Política Criminal

y Derecho Penal

—Estudios-

josé Luis Diez Ripollés

tirant lo
blanch
 ISBN 8 4 - Í 4 W - Í 5 7 - 5
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9"788484"428572
POLÍTICA CRIMINAL
Y DERECHO PENAL

—Estudios—
JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
(Catedrático de IVrecho Penal

broat l« Moftch
Valencia, 2004
 Copyright ® 200}
ÍNDICE
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reprodu-
cirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo
fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y Presentación 9
sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.
I. FUNDAMENTOS
1. La contextualización del bien jurídico protegido 13
2. Exigencias sociales y política criminal 41
3. El derecho penal simbólico y los efectos de la pena 59

II. EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL

1. Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los ele-
mentos del delito y el artículo 60 del Código penal español 95
2. La atenuante de obrar por motivos morales, altruistas o patrióticos de
notoria importancia 163
3. Los delitos calificados por el resultado y el artículo 3" del proyecto de
Código penal español de 1980 223
4. Los delitos calificados por un resultado más grave culposo y el principio
de culpabilidad 289
5. Lascircunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal
en el proyecto de Código penal de 1992 327
6. La categoría de la antijuncidad en derecho penal 351
7. Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo
Código penal 447

JOSÉ LUIS DIEZ R1POLLÉS III. DISPONIBILIDAD DE LA V I D A Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

1. La huelga de hambre en el ámbito penitenciario 485
2. Eutanasia y derecho 551

© T1RANT LO BLANCH IV. DELITOS SEXUALES

EDITA: TIRANT LO BLANCH 1. Las últimas reformas en el derecho penal sexual 593
C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia 2. Trata de seres humanos y explotación sexual de menores. Exigencias de
TELFS.:%/36100 48-50 la Unión y legislación española 653
FAX: 96/369 41 51
Email:tlb@v le.se rvicom.es V. TRÁFICO DE DROGAS Y B L A N Q U E O DE CAPITALES
http://www.tirant.com 1. La política sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacio-
Librería virtual: http://www.tirant.es nales. Evolución reciente 669
DEPOSITO LEGAL: V - 2591 - 2003
2. Principios inspiradores de una nueva política sobre drogas 743
I.S.B.N.: 84 - 8442 - 857 - 5
IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. - PMc 3. Tendencias político-criminales en materia de drogas 769
8 ÍNDICE

4- El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas. La recepción

de la legislación internacional en el ordenamiento penal español 825

VI. DIVULGACIÓN ACADÉMICA PRESENTACIÓN

1. Recensión a «Delito y punibilidad» de E. Bacigalupo 877
2. La reforma penal española de 1983 895
3. Recensión a «Rechtfertigung und Entschuldigung im deutschen und Hacía algún tiempo que deseaba reunir en un volumen los estudios
spanischen Recht» de W. Perron 901 más relevantes que sobre Política criminal y Derecho penal he ido
publicando en diversas revistas en los últimos veinticinco años. Ha sido
sólo la generosidad de la editorial Tirant lo blanch, y de modo especial
la de su director, Salvador Vives, la que ha hecho posible la satisfacción
de esa aspiración. Sean, pues, las primeras palabras de esta Presentación
de agradecimiento hacia tal editorial y su director. Agradecimiento que
se acrecienta si se piensa que, en plena era de la edición informática,
resulta cada vez más trabajoso animarse a reeditar textos que no están en
soporte electrónico, lo que es el caso de una parte significativa de los
recogidos en este volumen, y que exigen a editor e impresor la recupe-
ración de tareas que cada vez tienen más olvidadas.
A la hora de seleccionar los textos he prescindido de todos aquellos
artículos cuyo contenido se ha integrado en las diversas monografías que
he ido publicando estos años, o que constituyen parte del contenido de
los «Comentarios al Código penal. Parte especial» o de otras obras
sistemáticas colectivas en las que he participado —«La reforma del delito
de aborto», «Delitos contra bienes jurídicos fundamentales», «Manual de
Derecho penal guatemalteco. Parte general», entre otras—. Tampoco se
han incluido los trabajos de divulgación, que en un número ya bastante
elevado han ido viendo la luz en diversos medios periodísticos, ya que
espero en algún momento publicarlos por separado. Y desde un principio
decidimos dejar fuera prólogos a libros u otras publicaciones de menor
entidad.
Los materiales se han agrupado en torno a temas muy generales, y
dentro de cada uno de ellos se ha respetado el orden cronológico de
publicación de los estudios correspondientes. Cierto número de estudios,
como no podía ser menos, van referidos al viejo Código penal o a los
proyectos de código que se sucedieron desde 1980 hasta 1995, pero no
creo que ello vaya a constituir una dificultad significativa para el lector
interesado en los temas penales.
10 PRESENTACIÓN

Quiero pensar, no sé si presuntuosamente, que la mayor parte de los

estudios que siguen responden a una misma actitud de fondo ante los
problemas políticocriminales y penales, deudora sin duda de la formación
recibida de destacados penalistas españoles y extranjeros, y, en todo caso,
confío en que su recopilación en un único volumen sea de alguna
utilidad para aquellos interesados en la reflexión jurtdicopenal.

I. FUNDAMENTOS
 1 • La contextualizcu:ión del bien jurídico
protegido*

I. EL ORDEN SOCIAL

Tras las modernas aportaciones de Rawls y Habermas se ha producido

una profunda revitalización de la idea contractualista como criterio
legitimador del orden social. Con ellos, sin embargo, este tradicional y
fecundo criterio fundamentador de las sociedades modernas ha termina-
do asumiendo en un grado hasta ahora desconocido el carácter contin-
gente de sus contenidos, alejándose en alguna medida de los plantea-
mientos kantianos que a partir de cierto momento consolidaron la teoría
clásica del contrato social.
Aunque desde un análisis sociológico pudiera parecer sorprendente
ese afán relativizador de los contenidos del contrato social en una época
de profunda integración de culturas diversas en sociedades cada vez más
homogéneas, el énfasis colocado en la pluralidad de alternativas morales
y políticas pretendidamente existente en nuestras sociedades, o en su
escasa toma en consideración, ha permitido situar en primer plano el
análisis del procedimiento a través del cual se puede llegar a obtener un
legítimo consenso sobre las cuestiones políticas y sociales centrales1.

Este estudio fue publicado en la revista Jueces para la democracia. N° 30. 1997.
Asimismo se publicó en el volumen «Teorías actuales en el derecho penal. 75°
aniversario del Código penal». Adhoc. 1998. Buenos Aires (Argentina), en la
revista Ciencias penales. N 9 15. San José (Costa Rica). 1998, y en la revista
Nuevo foro penal. N° 60. Medellín (Colombia). 1999. A veces se denominó «La
contextualización del bien jurídico protegido en un derecho penal garantista» y
otras «El bien jurídico protegido en un derecho penal garantista». He preferido
finalmente unificar el título como se muestra en epígrafe.
Cfr. VALLESP1N OÑA. «Nuevas teorías del contrato social: Rawls, Norick,
Buchanan». Alianza universidad. 1985. Págs. 15-29, 33-39, 50-134; DEL MISMO.

I
 14 LA CONTEXTUALIZACIÓN DEL BIEN JURÍPICX) PROTEGHX-) POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL

Ahora bien, los avances registrados en la identificación y superación La profunda imbricación entre Poder y Derecho a que da lugar ese
de las barreras comunicacionales que obstaculizan la obtención de ese acertado condicionamiento, constitucionalmente prescrito, del ejercicio
consenso básico2, han sentado simultáneamente las bases para una exten- de los poderes públicos a la consecución de determinados objetivos,
sión del consenso social a ámbitos sociales hasta hace poco sustraídos en origina un notable enriquecimiento de los contenidos del contrato so-
buena parte a la discusión pública interciudadana y que, sin constituir el cial, ya no limitado sustancialmente a describir el procedimiento acordado
núcleo primario del orden político, se ocupan de aspectos fundamentales que va a legitimar el ejercicio de la fuerza, sino interesado en asegurar
de la convivencia social. Este sería el caso de la Política criminal. que ésta persiga determinados fines, que sin duda trascienden holgada-
mente al mero mantenimiento del orden o la paz públicos.
De este modo se logra introducir dentro del sistema político-jurídico
unas pautas valorativas, cuyo rango normativo les otorga una capacidad
II. EL ORDEN SOCIAL CONSTITUCIONAL limitadora o promotora de actuaciones de los poderes públicos de tal
naturaleza que les convierte en referencias imprescindibles de toda críti-
En cualquier caso, no debe olvidarse que en una sociedad que se ha ca a la vigente realidad social y de todo afán de modificación social4.
dotado democráticamente de una Constitución es esa norma legal la que
recoge el contenido básico del acuerdo social, condicionado histórica- En conclusión, si las nuevas elaboraciones filosóficas contractualistas
mente y desde luego susceptible de modificación, al que se ha llegado de están posibilitando, aun quizás sin pretenderlo, una extensión de la
cara al ejercicio del poder. discusión y los acuerdos sociales a ámbitos hasta ahora no siempre
insertos suficientemente en el contrato social, las nuevas constituciones
En las más recientes constituciones se tiende a especificar no sólo, están forzando órdenes de convivencia social en los que el monopolio de
como venía siendo habitual, los procedimientos formales de ejercicio del
la fuerza está más condicionado que nunca a la persecución de unos
poder, esto es, la estructura política del correspondiente Estado, sino
objetivos cuya legitimidad deriva en último término del consenso social
igualmente los objetivos que deben perseguirse con ella. Esto ha dotado
que los soporta.
a las citadas normas fundamentales de un pequeño grupo de principios o
valores superiores que deben inspirar en todo momento la actuación de
los poderes públicos; por lo demás, ellos suelen ir referidos a un extenso
catálogo de derechos fundamentales, libertades públicas o garantías indi-
viduales, que supera con creces la tradicionalmente breve enumeración III. EL CONTROL SOCIAL COMO FACTOR CONFIGU-
existente en constituciones precedentes'. RADOR DEL ORDEN SOCIAL

Pero un orden social, cualquiera que éste sea, no se logra a través de

un simple acuerdo sobre sus contenidos. Exige una profunda involucración
«Diálogo entre gigantes. Rawls y Habermas». En «Claves de razón práctica». N 8 de muy diferentes instituciones sociales, sean de naturaleza primaria
55. 1995, passim. como la familia, la escuela, la comunidad local..., sean de naturaleza
Véase sintéticamente HABERMAS. «Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie secundaria como la opinión pública, los tribunales, la policía.... Todas
der komunikativen Kompetenz». En «Theorie der Gesellschaft oder ellas aportan su colaboración para asegurar que los comportamientos de
Sozialtechnologie». Suhrkamp. 1974. Págs, 101-140; DIEZ R1POLLÉS. «Los ele-
mentos subjetivos del delito». Tirant. 1990. Págs. 198-204.
Ese es el caso de la Constitución española de 1978, especialmente en el art. 1.1
y en el Título I, y de la Constitución argentina de 1994, especialmente en su
4
Primera pane a partir del art. 14 y en diversos lugares del art. 75. Véase PECES BARBA. «Los valores superiores». Tecnos. 1986. Págs. 11 y ss.
16 LA CONTEXTUALIZACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 17

