que los Estatutos contengan mandatos a los poderes del Estado en sentido estricto. Y asi­
preceptos del Estatuto de Cataluña). Ese carácter de «norma institucional bási­ mismo prohibió que los Estatutos puedan entrar a regular materias reservadas a las otras leyes
ca de cada Comunidad Autónoma» les confiere una especie de función consti­ orgánicas, es decir, a las que corresponde aprobar en exclusiva al Estado,
tuyente de la Comunidad.
Los Estatutos tienen un procedimiento de elaboración y de reforma peculiar
Su contenido necesario está establecido el articulo 147.2 CE: que requiere siempre la voluntad conforme del Estado y de la Comunidad Autó­
noma expresada al máximo nivel. Culmina en todo caso ese procedimiento con
[...] deberán contener: la aprobación del Estatuto por las Cortes como Ley orgánica; pero no basta una
¿z) La denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad
Ley orgánica cualquiera, sino la que aprueba lo que se ha elaborado tras ese
histórica. complejo procedimiento.

b) La delimitación de su territorio. El procedimiento de aprobación inicial estaba establecido en el artículo 146 CE; pero algu­
nas Comunidades (las llamadas de «vía rápida») debían aprobar su Estatutos por el más com­
c) La denominación, organización y sede de las instituciones autónomas pro­ plicado previsto en el artículo 151.2 CE. Éste fue el caso de Andalucía. En ambos procedimien­
pias. tos había una participación especial de representantes de los territorios afectados y finalmente
debía aprobarse por las Cortes Generales como Ley orgánica (art. 81 CE). Pero sólo se pueden
¿Z) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución modificar por el procedimiento previsto en el Estatuto respectivo, no por la simple aprobación
y las bases para el traspaso de servicios correspondientes a las mismas. de una Ley orgánica común, aunque en cualquier caso al final necesitan una Ley orgánica (art.
147.3 CE). En concreto, el EAA se ocupa de su reforma en sus artículos 248 a 250: la iniciativa
Pero hay en la CE otros preceptos sobre el contenido de los Estatutos: el artículo 147.3 que
les encomienda regular el procedimiento de modificación; el artículo 3.2 sobre lengua cooficial; de la reforma corresponde siempre a las instituciones andaluzas (no al Estado) y su aprobación
el artículo 4.2, sobre bandera; el artículo 69.5, sobre designación de senadores; el artículo!45.2 - - requiere siempre referéndum positivo del cuerpo electoral andaluz, además de la aprobación
sobre convenios entre Comunidades; etc. por el Estado, concretamente por las Cortes como Ley orgánica. Por tanto, tiene una «rigidez»
muy superior a la de las demás leyes orgánicas y, desde luego, a la de las leyes autonómicas.
Todos estos aspectos sólo pueden, ser regulados por los Estatutos y no por
ningún otro tipo de norma, ni estatal ni autonómica. A su vez, los Estatutos De lo anterior se deduce, en suma, que los Estatutos son singulares en cuan­
deben regular esas materias, no cualquier otra. De modo que hay materias reser­ to a la competencia para aprobarlos (que está en manos simultáneamente de
vadas a los Estatutos y los Estatutos están reservados a esas materias. órganos estatales y autonómicos), y en cuanto a su procedimiento (distinto del
de las leyes autonómicas y distinto también del de las leyes estatales, incluidas
Los primeros Estatutos, aunque con algún exceso, más o menos se limitaron a regular las orgánicas).
