ASOCIACIONES

PÚBLICO PRIVADAS
EN PERÚ:
EXPERIENCIAS,
NORMATIVA Y PAUTAS
PARA IMPULSAR SU
DESARROLLO

MÓDULO V

FASE DE ESTRUCTURACIÓN Y
TRANSACCIÓN

FASE DE ESTRUCTURACIÓN
Asociaciones Público Privadas en Perú:
Experiencias, Normativa y Pautas para impulsar su desarrollo

Jefe de Equipo APP, Vicepresidencia de Países, BID:

Gastón Astesiano

Jefe del Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social - INDES-BID:

Juan Cristóbal Bonnefoy

Coordinadores Generales del Programa:

José Yitani Ríos (BID)
Francisco Zegarra (BID)
Olga Lucía de Narváez (BID)
Gabriel Daly (MEF)

Adaptación y edición para el programa:

Lenin Mayorga (MEF)
Joaquín Vásquez (MEF)
Alvaro Valencia (MEF)
Germán Ferreyra (MEF)
Milder Zulueta (MEF)
Max Sampén (MEF)

Revisión de contenidos:
Mónica Almonacid. Consultora independiente, experta en APP
Ana Haro González (BID)
Sergio Juárez López (BID)
Daniela Carrera Marquis (BID)
Ignacio Astorga (BID)
Gerardo Reyes-Tagle (BID)
Daniel Vieitez (Grupo BID)
Marcos Siquiera (Grupo BID)
José Yitani Ríos (BID)

Contenidos basados en los documentos originales:

Decreto Legislativo 1362 y su Reglamento

Corrección de estilo y maquetación:

Manthra Comunicación

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países que representa.
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

ÍNDICE
ACRÓNIMOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Objetivos de Aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

1. Fase de Estructuración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

1.1. Etapa 1: Elaboración de Bases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

1.1.1. Objetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
1.1.2. Entregable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
1.1.3. Proceso y responsables. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

1.2. Etapa 2: Elaboración de la Versión Inicial del Contrato de APP

(VIC), el Informe de Evaluación Integrado (IEI) y el Modelo
Económico Financiero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
1.2.1. Objetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
1.2.2. Entregable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
1.2.3. Proceso y responsables. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
1.2.4. Adecuada distribución de riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

1.3. Etapa 3: Emisión de opiniones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

1.3.1. Objetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
1.3.2. Entregable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
1.3.3. Proceso y responsables. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

2. Contenido del diseño de un Contrato de APP. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

2.1. Tema 1: Entrega de terrenos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

2.2. Tema 2: Estudios de diseño e ingeniería. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

2.3. Tema 3: Régimen de bienes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

2.4. Tema 4: Ejecución de inversiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

2.5. Tema 5: Explotación de la concesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

2.6. Tema 6: Plazos, suspensión y terminación de obligaciones. . . . . . 30

2.6.1. Plazo de los Contratos de APP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
2.6.2. Modificaciones del plazo del Contrato de APP. . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

3
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

2.6.3. Suspensión de obligaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

2.6.4. Terminación del Contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

2.7. Tema 7: Compromisos y garantías. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

2.7.1. Garantías de la entidad pública titular del proyecto. . . . . . . . . . . . . . 32

2.8. Tema 8: Seguros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

2.9. Tema 9: Régimen económico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

2.10. Tema 10: Régimen financiero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

2.11. Tema 11: Solución de controversias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

2.12. Tema 12: Modificaciones contractuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

2.13. Tema 13: Sanciones y penalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

IDEAS PRINCIPALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Anexo: Otras garantías y derechos a favor del inversionista . . . . . . . . . . . 48

BIBLIOGRAFÍA GENERAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

4
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

ACRÓNIMOS

APP Asociación Pública Privada

CPIP Comité de Promoción de la Inversión Privada

CTI Costo Total de Inversión

CTP Costo Total del Proyecto

DGPPIP Dirección General de Política de Promoción de la Inversión

Privada

DI Declaratoria de Interés

EESI Equipo Especializado de Seguimiento de la Inversión

IE Informe de Evaluación

IEI Informe de Evaluación Integrado

IGV Impuesto General a las Ventas

IMIAPP Informe Multianual de Inversiones en APP

IP Iniciativa Privada

IPA Iniciativa Privada Autofinanciada

IPC Iniciativa Privada Cofinanciada

MEF Ministerio de Economía y Finanzas

OPIP Organismo Promotor de la Inversión Privada

PA Proyecto en Activos

SNPIP Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada

UF Unidad Formuladora

UIT Unidad Impositiva Tributaria

VIC Versión Inicial del Contrato

VFC Versión Final del Contrato

5
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

OBJETIVOS DE APRENDIZAJE

• Reconocer el objetivo de la fase de Estructuración, e identificar los pasos

principales de esta fase y el rol de cada actor en ellos.

• Reconocer las versiones del Contrato de APP como documento previo

a la adjudicación del proyecto y que determina las condiciones (distri-
bución de riesgos, derechos y obligaciones) en las que se ejecutará el
proyecto de APP.

A lo largo de este módulo se utilizarán los siguientes términos norma-

tivos, cuyo significado se detalla a continuación:

• Ley de APP: Se refiere al Decreto Legislativo N.° 1362, que re-

gula la promoción de la inversión privada mediante Asociacio-
nes Público Privadas y Proyectos en Activos.

• Reglamento: Se refiere al Reglamento del Decreto Legislativo

N.° 1362, aprobado por Decreto Supremo N.° 240-2018-EF.

• Normativa de APP: Se refiere conjuntamente al Decreto Legis-

lativo N.° 1362, al Reglamento, la Política Nacional y los linea-
mientos técnico-normativos emitidos por el ente rector.

6
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

1. FASE DE ESTRUCTURACIÓN

La fase de Estructuración tiene como objetivo diseñar la combinación óptima

de los aspectos técnicos, sociales, económicos, financieros, comerciales, de
valor por dinero (VpD), ambientales y legales del proyecto como APP, que se
traduzca en una adecuada asignación de riesgos entre las partes. Esto incluye
fomentar que la estructuración del proyecto capte el interés de actores del
mercado e incorpore las recomendaciones de las entidades públicas que parti-
ciparán en la ejecución del proyecto, en el marco de sus competencias.

En ese sentido, el desarrollo de la fase de Estructuración involucra una evalua-

ción detallada de identificación y distribución de los riesgos del proyecto, lo
cual generará VpD, así como un análisis detallado de los aspectos comerciales
y financieros. En esta fase también se define el papel que juega el sector priva-
do en el proyecto y se consideran los diferentes tipos de derechos y obligacio-
nes entre las partes involucradas en el Contrato de APP. Además, se determi-
nan los criterios para la selección del inversionista, los estándares de servicio
requeridos, la distribución de riesgos, los mecanismos de pago en detalle, y
otras características de la APP.

En esta fase es muy importante que todos los actores estén alineados en un
mismo objetivo, por lo que se puede realizar un sondeo del mercado a fin de
entender la percepción respecto al riesgo por parte de financistas, inversionis-
tas, desarrolladores y de la banca de inversión, que retroalimente la estructu-
ración del proyecto.

7
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

Cuadro 1. Asesoría durante el Proceso de Promoción

El OPIP buscará garantizar el éxito del Proceso de Promoción mediante

la contratación de asesoría especializada en el desarrollo de APP, ya sea
por parte de la banca de inversión, asesores de transacción o consulto-
res especializados, que acompañen al OPIP durante las fases de Estruc-
turación y Transacción, incluyendo los procesos de expropiación, de ser
necesarios para el proyecto. También pueden asesorar a la entidad des-
de las primeras fases (Planeamiento y Programación, y Formulación) y
mantenerse durante la fase de Ejecución Contractual, con la finalidad de
otorgar un tránsito ordenado desde el OPIP a la entidad que administre
el Contrato de APP.

Los servicios de la asesoría especializada, de acuerdo en la fase en que el

OPIP la contrate, comprenderán, entre otros:

• Aspectos legales: Viabilidad legal del proyecto, elaboración de los

contratos, y verificación de requisitos legales de los documentos
presentados por los postores.
• Aspectos técnicos: Revisar y plantear las soluciones y especificacio-
nes técnicas del proyecto de APP, niveles de servicio y estándares
de desempeño.
• Aspectos financieros: Elaboración del Modelo Económico Financie-
ro, estructura financiera del proyecto y fuentes de pago.
• Aspectos de bancabilidad del proyecto.

Los mencionados aspectos deberán ser definidos por el OPIP en la elabo-

ración de los términos de referencia (TDR) para la contratación.

La elección de los asesores debe basarse en criterios que fomenten la

competencia y que no restrinjan la participación de extranjeros por meros
formalismos.

Como principales entregables de esta fase se obtienen las Bases del proceso
de adjudicación del proyecto y la VIC, que cuenta con opiniones previas de la

8
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

entidad pública titular del proyecto, del organismo regulador —de correspon-
der— y del MEF.

