TRABAJO INTEGRADOR DE SABERES (T.I.

S)

CONTROL PREVIO A LA BÚSQUEDA SELECTIVA EN BASES DE DATOS Y

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA INTIMIDAD Y HABEAS DATA

PARTICIPANTES:

LUIS JOSE CAICEDO RENGIFO

YOBANY ALEXANDER CABRERA GAVIRIA

CARLOS ALBERTO AGUIRRE MEJIA

INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA DE COLOMBIA

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL Y CRIMINALISTICA

BOGOTÁ D.C

2021
 Control Previo a la búsqueda selectiva en bases de datos y los derechos
fundamentales a la Intimidad y Habeas Data

La búsqueda selectiva en bases de datos como elementos materiales probatorios,

dentro del proceso penal colombiano ha tenido un desarrollo legal acorde a las
tendencias actuales del derecho que propenden por la protección de los derechos
fundamentales a la intimidad y la autodeterminación informativa, pasando del
control judicial posterior que se aplicaba otrora a la implementación de la
autorización previa, donde un juez de control de garantías deberá aprobar la
solicitud de la fiscalía so pena de la ilegalidad de la información obtenida y la
consecuente ineficacia probatoria.

El control previo a la búsqueda selectiva en bases de datos en nuestro

ordenamiento jurídico penal colombiano, encuentra su sustento en los artículos
219 y 244 del Código de Procedimiento Penal, normas que ampliaron el nivel de
protección del derecho a la intimidad, pues exigen que en el evento de que la
información requerida implique la afectación de derechos fundamentales del
procesado, la misma debe contar con autorización del Juez de Control de
Garantías, quien deberá en todo caso pronunciarse sobre la procedencia de tal
petición y su procedimiento, así como sobre su legalidad una vez obtenida la
información del investigado.

Dicho condicionamiento genera una exigencia a la Fiscalía General de la Nación

respecto a que toda información personal del investigado o investigados que se
pretenda obtener de bases de datos privadas, debe ser autorizada por el Juez de
Control de Garantías, quien juega un papel preponderante dentro de la práctica de
recolección de elementos materiales probatorios a través de este tipo de
actuaciones, pues una vez autorizado, corresponde al Fiscal solicitar a las
diferentes entidades o administradores de los repositorios digitales dicha
información, la cual una vez obtenida, deberá ser llevada ante el Juez de Control
de Garantías dentro de las treinta y seis horas siguientes a efectos de que sea
impartida legalidad a la totalidad del procedimiento.

El legislador en el artículo 244 de la Ley 906 de 2004 estableció una mayor

protección al derecho fundamental a la intimidad y de habeas data, puesto que
amplio el amparo establecido en el numeral 3 del artículo 250 de la Constitución
Política de Colombia, al establecer que la búsqueda selectiva de base de datos
debe contar con la autorización previa del Juez de Control de Garantías y referirse
a toda la información que almacenará con fines legales por entidades públicas o
privadas debidamente autorizadas para ello, de donde se colige que existe una
relación estrecha en los artículos 134 y 244 de la ley 906 de 2004 con la
Constitución Política de Colombia.

La información a la que se hace referencia en los artículos 14 y 244 de la Ley 906

de 2004, es aquella de carácter confidencial que puede llegar a afectar la esfera
privada e individual del procesado y por tanto vulnerar el derecho fundamental a la
intimidad, más no a aquella que tiene carácter público y puede ser consultada por
cualquier ciudadano, como lo son la contenida en un Certificado de Libertad y
Tradición o de Existencia y Representación Legal.

Es de resaltar que esta autorización es otorgada para hacer su uso perentorio,

pues la norma establece unos términos mínimos para la búsqueda selectiva de
base de datos en las investigaciones que se adelanten o surtan contra miembros
de grupos delictivos organizados y grupos armados organizados en etapa de
indagación el cual será de 6 meses y en investigación de tres meses prorrogables
hasta por un término igual.

Ahora, la prorroga se fundamenta el hecho de que en ocasiones las respuestas a

las solicitudes de información no son allegadas por las entidades privadas y/o
públicas dentro de los términos otorgados para tal fin, es decir los definidos en la
ley, bajo esta circunstancias le corresponde al Fiscal solicitar la prórroga para
recibir respuesta al requerimiento, siendo del resorte del Juez de Control de
Garantías la concesión esta prerrogativa por un término igual al inicial según la
etapa procesal; una vez aceptada, corresponde al fiscal requerir a los diferentes
actores para que contesten en forma oportuna, y no perder dos audiencias que
deben realizarse con el fin de obtener la información que se encuentra en las
diferentes bases de datos.