aquello que claramente la CE les confiaba. Pero los más recientes optaron por textos mucho
más extensos que ya no se atienen a ese contenido que con claridad les atribuye y les reserva la
CE. Ejemplo de ello es el EAA, Sirva para hacerse una idea que el Estatuto andaluz de 1981 Con los datos expuestos, se ha de afrontar qué relación tienen los Estatutos
tenía 75 artículos y el actual tiene 250 ¿Hasta qué punto es lícita esta inflación estatutaria? con las demás normas. Ya sabemos que son inferiores jerárquicos a la Constitu­
Afirmó la STC 247/2007 que los Estatutos tienen un «contenido constitucionalmente legítimo» ción, Pero ¿y respecto a las demás normas estatales y autonómicas? La respues­
y otro, por tanto, que no lo es. Pero no son del todo nítidas las fronteras de ese contenido legí­ ta es importante y problemática sobre todo en cuanto a los preceptos de los
timo. Ello es asi porque el TC interpreta esas remisiones de la CE a los Estatutos de manera
relativamente amplia de modo que les permite incluir «un complemento adecuado por su cone­ Estatutos que desbordan aquellos aspectos que la Constitución les reservó con
xión con las aludidas previsiones constitucionales». Sobre todo se lo permite por el hecho de claridad.
que, como dice el artículo 147.1 CE, el Estatuto es la norma institucional básica de la Comuni­
dad. Por esa vía se les permite introducir normas que se impongan a los poderes autonómicos, En cuanto a su relación con las normas estatales hay que entender que se
o sea, que establezcan mandatos y límites a los poderes autonómicos, sobre cualquier materia
de las que estos tendrán que abordar (así, pueden contener «principios rectores de las políticas
rigen por el principio de competencia. Ello entraña que las normas estatales,
incluidas las leyes orgánicas, no pueden entrar en las materias de Estatuto ni
 100 DERECHO ADMINISTRATIVO (I) LECCIÓN 3: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 101

contradecir sus preceptos en tanto en cuanto éstos hayan permanecido dentro una larga tradición normativa basada en la costumbre. También aquí, como señala el artículo 1.3
de esas materias. CC, la costumbre ha de ser probada por quien la invoca.

Particularmente, es así en cuanto los Estatutos enumeran las competencias que asume la El ejemplo más señero de costumbre como fuente del Derecho Administrativo se encuentra
respectiva Comunidad Autónoma. A este respecto el Estatuto es parte del llamado bloque de en el artículo 29.3 LRBRL, según el cual los órganos de gobierno y administración de los muni­
la constitucionalidad, concepto que analizaremos en la lección 4, y que garantiza, desde luego, cipios en régimen de concejo abierto ajustan «su funcionamiento a los usos, costumbres y tra­
que las leyes del Estado no pueden contradecir esas determinaciones estatutarias. Pero en la diciones locales». Una previsión similar se halla en el artículo 75 TRRL en relación con el
medida en que el Estatuto desborde la regulación de las materias que le corresponden, ya no aprovechamiento de los bienes comunales: «El aprovechamiento y disfrute de bienes comunales
puede considerarse que sean inmunes a la regulación de las leyes estatales. Y precisamente se efectuará preferentemente en régimen de explotación colectiva o comunal Cuando este
porque no está bien y claramente acotado aquello que corresponde a los Estatutos, sus relacio­ aprovechamiento y disfrute general simultáneo de bienes comunales fuere impracticable, regirá
nes con las distintas leyes estatales pueden ser muy problemáticas. De hecho, muchos son los la costumbre u ordenanza local, al respecto [...]».
problemas que efectivamente se plantean al haber optado los más recientes Estatutos, en especial
el andaluz, por textos muy extensos. No es extraño que en estos casos el legislador correspondiente opere una
auténtica inversión del sistema de prelación de fuentes previsto en general en el
Por lo que se refiere a las relaciones entre el Estatuto y las leyes de la respec­ Código Civil. Si el artículo 1.3 CC señala que la «costumbre sólo regirá en defec­
tiva Comunidad Autónoma, aquél es superior jerárquico a éstas. to de ley aplicable», en estos supuestos es expresamente la norma escrita la que
pasa a tener valor supletorio respecto de la costumbre.