Para desarrollar la fase de Estructuración, es necesario avanzar por cuatro eta-

pas claves, las cuales se muestran en el Gráfico 1:

Gráfico 1. Etapas claves en la fase de Estructuración

Etapa 1
Elaboración
de Bases1
Etapa 3 Etapa 4
Opiniones Opiniones
OPIP
previas a VIC favorables a
VIC
Etapa 2
Entidad pública
MEF
Elaboración Regulador*
de VIC1

OPIP
1 Las etapas 1 y 2 se dan de manera simultánea.
* OSITRAN, OSIPTEL, SUNASS y OSINERGMIN, de corresponder
Fuente: Normativa de APP.

1.1. ETAPA 1: ELABORACIÓN DE BASES

1.1.1. OBJETIVO

Fomentar la competencia en la elaboración de las reglas de participación de

los postores en el proceso de adjudicación, mediante la igualdad de trato entre
los postores y evitando conductas anticompetitivas o colusorias entre ellos.

1.1.2. ENTREGABLE

Las Bases son el documento que incorpora las reglas de juego en el proceso de
adjudicación de una APP, de acuerdo con la Normativa de APP (artículo 52 del
Reglamento). Las Bases del concurso de adjudicación deben contener como
mínimo la siguiente información:

9
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

a. Los componentes del factor de competencia del proceso de adjudica-

ción, tales como fórmulas, requisitos mínimos, criterios de evaluación,
mecanismos de desempate, entre otros (ver ejemplo en el Cuadro 2).

b. Los plazos para la presentación de consultas y comentarios a la VIC.

c. Los criterios de selección.

d. Los requisitos técnicos, legales y financieros que deben cumplir los pos-
tores que participarán del proceso de adjudicación.

e. Procedimiento de impugnación a la adjudicación.

f. Garantía de impugnación1 (ver ejemplo en Cuadro 3).

g. Garantía de seriedad de propuestas.

Cuadro 2. Ejemplo de Factor de Competencia

En general, los Factores de Competencia son las propuestas económicas

que presentan los postores en el Sobre N.° 3. Las Bases describen la for-
ma y el contenido de las propuestas económicas, tales como las fórmu-
las de cálculo, el procedimiento y los criterios de evaluación, requisitos
mínimos, mecanismos de desempate, entre otros. En la imagen adjunta
se puede apreciar un ejemplo de fórmula que se detalló en las Bases del
Concurso de Proyectos Integrales para la Entrega en Concesión del pro-
yecto “Línea 2 y Ramal Av. Faucett-Av. Gambetta de la Red Básica del
Metro de Lima y Callao”.

1 Las garantías de impugnación ascienden al 0,5% del CTI, en caso de que sea superior a 300 000 UIT (S/ 1
245 millones), y al 1 % del CTI, en caso de que sea menor a 300 000 UIT. Para proyectos que no contengan
componente de inversión, la garantía es calculada utilizando el CTP.

10
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

En dicho concurso, el Comité seleccionó como adjudicatario de la buena

pro al postor calificado que obtuvo la oferta económica (OE) más baja con-
forme a la aplicación de la fórmula señalada.

Nota: RPMO: Retribución por Mantenimiento y Operación. Es un mecanismo de pago utilizado para retri-
buir al inversionista los costos asociados al mantenimiento y a la operación.

Fuente: Proinversión – TUO de las Bases (Circulares 1 al 52) – Concurso de Proyectos Integrales para la
Entrega en Concesión del proyecto “Línea 2 y Ramal Av. Faucett-Av. Gambetta de la Red Básica del Metro
de Lima y Callao”.

11
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

Cuadro 3. Ejemplo de garantía de impugnación

La garantía de impugnación permite al postor calificado interponer un

recurso de reconsideración ante el Comité contra la adjudicación de la
Buena Pro. Esta será ejecutada por el postor que no califique como adju-
dicatario del proyecto.

Es necesario solicitar esta garantía debido a que, si es ejecutada y se llega

al mismo resultado antes de la impugnación, la garantía permitirá cubrir
los costos de transacción utilizados para atender dicho procedimiento,
iniciado por el postor no adjudicatario.

A continuación se ofrece un ejemplo de la descripción del procedimiento

y la garantía de impugnación establecidos en unas Bases.

12
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

Fuente: Proinversión – TUO de las Bases (Circulares 1 al 52) – Concurso de

Proyectos Integrales para la Entrega en Concesión del proyecto
“Línea 2 y Ramal Av. Faucett – Av. Gambetta de la Red Básica del Metro de Lima y Callao”.

1.1.3. PROCESO Y RESPONSABLES

Una vez que el proyecto haya sido incorporado al Proceso de Promoción por
el órgano máximo del OPIP, este iniciará la elaboración de las Bases, según el
contenido antes mencionado.

El OPIP puede incluir, en las Bases, mecanismos de precalificación consideran-

do la capacidad legal, financiera y experiencia del postor en el desarrollo de
proyectos, como requisitos habilitantes para la participación que no otorgan
puntaje.

13
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

Asimismo, corresponde al OPIP elaborar un documento de Bases que mitigue

la presentación de ofertas temerarias y fomente la competencia, la transparen-
cia y la integridad, para evitar actos de corrupción.

1.2. ETAPA 2: ELABORACIÓN DE LA VERSIÓN INICIAL

DEL CONTRATO DE APP (VIC), EL INFORME DE
EVALUACIÓN INTEGRADO (IEI) Y EL MODELO
ECONÓMICO FINANCIERO

1.2.1. OBJETIVO

Asignar los riesgos del proyecto y trasladarlos al diseño de las cláusulas del
Contrato de APP, de acuerdo con una estructura jurídica y económico-finan-
ciera que, por un lado, genere VpD y sea fiscalmente prudente para la entidad
pública titular del proyecto y, por otro, permita que el proyecto sea comercial-
mente viable para el sector privado, es decir, que sea bancable y rentable.

1.2.2. ENTREGABLE

En esta etapa se elaboran tres entregables: la VIC, que es el documento princi-

pal, y dos documentos complementarios, el IEI y el Modelo Económico Finan-
ciero, que ayudan a las entidades que participan en la evaluación del proyecto
a entender los objetivos y características de la APP.

14
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

Cuadro 4. Contenido y características de los documentos elaborados

en la fase de Estructuración

Entregable Contenido mínimo Características

El diseño de la estructura de un contrato de

APP debe contar como mínimo con:
• Restablecimiento del equilibrio Es el documento
económico financiero. principal elaborado
• Cesión de posición contractual. en la fase de
• Aspectos técnicos del proyecto. Estructuración,
• Plazo de vigencia de los contratos. que recoge, a
• Cláusula anticorrupción. través de cláusulas
Versión
• Suspensión de obligaciones. contractuales, las
Inicial del
• Terminación. condiciones en las
Contrato
• Derechos de intervención a favor de que se desarrollará
acreedores permitidos. el proyecto de APP,
• Revisión de los documentos del como asignación de
endeudamiento garantizado permitido. riesgos, mecanismos
• Incumplimientos por desempeño. de pagos, plazos,
• Procedimiento para la constitución de penalidades, etc.
fideicomiso.
• Otros2.

El artículo 49 del Reglamento describe que el

contenido mínimo estará conformado por:
El Informe de
• La profundización y actualización, Evaluación Integrado
según corresponda, de la información es un documento
desarrollada en el IE, incluyendo el que actualiza y
sustento de la adecuada asignación de complementa la
Informe de riesgos, conforme a los lineamientos que información técnica
Evaluación regulen el SNPIP. desarrollada en el
Integrado • El sustento de la valuación de Informe de Evaluación
contingencias. (fase de Formulación),
• La proyección de los compromisos firmes y sirve como insumo
y compromisos contingentes netos de para redactar las
ingresos. condiciones críticas
• El análisis de los límites previstos en del Contrato de APP.
el párrafo 30.3 del artículo 30 del
Reglamento, de corresponder.

2 Un mayor detalle del contenido y las características pueden observarse en los lineamientos de diseño de
contrato de APP, elaborados por el MEF.

15
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

El artículo 35 del Reglamento considera

que el contenido mínimo debería tener las
siguientes características:
• Construcción del flujo de caja del
proyecto:
a. Estimación de costos y gastos de
inversión, diferenciando gastos
Es el documento
generales y utilidad del constructor,
complementario a
así como el margen de variabilidad
la VIC, que sustenta
asociado al grado de desarrollo del
el esquema de
diseño de ingeniería y otros gastos
financiamiento y de
asociados a la inversión.
pagos del proyecto.
b. Estimación de costos y gastos de
operación y mantenimiento.
c. Estimación de los ingresos del proyecto
Modelo
y sus proyecciones. La Normativa de
Económico
Financiero d. Estimación del cofinanciamiento, en APP considera que el
caso de que se requiera. Modelo Económico
Financiero del
e. Supuestos financieros y estructura de proyecto debe ser
financiamiento. presentado en hoja de
• Construcción de los estados financieros, cálculo, detallado y
incluyendo el estado de resultados con fórmulas, e incluir
y el estado de situación financiera un manual de uso.
proyectados por el plazo del proyecto.
• Construcción del flujo de caja del
estado proyectado, incluyendo el flujo
de compromisos firmes y compromisos
contingentes, costos por interferencias,
adquisiciones, expropiaciones,
reubicaciones o reasentamientos,
ingresos a percibir, entre otros.
• Análisis de sensibilidad.