Lo anterior, conlleva a que en la práctica de esta técnica, se realizan tres

audiencias ante el Juez de Control de Garantías, para recopilar cualquier tipo de
datos e información del indiciado, de lo manifestado, se puede observar la
complejidad de la obtención de cualquier tipo de información de persona que se
está indagando o investigando, conllevando un término para este procedimiento
que garantiza a los procesados el respeto al derecho de la intimidad y de habeas
data, pues resultaría una violación flagrante a esos derechos si se permitiera al
Estado recolectar información propia e íntima de cada persona, sin la intervención
un tercero imparcial.

De otro lado encontramos, que en desarrollo de la investigación penal la Fiscalía

General de la Nación en virtud de la competencia que le asiste por mandato
constitucional, puede adelantar las comparaciones de datos registrados en bases
mecánicas, magnéticas entre otras, para el caso de efectuar la búsqueda selectiva
en base de datos debe tener cuidado cuando en la recolección de dicha
información, se implique la afectación de derechos fundamentales, pues en la
misma se recopila información confidencial o íntima de las personas (configuración
indirecta o teoría del mosaico)1, sea en base de datos públicas o privadas, por lo
que desde nuestra carta política se previó esta situación, de acuerdo con lo
establecido en el numeral 3° del artículo 250, donde establece que la búsqueda
selectiva en bases de datos personales de cualquier índole que realice la Fiscalía
General de la Nación, debe contar con la autorización del Juez de Control de
Garantías, denotándose desde aquí, lo estipulado también en los artículos 14 y
244 de la ley 906 de 2004, que guardan estrecha relación con la norma supra.

1
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En igual sentido nuestra Honorable corte Constitucional, ha indicado en sentencia
C-336 de 2007, lo siguiente:

“En cuanto a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de

esa información, es una búsqueda que hace referencia a la
posibilidad que ofrecen las bases de datos denominadas “base de
datos relacionales” o “sistema de manejo de base de datos
relacionales”, de establecer vínculos de información de manera que
los datos puedan ser estructurados o almacenados para que puedan
ser buscados y colectados en formas diferentes. Este Tipo de
búsqueda admite así mismo la posibilidad de elaborar reportes que
cruzan variables a través de filtros para visualizar la información
desde un determinado punto de referencia, según los criterios de
quien realiza la búsqueda”

Ahora bien, hay que distinguir la búsqueda selectiva en base de datos de otras
formas de obtención de información digital, como las que se encuentran en PC o
portátiles o elementos similares, dado que estos corresponden a información
creada por el usuario que no ejerce recolección de información de manera
profesional o institucional, por lo cual se debe realizar un procedimiento de
allanamiento y registro, para que una vez aprendido el elemento la Fiscalía
pueda hacer un registro interno de este y así buscar los elementos materiales
probatorios que le sirvan dentro del proceso penal que adelanta, debido a la
necesidad y oportunidad del recaudo de la información, al tratarse de diligencias
que por lo general pueden estar proclives a cambios repentinos, que podrían
eventualmente ser alterados; situación diferente a la búsqueda selectiva que se
realiza en sistemas de información complejos como son bancos de datos o
centrales de información, en donde se ejerce un poder informático, y son de
acceso restringido, sea por materias que el Estado reserva para la protección del
interés general y la seguridad nacional o situaciones similares, en donde esta
información tiene vocación de permanencia al ser creada de manera legítima y
con un fin determinado, para lo cual se hace indispensable guarguar la
información para fines diversos, claro está, autorizados por la ley, donde se
restringe la captación, administración y divulgación de información digital, y por
lo que la búsqueda selectiva de dicha información por este medio y para asuntos
penales, no permite una interpretación flexible del control posterior, obligando el
control de legalidad ante el Juez de Control de garantías.