Como dijo la STC 247/2007, «en cuanto al ordenamiento autonómico, el Estatuto de Auto­
nomía constituye su norma de cabecera, esto es, su norma superior, lo que supone que las demás De nuevo es el caso de los municipios en régimen de concejo abierto. El artículo 29.3
le están subordinadas'». La función constituyente del Estatuto respecto a la Comunidad lo jus­ LRBRL, después de decir, como se ha visto, que los órganos de gobierno de estos municipios
tifica. Parece entonces que hay que aceptar que los Estatutos mantienen esta superioridad ajustan su funcionamiento a los usos tradicionales, añade: «y, en su defecto, a lo establecido en
jerárquica respecto a todas las leyes autonómicas incluso cuando aborden aspectos que, en esta Ley y las leyes de las Comunidades Autónomas sobre régimen local». Én este sentido, y en
principio, no previo la Constitución que se regulasen en ellos, sino en las demás normas de la materia de bienes comunales, la STS de 12 de enero de 2012 (recurso casación 691/2008) anuló
Comunidad. Esto concuerda con el dato, antes puesto de relieve, de que el TC acepte que los una resolución de la Administración autonómica porque aprobaba un plan de aprovechamien­
Estatutos contengan mandatos para todos los poderes autonómicos, incluidos su Legislativo. to de dichos bienes sin tener en cuenta la costumbre de determinados municipios: «De la prue­
ba practicada en el proceso resulta acreditada la existencia de costumbre sobre el pastoreo de
Todo esto, confesémoslo, arroja un resultado conjunto confuso y difícil que, entre otras los vecinos de Lena en los terrenos de la sierra del Aramo, según el convenio de 1828, que obra
cosas, entraña que un precepto estatutario no declarado inconstitucional se imponga irresisti­ en autos en este proceso, sin que el Principado de Asturias haya demostrado su alegato [...]
blemente a las leyes autonómicas pero no valga nada frente a las leyes estatales. Laten aquí Todos estos ciatos demuestran la pervivencia de una costumbre local que los acuerdos impugnados
problemas políticos y jurídicos de calado no bien ni definitivamente resueltos. desconocen, lo que obliga a estimar el recurso». En parecidos términos las SSTS de 17 de febrero
y 7 de junio de 2012 (casaciones n.° 6080/1008 y 1728/2009).

VIII. LA COSTUMBRE EN DERECHO ADMINISTRATIVO. Distinto de la costumbre es el llamado precedente administrativo, es decir, la
ALUSIÓN AL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO forma en que la Administración ha aplicado una norma con anterioridad a un
supuesto determinado, y a la que la Administración queda indirecta y relativa­
Después de la ley, señala el artículo 1 CC que es fuente del ordenamiento mente vinculada.
jurídico español la costumbre, que regirá «sólo en defecto de ley aplicable». En
el Derecho Administrativo el papel de la costumbre es, sin embargo, muy limi­ El precedente no es una norma, no es —por tanto— fuente del Derecho. Pero es vinculante
tado, mucho más desde luego que en el Derecho Privado. Y ello no porque sean porque la Administración no puede apartarse de él cuando deba aplicar de nuevo la misma
norma a un supuesto de idénticas características; debe aplicar la norma de igual forma en que
' inexistentes las lagunas en las leyes administrativas, sino por el singular someti­ lo hizo antes. Basta, además, con una sola actuación para que resulte vinculante. Pero se trata
miento de la Administración pública al principio de legalidad (sobre todo en su de una vinculación indirecta porque su fuerza vinculante no deriva del precedente como tal, sino
vertiente de vinculación positiva), según el cual la Administración pública sólo de principios generales que informan la actuación administrativa, tales como la interdicción de
puede actuar sobre la base de potestades previamente conferidas por normas la arbitrariedad, la igualdad, la seguridad jurídica o la protección de la confianza legítima. De
escritas (leyes o no, según los casos) y en el marco de lo establecido por ellas. ellos se desprende la exigencia de que, ante supuestos sustancialmente iguales, los administrados
Con todo, existen sectores del ordenamiento administrativo regidos, en mayor sean tratados del mismo modo por la Administración.