los ciudadanos sean socialmente correctos, esto es, respetuosos con los tos de un modo sustancialmente coincidente al de los otros subsistemas
contenidos del orden social acordados. de control social.
Un análisis coherente del funcionamiento de tales instituciones se En segundo lugar su reducido campo de actuación, derivado de su
logra a través de su inserción en el sistema de control social, irrenuncia- consideración, por motivos que ahora no vienen al caso, como último
ble en toda sociedad: Este tiene la misión de garantizar el orden social, recurso del que dispone el control social, que limita su intervención a los
sea socializando a los ciudadanos por medio del fomento de la comportamientos que cuestionan los presupuestos inequívocamente im-
interiorización en ellos de los comportamientos sociales adecuados, sea prescindibles para el mantenimiento del orden social y siempre que la
estableciendo las expectativas de conducta tanto de los ciudadanos como ausencia de una enérgica reacción frente a ellos vaya a dar lugar a una
de los órganos encargados de incidir sobre la conducta desviada. Elemen- intensa o rápida desorganización social.
tos fundamentales del sistema de control social en su conjunto, al igual Por último su alto grado de formalizacion, notablemente superior al de
que de los diferentes subsistemas en que aquel se descompone según el los otros subsistemas, que refleja su estrecha vinculación a postulados
ámbito social en el que se actúe, son tres: La norma, la sanción y el propios del liberalismo político, y que en este caso se pueden resumir en
procedimiento de verificación de la infracción de la norma, de determi- el temor de que la intervención del Estado sobre los derechos de los
nación de la sanción a imponer y de cumplimiento de ésta5. ciudadanos termine siendo arbitraria, algo que se presenta al alcance de
El Derecho penal viene a ser un subsistema más dentro del sistema de la mano de los poderes públicos dados los conflictos especialmente graves
control social que, como todos los restantes, persigue sus mismos fines de a resolver y la consecuente trascendencia de las sanciones a imponer en
aseguramiento del orden social y se sirve de idénticos instrumentos este ámbito del control social6.
fundamentales, esto es, normas, sanciones y proceso. Ahora nos interesa,
sin embargo, destacar una serie de aspectos del subsistema penal de
control social: IV. MODELOS DE INTERVENCIÓN PENAL EN EL MARCO
Ante todo, la virtualidad limitada de sus objetivos, de tal forma que DEL CONTROL SOCIAL
desligado el Derecho penal de los otros subsistemas de control social
La caracterización acabada de realizar de los rasgos más sobresalientes
carece de eficacia para asegurar la vigencia de sus normas. Esta consta-
del Derecho penal en sus correspondientes tareas de control social guar-
tación, válida para todos los subsistemas y que pone de manifiesto su
necesaria interacción recíproca, impide que el Derecho penal se atribuya
tareas irrealistas como agente de transformación social y le fuerza a
marcarse ámbitos de protección, prever sanciones y regular procedimien- Sobre los rasgos del Derecho penal como subsistema de control social, véanse
HASSEMER. Op. cit. Págs 295-297; HASSEMER-MUÑOZ CONDE. «Introduc-
ción a la Criminología y al Derecho penal.. Tirant. 1989. Págs. 116-117; MUÑOZ
CONDE. «Derecho penal y control social». Fundac. univ. de Jerez. 1985. Págs. 36-
Véanse, dentro de la abundante bibliografía sobre el control social, PITTS- 41.
ETZIONI. Voz «Control social» en «Enciclopedia internacional de las ciencias En cualquier caso, todo análisis teórico sobre el control social en la sociedad moderna,
sociales». Aguilar. Págs. 160-171; CLARK-G1BBS. «Sozíale Kontrolle: Eine así como sobre el papel de las instituciones penales al respecto, no puede prescindir
Neuformulierung». En «Seminar: Abweichendes Verhalten.I. Die selektiven del enfoque fuertemente crítico aportado por Foucault. Cfr. en ese sentido
Normen der Gesellschaft». Hrg. Lüderssen-Sack. Suhrkamp. 1974. Págs. 153-171; FOUCAULT. «Vigilar y castigar». Siglo XXI. 1978. Págs. 11 y ss; DEL MISMO. -La
HASSEMER. «Einführung in die Gmndlagen des Strafrechts». C.H.Beck. 1981. verdad y las formas jurídicas». Gedisa. 1983. Págs. 91-%, 117-137; sintéticamente,
Págs. 293-294 (Hay traducción española de Muñoz Conde-Arroyo Zapatero en SAUQUILLO. «El discurso crítico de la modernidad: M. Foucault». En «Historia de
Bosch casa editorial). la teoría política. 6». Vallespín ed. Alianza editorial. 1995. Págs. 259-305.
18 LA cr»NTEXTUALIZAClÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 19

da estrecha relación con uno de los modelos de intervención penal tes de legitimación que del deseo de no agotar las potencialidades de
defendidos en las últimas décadas, el que propugna un Derecho penal cada una de ellas8.
garantista. Sin embargo, antes de seguir adelante, debemos pronunciar-
En efecto, estamos ante un Derecho penal autolimitado en virtud de
nos sobre los otros dos modelos de intervención penal objeto de discu-
tres ideas fundamentales: Su humanización, basada en la tajante consi-
sión en tiempos recientes7.
deración de la pena como un mal, y que consecuentemente obliga a
Las tesis abolicionistas considerar el delito como un conflicto entre restablecer la seguridad jurídica respecto a ella, a valorar el tratamiento
intereses contrapuestos de las partes que el Derecho penal actual no es como un derecho disponible del delincuente, y a perfeccionar el sistema
capaz de evitar, ni de atender a las necesidades de la víctima o del de penas. Su configuración como un Derecho penal mínimo, que aspira
delincuente. Sin embargo, ellas no se postulan para la resolución de los a frenar las pretensiones ampliatorias de los mecanismos preventivo-
conflictos ligados a la criminalidad grave, ni suponen abandonar el generales, por la vía de identificar el límite superior, que no debe ser
ámbito del control social, trasladando simplemente la problemática a superado, de su contribución al control social. Y su desconexión de las
otro subsistema de éste en el que se pierden las importantes ventajas del exigencias morales, que lleva a que sus contenidos se provean en función
control social formalizado propio del Derecho penal, singularmente el de las necesidades sociales históricamente condicionadas de manteni-
distanciamiento entre autor y víctima, evitador de la venganza privada, miento del orden social y de las vigentes concepciones sociales sobre los
y la igualdad de armas entre las partes, neutralizadora de sus diferencias bienes a proteger y el sistema de responsabilidad a respetar.
sociales y económicas.
La ideología del tratamiento, con su absolutización de la resocialización
del delincuente en detrimento, si es preciso, de la seguridad jurídica, ha
tropezado ante todo con su ineficacia, por la insuficiencia de las técnicas V. LOS PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DE LA INTER-
disponibles, pero también con su injustificada focalización en la desvia- VENCIÓN PENAL GARANTISTA. LOS PRINCIPIOS
ción individual desconsiderando los aspectos sociales, y no en último ESTRUCTURALES DE PROTECCIÓN
término con la injerencia injustificable en la personalidad del individuo
que conlleva. En el marco conceptual sentado en las páginas precedentes podemos
identificar tres grandes bloques de principios en torno a los cuales se ha
Por el contrario el auge actual del Derecho penal garantista quizás sea
de estructurar la intervención penal garantista, y que pueden denominar-
explicable, no tanto por tratarse de un modelo de intervención penal que
se, respectivamente, los principios de la protección, de la responsabili-
asume planteamientos eclécticos sobre la legitimación del Derecho penal,
dad, y de la sanción:
con el efecto aunador de voluntades que tales posturas suelen suscitar,
cuanto porque se muestra escépúco respecto a las posibilidades del Dere-
cho penal como instrumento de control social. Esta actitud es la que
permite entender la autolimitación tan característica del garantismo,
expresiva menos de las interrelaciones recíprocas entre las diversas fuen-
Resulta al respecto muy sugestiva, aunque a mi juicio exagerada, la tesis de
ZAFFARON1, expuesta en «Abolicionismo y garantías». Jueces para la democra-
cia. N° 24.1995. Págs. 23 y ss., por la que se produciría un acercamiento entre el
abolicionismo y el Derecho penal garantista en cuanto que éste renunciaría en
lodo momento a legitimar la intervención penal, contentándose con reducirla o
Véasc una intensante exposición de los tres modelos en SILVA SÁNCHEZ. «Aproxi- interrumpirla a través de sus límites garantistas. Con ello en la práctica trabajaría
mación al Derecho penal contemporáneo». Bosch editor. 1992. Págs. 18-41- en la misma línea del abolicionismo pero desde el interior del sistema.
 20 LA CONTEXTUALIZAC1ÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 21

El primero de ellos atiende a las pautas que deben regir la delimita- una vez que han fracasado o no están disponibles otras medidas de
ción de los contenidos a proteger por el Derecho penal. El segundo se política social, el control social no jurídico, u otros subsistemas de
ocupa de los requisitos que deben concurrir en un determinado compor- control social jurídicos.
tamiento para que se pueda exigir responsabilidad criminal por él. El Sin embargo el principio de intervención mínima precisa de una
tercero atiende a los fundamentos en virtud de los cuales se puede renovación y profundización conceptuales, en la medida en que no cabe
reaccionar con sanciones frente a una conducta responsable criminal- ignorar que padece en la actualidad un implícito cuestionamiento. Este
mente. deriva, por un lado, de la potenciación que están experimentando los
Sin perjuicio de las profundas interrelaciones que se producen entre efectos simbólicos del derecho penal y, por otro, de la perplejidad que
estos tres grandes bloques, el objeto de nuestro trabajo nos encamina al suscita la creencia de que cuando los demás subsistemas de control social
análisis del primero de ellos. Dentro de él muestran inequívocamente su no funcionan, o lo hacen insuficientemente, es precisamente cuando
relevancia los siguientes principios: funciona el subsistema penal de control.
El principio de lesividad, que ha marcado históricamente el paso de una En directa relación con el subprincipio de subsidiariedad debe atenderse
antijuricidad meramente formal a otra material, y que se suele plasmar en a la relación entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador,
la idea de la dañosidad social. Plantea dos exigencias fundamentales a la dos subsistemas de control social que no cesan de aumentar sus semejan-
hora de incriminar una conducta: Debe tratarse de un comportamiento zas. Por el momento, los intentos de encontrar una distinción cualitativa
que afecte a las necesidades del sistema social en su conjunto, superando entre los intereses sociales a defender por una u otra rama del ordena-
por tanto el mero conflicto entre autor y víctima; y sus consecuencias miento jurídico han fracasado10, lo que se hace especialmente evidente
deben poder ser constatadas en la realidad social, lo que implica la tras la inclusión en los códigos penales más recientes de bienes jurídicos
accesibilidad a su valoración por las ciencias empírico-sociales. Será a directamente conectados a las necesidades organizativas de la sociedad
través de este principio como se logrará una adecuada distinción entre del bienestar". A su vez, la diferenciación cualitativa entre las sanciones
Derecho penal y moral9, y en él encontrarán un importante campo de ha quedado prácticamente limitada a la imposibilidad de la administra-
aplicación las aportaciones de las ciencias sociales. ción pública de imponer sanciones privativas de libertad12, lo que no le
impide hacer uso de sanciones pecuniarias que hace tiempo que han
El principio de intervención mínima, basado en último término en el
superado en carga aflictiva a las procedentes del orden jurisdiccional
reconocimiento de un cierto déficit de legitimación del Derecho penal,
penal. Por si fuera poco, en las últimas décadas hemos podido percibir la
que llegaría de la mano de la recíproca interacción entre la gravedad de
relación en extremo dinámica existente entre ambos órdenes normati-
las sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a través de este
vos: Si en los años 60 y 70 se produjo un poderoso movimiento
subsistema de control social y la limitada eficacia social a él atribuida. En
su virtud surgen dos subprincipios, el del carácter fragmentario del De-
recho penal, que constriñe éste a la salvaguarda de los ataques más
intolerables a los presupuestos inequívocamente imprescindibles para el 0
Véase una análisis detenido sobre los diferentes intentos en CEREZO MIR.
mantenimiento del orden social, y el de subsidiariedad, que entiende el «Curso de Derecho penal español. Parte general. 1». 5 o edic. Tecnos. 1996. Págs.
Derecho penal como último recurso frente a la desorganización social, 43-53.
1
Piénsese, dentro del nuevo código penal español, entre otros, en los delitos contra
la Hacienda pública, contra la Segundad social, contra la ordenación del territorio,
o en las nuevas figuras de los delitos contra la Administración pública.
2
9
Véase al respecto DIEZ RIPOLLÉS. «El Derecho penal ante el sexo». Bosch casa El art. 25.3 de la Constitución española prohibe a la administración civil imponer
editorial. 1981. Págs. 34-36, 77-83. sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad.
22 LA CONTEXTUALIZACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGHX,> POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 23