1.2.3. PROCESO Y RESPONSABLES

En esta fase, una vez incorporado el proyecto al Proceso de Promoción, el

OPIP realiza los estudios y las consultorías necesarias para estructurar el pri-
mer diseño de la VIC.

16
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

Considerando los avances de los estudios de esta etapa y contando con un primer
diseño de la VIC, el OPIP convoca a reuniones de coordinación con la entidad pú-
blica titular del proyecto, el organismo regulador (si corresponde) y el MEF, para
recibir comentarios, sugerencias y apreciaciones generales sobre el primer diseño
de Contrato propuesto, conforme a las competencias de cada entidad3.

Contando con los comentarios y recomendaciones de las reuniones de coordi-

nación y de las solicitudes por escrito a la entidad pública, el OPIP complemen-
ta y culmina la elaboración de la VIC de APP, sea este originado por iniciativa
estatal o iniciativa privada.

Paralelamente a la elaboración de la VIC, el OPIP complementa los Estudios

Técnicos y de viabilidad desarrollados en la fase de Formulación, elaborando el
IEI de acuerdo con los Lineamientos para el desarrollo de las fases de Formula-
ción, Estructuración y Transacción en los proyectos de APP.

En el siguiente gráfico se aprecian las actividades clave a seguir en el proceso

de elaboración de la VIC.

Gráfico 2. Elaboración de Versión Inicial del Contrato de APP

Elaboración del IEI1

y del Modelo Eco-
Reuniones de nómico Financiero
Elaboración coordinación y
del diseño solicitudes de OPIP
del VIC comentarios y
sugerencias
OPIP OPIP
Entidad Pública
Elaboración del VIC1
Regulador*
MEF
OPIP

*De corresponder.
1 Las actividades de elaboración de la VIC y del Informe de
Evaluación Integrado se realizan de manera paralela.
Fuente: Normativa de APP.

3 Adicionalmente a las reuniones de coordinación, el OPIP puede solicitar por escrito comentarios y reco-
mendaciones a las entidades antes mencionadas, los cuales deben ser resueltos en un plazo máximo de
quince (15) días hábiles.

17
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

1.2.4. ADECUADA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS

Como se ha expuesto a lo largo de los módulos, la identificación, asignación y

mitigación de riesgos es fundamental para la estructuración de un proyecto de
APP. Por esa razón, la incorporación de la noción de “distribución de riesgos”
es lo que diferencia a las APP de otras modalidades de desarrollo de proyectos
como, por ejemplo, la contratación pública tradicional, en la que la mayoría de
riesgos es retenida por el sector público.

Cuadro 5. Distribución de riesgos

Según la Política Nacional de Promoción de la Inversión Privada en APP,

en los contratos de APP debe existir una adecuada distribución de ries-
gos entre las partes, de manera que sean asignados a aquella parte con
mayores capacidades para administrarlos, considerando el perfil de ries-
gos del proyecto. En este sentido, los riesgos en un contrato de APP de-
ben ser definidos, identificados, medidos y asignados a la parte a la que
le cueste menos prevenir la realización del riesgo o a aquella cuyos costos
sean menores, en caso de materializarse el riesgo.

De esta manera, no se trata de que la entidad pública titular del proyecto

asuma todos los riesgos del proyecto, ni de que todos se trasladen al in-
versionista —que finalmente cobrará en su oferta económica el costo de
asumir todos los riesgos—, sino de asignarlos eficientemente a la parte
con mejor capacidad para mitigar su impacto en el proyecto.

Como parte de la Normativa de APP, los Lineamientos para la asigna-

ción de riesgos en los contratos de APP establecen un listado de los ries-
gos más relevantes del proyecto, divididos en dos etapas: (i) de diseño y
construcción y (ii) de operación y mantenimiento. En cada una, luego de
identificar el riesgo, se establece la práctica recomendada para su asigna-
ción, incluyendo posibles mecanismos de mitigación. Estos lineamientos
incorporan los riesgos principales del proyecto, pero no significa que sean
los únicos por evaluar. Como se mencionó, la identificación del riesgo de-
penderá del tipo de proyecto, la dificultad de ejecución y los niveles de
estudios.

18
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

Cuadro 6. Casos sobre asignación de riesgos en contratos de APP

Global Infrastructure Hub ([Link] una iniciativa del G20,

publicó en 2016 el informe Asignación de Riesgos en Contratos de APP,
con matrices que muestran la asignación de riesgos entre los sectores
público y privado en procesos de APP, conjuntamente con información
relacionada sobre medidas de mitigación. Se desarrollan matrices sepa-
radas para 12 tipos de proyectos en diversos sectores, y a continuación
se mencionan los principales. Se invita a la lectura de dicho documento.

Sector Transporte
1. Proyecto de tren intermunicipal que incluye vía férrea actual.

Sector Energía
2. Proyecto de energía hidroeléctrica a gran escala (mayor a 100 MW),
en el que se vende la energía a un único comprador de propiedad del
Estado.

3. Proyecto de distribución de gas natural que incluye distribución actual

para una empresa de servicios públicos, en una situación en que el pro-
veedor mayorista del gas natural es una entidad de propiedad estatal
y las tarifas del gas son fijadas por un ente regulador.

Sector de Agua y Saneamiento

4. Proyecto de desalinización de agua, en que el agua desalinizada se
vende a un único comprador de propiedad estatal.

5. Proyecto de distribución de agua que incluye distribución actual para

una empresa de servicios públicos, en que el proveedor mayorista del
agua es una entidad de propiedad estatal y las tarifas del agua son fi-
jadas por los términos del contrato de concesión.

6. Proyecto de recolección, disposición, relleno sanitario y reciclaje de

desechos sólidos.

Fuente: Asignación de Riesgos en Contratos de APP – Global Infrastructure Hub.

19
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

1.3. ETAPA 3: EMISIÓN DE OPINIONES PREVIAS

1.3.1. OBJETIVO

El proceso iterativo de revisión de la VIC tiene como objetivos:

• Promover que las entidades del Estado expresen sus opiniones sobre el
proyecto y el diseño de la VIC, antes de su apertura al mercado.

• Contar con una VIC lo más cercana posible a la VFC, de manera que en
la fase de Transacción se eviten modificaciones por temas que pudieron
ser previstos o el planteamiento de soluciones que pudieron incorporarse
antes.

• Evitar que el sector privado se desincentive con un contrato de APP con

múltiples modificaciones en temas sustanciales que afecten su participa-
ción como postor.

1.3.2. ENTREGABLE

Los entregables obtenidos en esta etapa se refieren a:

• Opinión previa de la entidad pública titular del proyecto.

• Opinión previa del organismo regulador (de corresponder).

• Opinión favorable del MEF.

1.3.3. PROCESO Y RESPONSABLES

Para la solicitud de la opinión a la entidad pública titular del proyecto y el orga-

nismo regulador (de corresponder), el OPIP remite conjuntamente con la VIC:

• El IEI.

• El Modelo Económico Financiero.

20
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

Tanto la entidad pública titular del proyecto como el organismo regulador (de
corresponder; ver Cuadro 7) emiten su opinión previa a la VIC. Podrán solicitar
información adicional en los plazos previstos en la Normativa de APP, tomando
en cuenta que de no emitirse dichas opiniones dentro de los plazos previstos,
serán consideradas como favorables, y no podrán ser emitidas por las entida-
des con posterioridad.

Una vez obtenidas las opiniones previas de la entidad pública y el organismo

regulador (de corresponder), el OPIP solicita la opinión al MEF, adjuntando la
opinión de la entidad pública titular del proyecto y la del organismo regulador,
según corresponda.

El MEF emite su opinión favorable a la VIC. Podrá solicitar información adi-

cional en los plazos previstos en la Normativa de APP; de no emitir la opinión
dentro de los plazos previstos, se considerará como favorable, y no podrá el
MEF emitirla con posterioridad.

21
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

Cuadro 7. Opinión del organismo regulador en los contratos de APP

El organismo regulador, según sus competencias, puede emitir opinión res-

pecto a temas tarifarios. En ese sentido, a continuación se muestra un apar-
tado sobre la opinión que emitió el Organismo Supervisor de la Inversión en
Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN) al proyecto de APP
autofinanciado Terminal Portuario Salaverry, adjudicado el 31 de mayo de
2018 al Consorcio Transportadora Salaverry.