o menor medida, por la costumbre, si bien es verdad que cuando ello es así, lo
es por expresa remisión o permisión de la Ley. Por ello la Administración puede, sin embargo, apartarse del precedente sólo
en determinados casos: cuando la actuación anterior fuera ilegal; o cuando, en
Normalmente se trata de la organización y funcionamiento de entidades añejas más o menos el ejercicio de potestades discrecionales, la Administración adopte otra solución
recientemente incorporadas o convertidas en Administración pública, o que ya contaban con por un cambio en la valoración de los intereses públicos. En todo caso, la Admi­
102 DERECHO ADMINISTRATIVO (I) LECCIÓN 3: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 103

nistración debe motivar el cambio de criterio y su apartamiento del precedente, cía o, más ampliamente, el conjunto de sentencias, aunque no sean fuente del Derecho, sumi­
según exige el artículo 35 LPAC: «Serán motivados, con sucinta referencia de nistran un material valioso para conocer la vida real del ordenamiento y, por tanto, para indu­
cir los principios generales del Derecho. Tan valioso como las propias normas. Lo que importa
hechos y fundamentos de derecho: c) los actos que se separen del criterio segui­ de las sentencias a estos efectos no son tanto sus proclamaciones de principios generales del
do en actuaciones precedentes,..». Derecho (que lo hacen con frecuencia y alguna vez con error) sino las soluciones concretas y
reiteradas que ofrecen y de las que, junto con otros muchos elementos, se pueden inferir los
auténticos principios generales del Derecho.
IX. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Más allá de lo que expresamente reconoce el artículo 1.4 CC, cumplen otras
Los principios generales del Derecho son las ideas directrices de un ordena­ funciones. Sirven ante todo para relacionar y sistematizar los distintos elementos
miento jurídico, las que inspiran, orientan, relacionan y estructuran sus distintos del ordenamiento, en concreto, su infinidad de normas, y así estructurar y ver­
elementos. Ellos mismos forman parte del ordenamiento y son jurídicos aunque tebrar el ordenamiento en su conjunto, dándole unidad y coherencia pese a sus
eventualmente concuerden con valores éticos, filosóficos, religiosos... o con las contradicciones.
convicciones sociales sobre el Derecho. Pero no se identifican con esos valores y
convicciones. Si acaso son su traducción técnica jurídica. Esto es absolutamente trascendental pues exactamente con las mismas piezas se pueden
construir edificios muy distintos según cómo se las disponga y coloque. Y así los principios
Todo ordenamiento jurídico tiene sus propios principios generales del Dere­ generales del Derecho, con los mismos elementos, sobre todo con las mismas normas, pueden
conformar ordenamientos diferentes. Esta función estructural y vertebradora es, en realidad, la
cho aunque muchas veces pueden ser comunes. Especialmente intensa es la comu­
más importante, la que explica, fundamenta y condensa todas las demás.
nidad de principios entre todos los ordenamientos de un mismo Estado, sin
perjuicio de que puedan existir algunos principios específicos de uno de los orde­
Cumplen también una función hermenéutica. Es más, en el fondo, la inter­
namientos infrae§tatales.
pretación de cada norma y de cada conjunto de normas debe consistir precisa­
No todos los principios generales son iguales sino que tienen distinta ampli­ mente en buscar su sentido más acorde con los principios generales del Derecho.
tud, importancia y valor. Y puede haber principios generales de todo el Derecho
o sólo del Derecho Administrativo o sólo de algunas partes o sectores del Dere­ Son, además, fuente supletoria, porque así lo establece el artículo 1.4 CC.
cho Administrativo.
No obstante, sucede que la Constitución o las leyes excluyen esta función en determinados
ámbito y para ciertos cometidos. Así, no pueden justificar la imposición de penas o de sanciones
El Derecho Administrativo tiene principios propios y diferentes del de otras ramas del
Derecho, como se comprende teniendo en cuenta que es el Derecho de unos sujetos, las Admi­ administrativas dada la reserva de ley que preside el Derecho Penal y el Derecho Administrati­
nistraciones, que son para el Derecho muy distintos de los demás sujetos. Pero ello no está vo sancionador. Otras reservas de ley o el simple principio de legalidad como vinculación posi­
reñido con la existencia de principios generales del Derecho en su conjunto y que rigen también tiva a la ley (que se analizará en la lección 5) pueden llevar a la misma exclusión sin que eso
para la Administración. Tampoco significa que sus principios propios y específicos hayan de suponga que no haya en esos ámbitos principios generales del Derecho y que cumplan sus otras
ser por completo originales, igual que ya sabemos (lección 1) que el Derecho Administrativo no funciones.