despenal izador en Europa occidental, que en parte conllevó el enrique- socialmente poco deseados. La utilización del Derecho penal para tales
cimiento del Derecho administrativo sancionador, en los años 80 se está fines conduce a soluciones autoritarias.
produciendo un fenómeno inverso de desadministrativización, que tras- Un tercer principio, el de neutralización de la víctima, no debe quedar
lada al Derecho penal contenidos antes en él no incluidos. sepultado bajo las modernas demandas de introducción de medidas de
Las actitudes resignadas a ver sólo entre ambos órdenes normativos reparación de la víctima por el delincuente. La sustracción del conflicto
una distinción meramente cuantitativa suponen sin duda un nuevo a la víctima por parte del Estado, y el consiguiente surgimiento de la
frente de debilitamiento de la vigencia del principio de intervención acción penal pública como reflejo de que todo delito constituye una
mínima en Derecho penal. La indudablemente acertada exigencia de que agresión al conjunto de la sociedad, es un elemento fundamental de todo
un Derecho administrativo sancionador tan cercano al Derecho penal Derecho penal garantista:
debe asumir en buena medida los principios garantistas penales" no debe La atribución a la víctima de posibilidades por lo general bastante limi-
eximirnos de la tarea de lograr diferencias sustanciales entre ambas ramas tadas de actuación en el marco del proceso penal, a diferencia de las que
del Derecho: En caso contrario no será la menor de las consecuencias dispone en el ámbito del proceso civil, se fundamenta en la necesidad de
negativas el nuevo avance en la difuminación de la división de poderes. mantener la deslegitimación de la venganza privada, aun en sus formas
Por lo demás, todo modelo de intervención penal que se ajuste a los enmascaradas, de evitar la socialización de los intereses de la víctima, en
principios de lesividad e intervención mínima debe respetar los límites tomo a cuyas posibilidades de reacción se agruparían diversos grupos sociales
que son inherentes a la Política crimmal, sin pretender desarrollar tareas que fomentadores por diversas razones de actuaciones desproporcionadas contra
sólo competen a una Política social en toda su extensión1*: Mientras ésta el delincuente, de evitar una legislación simbólica, tranquilizadora de las
puede asumir legítimamente labores de transformación social, que tende- víctimas pero carente de efectividad, y en último término de posibilitar un
rán a aproximar la estructura y realidad sociales a aquellos fines superio- Derecho penal que, por estar centrado en una eficaz protección de la
res, eventualmente constitucionalizados, que inspiran el consenso social sociedad, debe seguir girando en tomo al delincuente real o potencial, al ser
alcanzado, la Política criminal debe limitarse a contribuir al control éste el punto de referencia de la prevención15.
social, que no es más que un aspecto a desarrollar por la Política social)
En este sentido, carece de legitimación para ir más allá deTcontrol de la
desviación. Resultan preocupantes al respecto los intentos de servirse de
la intervención penal para modificar comportamientos socialmente inte- VI. LA NECESIDAD DE U N A TEORÍA SOBRE LA LE-
grados, pero sentidos en cierto momento por los poderes públicos como GISLACIÓN PENAL

Identificadas las pautas valorativas más generales que han de delimitar

los contenidos a proteger por el Derecho penal, conviene que nos deten-

Lo que en España se ha plasmado, tanto en la constitucionalización del principio

de legalidad formal y material, y del principio de irretroactividad de las disposicio-
nes sancionadoras desfavorables (Arts. 25.1 y 9.3 CE) para el Derecho administra- Véase una defensa nítida de este principio en HASSEMER. «Einführung...». Op-
tivo sancionador, como en el desarrollo de tales principios y adición de otros ea. Págs. 64-71. Resulta al respecto especialmente preocupante alguna iniciativa
nuevos también procedentes del garantismo penal a través de la ley 30/92 de legislativa española, en proceso de elaboración, que parece querer vincular en
Régimen jurídico de las Administraciones públicas y de Procedimiento administra- medida variable la adopción judicial de sustanciales decisiones sobre ejecución de
tivo común. Véase un análisis de ello en CEREZO M1R. Op. cit. Págs. 53-55. la pena por el delincuente, entre las que no se descartan la concesión de la
Sobre las relaciones entre Política social y Política criminal, véase ZIPF. «Intro- suspensión de la ejecución de la pena o la obtención de la libertad condicional,
ducción a la Política criminal». Edersa. 1979. Págs. 158-168. a la opinión de la víctima.
 24 LA CONTEXTUALIZACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 25

gamos en el modo como habitualmente se produce en nuestra sociedades ciones, se agrupan sucesos hasta entonces no claramente conectados —
una modificación legal jurídico-penal, antes de seguir avanzando en lo que en ocasiones creará la sensación de estar ante determinadas «olas»
sucesivas concreciones valorativas. de criminaldad—, se multiplican los análisis de urgencia... y, en resumi-
El proceso de surgimiento de una ley penal está lejos de limitarse al das cuentas, se sustantiviza y delimita lo que hasta entonces no era
procedimiento constitucionalmente previsto para su tramitación a partir objeto más que de una vaga, aunque a veces intensa, preocupación
de la iniciativa del ejecutivo o del legislativo16. Antes de ello se ha social.
producido un complejo fenómeno sociológico que podría dividirse en cinco En una (cuarta fase comienzan a adquirir el protagonismo los grupos
fases17: sociales de presión, los cuales a veces han podido estar ya activos en la
En la[pnmera)de ellas se comienza a apreciar en la sociedad un cierto inicial puesta de relevancia del real o pretendido desajuste social, que
desajuste entre una determinada realidad socioeconómica y la situación pretenden canalizar la preocupación y discusión públicas hacia sus pro-
jurídica encargada de atender a ella, que parece expresar la producción pios intereses, sean o no legítimos. Se puede tratar de grupos que defien-
de un determinado cambio social; con independencia de la debida com- den intereses muy diversos sobre la materia, sean socioeconómicos,
probación de si ese cambio es real o aparente, surgen opiniones que morales, ideológicos... sean meramente profesionales o corporativos. El
defienden la adaptación del sistema jurídico, y en concreto del penal, a caso es que comienzan a realizar acopio de información, con las corres-
las nuevas condiciones. pondientes actividades de investigación y organización de los resultados
obtenidos, y a formular propuestas sobre los objetivos que se deberían
En una l^sggúnda) etapa se generaliza en la sociedad un estado de conseguir con la reforma legal, las cuales ya están revestidas, al menos
preoaopación por esa falta de adecuación entre tal realidad socioeconómica formalmente, de la pertinente legitimación científico-social. Del proble-
y la jurídjca. Se trata en todo caso por el momento de actitudes difusas ma, por tanto, se han apropiado uno o varios grupos de presión, quienes,
de malestar o de generación de sentimientos individuales poco precisados sin poderse desviar palmariamente de la naturaleza de las preocupaciones
de inseguridad. Por lo general se apoyan en la aparición de ciertos casos sociales originarias, tienen un amplio margen para reconducirlo en una
especialmente llamativos, con frecuencia destacados por los medios de dirección determinada.
comunicación.
Sólo cuando el problema ha adquirido la respetabilidad otorgada por
Es en la^Crcera)fase en la que se produce_un sesgo determinante, en los grupos anteriores18 tiene aquél expedito el camino para entrar en la
cuanto que los medias de comunicación entran decididamente en acción fase que permitirá su formulación del modo adecuado para el debate
actualizando y consolidando las actitudes precedentes de la población. parlamentario de una modificación legal. Es la hora de la burocracia
Una vez captado el/ interés social del problema, interés que en ocasiones ministerial, que redactará el correspondiente proyecto de ley, o de la
han podido fomentar ellos mismos en la fase anterior, proceden a darle burocracia partidista, que hará lo propio con la pertinente proposición de
la visibilidad y autonomía precisas para que se convierta en un auténtico
problema social necesitado de solución. Para ello se reiteran las informa-

Un ejemplo claro de que tal respetabilidad puede no alcanzarse a pesar de que

determinadas demandas estén avaladas por listas millonarias de firmas lo constitu-
16
Véanse por ejemplo los arts. 87 a 89 de la Constitución española o los arts. 77 a ye en España el rechazo por las instancias oficiales a introducir las draconianas
84 de la Constitución argentina. medidas legislativas contra los delincuentes sexuales solicitadas con motivo de las
17
Véanse SCHNEIDER. «Kriminologie». Walter de Gruyter. 1987. Págs. 792-799; reacciones emocionales suscitadas entre la población por el crimen de Alcacer
KILLIAS. «Precis de criminologie». Editions Staempfli. 1991. Págs. 368, 384-387, (asesinato de tres adolescentes previamente raptadas y sometidas a todo tipo de
415-422. agresiones y vejaciones sexuales).
26 LA CXWTEXTUAL1ZACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 27

ley. Esta (quinta fasej previa a la discusión parlamentaria, se caracteriza En ningún caso se pretende con ello cuestionar o reducir las compe-
por un notable oscurantismo y falta de control, sin que existan mecanis- tencias del órgano constitucional en quien reside la soberanía popular.
mos capaces de garantizar una adecuada cualificación político-jurídica o Se quiere simplemente asegurar que éste, a la hora de tomar la decisión
técnico-jurídica de los elaboradores de los proyectos o proposiciones de que sólo a él compete, disponga de los materiales cognoscitivos y
jey; los informes externos en ocasiones legalmente previstos19 no suelen valorativos imprescindibles. Y para ello parece procedente establecer un
tener carácter vinculante, con frecuencia deben limitarse a cuestiones control formalizado de los procesos que pueden desembocar en decisiones
técnicas, teniendo vedados pronunciamientos de política jurídica — legislativas penales, cabiendo incluso pensar en el desarrollo de un siste-
cuestiones de «oportunidad o conveniencia» en la jerga administrativa— ma categorial que deba irse progresivamente superando antes de llegar al
y, al formularse en una fase demasiado avanzada del procedimiento de momento en que se pueda tomar una decisión legislativa, cualquiera que
elaboración de los textos, sus observaciones de calado tropiezan con ésta sea21.
serias resistencias para su admisión.
Al fin y al cabo ese fenómeno ya se ha producido, como todos
Ante esta realidad, no debe de extrañar que cada vez sean más sabemos, en el ámbito de la aplicación del Derecho penal: El alto valor
numerosas las voces que aboguen por el desarrollo de una teoría de la atribuido con razón a la idea de la independencia judicial no ha impe-
legislación, cuyas exigencias repercutan de modo inmediato en la fase de dido que el juez penal en la actualidad sienta que deba respetar estricta-
la elaboración legal en la que intervienen las burocracias así como en las mente el procedimiento de exigencia de responsabilidad derivado del
ulteriores etapas de discusión parlamentaria. Se trata de construir el concepto analítico del delito. Y seríamos bastante hipócritas si añadiéra-
marco conceptual adecuado para posteriormente establecer un determi- mos que la aceptación judicial de tal estructura conceptual deriva sin
nado procedimiento de elaboración de las leyes penales que, yendo .más más de la obligada vinculación a la ley de todo juez penal: Los conteni-
allá del respeto a las formalidades competenciales y secuenciales previstas dos del concepto analítico del delito, elaborados, con sus diferentes
en las diversas Constituciones, introdujera una serie de requisitos categorías o subeategorías, en el último siglo y medio, han nacido en
procedimentales directamente encaminados a garantizar la consideración buena medida al margen de la ley, fruto de una reflexión doctrinal y
de ciertos aspectos materiales. Entre ellos, y apresuradamente, cabe jurisprudencial deseosa de alcanzar unas cotas socialmente aceptables, no
mencionar: Información empírico-social sobre la realidad sobre la que se sólo de seguridad jurídica, sino de acomodación a los conceptos sociales
vjiaojaerar* la/configyración dejas necesidades sociales/que se pretenden en cada momento vigentes de exigencia de responsabilidad social por los
qatisfacer^y las; consecuencias socialeT^rgyisibles de la intervención, actos de cada uno. La ley penal ha servido en muchos casos sólo como
análisis fiables deTestado de la opinión pública y de la actitud de los pretexto, y en otros se ha limitado a incorporar con posterioridad con-
grupos de presión o representativos de intereses, manifestaciones de
afectados, cálculos de costes económicos de la reforma legal, pronósticos
sobre las dificultades de su puesta en práctica,... etc20.
ser cumplimentados antes de alcanzar las fases más avanzadas que habían de
conducir a la aprobación de disposiciones de carácter general.
:i
Ello es tanto más necesario cuanto que las presiones a favor de la consolidación
Es el caso en España del Consejo de Estado o del Consejo general del Poder de un Derecho penal meramente simbólico son cada vez mayores, y en la medida
judicial. en que la influencia del ejecutivo en la labor del legislativo no deja de crecer en
Es interesante destacar cómo la antigua Ley de Procedimiento administrativo las actuales democracias: Se podría llegar a la sorprendente situación de que los
española en sus arts. 129 a 132, vigentes aún en aquellas comunidades autónomas controles formales que debe de respetar aquél a la hora de dictar disposiciones de
que no hayan legislado en este punto, establecía una serie de trámites previos carácter general en el ámbito reglamentario los pudiera eludir acudiendo al nivel
obligatorios alusivos a algunos de los aspectos acabados de mencionar, que debían legislativo formal.
28 LA CONTEXTUALIZACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 29