La opinión completa se encuentra disponible en el portal institucional de

OSITRAN: [Link]
jo-directivo/opiniones-nuevos-contratos/

Fuente: OSITRAN.

22
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

El Gráfico 3 resume las actividades claves de esta etapa:

Gráfico 3. Actividades del proceso de emisión de opiniones

Emitir opinión Emitir información

previa/solicitar Solicitar opinión favorable/solicita
información favorable a MEF información
adicional* adicional*

Entidad Pública
Regulador* OPIP MEF

*De corresponder
Fuente: MEF.

2. CONTENIDO DEL DISEÑO DE UN

CONTRATO DE APP

En el caso de Perú, la Normativa de APP contiene reglas específicas para el di-

seño y la redacción de las principales cláusulas de los contratos de APP (Linea-
mientos para el diseño de contratos de APP, elaborados por el MEF)4, que res-
ponden a la necesidad de uniformizar el tratamiento de aspectos contractuales
en todos los proyectos de APP, independientemente de costos de inversión,
clasificación, objeto o alcance (sea de competencia nacional, regional o local).
De esta manera se reducen los espacios para controversias por interpretación
y se coadyuva a que el contrato sea más completo.

Se debe tener presente que las recomendaciones realizadas en el presente

curso no son de uso obligatorio.

A continuación, se presentan los temas principales que, de acuerdo con la Nor-

mativa de APP y los Lineamientos para el diseño de contratos de APP, debe
abordar un contrato, y que el OPIP debe considerar en el proceso de estructu-
ración del proyecto.

4 Aprobados mediante Resolución Directoral N° 001-2019-EF/68.01.

23
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

2.1. TEMA 1: ENTREGA DE TERRENOS

El Contrato debe regular las condiciones de entrega de los terrenos necesa-

rios para el desarrollo del proyecto. Como premisa general es importante que,
cuando la naturaleza y los alcances del proyecto lo permitan, el proceso de
obtención de terrenos sea iniciado por la entidad pública titular del proyecto
previamente a las fases de Estructuración y Transacción, a efectos de dar cum-
plimiento a la meta y el cronograma de entrega de terrenos, establecidos en el
IE y en el respectivo Contrato.

En ese sentido, la entrega de terrenos debe considerar aspectos como condi-

ciones de entrega, posibilidad de entregas parciales, plazos de entrega, con-
secuencias ante su incumplimiento, obtención de terrenos, cambios en trazos,
cronograma y plazos del proyecto relacionados con los terrenos, levantamiento
de interferencias de servicios públicos, meta de liberación de predios y áreas
que requiere el proyecto para ser adjudicado.

2.2. TEMA 2: ESTUDIOS DE DISEÑO E INGENIERÍA

Con relación a los estudios de diseño e ingeniería, el OPIP debe incluir en la

estructura del Contrato los criterios, las reglas y los procedimientos aplicables
para la elaboración de los estudios definitivos de ingeniería, la ingeniería de
detalle o especificaciones técnicas definitivas para la elaboración del proyecto.

Sin perjuicio de lo ya indicado, el Contrato puede facultar al inversionista para

proponer cambios a la entidad pública titular del proyecto vía el mecanismo
de optimizaciones o solicitudes de cambio. En esa línea, el Contrato puede
autorizar a la entidad pública titular del proyecto para realizar optimizaciones
al proyecto.

24
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

Cuadro 8. Optimizaciones al proyecto según la Normativa de APP

Debido a que los contratos de APP son de larga duración y los proyectos
son de diversa naturaleza, en determinados momentos de la fase de Eje-
cución Contractual pueden requerirse mejoras en la regulación de algún
aspecto técnico. En estos casos, el artículo 110 del Reglamento establece
una nueva regla para el diseño de contratos, correspondiente a las opti-
mizaciones, que considera que el inversionista podría proponer a la enti-
dad pública titular del proyecto diversas mejoras para la construcción de
la infraestructura y provisión de los servicios públicos durante la fase de
Ejecución Contractual.

En este escenario, el Reglamento dispone que los contratos de APP de-

ben permitir optimizaciones que generen eficiencias y mejoras en inge-
niería y costos (por ejemplo, ahorro de costos a la entidad pública titular
del proyecto y mejoras en el método constructivo, entre otros), siempre
y cuando no implique la disminución de los niveles de servicio, la calidad
de la obra, la seguridad, la vida útil, condiciones de operatividad, etc. Es
importante mencionar que las optimizaciones se enmarcan dentro de las
especificaciones mínimas o parámetros de condición establecidos por la
entidad pública titular del proyecto en los términos de referencia y bases.

No obstante, se precisa también que en caso de que los cambios en el

alcance y el diseño sean solicitados por la entidad pública titular del pro-
yecto y generen sobrecostos, estos requieran la opinión previa de su ca-
pacidad presupuestal. Asimismo, de manera general se establece que la
aprobación de las optimizaciones se sujeta al procedimiento de revisión
previsto en cada contrato de APP.

Para las optimizaciones, la Normativa de APP no exige que el procedi-

miento se formalice mediante una modificación contractual, sino más
bien según el procedimiento que establezca el respectivo contrato.

25
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

2.3. TEMA 3: RÉGIMEN DE BIENES

Los proyectos de APP tienen como objeto principal la provisión de infraestruc-

tura o servicios públicos, la cual está conformada a su vez por bienes que per-
miten la operación adecuada del proyecto5. Los bienes del proyecto pueden ser
físicos (carreteras, ductos, colegios, líneas de transmisión, etc.) o intangibles
(software que permite la operación y monitoreo de la infraestructura, espectro
electromagnético, etc.). En ambos casos, lo importante para ser considerados
como tales es que sean esenciales para la operación adecuada de la APP.

En este contexto, al estar vinculados al proyecto de APP, dichos bienes tienen

un régimen especial, por lo que su disposición o transferencia durante el plazo
del Contrato se encuentra restringida. Su ausencia podría afectar negativa-
mente los niveles de servicio. Por eso, la normativa actual ha considerado dos
reglas para la disposición de bienes:

• Durante el plazo del Contrato, los bienes que se devengan en partes in-
tegrantes o accesorias del proyecto de APP no pueden ser transferidos
separadamente de este, hipotecados, prendados o sometidos a graváme-
nes de ningún tipo, salvo aprobación previa de la entidad pública titular
del proyecto.

• Al término del plazo del Contrato, todos los bienes del proyecto pasan
al dominio de la entidad pública titular del proyecto, es decir, son trans-
feridos por el inversionista a la entidad pública titular del proyecto. Por
ejemplo, al finalizar el Contrato de APP para la construcción, operación y
mantenimiento de una carretera regional, dicha infraestructura debe ser
transferida física y jurídicamente al gobierno regional que sea titular del
proyecto. Este deberá evaluar si opera directamente la infraestructura o
desarrolla un nuevo proceso de selección para adjudicar el proyecto a una
empresa privada.

5 Las APP cuyo objeto es la provisión de infraestructura pública o servicios públicos desde cero —es decir, la
construcción y operación de bienes nuevos— se conocen como greenfield, mientras que las APP cuyo ob-
jeto es la mejora y operación de bienes entregados por la entidad pública titular del proyecto se conocen
como brownfield.

26
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

2.4. TEMA 4: EJECUCIÓN DE INVERSIONES

La ejecución de inversiones debe contemplar condiciones previas para el inicio

de la ejecución, su cronograma —incluyendo, de ser el caso, la existencia de hi-
tos—, entre otros. Además, en este apartado se busca establecer los requisitos
a cumplir y los procedimientos a seguir para la realización de las inversiones
adicionales del proyecto.

Es clave que en la ejecución de inversiones del proyecto se regulen las acti-

vidades de supervisión de obra; por ello, en este apartado se describirán las
características a cumplir por el supervisor. Los procedimientos de aprobación
de obras y puesta en funcionamiento deberán estar claramente identificados
y descritos, con el objetivo de hacer más eficiente el proceso de ejecución de
inversión.

2.5. TEMA 5: EXPLOTACIÓN DE LA CONCESIÓN

Indicadores de desempeño

El Contrato debe especificar claramente lo que se espera de la parte privada,

en términos de la calidad y la cantidad de los bienes y servicios que se pres-
tarán. Por ejemplo, en los contratos de APP de servicios de transporte como
líneas de metro o bus de tránsito rápido (Bus Rapid Transit, BRT, en inglés),
se establecen indicadores de regularidad, accidentalidad y frecuencias, y en
contratos cuyo objeto es la construcción, operación y mantenimiento de redes
domiciliarias de electricidad o de gas, se establece un plan de conexiones, es
decir, un número de conexiones mínimas por año.

Una característica clave de una APP es que, siempre que sea posible, el des-
empeño se especifica en términos de productos o servicios requeridos (como
la calidad de la superficie de una carretera), y no de los insumos (como mate-
riales utilizados para la pavimentación y el diseño). Esto permite que la parte
privada sea innovadora a la hora de responder a los requisitos, enfocando el
proyecto al logro de los objetivos finales del sector público.