lo tiene que ser. Y, por último, no impide admitir que hay principios que tienen un radio de
acción menor, el de sólo un sector..del Derecho Administrativo (p. ej., principios del Derecho En realidad, los principios generales cumplen otras funciones menos reconocidas: así, sirven
urbanístico o del ambiental o del sancionador o del de la función pública.. para elegir la norma aplicable de entre muchas que podrían suministrar soluciones diversas al
mismo caso; explican más certeramente el fenómeno al que se alude como derogación de las
normas por desuso y que más bien es una derogación porque ciertas normas quedan al margen
Los principios generales hay que inducirlos por abstracción de todos los de nuevos principios; etc.
elementos del ordenamiento: no sólo de las normas, sino de sus otros compo­
nentes y de la vida jurídica en su conjunto: de las normas, sí, y su efectividad Estas funciones las cumplen especialmente en el Derecho Administrativo del
real; de las sentencias; de la aplicación por todos los miembros del ordenamien­ que es habitual afirmar que es un «Derecho principial», no porque en él haya
to, en especial, para nuestro objeto, por las Administraciones; etc.; y de los fines más principios, sino porque aquí cumplen más ampliamente esas funciones. El
y valores asumidos por la organización que genera cada ordenamiento. Por ello, exceso de normas que padece ha reducido su función supletoria pero hace más
aunque en parte hay que inferirlos de las normas, no dependen sólo de ellas y,
imprescindibles y valiosas todas las demás. Precisamente la elefantiasis norma­
aunque no son inmutables, son más estables que ellas.
tiva, con normas de todo género y del más diverso origen, coyunturales, poco
Esa labor de inducción sólo puede realizarse con un conocimiento profundo y amplio del meditadas, dictadas con desconocimiento de las demás... hace que sólo armados
Derecho y de la ciencia jurídica y con un estudio meticuloso. Por eso es la doctrina la mejor de los principios generales se pueda poner armonía y sentido en ese caos nor­
preparada para su descubrimiento y al hacerlo cumple su misión más elevada. La jurispruden- mativo.
104 DERECHO ADMINISTRATIVO (I) LECCIÓN 3: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 105
Además, en Derecho Administrativo cumplen una función adicional muy Un problema específico que plantea la jurisprudencia como complemento
relevante: constituyen un límite a las potestades discrecionales de la Administra­ del ordenamiento jurídico es el de su mutabilidad. ¿Puede el Tribunal Supremo
ción, incluida la reglamentaria, como se verá (lecciones 5 y 8). modificar o rectificar su jurisprudencia? Más que una posibilidad, ello puede
constituir incluso un deber en ocasiones: recuérdese que, para evitar la petrifica­
ción del ordenamiento jurídico, el artículo 3.1 CC ordena que las normas sean
X. LA JURISPRUDENCIA Y SU VALOR EN EL DERECHO interpretadas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplica­
ADMINISTRATIVO das. Y, lógicamente, esa «actualización» de las normas por vía de aplicación
puede exigir en muchas ocasiones una rectificación de la jurisprudencia. Ahora
Vale en Derecho Administrativo lo que con carácter general establece el artícu­ bien, en aras de la seguridad jurídica y del principio de igualdad, ello no puede
lo 1.6 CC. Al margen de que se le reconozca o no carácter de fuente del Derecho, hacerse de cualquier manera, sino en términos —como ha precisado el Tribunal
la afirmación de que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídi­ Constitucional— que permitan suponer una estabilidad pro futuro en relación
co» supone admitir una cierta creación judicial del Derecho. A la postre, es con el cambio de criterio.