Como se indicó inicialmente el artículo 219 y 244 del Código de Procedimiento

Penal, exigen a la Fiscalía que cualquier información personal del investigado,
deberá ser adquirida a través de autorización de un Juez de Control de Garantías,
una vez autorizada, el Fiscal solicitará a las diferentes entidades dicha
información y obtenida la respuesta, de nuevo solicitará audiencia ante el Juez de
Garantías y dentro de las 36 horas siguientes, deberá legitimar dicha respuesta,
en el evento de que no haya obtenido la información requerida dentro de los 30
días que le concede la ley, deberá solicitar al Juez una prórroga por 30 días más,
lo que equivaldría en la mayoría de los casos a la realización de hasta tres
audiencias; y en donde se concluye que es proceso complejo para la obtención de
cualquier tipo de información de una persona que está siendo investigada, lo que
denota un tiempo largo, en este procedimiento judicial, sin embargo este
procedimiento puede resultar obstructivo en investigaciones en el cual se
encuentren en riegos valores superiores de la persona.

En cuanto, a lo que debe tener en cuenta el Juez, para decidir sobre la

procedencia de la búsqueda selectiva en bases de datos, el Fiscal debe exponer
y demostrar muy bien cuál es la información que se espera hallar, puesto que la
afectación del derecho constitucional al hábeas data, implica que este
procedimiento sólo podrá ser aprobado cuando se demuestre que hay motivos
fundados para concluir que en una determinada base de datos, puede obtenerse
información relevante para la investigación, sin menoscabo de la obligación de
demonstrar que el procedimiento sea idóneo para lograr dicho fin, y que no
existan otros mecanismos menos nocivos para los derechos fundamentales que
permitan alcanzar el objetivo propuesto, analizándose la proporcionalidad que
existe, entre la afectación de los derechos fundamentales y los beneficios que se
obtendrán con el procedimiento para la buena marcha de la investigación que
adelante el ente acusador, dado la gravedad de generar una intrusión en el
derecho a la intimidad frente a datos de carácter personalísimo; por lo que el Juez
deberá abstenerse de aprobar la consulta en base de datos, dado que si la
información intima llega al proceso penal, esta debe ser aportada pero por el
propio afectado.

Ante todo lo arriba indicado, huelga la pena mencionar que existen criterios de
estricta reserva legal y judicial que no deben ser mancillados para justificar la
consecución de los fines del Estado; criterios que lejos de garantizar un orden
justo y en equidad utiliza la política de Estado vigente en materia criminal para
atropellar principios y garantías de los administrados apartándose del mandato
constitucional establecido en los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004; por lo
que resulta claro que la búsqueda selectiva en base de datos afecta
indiscutiblemente los derechos fundamentales a la intimidad, autodeterminación y
libertad informáticas del indiciado o imputado.

En el mismo sentido queda demostrado que el Estado a través de la Fiscalía se

abroga la facultad de vulnerar y/o afectar derechos fundamentales al disponer de
la voluntad del constituyente, llevándonos a cuestionarnos seriamente si existe
eficacia y funcionalidad en la administración de justicia penal en relación con los
derechos fundamentales del investigado y de las víctimas al seno de la actuación
penal en cualesquiera de sus etapas.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico resulta irrazonable y desproporcionada la

idea de que como principio general se acuda a la vulneración de derechos
fundamentales para materializar el ejercicio del derecho penal sancionador, de tal
suerte que, se respalda el concepto de la no existencia de un derecho
fundamental a la intimidad y habeas data absoluto, no obstante solo se piensa así
cuando se está del lado inquisidor pero ¿si resultare que somos los indagados y/o
investigados se defendería abiertamente este criterio?.

En la actualidad los derechos fundamentales a cualquier título tales como

dignidad, intimidad y libertad se encuentran dispersos en la normativa interna,
tratados y convenios que lo hacen difuso, lo que conlleva a que resulte una labor
por demás titánica el garantizar la seguridad de los mismos, suficiente tiene le
ciudadano de a pie o común para defenderse de los delitos informáticos como
para enfrentar un duelo con el Estado desnaturalizando instituciones y principios
constitucionales y jurídicos que lejos de proteger los derechos fundamentales de
hombre y el ciudadano son utilizados como ramera jurídica para la consecución
indefinida del abuso del poder punitivo.
 BIBLIOGRAFIA

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-336 de 2007.

CONTROL DE GARANTÍAS AUTOR: ÓSCAR JULÁN GUERRERO PERALTA

AÑO: 2010 ESCUELA SUPERIOR RODRIGO LARA BONILLA.

Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal Colombiano.