27
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

Para medir la disponibilidad y calidad del servicio ofrecido, en general se ela-

boran indicadores de desempeño6, que son monitoreados en la fase de Ejecu-
ción Contractual. Los indicadores de desempeño permiten establecer y aplicar
penalidades o deductivos de pago cuando no se cumplan los objetivos esta-
blecidos. No sirve contar con especificaciones e indicadores de desempeño si
no se establecen consecuencias en caso de incumplimiento.

Cuadro 9. Uso de indicadores de desempeño

La gestión del Instituto

Nacional de Salud del
Niño-San Borja (cono-
cido como el Hospital
del Niño, en Lima) in-
volucra la operación y
el mantenimiento de
instalaciones, equipos y
servicios generales del
hospital. Se establecie-
ron indicadores de des-
empeño en el Contrato,
distribuidos en las si-
guientes categorías: servicios de alimentación, lavandería, limpieza, se-
guridad, manejo de desperdicios, esterilización, patología clínica, infraes-
tructura y mantenimiento de equipo.

Sobre los servicios de alimentación, un indicador de desempeño es que el

inversionista dispondrá de una reserva de víveres secos para 15 días, para
así poder prestar el servicio en caso de fallos en el suministro u otros inci-
dentes. Otro indicador es que los menús tendrán una rotación mínima de
30 días. Asimismo, el porcentaje de rechazos de los menús servidos por el
inversionista estará debajo de 2%. El Contrato establece penalidades por
el incumplimiento de estos indicadores (ver Cuadro 17).
Fuente: Agencia Peruana de Noticias.

6 Conocidos en inglés como key performance indicators (KPI).

28
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

En el caso de la Línea
2 del Metro de Lima
y Callao y Ramal Av.
Faucett-Av. Gambetta,
proyecto que involucra
el diseño, la construc-
ción, el equipamiento,
la operación y el man-
tenimiento de 35 km de
una línea de metro sub-
terránea, se establecie-
ron en el Contrato 63
indicadores de desem-
peño, distribuidos en las siguientes categorías: velocidad, comodidad,
confiabilidad, seguros, seguridad pública, servicio al cliente, información
y accesibilidad. Estos serán medidos cada seis meses, mediante un estu-
dio independiente realizado por una empresa local.

Con respecto al sistema de ascensores, un indicador de desempeño es

que deben estar en funcionamiento por lo menos durante el 98% de sus
horas programadas. Asimismo, en cuanto a las pantallas de información,
deben tener un funcionamiento real de por lo menos 99% de sus horas
programadas.

Fuente: Agencia Peruana de Noticias.

Fuente: Proinversión, 2017.

29
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

2.6. TEMA 6: PLAZOS, SUSPENSIÓN Y TERMINACIÓN

DE OBLIGACIONES

2.6.1. PLAZO DE LOS CONTRATOS DE APP

El artículo 52 de la Ley de APP establece que el plazo del Contrato se cuenta

a partir de la fecha de suscripción y no puede superar los sesenta (60) años
—salvo limitaciones de plazos menores establecidos en normas especiales7—,
aunque incluye posibles ampliaciones o renovaciones de dicho plazo. Así, se
busca evitar que los plazos de los contratos inicien en función del cumpli-
miento de condiciones que, en algunos casos, son indeterminadas en cuanto
a fechas y plazos por falta de planificación (por ejemplo, iniciar la concesión
a partir de la culminación de una etapa previa del contrato, como el diseño o
construcción).

2.6.2. MODIFICACIONES DEL PLAZO DEL CONTRATO DE APP

En el diseño de los contratos se deben estipular mecanismos para la obtención

de VpD cuando se prevea la posibilidad de ampliaciones o renovaciones de
plazo, lo que no es consistente con las cláusulas que habilitan al inversionista
para ampliar el plazo del Contrato de manera automática y solo por pedido
anticipado.

Es importante considerar que la ampliación o renovación de plazo debe forma-

lizarse mediante una modificación al Contrato de APP, la cual debe atravesar
todo el procedimiento de modificación contractual previsto en la Normativa
de APP. Asimismo, se debe tomar en cuenta que el plazo es un parámetro
considerado en la estructura económica del proyecto, por lo que la modifica-
ción contractual debe incluir una evaluación económica de las modificaciones
planteadas.

7 Por ejemplo, la Ley del Sistema Portuario Nacional, Ley N.° 27943, en el numeral 10.3 del artículo 10 esta-
blece que la infraestructura portuaria puede ser entregada en concesión hasta por 30 años.

30
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

2.6.3. SUSPENSIÓN DE OBLIGACIONES

Existen casos en los que, ante la ocurrencia de determinados hechos, la Nor-

mativa de APP dispone que el plazo de cumplimiento de las obligaciones afec-
tadas o el plazo del Contrato se suspende y, por tanto, las partes no están
obligadas a cumplir sus obligaciones contractuales en dicho período. Al res-
pecto, el artículo 111 del Reglamento establece que un Contrato de APP puede
suspenderse por las siguientes causales:

• Ocurrencia de guerra externa, guerra civil o fuerza mayor que impida la

ejecución del Contrato o la prestación de servicios.

• Cuando se produzca una destrucción parcial de la infraestructura pública

o de sus elementos, de modo que resulte imposible su utilización por un
período determinado, en los términos señalados en el Contrato corres-
pondiente.

• Por cualquier otra causal convenida en el Contrato.

Se puede advertir que, en la suspensión de obligaciones, el hecho o causa que

la genera se caracteriza por no ser responsabilidad de las partes; de lo con-
trario, no sería motivo de suspensión, sino un incumplimiento de obligaciones
contractuales.

2.6.4. TERMINACIÓN DEL CONTRATO

Al igual que en el caso de la suspensión del Contrato, el Reglamento establece

de forma expresa causales de terminación que deben ser incluidas en el Con-
trato de APP, así como la posibilidad de establecer causales adicionales que
tengan el mismo efecto.

Las causales previstas que extinguen el Contrato son las siguientes:

1. Cumplimiento de plazo del Contrato (terminación natural del período

contractual).

2. Incumplimiento grave del inversionista, según lo establecido en el Con-

trato (por ejemplo, incumplimiento reiterado de ciertas obligaciones con-
tractuales).

31
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

3. Incumplimiento grave del Estado, según lo establecido en el Contrato.

Respecto de esta causal, se debe considerar que el artículo 58 de la Ley
de APP dispone que los contratos pueden contener cláusulas que esta-
blezcan la indemnización respectiva por la terminación del Contrato.

4. Acuerdo de las partes.

5. Resolución por parte del Estado por razones de interés público. Sobre
esta causal, al igual que para la tercera, la Ley de APP dispone que los
contratos pueden contener cláusulas que estipulen la indemnización a la
cual tendrá derecho el inversionista por la terminación del Contrato.

6. Destrucción total de la infraestructura pública.

7. Otras causales que se estipulen en el Contrato.

Se debe considerar que cuando el Contrato termine por causa imputable al

inversionista, incluyendo la aplicación de la cláusula anticorrupción establecida
en el mismo, el Contrato debe establecer que no procede indemnización a su
favor, por concepto de daños y perjuicios, de acuerdo con el artículo 112 del
Reglamento.

2.7. TEMA 7: COMPROMISOS Y GARANTÍAS

2.7.1. GARANTÍAS DE LA ENTIDAD PÚBLICA TITULAR

DEL PROYECTO

Según la naturaleza de la APP, suele existir una participación activa de la en-

tidad pública titular del proyecto a través de la asunción de compromisos de
pago por parte de la entidad pública, así como aseguramientos de la entidad
pública titular del proyecto en forma de garantías (financieras y no financie-
ras). Estas garantías nacen de la relación contractual entre el sector público y
el sector privado, y por lo tanto son distintas a las garantías entre el vehículo
de propósito especial (Special Purpose Vehicle, SPV, en inglés) y sus financia-
dores (más garantías a favor del inversionista, ver en Anexos).

32
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

[Link]. COMPROMISOS DE LA ENTIDAD PÚBLICA TITULAR

DEL PROYECTO

El sector público, normalmente mediante la entidad contratante, puede asumir

distintos tipos de compromisos para apoyar la viabilidad de un contrato de APP:

• Compromisos firmes: obligaciones de pago de importes específicos o

cuantificables a favor de su contraparte, correspondientes a una contra-
prestación por la realización de los actos previstos en el Contrato.

• Compromisos contingentes: potenciales obligaciones de pago a favor

de su contraparte, estipuladas en el Contrato y que se derivan por la ocu-
rrencia de uno o más eventos correspondientes a riesgos propios del pro-
yecto de APP.

Cuadro 10. Ejemplos de compromisos firmes y contingentes

Usualmente, los contratos incluyen compromisos firmes bajo la denomi-

nación de retribución por inversión (RPI), pago por obra (PPO) y retribu-
ción por mantenimiento y operación (RPMO), dado que son obligaciones
de pago de la entidad pública titular del proyecto. Por otra parte, el in-
greso mínimo anual garantizado (IMAG) constituye un compromiso con-
tingente debido a que es una potencial obligación de pago de la entidad
pública titular del proyecto al inversionista que presta el servicio.