Derecho no sólo lo que dicen las normas, sino en gran medida lo que los jueces
y tribunales dicen que dicen las normas. «El cambio resulta legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es,
destinado a ser mantenido con continuidad, fundado en razones jurídicas objetivas que excluyan
El artículo 1.6 CC atribuye concretamente ese papel complementario a la todo significado de resolución adpersonam o de ruptura ocasional en una línea que se venga
manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o en la que se continúe con
jurisprudencia entendida como «la doctrina que de modo reiterado establezca posterioridad» (SSTC 105/2009, de 4 de mayo, FJ 4; y 178/2014, de 3 de noviembre, FJ 4).
el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los princi­
pios generales del derecho». Por tanto, atribuye ese valor de jurisprudencia no Por otra parte, hay que hacer un lugar especial a la jurisprudencia del Tribu­
a lo que se declare en cualquier resolución judicial sino a la doctrina del Tri­ nal Constitucional, cuyo significado y valor es distinto. Aunque, como es lógico,
bunal Supremo contenida al menos en dos pronunciamientos («de modo rei­ el artículo 1.6 CC no se refiera a ella, tiene una importancia de primer orden. Y
terado»). ello por un doble motivo. Primero, porque la jurisprudencia de los jueces y tri­
bunales del poder judicial sobre leyes, disposiciones y demás actos debe enten­
Dentro de ello, la jurisprudencia más relevante para el Derecho Administra­ derse corregida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (art. 40 LOTC).
tivo es la que proviene de la Sala 3.a, o de lo Contencioso-Administrativo, del Y, segundo, porque el artículo 5 LOPJ impone a los jueces y tribunales aplicar
Tribunal Supremo, Sala en la que culmina la jurisdicción contencioso-adminis- el ordenamiento jurídico no sólo conforme a la Constitución, sino también con­
trativa que es a la que compete ordinariamente la aplicación del Derecho Admi­ forme a la interpretación que de la Constitución haya hecho el Tribunal Consti­
nistrativo (art. 1.1 LJCA). tucional con sus sentencias y resoluciones.
Jurisprudencia puede crear el TS al resolver cualquiera de los asuntos que le corresponden.
Pero sobre todo lo hace cuando resuelve recursos de casación contra sentencias de otros juzga­ De forma similar, tienen también cada vez mayor importancia las sentencias
dos y tribunales-contencioso-administrativos. Es más, en la actualidad el recurso de casación y resoluciones de determinados órganos jurisdiccionales de ámbito internacional
está concebido para permitir al TS la formación de jurisprudencia. Además, por otra parte, el o supranacional.
recurso de casación cabe para combatir las sentencias de los juzgados y tribunales inferiores que
hayan infringido la ley o la jurisprudencia (art. 88.1 LJCA). Del recurso de casación nos ocu­ Recuérdese que en virtud del artículo 10,2 CE, ias normas constitucionales que reconocen
paremos en el tomo II. Ahora sólo queríamos destacar la relación que existe entre jurispruden­ derechos fundamentales deben interpretarse de conformidad no sólo con la Declaración Uni­
cia y recurso de casación: al resolver recursos de casación se crea jurisprudencia; mediante el versal de Derechos Humanos, sino también con los tratados y acuerdos internacionales sobre
recurso de casación se impone el respeto a la jurisprudencia ya existente. las mismas materias ratificados por España. Algunos de dichos tratados, como el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, prevén un órgano jurisdiccional ad hoc al que se le confía la
Debe tenerse en cuenta que al TS no le corresponde establecer jurisprudencia en relación misión de interpretar y salvaguardar la eficacia de sus disposiciones. De ahí que, en el caso del
con las normas de las Comunidades Autónomas. Eso es propio de los Tribunales Superiores de Convenio citado, las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos —al que pueden
Justicia de cada Comunidad Autónoma. Dice por ejemplo el artículo 140.3, injine, EAA que acudir tanto Estados como particulares agraviados— revistan una importancia evidente para
«corresponde en exclusiva al Tribunal (Superior) de Justicia de Andalucía la unificación de la interpretar no sólo las normas del Convenio que reconocen los distintos derechos, sino también,
interpretación del Derecho de Andalucía». Y estos Tribunales también tienen su Sala de lo indirectamente, nuestras propias normas constitucionales de derechos fundamentales. De ahí
Contencioso-Administrativo. Incluso cabe ante estos Tribunales un recurso de casación por que el propio Tribunal Constitucional se valga en multitud de ocasiones de dichas sentencias
infracción de las normas de la respectiva Comunidad Autónoma (art. 86.3 LJCA). Ante ello, para resolver los conflictos que se le someten en materia de derechos fundamentales. Más inci­
cabe hablar de una jurisprudencia contencioso-admínistrativa de estos Tribunales Superiores siva aún, desde otra perspectiva, en cuanto al Derecho comunitario y su incidencia sobre el de
de Justicia con el valor complementario que le atribuye el artículo 1.6 CC aunque sólo en rela­ los Estados miembros, es la jurisprudencia del TJUE que, además, ha resultado particularmen­
ción con el Derecho autonómico. te creativa.