ceptos o soluciones que ya se venían aplicando en la praxis judicial El principio m áubio pro libértate corresponde en la creación del
precedente. Y así sigue siendo hoy en día. Derecho, aunque con ciertas salvedades, al principio in dubio pro reo
vigente en el ámbito procesal de aplicación del Derecho, y se encuentra
Sin pretender, ni mucho menos, ir tan lejos, resulta ciertamente
vinculado a una concepción de la sociedad en la que la libertad consti-
incongruente que los instrumentos conceptuales de control decisional
tuye uno de sus valores superiores. Implica la renuncia a penar compor-
hayan quedado confinados al ámbito de la aplicación del Derecho,
tamientos si hay dudas respecto a su lesividad social, al respeto del
mientras que el sector de la creación del Derecho haya eludido cualquier
principio de intervención mínima o de cualesquiera otros principios
formalización de su decisión que supere los meros requisitos competenciales
estnicturales; debe regir desde luego en las decisiones de penalizar, pero
y secuenciales22.
también a la hora de deslegitimar el mantenimiento de decisiones pre-
vias de penalización.
El principio de tolerancia, que supone aceptar un cierto nivel de
VIL ALGUNOS ASPECTOS A DESTACAR DE U N A FU- conflictividad social sin una consecuente reacción de las instancias de
T U R A TEORÍA DE LA LEGISLACIÓN PENAL control jurídico-penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del
comportamiento, sobre la concurrencia del principio de intervención
Quisiera en este apartado ocuparme sumariamente de dos componen-
mínima... etc. Ello se asume a cambio de los beneficios en libertad
tes imprescindibles de toda teoría de una legislación penal, aun siendo
individual obtenidos, los posibles errores en las decisiones penalizadoras
consciente de que dejo fuera de consideración otros tanto o más impor-
que se puedan producir, y la potenciación de una sociedad dinámica
tantes.
abierta a la eventual modificación de ciertas perspectivas valorativas.
Ante todo debe decirse que tal estructura conceptual formalizadora de Naturalmente el alcance de este principio no debe rebasar los límites
los procesos materiales de decisión legislativa debería, desde luego, inte- existentes de cara al mantenimiento de elementos esenciales para la
grar todas aquellas pautas valorativas generales delimitadoras de los convivencia, cuya localización será diversa en función del grado de
contenidos a proteger por el Derecho penal, que hemos ido viendo en los estabilidad e integración alcanzados por la sociedad correspondiente.
apartados precedentes. En este sentido, los principios estructurales de la
El principio de ponderación de daños y ventajas, a través del cual se
protección ya aludidos deberán desempeñar una función determinante.
valoran los efectos dañosos adicionales o complementarios que produce
Pero ahora quiero atender a otra serie de principios, que presuponen a los
anteriores, pero que, a diferencia de éstos, se encuentran íntimamente una decisión de penalizar o despenalizar, que en ocasiones pueden ser de
ligados a la corrección de una concreta decisión legislativa. Me refiero a mayor entidad que los beneficios que la penalización o despenalización
los que llamaré principios coyunturales, de los que voy a hacer una enu- comporta24.
meración probablemente muy incompleta2'. El principio de practicidad procesal, que prohibe intervenir penalmente
sobre conductas que no son accesibles a las condiciones operativas del

La posible alegación de la revisión legislativa a través del Tribunal constitucional,

sin obviamente negarle su importante función, no puede ignorar que se encuentra
limitada por las conclusiones que se puedan deducir de los contenidos de la Cana Págs. 79, 84, 94; DIEZ R1POLLÉS. «El Derecho penal ante ..... Op. cit. Págs. 86-
Magna. Aquí estamos hablando de algo más que de la mera compatibilidad entre el 102, 182-183, 189, 198-201. 254-263.
24
texto constitucional y determinadas decisiones de la legislación ordinaria. En cualquier caso, si tales efectos colaterales son beneficiosos nunca pueden
Véanse referencias a algunos de estos principios en HASSEMER-MUÑOZ CON- erigirse en la razón más importante para la penalización de un comportamiento,
DE. «Introducción...». Op. cit. Págs. 65-77, 169; ZIPF. «Introducción..... Op. cit. pues se atentaría contra el principio de intervención mínima.
 30 LA CONTEXTUAL1ZACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 31

proceso penal, sean las inherentes a sus principios fundamentales, sean El primero es el de los criterios ideales. Dentro de ellos, los criterios
las producidas contingentemente pero con frecuencia y no superables. ideales explícitos intentan fundamentar sus decisiones en un determina-
El principio de abstención de tareas de ingeniería social, por el que no do modelo de sociedad, sin alternativas al menos dentro de una época
deben determinar la decisión legislativa, ni las consecuencias que la histórica, y en el que por consiguiente no proceden cuestionamientos a
despenalización pueda producir sobre el código moral de la sociedad, ni partir de la variación de las opiniones o realidades sociales: Un funda-
los efectos que la penalización pueda originar en la modificación de mento tal se opone desde luego a la relatividad y mutabilidad de los
comportamientos no desviados. Este principio pretende asegurar el re- valores sociales propias de toda sociedad pluralista.
chazo, ya señalado en el marco del principio de intervención mínima, a Más frecuente resulta el enmascaramiento de perspectivas idealistas
la asignación a la Política criminal de funciones de transformación por medio del criterio basado en personificaciones ideales; las decisiones
social. El efecto troquelador de las normas penales, esto es, la capacidad penales se pretenden, así, vincular a las opiniones que al respecto susten-
del Derecho penal para desencadenar importantes efectos psicológico- taría una «persona media», un «ciudadano normal», de nuestra sociedad:
sociales de adhesión e interiorización de los valores que fundamentan sus Los problemas comienzan cuando, por un lado, se constata la vaga
contenidos entre los ciudadanos socialmente integrados25, no ha de hacer generalidad de tales arquetipos, desconsideradora de la variedad de nues-
caer en la tentación de penar o mantener la punición más allá de lo tras sociedades en cuanto se desciende a clases o grupos sociales más
estrictamente necesario para salvaguardar los presupuestos esenciales para singularizados, y por otro y sobre todo, al comprobar que tales arquetipos
la convivencia. Por el contrario, confinado dentro de ese límite tal efecto se elaboran a partir de la asunción de los valores más tradicionales de la
realiza una beneficiosa función de evitación de alteraciones artificiosas sociedad, en concreto de la persona conformista, aquella incapaz de ir a
de los valores mayoritarios. contracorriente de los juicios de valor propuestos por las instancias
En una teoría de la legislación resulta igualmente ineludible pregun- sociales y que no puede tomarse como modelo de ciudadano en una
tarse por cuáles sean los puntos de referencia que otorgan legitimidad al sociedad pluralista que asume su integración por personas autorresponsables
poder legislativo para elaborar los contenidos concretos que debe poseer y críticas.
el Derecho penal. No se trata naturalmente de replantearse la legitimi- Un segundo punto de referencia está constituido por los criterios
dad del Derecho penal en su globalidad, que ya le hemos reconocido expertos. En auge con la vigencia de los enfoques funcionalistas en la
como subsistema de control social de un determinado orden social cons- sociología jurídica, se caracterizan por adoptar un enfoque científico-
titucionalmente establecido, y ajustado consecuentemente a determina- tecnocrático. Sostienen que sus conclusiones derivan sin apenas media-
dos principios estructurales. Ahora nos movemos en un plano inferior, ción de los datos obtenidos de la investigación empírico-social, que se ha
que aspira a descubrir los criterios de legitimación de las concretas decisio- ocupado de analizar la realidad social sobre la que es susceptible de
nes de legislación penal. Y al respecto se suele acudir a cuatro grandes operar el Derecho penal así como de las consecuencias que devendrían
puntos de referencia26. de su intervención Su legitimidad nacería de su apego a las necesidades
objetivas de la sociedad, con un nulo o escaso condicionamiento, a
diferencia de los otros criterios, por un apriorístico cuadro de valores
social. Tales enfoques son criticables, ante todo, por su pretendida neu-
Efectos que son conceptualmente independientes de los conseguidos con la ame-
tralidad valorativa, ya que se apoyan sin duda en un concreto, aunque
naza de la pena sobre los delincuentes potenciales. latente, modelo de sociedad, cuya no explicitación les permite descalifi-
Véase una detenida exposición de la mayor pane de ellos y la correspondiente car a las restantes alternativas, tachadas de irracionales con el argumento
toma de postura en DIEZ RIPOLLÉS. «El Derecho penal ante...». Op. cit. Págs. de que no se cimentan en datos empíricos. Por otra parte, su enfoque
175-201.
tecnocrático contradice los postulados de una sociedad pluralista al sus-
32 LA CONTEXTUAL1ZACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 33

traer en gran medida a los ciudadanos normales la decisión sobre los A mi juicio, sin olvidar la función que desempeñan los dos criterios
contenidos del Derecho penal. Ambas críticas no deben ensombrecer la precedentes, el genuino criterio legitimador es el configurado por las
meritoria actitud de fondo que suyace a estas tesis: El análisis previo de convicciones generales, que podríamos denominar también democrático,
la realidad social constituye un elemento fundamental para sentar las en virtud del cual son las mayorías sociales amplias, históricamente
bases de una discusión racional a la hora de tomar decisiones sobre los condicionadas en sus valoraciones, las que deben determinar toda deci-
contenidos del Derecho penal. Pero no elimina el carácter valorativo en sión de política legislativa criminal. Es el único criterio coherente con
último término de tales decisiones. una sociedad pluralista, basada en ciudadanos autorresponsables y críti-
cos a quienes no se puede privar de la decisión de lo que en cada
En marcado contraste con los criterios anteriores, los que podemos
momento consideran fundamento imprescindible para la convivencia.
denominar criterios constitucionalistas consideran que es en la norma
fundamental, por lo general dotada de un amplio elenco de derechos Naturalmente, en coherencia con los principios estructurales del
fundamentales, garantías individuales y principios rectores de la política Derecho penal, se ha de partir de mayorías muy cualificadas y que,
social y económica, donde ya se han tomado las decisiones de política además, muestren respecto a la cuestión correspondiente un notable
criminal, de modo que el legislador ordinario sólo debe ocuparse de grado de estabilidad. Tales mayorías, por otra parte, han de lograrse por
explicitarlas adecuadamente. Esta absolutización del texto constitucional la línea de mínimos y no de máximos, esto es, ha de penarse lo que
ignora ante todo la complejidad y mutabilidad de las actuales sociedades prácticamente todos creen que debe ser considerado delictivo, y no lo
y la pluralidad de frentes sociales a los que debe atender la política que cada uno de los grupos de presión social creen por su parte que debe
criminal, aun con un escrupuloso respeto del carácter subsidiario del criminalizarse; el empobrecimiento de contenidos del Derecho penal que
Derecho penal. Sin duda resultará ilegítima cualquier decisión legislativa tal modo de proceder conlleva corresponde, coherentemente, al princi-
que se oponga frontalmente a lo dispuesto en la ley básica que estructura pio de intervención mínima.
el consenso social alcanzado, sea en preceptos concretos sea en sus
Por otro lado el criterio propugnado presupone una decidida utiliza-
principios inspiradores, pero la Constitución carece de potencialidad
ción de métodos demoscópicos, como instrumentos de especial relevan-
para ir más allá de una predeterminación negativa de un buen número
cia para dotarle de auténtico contenido, con más motivo si se piensa que
de decisiones de política legislativa criminal. Podríamos decir que ella
se dispone ya de técnicas suficientemente fiables, y que su desacreditación
delimita el campo de juego donde debe dirimirse la contienda sobre los
comportamientos que atentan contra los presupuestos esenciales para la encubre con alguna frecuencia, en lugar de razonables cuestiones
convivencia, pero el reglamento de juego queda en las manos de la metodológicas, un deseo de los legisladores de reservarse para sí la con-
legislación ordinaria. Ese margen de autonomía otorgado a la legislación creción de lo que opinan las mayorías sociales, con los riesgos ya vistos28.
ordinaria fomenta, por lo demás, sociedades dinámicas, abiertas a modi-
ficaciones valorativas de importancia, que pueden en determinado mo-
mento dar lugar a reformas constitucionales, sin que la norma fundamen-
28
tal se convierta en una remora a la paulatina evolución de las concep- La exigencia de mayoría cualificada para aprobar todas las leyes penales, de facto
ciones sociales27. instaurada en el ordenamiento jurídico español a través de la generalización de su
sometimiento a la reserva de ley orgánica, así como el amplio reconocimiento de
tal reserva para la legislación penal por el Tribunal constitucional, constituye una
asunción implícita de que las decisiones legislativas penales deben tener tras sí, por
Véase específicamente sobre este criterio también mis opiniones en DIEZ medio de sus representantes, a la gran mayoría del cuerpo social (vid. con todo
RIPOLLÉS. «Bien jurídico y objeto material del delito de aborto». En «La reforma inmediatamente Infra).
del delito de aborto». Diez Ripollés coordinador. Comentarios a la legislación Por el contrario, no parece concorde con la significación que acabamos de atribuir
penal. Tomo IX. Edersa. 1989. Págs. 18-20. al criterio de las convicciones generales el que el art. 39 p. 3 de la Constitución
 34 LA OONTEXTUALIZACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 35