Sin embargo, la entidad pública titular del proyecto no puede asumir indefi-
nidamente compromisos hacia la parte privada, pues esto supondría poner
en riesgo la estabilidad de las finanzas públicas. Por tanto, la normativa pe-
ruana establece un límite en cuanto a la cantidad de compromisos que puede
asumir la entidad pública titular del proyecto derivados de contratos de APP.
Este límite nos indica que “el stock acumulado por los compromisos firmes y
contingentes cuantificables, netos de ingresos, asumidos por el Sector Público
No Financiero en los contratos de APP, calculado a valor presente, no podrá
exceder el 12% del producto bruto interno”, de acuerdo con el artículo 27 de la
Ley de APP. Este límite puede ser revisado cada tres (3) años, de acuerdo con
los requerimientos de infraestructura y servicios públicos, y su impacto en la
sostenibilidad de las finanzas públicas.

33
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

Cuadro 11. Ejemplos de mecanismos de pagos, mediante los

compromisos que la entidad pública titular del proyecto
ha asumido en algunos contratos
Instrumento Ejemplo
La entidad pública titular del proyecto fijó un
compromiso con el concesionario Aeropuertos
Andinos del Perú S. A., del proyecto Segundo
Grupo de Aeropuertos de Provincia, mediante
Pago por obra un pago por obras (PPO) obligatorias que la
entidad pública titular del proyecto realiza a
(PPO) favor del concesionario, para retribuir parte
de las inversiones obligatorias en obras al final
de cada valorización por hito constructivo,
cancelando a través del fideicomiso un monto
que asciende a US$ 47 785 000,00.
La entidad pública titular del proyecto tiene un
compromiso con el concesionario Metro de Lima
Línea 2 S. A. en el que cada certificado de avance
de obra (CAO) emitido por el regulador otorga
derechos de recibir un RPI-CAO proporcional. Una
Retribución por vez emitido cada CAO, la entidad pública titular
inversión (RPI- del proyecto tendrá la obligación irrevocable de
CAO) pagar al concesionario, a través del fideicomiso,
el correspondiente RPI trimestral. El derecho a
cobrar los RPI-CAO es libremente transferible y,
una vez generados, no están sujetos a ninguna
condición u obligación de desempeño relacionada
con el Contrato de concesión.
La entidad pública titular del proyecto asegurará
al concesionario CONSIERRA Tramo II S. A. del
Pago por Longitudinal de la Sierra Tramo II una suma de
rehabilitación y dinero, expresada en dólares: un PRM de acuerdo
a su propuesta económica, destinada a cubrir
mejoramiento los costos de la rehabilitación y mejoramiento.
(PRM) El procedimiento de pago está regulado en
el Contrato de concesión; el monto de PRM
ofertado fue de US$ 147 345 452,75.
En el proyecto Primer Grupo de Aeropuertos
de Provincia, administrado por Aeropuertos del
Perú S. A., el PAO es la retribución que la entidad
pública titular del proyecto se compromete a
pagar al concesionario por el avance del hito o
Pago por avance hitos ejecutados correspondientes a las obras
de obra (PAO) del proyecto, de manera diferida, en una fecha
que se fija en el Contrato, generalmente después
del período constructivo. La entidad pública
titular del proyecto decide si el PAO será pagado
utilizando certificados de avance de obra (CAO)
o con pagos diferidos del fideicomiso.

34
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

Instrumento Ejemplo
En el proyecto Longitudinal de la Sierra Tramo
II, administrado por CONSIERRA Tramo II S.
A., el PAMPI es la suma de dinero total anual,
expresada en dólares, que la entidad pública
titular del proyecto asegurará al concesionario,
Pago anual por de acuerdo a su propuesta económica, una vez
mantenimiento que haya recibido los subtramos en que se ejecute
periódico inicial el mantenimiento periódico inicial, conforme a
(PAMPI) los términos y condiciones establecidos en el
Contrato. El procedimiento y la periodicidad
de pago están regulados en el Contrato de
concesión. El monto de PAMPI ofertado en la
propuesta económica del concesionario fue de
US$ 30 376 853,41.
Es el único instrumento con características de
pago por disponibilidad que la entidad pública
titular del proyecto paga al concesionario
GYM Ferrovías S. A. de la Concesión Sistema
Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao,
Línea 1, por cada kilómetro de tren recorrido.
El PKT remunera los costos de operación,
Precio por mantenimiento de la infraestructura, equipos
y material rodante, así como las inversiones
kilómetro tren
obligatorias para los tramos 1 y 2.
(PKT)
• PKT1, tramo 1 = S/ 73,97 s/IGV (sin la
construcción del tramo 2)
• PKT2, tramos 1 y 2 = S/ 71,97 s/IGV (reemplazó
al PKT1)

Cada año, el regulador calculará el PKTt vigente

para dicho año.
Para que el concesionario pueda cobrar el
PAMO, debe cumplir con una serie de niveles de
servicio y calidad. El PAMO no será cancelado
Pago anual por hasta que estos indicadores sean satisfechos.
mantenimiento
En el proyecto IIRSA Sur Tramo 4, la entidad
y operación pública titular del proyecto se comprometió
(PAMO) con el concesionario Intersur Concesiones S.
A. a retribuirle un PAMO (trimestral): USD 4,68
millones anuales aplicables a partir de la fecha
de explotación (s/IGV).

Fuente: Organismo Supervisor de la Infraestructura de Transportes de Uso Público (OSITRAN) y MEF.

35
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

[Link]. GARANTÍAS DE LA ENTIDAD PÚBLICA TITULAR

DEL PROYECTO A FAVOR DEL INVERSIONISTA Y
LOS ACREEDORES

En esta sección se realiza un breve análisis sobre las garantías financieras y no

financieras que otorga la entidad pública titular del proyecto a favor del inver-
sionista a través de los contratos de APP. Estas garantías pueden generar con-
tingentes fiscales y, por eso, es importante evaluarlas antes de que la entidad
pública titular del proyecto se comprometa a otorgarlas a través del Contrato.
Una de las formas bajo las cuales se pueden originar pasivos contingentes para
la entidad pública titular del proyecto, y en algunos casos para el Gobierno Na-
cional, es el otorgamiento de garantías a favor del inversionista, principalmente
aquellas orientadas a asegurar el flujo de ingresos bajo el Contrato de APP.

Este tipo de garantías son entregadas por la entidad pública titular del proyec-
to según las necesidades del proyecto, con el fin de reducir los riesgos para el
inversionista.

De acuerdo con la normativa vigente, existen dos tipos de garantías que otor-
ga la entidad pública titular del proyecto:

• Garantías financieras. Son de carácter incondicional y de ejecución inme-

diata, cuyo otorgamiento y contratación por parte de la entidad pública
titular del proyecto tiene como objeto respaldar las obligaciones de la
contraparte, derivadas de préstamos o bonos emitidos para financiar los
proyectos o para respaldar obligaciones de pago de la entidad pública
titular del proyecto.

Al respecto, la Ley N.° 28563, Ley General del Sistema Nacional de En-
deudamiento, ha autorizado que el MEF otorgue o contrate este tipo de
garantías a fin de atender los requerimientos derivados de los Procesos
de Promoción de la Inversión Privada. En caso de que se activen estas
garantías, el MEF atiende el pago en favor del inversionista. Asimismo, el
otorgamiento o contratación de este tipo de garantías deberá sujetarse
al límite o tope que anualmente se establece en la Ley Anual de Endeuda-
miento del Sector Público para el año fiscal correspondiente.

36
FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

Cuadro 12. Ejemplo de garantía financiera y garantía soberana

Mediante Decreto Supremo N.° 105-2006-EF, se aprobó la contratación

por parte del Gobierno Nacional de una garantía parcial de crédito con
el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), para asegurar el PAO en el
proyecto IIRSA Norte, respaldando al Ministerio de Transportes y Comu-
nicaciones.

Asimismo, mediante Decreto Supremo N.° 014-2006-EF, se aprobó el

otorgamiento de garantía soberana a las obligaciones del Gobierno Re-
gional de Lambayeque en el Proyecto Olmos (MEF, 2015).

Fuente: MEF.

• Garantías no financieras. Son aquellos aseguramientos estipulados en el

Contrato de APP que, potencialmente, pueden generar obligaciones de
pago a cargo de la entidad pública titular del proyecto por la ocurrencia
de uno o más eventos de riesgo propios del proyecto.

Pueden ser otorgadas tanto por la entidad pública titular del proyecto
como por el MEF para respaldar al inversionista; esto permite mitigar ries-
gos propios del proyecto.