106 DERECHO ADMINISTRATIVO (I) LECCIÓN 3: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 107

Cuestión por completo diferente de la que nos ocupa es que, al margen del También es igualmente de aplicación lo relativo a la general irretro actividad de las normas
valor de la doctrina expresada en la jurisprudencia, diversos órganos jurisdiccio­ y sus posibles excepciones dentro de los límites constitucionales [arts. 9.3, 25.1 y 83.ó) CE y
art. 2.3 CC], así como la relevancia que tienen las llamadas disposiciones transitorias que
nales tienen una competencia que les permite afectar directamente al ordena­ frecuentemente acompañan a leyes y reglamentos y que tratan de resolver más concretamen­
miento: la de anular normas que vulneran los límites a que están sometidas. te los problemas que se generan con el paso de una regulación a otra, sobre todo los que
Actúan así, según suele decirse, como legisladores negativos. surgen respecto a las situaciones nacidas con anterioridad a la nueva norma pero que subsis­
ten después de ella. Todo ello es de extraordinaria importancia y más aún cuando las normas
Una de las más relevantes funciones del Tribunal Constitucional es el control de constitucio- son tan cambiantes como ahora, especialmente las de Derecho Administrativo. Tanto que en
nalidad de las normas con rango de ley (además de las normas reglamentarias en los conflictos la práctica no es raro que sea precisamente el régimen de las situaciones pendientes lo más
de competencia y recursos de amparo, en su caso). En el ejercicio de esa función, puede declarar conflictivo y lo que más atención merezca de cada nueva norma hasta que ésta, a su vez, es
la disconformidad de aquellas disposiciones legales o de igual rango que sean incompatibles con sustituida por otra que agrava los problemas. Pero los criterios de solución y el mismo con­
la Constitución (art. 27 LOTC) y, en consecuencia, declarar su nulidad (art. 39.1 LOTC). cepto de retroactividad y sus grados son en Derecho Administrativo los generales y a ellos
hemos de remitirnos.
Por su parte, los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administratíva pueden hacer lo
mismo con los reglamentos (e, incluso, con los Decretos legislativos cuando excedan los límites Sólo es relativamente específico de nuestro ámbito la supuesta regla procla­
de la delegación; art. 1.1 LJCA). Como severa en la lección 8, así como al estudiar la jurisdic­ mada tradicionalmente según la cual, aunque las leyes pueden ser retroactivas
ción contencioso-administratíva en el tomo II, pueden ser objeto de los recursos contencioso- en algunos casos y dentro de ciertos límites, no podrían serlo nunca los regla­
administrativos los reglamentos y caso de que el Tribunal compruebe sus vicios, los anulará [art.
mentos, o sea, las normas de creación administrativa. Pero tal supuesta restric­
71.1.a) LJCA].
ción a los reglamentos ha sido seriamente puesta en cuestión (sobre todo lo ha
En ambos casos, poniendo de relieve ese carácter asimilable al de legislador negativo del desarrollado con especial acierto López Menudo) y más bien puede afirmarse
que hablábamos, las sentencias se tienen que publicar, Pero en ninguno de ellos la sentencia hoy que no hay ninguna especificidad de los reglamentos en cuanto a sus limi­
puede establecer la nueva norma sustitutiva de la anulada (art. 71.2 LJCA, en relación con la tadas posibilidades de retroactividad que son, en general, similares a las de las
jurisdicción contencioso-administratíva; y, en relación con el Tribunal Constitucional, SSTC leyes; esto es, prohibición absoluta de retroactividad in pejus de las normas pena­
45/1989, de 20 de febrero, FJ 11; 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 7, etc.).