VIH. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO COMO INSTRU- Se ha cuestionado el concepto de bien jurídico por admitir en su seno
MENTO DE CONCRECIÓN DE LOS CONTENIDOS objetos de protección de naturaleza puramente ideal, de modo que su
PENALMENTE PROTEGIBLES utilidad metodológica sería dudosa en un Derecho penal que procura
cada vez con más ahínco vincular sus decisiones tutelares a daños socia-
El concepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea les efectivos.
de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia
del más estricto positivismo jurídico, se ha configurado en los últimos La crítica precedente no capta, a mi juicio, la complejidad de una
tiempos como un" instrumentoi téqmco-jujídico de primordial importan- adecuada noción de bien jurídico que no ha de perder en ningún mo-
cia enja^djeterniinación^^penarde los.presupuestos e^enciajes_r¿ara la mento su materialidad: Sin duda todo bien jurídico, en cuanto juicio de
convivencia social. Por medio de él se dotaría el Derecho penal de un valor positivo tr>hrt»^nna_«'^(Ki'fín n r*birtón At> \n iaaliaadjodal, posee un
catálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los componente ideal; tal juicio supone integrar esa relacjón Q ftirnaririn pn
principios estructurales de la intervención penal, singularmente al de un lugar preciso dentro de una determinada ordenación valnrariva de las
lesividad, y capaces por otro lado de configurar en su torno preceptos que rgalidajieS-^iíciales'9. Esas situaciones o ^relac iones, de la Realidad social
describan conductas que los lesionen o pongan en peligro. son el substrato, del bien jurídico^ substrajo que, cuando seKaEIa en
términos globales del Bien jurídico de un precepto, sufre un proceso de
En consecuencia se ha llegado a hablar del «dogma» del bien jurídico abstracción o generalización que lo desvincula de sus concretas formas de
protegido, de modo que sería rechazable todo precepto del que no pudie- manifestaciónw; la materialidad ahora no aparece en primer plano por
ra decirse que pena conductas que lesionan o ponen en peligro un bien razones meramente lógicas, y no como antes por realzarse su componente
jurídico. Tal sería el caso de aquellos que aspiraran a garantizar compor- valorativo.
tamientos con una mera trascendencia moral, o de los que castigaran
conductas cuyos efectos negativos en la realidad social no sean fácilmen- Pero las concretas formas de manifestación de ese substrato son materia-
te apreciables o individualizables. les: Eliminada su abstracción, tales situaciones o relaciones sociales se
diferencian en unidades socialmente delimitadas, y tales unidades pue-
Aunque el concepto de bien jurídico surgió en el ámbito de la apli- den ser dañadas de un modo empírico-socialmente constatable, siempre
cación del Derecho, donde desempeña una trascendente función en la que se entienda la dañosidad en un sentido sociológico, no natural,
interpretación ideológica, por más que sometido a los principios de dando lugar por lo general a la privación de la posibilidad de realizar
legalidad y seguridad jurídicas, es fácil concordar en que es la fase de determinados comportamientos sociales.
creación del Derecho la que le ofrece las mejores condiciones para el
desenvolvimiento de todas sus potencialidades. Dentro fundamental- A su vez la producción de tal daño se apoya siempre en la alteración
mente de este último contexto quisiera llamar la atención sobre algunos de una realidad natural, que es la que sirve de soporte a las precedentes
aspectos polémicos relacionados con su empleo. unidades de la realidad social. Tal alteración viene, como mínimo,
representada por la misma realización o ausencia de un comportamiento
externo, pero normalmente supone alteraciones ulteriores de la realidad

argentina excluya explícitamente de las materias que pueden ser objeto de inicia-
29
tiva popular para presentar proyectos de ley las materias penales, ni que el art. 87.3 Así, se valora positivamente el mantenimiento de la vida de las personas, y se
de la Constitución española llegue a resultados en buena parte similares al excluir estima que eso es más importante que la, también deseable, salvaguarda de su
de la iniciativa popular para presentar proposiciones de ley las materias que deban patrimonio.
ser objeto de ley orgánica. K
Se habla de la vida, patrimonio... sin referencias a vidas o patrimonios concretos.
 36 LA CONTEXTUALIZACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 37

natural unidas causalmente al comportamiento externo, y en las que se Sin duda uno de los problemas fundamentales que afronta la teoría del
produce con frecuencia la afección de un objeto material constitutivo del bien jurídico es su empleo en el ámbito de los denominados indistinta-
apoyo físico que posibilita la realización de la conducta protegida". mente bienes jurídicos colectivos, difundidos o universales. La proliferación
Desde la conceptuación precedente resulta interesante señalar que, si de reformas legales que introducen en los códigos penales preceptos
bien la mera protección de contenidos morales contradice el principio de protectores de tales bienes ha dado origen a una intensa polémica sobre
lesividad, no sucedería lo mismo con una eventual decisión legislativa de su procedencia. No es éste lugar donde podamos ocuparnos detenida-
mantener la interiorización en la población de determinadas pautas de mente de todos los aspectos del problema, pero sí cabe realizar algunas
conducta, pautas interiorizadas que constituyen situaciones de la realidad observaciones.
social y que se concretan en conductas ajustadas a esas interiorizaciones La primera de ellas ha de ser para reconocer la legitimidad de su
o en su ausencia, lo que es constatable empíricamente. El problema, sin introducción en los cuerpos legales penales: Su toma en consideración
embargo, reside en que ese bien jurídico no satisface las exigencias del refleja el paso del Estado de derecho liberal, preocupado fundamental-
principio de intervención mínima. mente por asegurar el orden social en un contexto de garantías formales
También al hilo de lo anterior cabe destacar que la tendencia a crear de la convivencia, a un Estado que además es social y por ello aspira a
estructuras típicas de peligro en los preceptos que protegen bienes jurí- lograr esa convivencia pacífica por medio del aseguramiento a todos los
dicos colectivos puede estar condicionada por una indebida confusión ciudadanos de determinados presupuestos materiales.
entre el plano abstracto y el plano concreto del substrato del bien Sin duda su masiva integración en los códigos ha creado disfunciones
jurídico: Para poder hablar de la lesión de un bien jurídico colectivo no importantes, entre las que podrían destacarse la extrema vaguedad de
es preciso la desaparición de esa realidad social como consecuencia de la algunas de sus formulaciones, la tendencia, probablemente derivada del
lesión, del mismo modo que para afirmar una lesión a la vida tampoco déficit anterior, a acomodarse en estructuras típicas de peligro con los
hace falta que desaparezca la vida humana del planeta o de un determi- riesgos para la seguridad jurídica a que ello da lugar, y su fácil abuso por
nado territorio; o lo que es igual, que el bien jurídico tenga una dimen- un legislador que quiere servirse del Derecho penal para labores de
sión colectiva no quiere decir que tal bien no sea susceptible de diferen- transformación social que son a éste ajenas, cuando no para producir
ciación en elementos individualizabas que constituyen concretas formas efectos meramente simbólicos en la sociedad". Pero en neutralizar tales
de manifestación de él}2. defectos consiste el desafío que a la ciencia penal hace la necesaria
introducción de estos objetos de tutela.
Las ocasionales propuestas de limitar la aceptación de tales bienes a
Así, bien jurídico es la vida humana en el grado de valoración positiva que merece sólo aquellos que tengan claras connotaciones individualistas, lejos de
por la sociedad; substrato de ese bien jurídico es la vida humana como realidad implicar un avance en el Derecho penal garantista, suponen reconocer
social preexistente; formas concretas de manifestación de ese susbstrato son los
anticipadamente el fracaso de nuevas elaboraciones conceptuales más
procesos existenciales individuales; objeto material es el organismo biológico.
Asimismo, bien jurídico es la posesión de bienes materiales en la medida en que ajustadas a las actuales necesidades de tutela de las sociedades democrá-
se valora positivamente por la sociedad; substrato será el patrimonio individual
como realidad social preexistente; formas concretas de manifestación de ese substrato
son las capacidades de disposición por sus respectivos poseedores de objetos con
valor económico; objeto material son esos objetos con valor económico. Véase una actitud crítica hacia la proliferación de bienes jurídicos colectivos, entre
Véase ya una formulación muy cercana a la acabada de realizar, en DIEZ R1POLLES. otros, en HASSEMER. «Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídi-
El Derecho penal ante...». Op. cit. Págs. 105-113. cos». Pena y Estado. N" 1. 1991. Págs. 31-36: BARATTA. «Funciones
Sobre los bienes jurídicos colectivos véase inmediatamente lnfra. instrumentales y simbólicas del Derecho penal». Pena y Estado. NB 1. 1991. Págs.
40-49.
38 LA CONTEXTUALIZAC1ÓN DEL BIEN JURÍDICO PRCTTEGIIXI POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 39

ticas, que es lo mismo que decir, de los individuos que las integran. La lo que demostraría que la política criminal toma decisiones de penaliza-
resignada admisión de que vivimos en una sociedad de riesgo, que tiene ción basadas en valoraciones autónomas sobre determinadas conductas,
que asumir construcciones conceptuales tan poco precisas como las que sin importarle que no hayan sido consideradas ilícitas en otros sectores
actualmente ofrecen muchos bienes jurídicos colectivos, parece más bien jurídicos; en todo caso se reconoce la excepcionalidad de tales supues-
el caballo de Troya de los partidarios de sustituir el concepto de bien tos^
jurídico por otros instrumentos técnico-jurídicos más concordes con una A mi juicio es prima facie acertado sostener la opinión minoritaria
visión expansiva del sistema de control penal y menos respetuosos con antedicha, y en consecuencia afirmar la naturaleza secundaria de la
los actuales principios estructurales de intervención penal. Política criminal y, por extensión, del Derecho penal. Al fin y al cabo
Frente a tales alternativas, parece más acertado concluir que la pre- ello resulta en extremo coherente con el principio de intervención
sencia de los bienes jurídicos colectivos confronta al Derecho penal de mínima y, dentro de él, con el principio de subsidiariedad. Sin embargo,
modo perentorio con la necesidad de llevar a cabo esa tarea siempre la precedente afirmación debe ser inmediatamente aclarada a partir de la
pendiente de colaboración entre las ciencias sociales, singularmente en constatación de que la intervención penal realiza dos funciones valorativas
este caso la sociología, y la política criminal, colaboración que debería autónomas de gran trascendencia:
orientarse en el tema que ahora nos ocupa en dos direcciones fundamen- En primer lugar, selecciona con criterios propios las formas de esos
tales: Por un lado, a la búsqueda de una formulación de tales bienes ilícitos respecto a las que procede una decisión de penalización. En ello
jurídicos que compatibilice una adecuada descripción empírica de reali- jugarán un papel decisivo los principios estructurales de la protección,
dades sociales merecedoras de protección jurídico-penal con una delimi- pero también los principios coyunturales, además de todos los contenidos
tación conceptual aceptable en los estrictos términos de la dogmática adicionales propios de una teoría de la legislación.
penal. Por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, a la elabora-
ción de un concepto de lesión material o dañosidad de tales bienes En segundo lugar, la integración de tales ilícitos en el Derecho penal
jurídicos colectivos que, cumpliendo las exigencias dogmáticas, permita conlleva su reformulación a tenor de criterios específicamente penales,
sustituir en un buen número de casos las muy cuestionables estructuras en concreto su acomodación a la peculiar estructura del sistema de
típicas de peligro, hoy tan generalizadas en relación con estos objetos de responsabilidad jurídico-penal tal como está plasmado en el concepto
tutela, por las más garantistas de resultado material. técnico-jurídico de delito, y el aprovechamiento de las diversas alterna-
tivas valorativas y conceptuales en él existentes. Ello posee una especial
Por último, a la hora de seleccionar los bienes jurídicopenalmente significación desde un punto de vista axiológico ya que, p.e. abre la vía
protegibles no ha de pasarse por alto la polémica sobra la naturaleza para el castigo de supuestos de tentativa, de participación, de delitos
secundaria o meramente sancionatoria del Derecho penal. Desde antiguo mutilados de dos actos... cuya consideración como ilícitos en otros
un sector minoritario de la doctrina penal ha defendido que al ordena- sectores del ordenamiento jurídico, o su adecuada diferenciación, con
miento jurídico-penal no le competería la función valorativa de determi- frecuencia no es posible al carecer de tales estructuras conceptuales o de
nar qué conductas merecerían ser calificadas como ilícitas, sino que un afinado desarrollo de ellas.
habría de limitarse a sancionar con una pena las formas más graves de los
ilícitos previamente identificados como tales por los otros sectores del
ordenamiento jurídico; dicho de otro modo, la política criminal estaría
condicionada por las valoraciones de ilicitud previamente desarrolladas
M
en los otros sectores de la política jurídica. Frente a tales tesis, un sector Véase una exposición del problema con toma de postura contraria a la naturaleza
doctrinal mayorítario ha alegado que se pueden identificar preceptos secundaria del Derecho penal, en CEREZO M1R. «Curso de Derecho penal...»
penales que castigan conductas no prohibidas por otros sectores jurídicos, Op. cit. Págs. 59-60.
 40 LA CONTEXTUALIZACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