Cuadro 13. Ejemplo de garantía no financiera

Cuando la entidad pública titular del proyecto asegura un nivel de ingreso

mínimo al inversionista, independientemente de la cantidad de usuarios
del proyecto, esto permite mitigar el riesgo de demanda de la APP me-
diante el pago proveniente de recursos públicos o fondos constituidos
por cargos pagados por determinados agentes del sistema, como ocurre
en el sector hidrocarburos.

Fuente: MEF.

37
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EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

[Link]. GARANTÍAS Y DERECHOS A FAVOR DE LOS

ACREEDORES PERMITIDOS

Existen circunstancias por las que la estructuración de un proyecto requiere el

otorgamiento de garantías y/o derechos por parte del inversionista a favor de
sus acreedores permitidos, para que se vuelva un proyecto financiable (ban-
cable). Estas son distintas a las garantías que otorga la entidad pública titular
del proyecto.

Cuadro 14. Los acreedores permitidos

Los acreedores permitidos son una categoría especial del grupo de em-
presas que otorgan el financiamiento al SPV, que asumen riesgos al parti-
cipar en el proyecto —por lo general, operativos, ya que deben asumir el
repago de su deuda en función de la operación efectiva del proyecto—–
y que reúnen determinadas características en función de cada contrato
(habitualmente vinculadas a grado de inversión, ratios de liquidez o res-
tricciones a empresas vinculadas con lavado de activos y financiamiento
del terrorismo).

Ejemplo de derechos a los acreedores permitidos:

El Contrato de concesión del Terminal Norte

Multipropósito en el Terminal Portuario del
Callao establece, en su cláusula 10.3, que se
podrá otorgar garantía a favor de los acree-
dores permitidos en lo referente a:

• el derecho de concesión

• los ingresos de la concesión

• las acciones o participaciones del

concesionario.

Fuente: MEF.

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FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

2.8. TEMA 8: SEGUROS

Una adecuada distribución de riesgos entre las partes, que permita la ejecu-
ción adecuada y eficiente del proyecto, debe contemplar cláusulas de seguros
con el objeto de reducir el riesgo de liquidez y para que, dada la ocurrencia de
un siniestro, el daño causado sea indemnizado rápida y debidamente.

2.9. TEMA 9: RÉGIMEN ECONÓMICO

El régimen económico regulará las fuentes de ingreso del inversionista, que

puede provenir de: (i) los pagos de usuarios por los servicios prestados, (ii) el
cofinanciamiento de la entidad pública titular del proyecto, o (iii) una combina-
ción de ambos, a ser definida con base en los resultados del análisis financiero.

Asimismo, se describirán las condiciones de modificaciones o ajustes al régi-

men de tarifas, tales como tipo de cambio, inflación y fórmula aplicable.

2.10. TEMA 10: RÉGIMEN FINANCIERO

a. Mecanismos de pago

En este apartado se define el mecanismo de pago que se utilizará en la

Ejecución Contractual, el cual será establecido de acuerdo con la clasifi-
cación del proyecto (autofinanciada o cofinanciada).

Para proyectos de APP autofinanciados, el mecanismo de pago será la

tarifa, peaje o precio que se cobre a los usuarios, ya sea directa o indirec-
tamente, a través de empresas o entidades del Estado.

Por otro lado, para proyectos de APP cofinanciados, la configuración bá-

sica de un mecanismo de pago puede dividirse de acuerdo al concepto
que retribuye. Este pago puede retribuir los costos asociados al CAPEX
o al OPEX. El CAPEX se relaciona con los costos de capital, como inver-
siones en la infraestructura y equipos, mientras que el OPEX se relaciona
con los costos de operación y mantenimiento de la infraestructura. Estos
pagos se han dado de manera particular en cada uno de los proyectos de

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EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

APP a través de las siguientes figuras:

• Pagos durante la etapa de construcción u operación

• Pago por disponibilidad

• Pago diferido de capital

• Peaje o tarifa sombra

• Pago por operación y mantenimiento

Véanse ejemplos de mecanismos de pago en el Cuadro 11.

b. Constitución de fideicomisos

La recuperación de inversiones para la ejecución del proyecto de APP

puede provenir de los pagos que efectúan los usuarios de la infraestruc-
tura pública y/o servicio público mediante las tarifas o cargos, o pue-
de provenir de aquellos pagos a los que se ha comprometido la entidad
pública titular del proyecto por medio de recursos públicos. En ambos
casos, es común que la administración y el manejo de estos recursos se
encuentre bajo responsabilidad de un tercero, ajeno a las partes del Con-
trato, bajo la figura de fideicomiso.

Cuadro 15. Fideicomiso

El fideicomiso es un contrato por medio del cual una persona (denominada

fideicomitente) transfiere bienes o derechos de su propiedad (patrimonio
fideicometido) a otra persona (denominada fiduciario) para que los admi-
nistre y los destine al cumplimiento de un fin específico a favor del fideico-
mitente o de un tercero denominado fideicomisario (beneficiario).

En Perú, el uso y la constitución de un fideicomiso debe cumplir determinadas

reglas, recogidas principalmente en la Ley N.° 26702, Ley General del Siste-
ma Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros, y en el Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas
de Servicios Fiduciarios, aprobado por Resolución SBS N.° 1010-99. En ambas
normas se establecen los requisitos que deben cumplir las empresas que se

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FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

desempeñen como entidades fiduciarias y la formalidad de la constitución del

Contrato, entre otros aspectos.

Gráfico 4. Estructura básica de un fideicomiso

Fideicomitente Fideicomisario

Pagos por tarifas de Pagos a la deuda

usuarios Patrimonio autónomo garantizada
permitida
Fideicomiso

Pagos por Pagos al inversionis-

cofinanciamiento del ta y otros
Estado
Fuente: MEF.

El uso de este mecanismo ha sido ampliamente difundido, ya que actúa como

patrimonio autónomo y aísla el riesgo del inversionista, pues da mayor seguri-
dad y garantía a los acreedores de la deuda garantizada permitida.

En este contexto, la Normativa de APP dispone que en el Contrato de APP se

constituyan fideicomisos para la administración de los pagos e ingresos deri-
vados del proyecto de APP. Para hacerlo se debe cumplir con el siguiente pro-
cedimiento y requisitos, dependiendo de la clasificación del Contrato de APP y
el nivel de gobierno al que pertenezca:

• Fideicomiso de un contrato de APP autofinanciado. Si la APP pertenece

al Gobierno Nacional, el fideicomiso es aprobado por Resolución Ministe-
rial del sector. Si la APP es de competencia de los Gobiernos Regionales
o Locales, la constitución de fideicomisos es aprobada de manera previa
mediante Acuerdo de Consejo Regional o Acuerdo de Concejo Municipal,
según corresponda.

• Fideicomiso de un contrato de APP cofinanciado. Al igual que en una

APP autofinanciada, el fideicomiso es aprobado por Resolución Ministe-
rial, Acuerdo de Consejo Regional o Acuerdo de Concejo Municipal, según
el nivel de gobierno al que corresponda el proyecto de APP. Sin embargo,
en todos los casos se requiere la opinión previa favorable del MEF, en los
plazos y condiciones establecidas en la Normativa de APP.

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ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

A manera de ejemplo, a continuación se presenta un esquema de un fideico-

miso de un proyecto de irrigación cofinanciado, adjudicado por Proinversión:

Gráfico 5. Ejemplo de fideicomiso en proyecto de irrigación adjudicado

Fideicomiso
Aporte
concesionario,
Usuarios de bancos,
riego Aporte bonistas
GN y GR CE
cofinanciada
Pago de tarifa
Ingresos
por tarifa
Concesionario Aporte
GR CE evento
geológico CONCESIONARIO
Construcción de
obras nuevas
Cuenta
Operación y
operativa SCE mantenimiento
Contrato de
concesión pago
CE RPI
Tarifa
recaudación
Aporte GR
(canon, SCE pago
regalías) RPMO
Concedente
GR* Aporte GN Aporte
ingresos por GR CE fondo de
venta de tierras reserva
Garantía Aporte GN
Soberana (cofinanciamiento) Reembolso
Cofinanciamiento
Ingresos CE
Gobierno por tierras
Nacional reembolso
MEF
GN
Saldo Reembolso
Tarifa
Préstamo Garantía
Soberana
Banca de
Fomento Pago de Deuda

Notas: GR: Gobierno Regional; GN: Gobierno Nacional; CE: Cuenta especial; SCE: Subcuenta especial; RPI:
Retribución por inversiones; RPMO: Retribución por operación y mantenimiento.
Fuente: Proinversión (2015).

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FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

c. Restablecimiento del equilibrio económico financiero

El equilibrio económico financiero de un contrato de APP es la proporcionali-

dad que existe entre las obligaciones y los derechos de cada una de las partes
al momento de suscribir el contrato. Considerando que el equilibrio económico
financiero debe mantenerse para garantizar la sostenibilidad económica y fi-
nanciera del proyecto, la Normativa de APP, en el artículo 37 del Reglamento,
prevé soluciones que permiten superar la ruptura del equilibrio económico fi-
nanciero como consecuencia de la dación de normas que afectan el desempe-
ño de la concesión.