les y sancionadoras, así como de todas las «restrictivas de derechos individuales»
(arts. 9.3 y 25.1 CE). De hecho, el artículo 47.2 LPAC sólo se refiere a la nulidad
de los reglamentos «que establezcan la retroactividad de disposiciones sanciona­
XI. LA APLICACIÓN EN EL TIEMPO
doras no favorables o restrictivas de derechos individuales», no, por tanto, la de
Vale para el Derecho Administrativo todo lo estudiado en la teoría general del Derecho o
cualquier reglamento retroactivo. Sobre estos límites, que son los mismos de las
en Derecho Civil sobre la común vigencia indefinida de las normas (sin perjuicio de que existan leyes, ha recaído una abundante jurisprudencia del TC en relación con normas
algunas que lijan de antemano su periodo de vigencia u otras de las que se deduce que sólo de todo tipo y del más diverso contenido. En sentido contrario, se ha impuesto
regirán mientras subsistan ciertas circunstancias especiales), sobre el momento en que comien­ la necesaria retroactividad de las normas penales y sancionadoras favorables, que
za su vigencia (art. 2,1 CC, aunque no todas se publican en el BOE, sino en otros diarios ofi­ se estudiará en el tomo II en la lección dedicada a las sanciones administrativas.
ciales y aunque hay alguna pecuEaridad menor para los reglamentos locales, a lo que se aludirá En Derecho financiero se estudiará la especialmente problemática retroactividad
en la lección 8) y sobre el momento en que termina con su derogación (art. 2.2 CC, derogación
que puede ser expresa o tácita; total o parcial), A esto último sólo hay que añadir el posible cese
de las normas tributarias que el artículo 10.2 LGT sólo enmarca.
de su eficacia por declaración de nulidad de la norma (fundamentalmente, por el TC o por la
jurisdicción contencioso-administratíva). Cosa distinta es que las normas sometidas a un pro­ De otra parte, la aplicación de una nueva norma a situaciones anteriores,
cedimiento para declarar de nulidad, pueden quedar provisionalmente suspendidas en tanto aunque no se haya consolidado un derecho y sólo haya expectativas y aunque no
que tal procedimiento se sustancia (p. ej., art. 161.2 CE). incurra en la retroactividad prohibida, puede eventualmente ser contraria a los
principios de seguridad jurídica (también proclamado por el art. 9.3 CE) y de
También puede producirse respecto a las normas de Derecho Administrativo, como respec­
to a cualquier otra, la llamada desuetudo, o sea, la obligada inaplicabilidad de normas por haber protección de la confianza legítima, que específicamente se impone a la Admi­
caído en desuso al no ser ya consideradas por la sociedad como Derecho. No hay derogación, nistración [art. 3.1 ,e) LRJSP] y que acaso pudiera aportar un límite específico a
ni siquiera tácita; además, no cabe la derogación por desuso (art. 2.2 CC) ni por costumbre sus reglamentos.
contra ley (art. 1.3 CC). Pero la norma no debe ser aplicada porque realmente ha dejado de
formar parte del ordenamiento jurídico en la conciencia social. Por ejemplo, daba la prensa
recientemente la noticia de una norma parisina de principios del siglo XX que prohibía a las XII. LA APLICACIÓN EN EL ESPACIO
mujeres usar pantalones y que nunca había sido derogada expresamente. Pero, como se com­
prenderá, incluso suponiendo que no hubiese sido derogada tácitamente, es inaplicable, no sólo
por su incompatibilidad con los valores y aspiraciones sociales, sino porque incumpliéndola Frente a los ordenamientos personales antiguamente frecuentes y de los que
todos lo hacen en la convicción de estar actuando conforme a Derecho. aún hoy hay ejemplos notables (así, el ordenamiento canónico que afectan a