En resumidas cuentas, se puede sostener que la Política criminal y el

Derecho penal, desde un substrato de ilicitud procedente de otros secto-
res jurídicos, elaboran finalmente sus contenidos a partir de pautas
valorativas propias y autónomas, por lo que ha de hablarse de una
limitada naturaleza secundaria de ellos'5. Exigencias sociales y
política criminal*

i
Resulta ya un lugar común destacar la exagerada presencia de los
temas propios de la justicia penal en los medios de comunicación social
y en el debate ciudadano en general. Se ironiza sobre los imprescindibles
conocimientos de derecho penal y procesal penal que debe poseer todo
aquel que pretenda seguir cabalmente el desarrollo de los temas de
actualidad. Y naturalmente la necesidad ha originado la aparición de
expertos por doquier.
Sería, sin embargo, erróneo pensar que tal fenómeno social agota su
explicación en la trascendencia social o el carácter llamativo de deter-
minados casos que han acabado en la jurisdicción criminal, singularmen-
te todo el conjunto de asuntos penales que proceden de los desgraciada-
mente numerosos sucesos de corrupción política y administrativa, de la
novedosa persecución de la delincuencia financiera, o de las intermiten-
tes noticias sobre explotación sexual de menores de edad, entre otros
ejemplos. A mi juicio el protagonismo social de la justicia penal tiene
causas más profundas, sin poderse considerar un acontecimiento transi-
torio.
1. Para nadie es un secreto que vivimos en una sociedad sin auténticas
alternativas ideológicas. La ausencia de propuestas de transformación
global de la sociedad ha hecho que la reflexión social, llevada a cabo por
intelectuales, comunicadores sociales o simples ciudadanos, haya dirigido
su atención a conflictos valorativos de ámbito limitado, centrados en
,s
Véase una exposición muy cercana en DIEZ RIPOLLÉS. «La categoría de la
antijuricidad en Derecho penal». ADPCP. 1991. Págs. 752-753. El estudio se
contiene en este volumen.
Este estudio fue publicado en la revista Claves de razón práctica. NB 85. 1998.
42 EXIGENCIAS SOCIALES Y POLÍTICA CRIMINAL POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 43

temas concretos, y que no implican el cuestionamiento de la estructura convivencia. No es casual, por tanto, que se hayan popularizado expre-
social básica. siones como la que equipara el Código penal a una Constitución en
negativo, cuya evidente incorrección conceptual no le impide dar cuenta
Sin ánimo de menospreciar esfuerzos intelectuales de gran valía y de todos modos de un trasfondo especialmente significativo.
probablemente muy oportunos, la tendencia acabada de señalar resulta
u
fácilmente constatable en muy diferentes áreas de reflexión. Por citar Por lo demás, el progresivo desarrollo en las últimas décadas del
aquellas que más interesan a nuestros efectos, se puede aludir al actual concepto de bien jurídico protegido ha permitido sustraer los contenidos
predominio en la filosofía de las cuestiones éticas en detrimento de las del derecho penal de justificaciones meramente formalistas, propias del
globales construcciones teóricas de otras épocas; o el abandono en la más estricto positivismo jurídico y que se agotaban en el respeto del
ciencia política de la confrontación entre los paradigmas del consenso y procedimiento legal de creación de normas. Por el contrario, la emergen-
del conflicto, en beneficio del primero, con el consiguiente predominio te exigencia político-criminal de que no se puede considerar delictiva
de debates orientados, no tanto a replanteamientos sustanciales de los ninguna conducta que no lesione o ponga en peligro un bien jurídico
términos del contrato social, cuanto a la elaboración y aseguramiento de merecedor de protección, lo que a su vez debe de plasmarse en la
mecanismos que permitan obtener un verdadero consenso social en inequívoca demostración de la dañosidad social del comportamiento, ha
relación con cuestiones aisladas; o la primacía conseguida en el derecho dotado al derecho penal, al menos en el nivel de los principios, de unas
constitucional por el estudio de los diversos derechos fundamentales y sólidas referencias materiales."
libertades públicas. De las segundas características cabe fundamentalmente reseñar el
2. Este contexto ideológico ha tenido también repercusión en la fenómeno producido tras la pérdida de las referencias morales que hasta
reflexión político-criminal y en las consecuentes decisiones legislativas hace poco obtenía la sociedad de éticas de origen religioso, no
jurídico-penales. En efecto, ha sido tal situación espiritual la que ha secularizadas. El fracaso en la consolidación de una moral social civil y
posibilitado que el derecho penal se haya visto inopinadamente confron- autónoma ha conducido a que las opiniones sociales de modo muy
tado, con una intensidad por él hasta entonces desconocida, con la extendido equiparen los contenidos del derecho penal con los de esa
mayor parte de los conflictos valorativos que en estos momentos intere- moral social poco definida, y que en consecuencia exijan a la política
san y dividen a la sociedad. criminal que se pronuncie sobre aspectos conflictivos éticos que no son
propiamente de su competencia.
Determinadas características del derecho penal, algunas hoy de gene-
ral reconocimiento, otras condicionadas por ciertas contingencias histó- Ello origina consecuencias ciertamente indeseables, entre las que se
ricas, y unas últimas en buena medida consustanciales a él, han determi- pueden citar el correlativo empobrecimiento de una moral social cuyos
nado la situación referida. contenidos se desenvuelven en los estrechos límites de un derecho penal
que, en virtud de su carácter fragmentario, no debe ir más allá de la
Entre las primeras ha de destacarse su consolidación como el sector protección frente a los ataques más graves a los bienes más importantes
del ordenamiento jurídico que pretende identificar y garantizar los pre- para la convivencia social. O el olvido que supone de que el derecho
supuestos auténticamente esenciales para la convivencia. Ello le ha penal es sólo un instrumento de control social que, a la búsqueda del
obligado a elaborar un catálogo individualizado y punitivamente jerar- mantenimiento del orden social, pretende meramente un acatamiento
quizado de los valores sociales a proteger, superado en rango pero no en externo de las normas, sin aspirar a una adhesión interna moralmente
minuciosidad por el existente en la Constitución. A tales fines se ha valiosa.
servido de un instrumento técnico-jurídico, la noción de bien jurídico
protegido, en función de cuyas exigencias conceptuales se han precisado Entre las últimas características más arriba aludidas cabe mencionar la
los contornos tutelables de cada uno de esos valores esenciales para la mayor implicación del derecho penal, frente a otros ámbitos de reflexión
 44 EXIGENCIAS SOCIALES Y POLÍTICA CRIMINAL POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 45

u operación jurídicas, en la resolución de esas cuestiones valorativas - Ámbitos de autorrealización personal que implican la disponibilidad
conflictivas, algo que parece serle inherente en nuestras actuales socie- de la salud e integridad personales, como el tráfico de drogas posibilitador
dades: Así, ante la filosofía y la ciencia política, porque el derecho penal del consumo de éstas, la esterilización de capaces e incapaces, las inter-
se encuentra con conflictos concretos ya producidos y que precisan de venciones de cirugía transexual, las donaciones de órganos.
una resolución pronta; no bastan reflexiones generales sino que hay que
- Ámbitos de autorrealización personal en general, como los delitos
descender a los detalles de una solución que parezca justa. Respecto al
derecho constitucional, porque la decisión legislativa o jurisdiccional contra la libertad sexual, las conductas de insumisión o los comporta-
penal es la vía normal y más frecuente de tratamiento del conflicto, mientos afectantes a la intimidad y el honor de las personas facilitados
provista además de un corpus legislativo o de un instrumental por las nuevas tecnologías.
interpretativo por lo general más complejos y elaborados que los jurídico- - Temas vinculados al modelo socio-económico de sociedad adop-
constitucionales, sin que ello suponga ignorar quién tiene la última tado, como los límites de la protección al medio ambiente o a la
palabra. Frente al resto de los sectores del ordenamiento jurídico, porque ordenación del territorio, los condicionamientos de los movimientos
el reconocimiento generalizado del derecho penal como último recurso financieros expresados en el delito de blanqueo de capitales o en la
de los mecanismos de control social ha llevado a una superficial interpre- prohibición del abuso de información privilegiada en mercados de
tación del principio de subsidiariedad en aquél vigente, que ha traído valores, o los caracteres que debe reunir una correcta actuación ad-
como consecuencia que el resto de las ramas jurídicas deleguen en él la ministrativa en un país acostumbrado al nepotismo y amiguismo,
resolución de los conflictos más extremos1. abordados en relación con los delitos contra la administración públi-
ca y aun con los delitos societarios.
3. En consecuencia, la política criminal ha visto sometida a prueba sus
capacidades con el mismo apremio que otros sectores de reflexión de Sin embargo, no es seguro que la Política criminal esté en condiciones
antiguo acostumbrados a moverse en tal contexto. La enumeración de adecuadas para enfrentarse a la tarea que se le está demandando por parte
unos cuantos temas conflictivos de actualidad que han sido todos ellos de la sociedad. Arrastra una serie de lastres, un par de los cuales me
objeto de un detenido tratamiento legal y/o jurisprudencial penal mostra- gustaría señalar a continuación.
rá la corrección de lo que sostengo: 4. Ante todo se carece de una teoría de la legislación penal que
- Ámbitos de autorrealización personal que implican, bien la disponi- marque los pasos y las comprobaciones que deben llevarse a cabo antes
bilidad de la propia vida, como eutanasia, negativa a transfusiones san- de tomar una decisión sobre la penalización o la despenalización de un
guíneas por razones religiosas, huelgas de hambre reivindicativas, bien la comportamiento. Una sociedad compleja como la nuestra no puede
disponibilidad de vidas ajenas, como el aborto o la ingeniería genética2. legislar penalmente a partir de iniciativas gubernamentales o parlamen-
tarias coyunturales, condicionadas cada vez más por la rentabilidad elec-
toral de determinados estados de opinión con frecuencia pasajeros.