El restablecimiento del equilibrio económico financiero solo será invocado

cuando se vea afectado de manera significativa, y las causas del desequilibrio
sean el cambio de leyes aplicables.

Cuadro 16. Aspectos particulares del restablecimiento del equilibrio

económico financiero

La ocurrencia de un desastre natural que genere mayores inversiones para

el mantenimiento de la infraestructura pública por parte del inversionista,
si bien puede romper la relación proporcional costo-beneficio que tenía el
inversionista en el momento de la suscripción del contrato, se soluciona
conforme la asignación de riesgos establecida en el contrato y, por ende,
no es causal para invocar la cláusula de restablecimiento del equilibrio
económico financiero. Solo en caso de que los mayores costos o menores
ingresos sean producto de cambios normativos, el inversionista podrá in-
vocar la cláusula de restablecimiento.

Considerando que el equilibrio económico financiero es un aspecto sustan-

cial para la sostenibilidad y ejecución del Contrato, se dispone también que
en caso de que el restablecimiento requiera modificaciones contractuales,
estas podrán realizarse y suscribirse en cualquier momento durante el pla-
zo del Contrato (incluso durante los tres primeros años).

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EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

2.11. TEMA 11: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Los contratos deben identificar de manera clara y precisa la forma en la que

las partes gestionarán los conflictos que surjan durante la fase de Ejecución
Contractual.

La cláusula relacionada a este tema debe describir el procedimiento que se-

guirán las partes, especificando las etapas, los plazos y los participantes del
proceso, con el objetivo de que las partes puedan llegar a un acuerdo agotan-
do todos los recursos puestos a su disposición. La cláusula deberá disponer,
además, de manera precisa, el momento —y mediante qué actuaciones— se
dará inicio a la etapa de trato directo.

De no llegar a un acuerdo, se inicia la etapa de arbitraje. Para esta, la cláusula

establece elementos esenciales que garanticen el desarrollo eficiente del pro-
cedimiento.

Lo descrito en la presente cláusula debe tomar en cuenta lo indicado en el Ca-

pítulo II del Título VII del Reglamento.

2.12. TEMA 12: MODIFICACIONES CONTRACTUALES

Una modificación contractual debe darse siempre contando con el mutuo

acuerdo entre las partes y cumpliendo con ciertos requisitos y condiciones,
como mantener el equilibrio económico financiero y las condiciones de com-
petencia del Proceso de Promoción. Asimismo, debe procurar no alterar la
asignación de riesgos y la naturaleza del proyecto.

2.13. TEMA 13: SANCIONES Y PENALIDADES

La Normativa de APP dispone que el inversionista es el único responsable legal

del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, más allá de que en la
práctica sean cumplidas por terceros a nombre suyo; por ejemplo, las obliga-
ciones de construcción de la infraestructura que son realizadas por una empre-
sa contratista del inversionista. No obstante, el inversionista, como encargado

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FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

de la construcción y gestión completa del proyecto durante todo el período

que dure el Contrato, es el responsable legal del cumplimiento de la construc-
ción.

El incumplimiento de una obligación contractual, según la Normativa de APP,

acarrea la aplicación de penalidades, deductivos u otras medidas similares
previstas en el Contrato. Es necesario distinguir penalidades o consecuencias
por incumplimientos contractuales de la aplicación de sanciones por infrac-
ciones administrativas. Estas últimas se imponen en virtud de la inobservancia
de normas sectoriales por parte del inversionista, en su condición de adminis-
trador, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador en que
la entidad pública titular del proyecto no tiene la condición de parte contrac-
tual, sino de Administración Pública que ejerce su potestad sancionadora (por
ejemplo, el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones del Organis-
mo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, OSIPTEL).

Cuadro 17. Ejemplo de cálculo de deducciones y penalidades

A continuación se presentan los modelos de cálculo de las deducciones y

penalidades aplicables al proyecto Gestión del Instituto Nacional del Ni-
ño-San Borja. El concesionario será representado por la Sociedad Gestora
del Proyecto (SGP).

Modelo de determinación de las deducciones a aplicar al pago de la

SGP

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ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

Cuadro de penalidades

Fuente: Contrato de Gerencia del proyecto Gestión del Instituto Nacional del Niño-San Borja.

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FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

IDEAS PRINCIPALES
• En la fase de Estructuración se elaboran las Bases del proceso de adjudi-
cación y la VIC de APP, la misma que pasa por un proceso iterativo de re-
visión y validación por parte de las entidades involucradas en el proceso.
Aquí se busca principalmente plasmar la debida distribución de riesgos
del proyecto en el Contrato de APP.

• El diseño de las Bases y del Contrato tiene como objetivo maximizar el

VpD generado por el modelo de APP, por cuanto se enfoca en fomentar la
competencia, asignar los riesgos y trasladarlos al Contrato. Es necesario
socializar estos documentos con el fin de minimizar los cambios entre la
VIC y la VFC, a fin de generar predictibilidad en el mercado.

• El Contrato debe detallar todas las condiciones bajo las cuales se desa-
rrollará el proyecto de APP, por lo cual deberá contemplar cláusulas que
regulen temas como obtención de los terrenos, diseño del proyecto, as-
pectos técnicos, ejecución de las inversiones, explotación de la concesión,
plazos, aspectos económicos y financieros, seguros, sanciones y penali-
dades, controversias y modificaciones al Contrato, entre otros aspectos.

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ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

ANEXO: OTRAS GARANTÍAS Y DERECHOS

A FAVOR DEL INVERSIONISTA
i. Derechos de intervención a favor de los acreedores permitidos

Usualmente conocidos por su término en inglés, los step-in rights son

derechos que garantizan a los acreedores permitidos la posibilidad de
intervenir en determinadas circunstancias en el proyecto de APP. En Perú,
estos derechos han sido estipulados desde los primeros contratos, por lo
que la Normativa de APP ha optado por establecer en el Contrato reglas
en cuanto a la participación de los acreedores y sus derechos.

En tal sentido, se ha dispuesto a nivel normativo, en el artículo 113 del Re-

glamento, que los contratos pueden establecer derechos a favor de los
acreedores permitidos. Los más usuales son la posibilidad de dar cum-
plimiento a obligaciones contractuales del inversionista que no han sido
cumplidas y el acceso a los ingresos para el proyecto. No obstante, cabe
precisar que dichos acreedores no forman parte de la relación contrac-
tual entre la entidad pública titular del proyecto y el inversionista, motivo
por el cual también se ha establecido que los derechos y obligaciones
del inversionista y sus acreedores permitidos se rigen al derecho privado;
es decir, configuran una relación jurídica independiente, completamente
privada y no oponible a la entidad pública titular del proyecto.

ii. Hipoteca sobre el derecho de concesión

En caso de que el Contrato se haya desarrollado bajo la modalidad de

concesión y tenga como objeto la provisión y operación de infraestruc-
tura pública y la prestación de servicios públicos, el inversionista podría
dar como garantía, a través de una hipoteca8, su derecho de concesión
a favor de los acreedores permitidos. Cabe recordar que el derecho de
concesión otorga al inversionista la facultad de explotar económicamente
el proyecto de APP; en consecuencia, la Normativa de APP dispone que
la ejecución de la hipoteca cuente con la opinión favorable de la entidad

8 Esta hipoteca se constituye y surte efectos a partir de su inscripción en la Superintendencia Nacional de

Registros Públicos (SUNARP). Puede ser ejecutada extrajudicialmente de la forma pactada por las partes
en el contrato.

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FASE DE ESTRUCTURACIÓN MÓDULO V

pública titular del proyecto correspondiente, a fin de que verifique que el

derecho de concesión es transferido a favor de quien cumpla, como mí-
nimo, los requisitos establecidos en las Bases del Proceso de Promoción.

La ejecución de la hipoteca implica un cambio en el titular del derecho

de la concesión, motivo por el cual el procedimiento de ejecución debe
contar con algún mecanismo de participación de la entidad pública titular
del proyecto.

iii. Otras garantías

Además, la Normativa de APP establece la posibilidad de que se consti-

tuyan garantías sobre los ingresos, o sus flujos futuros, derivados de sus
obligaciones y la explotación del Contrato. Asimismo, se permite al inver-
sionista, mediante cláusulas contractuales, la constitución de otorgar en
garantía sobre sus acciones o participaciones.

En todos los casos de constitución de garantías o derechos, resulta im-

portante que el Contrato contenga las reglas para su ejecución ordenada,
respetando los procedimientos especiales que existan en las normas en
cuanto a hipoteca, prenda u otro tipo de garantía, para, de esta manera,
no impactar negativamente en la continuidad de la operación y en los
niveles de servicio.

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ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN PERÚ: MÓDULO V
EXPERIENCIAS, NORMATIVA Y PAUTAS PARA
IMPULSAR SU DESARROLLO

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