Sólo el derecho administrativo sancionador ha asumido su responsabilidad, lo que,

no por casualidad, ha planteado inmediatamente problemas relativos a una deli-
mitación convincente del derecho penal y permite asimismo explicar la introduc- social, deberían ser delictivas, y ello cuando estamos ante un tema objeto de
ción progresiva en él de principios garantistas penales. profundas divergencias de opinión en los más diversos foros sociales, cuando aún
Es sintomático del grado de presión que soporta la política criminal el hecho de se carece de un corpus jurídico internacional suficientemente detallado y conso-
que en el nuevo código penal se haya sentido la necesidad de tomar decisiones lidado y, lo que es más llamativo, cuando algunas de las conductas penadas son
trascendentes sobre las conductas de ingeniería genética que, por su grave dañosidad todavía hoy probablemente de imposible ejecución.
46 EXIGENCIAS SOCIALES Y POLÍTICA CRIMINAL POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 47

En ningún caso se pretende cuestionar o reducir las competencias del superando antes de llegar al momento en que se pueda tomar una
órgano constitucional en quien reside la soberanía popular. Se quiere decisión legislativa.
simplemente asegurar que toda decisión legislativa vaya obligatoriamente Al fin y al cabo ese fenómeno ya se ha producido en el ámbito de la
precedida de rigurosos estudios previos, que suministren aquellos elemen- aplicación del Derecho penal: El alto valor atribuido con razón a la idea
tos cognoscitivos y valorativos que debieran estimarse imprescindibles a de la independencia judicial no ha impedido que el juez penal en la
la hora de tomar tal decisión, cualquiera que ésta finalmente sea. actualidad sienta que deba respetar estrictamente el procedimiento de
A tal efecto resulta urgente reflexionar sobre el establecimiento de un exigencia de responsabilidad derivado del concepto analítico del delito.
determinado procedimiento de elaboración de las leyes penales que, Y seríamos bastante hipócritas si añadiéramos que la aceptación judicial
yendo más allá del respeto a las formalidades competenciales y secuenciales de tal estructura conceptual deriva sin más de la obligada vinculación a
previstas en la Constitución, introduzca una serie de requisitos la ley de todo juez penal: Los contenidos del concepto analítico del
procedimentales directamente encaminados a garantizar la consideración delito, elaborados, con sus diferentes categorías o subcategorías, en el
de ciertos aspectos materiales. Entre ellos, y apresuradamente, cabe último siglo y medio, han nacido en buena medida al margen de la ley.
mencionar: Información empírico-social sobre la realidad en la que se va Son fruto de una reflexión doctrinal y jurisprudencial deseosa de alcanzar
a incidir, la configuración de las necesidades sociales que se pretenden unas cotas socialmente aceptables, no sólo de seguridad jurídica, sino de
satisfacer y las consecuencias sociales previsibles de la intervención, acomodación a los conceptos sociales en cada momento vigentes de
análisis fiables del estado de la opinión pública y de la actitud de los exigencia de responsabilidad social por los actos de cada uno. La ley
grupos de presión o representativos de intereses, manifestaciones de penal ha servido en muchos casos sólo como pretexto, y en otros se ha
afectados, cálculos de costes económicos de la reforma legal, pronósticos limitado a incorporar con posterioridad conceptos o soluciones que ya se
sobre las dificultades de su puesta en práctica ...'. Naturalmente la venían aplicando en la praxis judicial precedente. Y así sigue siendo hoy
cumplimentación de todas estas exigencias supondría una mayor impli- día.
cación en el proceso legiferante del conjunto de disciplinas empírico-
sociales capaces de aportar información al respecto. Sin pretender, ni mucho menos, ir tan lejos, resulta ciertamente
incongruente que los instrumentos conceptuales de control decisional
Se podría incluso pensar en el desarrollo de un sistema categorial que, hayan quedado confinados al ámbito de la aplicación del Derecho,
abarcando diversas perspectivas de análisis, debiera irse progresivamente mientras que el sector de la creación del Derecho haya eludido cualquier
formalización de su decisión que supere los meros requisitos competenciales
y secuenciales4.

El conjunto de estudios, informes, dictámenes ... que preceptiva o facultativamente

5. La carencia acabada de señalar se ve potenciada por el progresivo
deben ser tenidos en cuenta por el Gobierno antes de presentar un Proyecto de ley asentamiento de prácticas legislativas de naturaleza puramente simbólica
a las Cortes, y que han sido reformulados, a partir de lo ya contenido en los arts. en el marco de la Política criminal.
129 a 132 de la vieja ley de procedimiento administrativo, en la reciente ley del
Gobierno de noviembre de 1997 (art. 22), dista todavía mucho de alcanzar, dada
su generalidad e indefinición, las exigencias que se mencionan. Por lo demás, tales
actividades previas verificadoras de la corrección material del contenido de la
futura ley siguen siendo menos estrictas que las establecidas para las disposiciones La posible alegación de la revisión legislativa a través del Tribunal constitucional,
reglamentarías (art. 24), se reducen al mínimo en el caso de proposiciones de ley sin obviamente negarle su importante función, no puede ignorar que se encuentra
(arts. 124 y ss., y 108 y ss., respectivamente, de los Reglamentos del Congreso y limitada por las conclusiones que se puedan deducir de los contenidos de la Carta
el Senado), y simplemente dejan de exigirse durante el proceso de tramitación Magna. Aquí estamos hablando de algo más que de la mera compatibilidad entre el
parlamentaria. texto constitucional y determinadas decisiones de la legislación ordinaria.
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Si por efecto instrumental de una determinada medida de interven- identificación del legislador con determinadas preocupaciones de los ciuda-
ción social entendemos la modificación de la realidad social lograda a danos, la demostración de la fuerza coactiva en general de los poderes
través de la correspondiente medida, y por efecto simbólico de esa misma públicos, la demostración de la rapidez de reflejos del legislador ante proble-
medida la producción de ciertas representaciones valorativas en los suje- mas nuevos, el apaciguamiento de determinadas reacciones emocionales de
tos sobre quienes de un modo directo o indirecto incide tal actuación la ciudadanía ante sucesos que producen alarma o inquietud, la satisfacción
social, se comprende fácilmente la frecuencia con que en muchos ámbi- de la necesidad social de hacer algo frente a problemas irresueltos, la mani-
tos sociales ambos efectos son complementarios, en el sentido de que los festación de la vigencia de determinadas opciones éticas, el mensaje de que
efectos instrumentales perseguidos se logran total o parcialmente a través hay que modificar determinadas actitudes sociales.
de la producción de ciertos efectos simbólicos
El problema que el protagonismo otorgado a la persecución de tales
Ese es sin duda el caso del derecho penal: El efecto instrumental que se efectos simbólicos suscita es que da lugar a la promulgación de normas
procura es la evitación de lesiones o puestas en peligro de los bienes sancionadoras carentes de legitimación, en cuanto que su configuración
fundamentales para la convivencia, en último término la evitación de la ya no aspira a, ni por lo general puede, fundamentarse en su eficacia para
delincuencia, y el mecanismo utilizado para su consecución es la promulgación proteger bienes jurídicos y evitar la delincuencia, único fin que permite
de normas cuya infracción, debidamente comprobada, da lugar a una san- justificar la correspondiente decisión legislativa.
ción. Pero en el logro de tal efecto instrumental desempeñan un papel
Así se explican las por desgracia hoy frecuentes decisiones legislativas
especialmente relevante los efectos psicológicos, esto es simbólicos, que la
que crean delitos de casi imposible aplicación por un juez o tribunal
amenaza de tal sanción o la mera existencia de la norma producen en
ciudadanos que pueden considerarse en muy diversa medida delincuentes respetuoso de las garantías penales: Es, por ejemplo, el caso de un buen
potenciales5. En consecuencia, resulta a mi juicio improcedente sostener que número de nuevas figuras introducidas entre los delitos contra la Admi-
los efectos simbólicos deben proscribirse del Derecho penal. nistración pública como respuesta a la corrupción política o administra-
tiva, comenzando con los delitos de tráfico de influencias y continuando
Ahora bien, al margen de análisis más profundos que ahora no pode- con algún supuesto de cohecho o malversación. O que formulan tipos
mos emprender, hablaremos peyorativamente de un «derecho penal sim- delictivos superfluos o redundantes, con aparente ignorancia de lo ya
bólico» o de decisiones legislativas penales de naturaleza meramente existente, motivadas por no más de una docena de conductas lesivas
simbólica y por eso mismo carentes de legitimación, cuando estemos ante concentradas en el tiempo pero suscitadoras de una transitoria inquietud
intervenciones penales en las que los efectos simbólicos ligados al efecto social: Es lo que sucede, verbi gratia, con el delito que castiga a los
instrumental de protección de bienes jurídicos quedan en un segundo denominados conductores suicidas. O que, en el peor de los casos,
plano frente a la primacía otorgada a la obtención de otros efectos terminan produciendo efectos contrarios a los quizás deseados en rela-
simbólicos ajenos al fin primordial de protección de bienes jurídicos y de ción a la protección de bienes jurídicos: Así ocurre con el nuevo delito
contención de la delincuencia. de acoso sexual, banderín de enganche de los partidos políticos para el
Entre esos efectos simbólicos desconectados o mínimamente vincula- feminismo, y que ha logrado que actualmente las amenazas condiciona-
dos a la protección de bienes jurídicos y a los que aspira un legislador das a la realización de un comportamiento sexual reciban un tratamiento
simbólico cabe mencionar los siguientes: La puesta de manifiesto de la privilegiado frente a las restantes, por lo que el acosador sexual ha
mejorado notablemente su status social6.

Es imposible entrar aquí a matizar como se merece la última afirmación, que afecta En todo caso, conviene no olvidar que las tendencias simbólicas no son patrimo-
al núcleo fundamentador de la política criminal y del derecho penal. nio exclusivo del legislador: No parece exagerado afirmar que el ansia de nume-
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La instrumentalizacion del derecho penal que estas actitudes represen- ordenamiento jurídico, hasta el punto de que la teoría general del dere-
tan permite obtener, sin embargo, beneficios inmediatos: Se mantiene cho se está elaborando en buena parte actualmente en torno a la dogmá-
una imagen positiva y dinámica del legislador y de los poderes públicos tica jurídico-penal, frente a tradiciones precedentes centradas en la dog-
en general, se enmascara a través del prestigio del que goza la contunden- mática jurídico-civil. Ello se ha visto sin duda fomentado por la mayor
cia de la reacción penal la ausencia de otras medidas de intervención apertura del derecho penal, aun con numerosas carencias, a las nuevas
social realmente eficaces, se acrecientan infundadamente y a bajo coste corrientes metodológicas, incluidas desde luego las importantes elabora-
los sentimientos de segundad de los ciudadanos, y se realizan labores de ciones de la moderna sociología jurídica que tienden a utilizar como
pedagogía social utilizando uno de los medios de control social más duros modelo de verificación al derecho penal.
de los que dispone la sociedad sin necesidad de dar explicaciones. Pero no deberíamos olvidar cuál ha sido el origen de ese enérgico
impulso hacia la depuración conceptual y sistemática. Desde luego sería
una visión desenfocada la que lo achacara a un mero afán academicista.
La razón de fondo, digámoslo claramente, es la persistente y profunda
II desconfianza del penalista hacia el poder público, del que teme un uso
arbitrario del sistema de sanciones que el derecho penal le posibilita,
Si en las páginas precedentes me he ocupado de lo que se le exige a sanciones que suponen en casi todos los casos una afección significativa
la Política criminal, y de las condiciones en que se encuentra para
de bienes especialmente relevantes de los ciudadanos delincuentes. Ello
satisfacer tales exigencias, a continuación quisiera hacer un breve esbozo
ha dado como resultado la elaboración de un concepto analítico de
de las líneas fundamentales de desarrollo de la actual Política criminal.
delito que establece un procedimiento de depuración de responsabilida-
Para ello utilizaré el hilo conductor que nos suministran los dos valores
des que debe superar cinco perspectivas valorativas de análisis diversas,
superiores de nuestro ordenamiento jurídico constitucionalmente más
y que pretende asegurar, dentro de la más pura tradición liberal nunca
perfilados, esto es, la libertad y la igualdad, en conexión con las dos
abandonada por el moderno derecho penal, un especial respeto a las
estructuras políticas entre sí complementarias que les sirven de base, el
garantías individuales del acusado.
Estado de derecho y el Estado social.
Tras siglo y medio de elaboración dogmática, se dispone en estos
1. Reflejo de la profundización en el Estado de derecho es ante todo
momentos de un profundo acuerdo sobre el sistema de imputación de
el progreso alcanzado por la dogmática jurídico-penal en la interpreta-
responsabilidad jurídico-penal, sin que las divergencias que perduran y
ción del derecho positivo.
los nuevos desarrollos propuestos puedan cuestionarlo. Buena prueba de
Creo que puede sostenerse sin riesgo de exageración que su nivel de ello son las escasas variaciones sustanciales registradas en los diferentes
precisión y sutileza han superado al existente en cualquier otro sector del proyectos de reforma del código penal que se han sucedido en los años
80 y 90 en lo que concierne a los contenidos de la Parte general stricto
sensu, por mucho ruido que hayan podido hacer determinadas peleas
domésticas. Es más, cabe apuntar que el sistema de responsabilidad
rusos jueces por demostrar una mentalidad progresista frente a las agresiones elaborado ha trascendido al derecho penal, e influye en estos momentos
sexuales a las mujeres, unida a la presión ejercida por unos medios de comunica-
en un buen número de ámbitos, jurídicos o no. Por lo demás, ello ha
ción también ávidos de probar la frecuencia de actitudes reaccionarias entre la
judicatura, han confluido en la aparición de sentencias condenatorias por agresio- venido secundado por una intensa revitalización de los principios
nes sexuales con acceso carnal basadas exclusivamente en un testimonio de la garantistas procesales, lo que debe agradecerse fundamentalmente al
víctima no suficientemente contrastado; algunos errores judiciales llamativos han Tribunal constitucional.
salido a la luz recientemente.
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En todo caso, no podemos pasar por alto algunos problemas. En a. Se pueden reseñar en primer lugar las modificaciones registradas a
primer lugar, los riesgos de escolasticismo y banalidad teórica a los que lo largo de los últimos 20 años en la configuración del derecho penal
puede dar lugar una excesiva elaboración conceptual. Ello se acentúa en sexual:
países como España, donde los referentes empírico-sociales tienen una
Desde fines de los 70 a fines de los 80 se introdujeron importantes
presencia desgraciadamente muy secundaria en el derecho y la política
cambios derivados de la transformación que paulatinamente se produjo
jurídica en general.
en el objeto de protección: Este dejó de ser la moral sexual colectiva en
En segundo lugar, la penetración excesivamente lenta de toda esa beneficio de la libertad sexual individual. Ello trajo consigo un número
elaboración conceptual jurídico-material en la jurisprudencia inferior, lo significativo de despenalizaciones, que afectaron a los antiguos delitos de
que puede en parte ser atribuida a las condiciones materiales y personales adulterio, amancebamiento, mera fornicación con personas entre deter-
poco adecuadas en las que se ve inmersa. En cualquier caso debe resaltarse minados límites de edad, exposición de doctrinas contrarias a la moral
el importante papel dinamizador de toda la jurisprudencia que al respecto pública, escándalo público y comportamiento indecente. Igual de tras-
está desempeñando el Tribunal supremo, a semejanza de la labor reali- cendentes fueron determinadas modificaciones en elementos de las figu-
zada por el Tribunal constitucional en el ámbito jurídico-procesal7. ras delictivas persistentes: Se eliminaron las exigencias típicas que impe-
Pero el peligro mayor surge por la consolidación de ámbitos inmunes dían castigar los atentados sexuales cuando la víctima se estimaba desho-
a este avance en la salvaguarda de las garantías individuales. Sin duda el nesta o había perdido previamente la virginidad, se asignó el mismo
supuesto arquetípico es el derecho penal sobre drogas: A su defecto tratamiento punitivo a los atentados con independencia del sexo de
original de fundarse en una decisión político-criminal penalizadora cla- autor y víctima o de la naturaleza heterosexual u homosexual de la
ramente equivocada, une el de haber sentado las bases para el surgimien- conducta, y se acabó con previsiones legales favorecedoras de la impuni-
to dentro del código penal de un segundo código que responde a valores dad de los poderosos económicamente o de chantajes, como era el caso,
sustancialmente diferentes. En efecto, en la regulación de los delitos singularmente en la violación, del perdón por la víctima.
relativos a drogas brillan por su ausencia la mayor parte de los principios Con el nuevo código penal de 1995 se han querido consolidar las
fundamentales posibilitadores de un derecho penal garantista, destacan- reformas precedentes: Ante todo se ha concluido el proceso de acomo-
do sobre todo la violación de los de seguridad jurídica y proporcionali- dación de todos los delitos sexuales al objetivo de proteger la libertad
dad, desaparecen o tienen dificultades para su reconocimiento conceptos sexual individual y no de determinadas pautas morales. Ello ha supuesto
matizadores de la responsabilidad tan consolidados como los grados de la reforma de los delitos relativos a la prostitución así como la derogación
participación o de ejecución, y las más elementales reglas de técnica del delito de corrupción de menores, ejemplo éste paradigmático de la
jurídica, como la coherencia de sentido y la evitación de reiteraciones o pretensión de imponer determinadas pautas de comportamiento sexual
del casuismo han sido ignoradas. La opción por una ilusoria eficacia en nuestra sociedad: Ha sido acertadamente sustituido por figuras más
prima sobre los principios legitimadores de la intervención penal. limitadas que protegen al menor frente a manipulaciones de su desarrollo
2. También se han registrado notables progresos en la profundización sexual pero son al mismo tiempo respetuosas con el pluralismo de nuestra
del Estado de derecho a través de una reforzada tutela penal de los sociedad. En segundo lugar, se han asumido las opiniones doctrinales
derechos y libertades individuales. para las que una coherente protección de la libertad sexual implicaba
disminuir el énfasis puesto en la concreta acción sexual realizada, trasla-
dándolo a la intensidad del ataque a la libertad individual sufrido; ello
Desgraciadamente no parece que la institución del jurado vaya a coadyuvar a un explica la pérdida de autonomía conceptual, que no desaparición, de
progreso en el sentido indicado, al menos mientras esté presa en su regulación y figuras tradicionales como la violación y el estupro. En todo caso, no
en la práctica de un populismo desacreditador de la técnica jurídica. puede pasarse por alto que la nueva regulación resultante contiene
 54 EXIGENCIAS SOCIALES Y POLÍTICA CRIMINAL POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 55

importantes defectos técnico-jurídicos que unidos a determinadas conce- conciencia, ha logrado en la práctica privar a la ciudadanía de su derecho
siones parlamentarias en materia de escalas punitivas la han alejado a recibir una determinada prestación sanitaria legal en los centros sani-
apreciablemente de los plausibles objetivos perseguidos". tarios públicos.
b. Se han dado igualmente pasos trascendentes de cara a lograr - Por otro lado, y a pesar de que aún están pendientes decisiones
compatibilizar la estricta protección de la vida humana en sus diferentes legislativas contundentes e inequívocas en este ámbito, se han abierto
fases con el respeto de otros derechos o libertades individuales:. limitadamente las puertas al reconocimiento del derecho a disponer de
- Desde mediados de los 80 se rompió la tendencia a una protección la propia vida: La importante atenuación de pena prevista en el nuevo
absoluta y sin matices del embrión y el feto: La despenalización de código para los supuestos más graves de eutanasia permite fácilmente
determinados supuestos de aborto supuso el reconocimiento de que se concluir que las restantes hipótesis, menos problemáticas, y aun las
producen con alguna frecuencia conflictos de intereses en los que debe primeras si el comportamiento es omisivo, han de considerarse impunes.
otorgarse la primacía a los de la embarazada frente a los del nasciturus o A su vez, y a pesar del vértigo que en estas cuestiones parece afectar
de la sociedad que lo tutela. La reforma se quedó corta en la medida en a los tribunales superiores, en concreto al Constitucional y al Supremo,
que dio relevancia a un número excesivamente limitado de situaciones los jueces y tribunales inferiores comienzan a ser cada vez más sensibles
conflictivas. La necesidad de seguir avanzando en esa línea no debe a las demandas hechas por minorías religiosas de que se respete su
hacernos olvidar, con todo, que las opiniones sociales mayoritarias, a mi jerarquía de valores en relación con situaciones de peligro para su vida,
juicio con razón, no parecen dispuestas a abandonar la perspectiva del como sucede con la negativa a transfusiones sanguíneas de los Testigos
conflicto de intereses, ni a dejar en consecuencia la decisión exclusiva- de Jehová, o al ejercicio de acciones reivindicativas por los reclusos a
mente en manos de la embarazada. De hecho sólo en el periodo de los través de huelgas de hambre. Parece razonable pensar que en estos temas
tres primeros meses de embarazo se están haciendo propuestas en este no se ha dicho aún la última palabra.
último sentido, con la intensa polémica social por todos conocida.
- Las técnicas de ingeniería genética han colocado a la política
En cualquier caso la discusión sobre la ampliación de los supuestos criminal, como ya he señalado, ante un nuevo conflicto valorativo falto
despenalizados tiene como trasfondo varios hechos significativos: En aún de suficiente reflexión: Algunas de las decisiones legislativas ya
primer lugar, una interpretación del supuesto legal de riesgo grave para tomadas en el nuevo código dan la impresión de haberse adoptado
la salud písiquica de la madre, en el que se amparan la gran mayoría de influidas más por la desconfianza hacia nosotros mismos que por las
las interrupciones legales del embarazo, que supera claramente los límites necesidades concretas de protección de bienes jurídicos9. En todo caso,
de la interpretación jurídica; asimismo una práctica de persecución judi- conviene advertir que la ineludible intervención jurídico-penal en el
cial que mayoritariamente mira para otro lado ante un caso de aborto ámbito de la ingeniería genética, probablemente todavía muy lejos de su
consentido, sin que ello paradógicamente impida la aparición ocasional definitiva configuración, va a terminar cuestionando tabúes sociales tan
y de modo poco predecible de actuaciones judiciales persecutorias que consolidados como las libertades de reproducción y maternidad, al menos
con frecuencia resultan demasiado estrictas; y, sobre todo, una tolerada en el sentido en que en la actualidad se entienden.
y generalizada actitud de desobediencia civil por parte del personal
sanitario que, más allá de su indiscutible derecho a la objeción de c. Hay otros ámbitos directamente afectantes a los derechos y liber-
tades individuales donde se aprecian notables indecisiones. Ese es singu-

El proyecto en curso de reforma de los delitos sexuales constituye, desgraciadamen-

te, en líneas generales una vuelta a planteamientos ya superados. Véase lo dicho en Nota 2.
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larmente el caso de la protección del honor y la intimidad personales: El La pena de prisión sigue constituyendo el pilar del sistema, con
nuevo código ha sabido reaccionar adecuadamente, en términos genera- periodos de cumplimiento excesivamente largos en determinados supues-
les, a los desafíos que las nuevas tecnologías planteaban a la protección tos. A su vez, las alternativas ofrecidas a ella no tienen garantizado un
de la intimidad, y lo ha hecho estableciendo una regulación notablemen- amplio campo de desarrollo: Así, el trabajo en beneficio de la comunidad
te modernizada de los tipos protectores de ella. Pero seguimos algo nace con el límite intrínseco de su necesaria aceptación por el penado,
confusos respecto a la relación que debe existir entre la protección del en concordancia con la prohibición constitucional de los trabajos forza-
honor e intimidad personales y el adecuado aseguramiento de la libertad dos, a lo que se une su atribulado encaje en el actual mercado laboral.
de expresión, lo que se aprecia fácilmente, por ejemplo, en el tratamien- El sistema de días-multa no logra eludir, en caso de impago, la pena corta
to dado a la imputación pública de hechos deshonrosos considerados de prisión constituida por el arresto sustitutorio. El apreciable fomento
ciertos. Los vaivenes registrados en la jurisprudencia constitucional no de las penas de inhabilitación se ha realizado sin que hayan sido objeto
ayudan ciertamente a la superación de la confusión. de análisis profundos sobre su efectivo contenido aflictivo, probablemen-
3. La profundización en el Estado social resulta ante todo condiciona- te muy superior al calculado en bastantes hipótesis. Y la evaluación, a la
da por los avances que se logren en la renovación del sistema de penas. hora de imponer la pena, de la reparación por el delincuente del daño
En un contexto doctrinal escéptico sobre la posibilidad de transformacio- inflingido, sin negarle sus méritos, no parece útil en la criminalidad de
nes sustanciales, adquieren protagonismo dos ideas fundamentales: Por grado medio o alto; además su eventual generalización tropezaría con
un lado, la acentuación del respeto al principio de humanidad, sea sobre problemas de legitimación, pues cuestionaría una adquisición irrenuncia-
la naturaleza de la pena sea sobre su modo de ejecución, sin olvidar la ble del derecho penal moderno, cual es su carácter público, encaminado
ineludible vigencia del principio de proporcionalidad entre la gravedad a evitar la venganza privada y la compensación y que se asienta en el
de la conducta incriminada o enjuiciada y la de la pena prevista o distanciamiento entre autor y víctima.
impuesta. Por otro lado, el aprovechamiento al máximo de las limitadas Por otra parte, antiguas reacciones penales registran ampliaciones de
posibilidades que ofrece la resocialización del delincuente. su esfera de influencia sospechosas: Es el caso del moderno comiso que,
En ese sentido el nuevo código ha registrado progresos significativos: probablemente para eludir enojosas exigencias garantistas, ha perdido su
Ha establecido el sistema de días-multa, que permite acomodar la cuantía naturaleza de pena y se ha integrado en el nuevo e impreciso concepto
de las penas pecuniarias al nivel de ingresos o patrimonio del culpable. de consecuencia accesoria. Lo cierto es que en delitos como los relativos
Ha transformado las penas cortas de prisión en arrestos de fines de a drogas su utilización, combinada con el sistema de cálculo de las multas
semana, con la pretensión de eludir los efectos desocializadores del proporcionales previstas, conduce a una práctica confiscación general de
sometimiento por periodos breves al régimen normal de los estableci- bienes.
mientos penitenciarios. Con un fundamento similar, contiene diversas 4. La asunción por la reciente política criminal de la protección de un
previsiones de sustitución de las penas privativas de libertad por penas de número cada vez mayor de bienes jurídicos colectivos es asimismo directa
otra naturaleza, destacando entre ellas la de trabajos en beneficio de la consecuencia de la reestructuración del cuadro de valores po^ínco^r¿m i -
comunidad. Y ha procurado la mayor aproximación compatible con los nales de un modo acorde con la sociedad del bienestar/Ello na traído
fines resocializadores entre el periodo de cumplimiento nominal y el real consigo el surgimiento o consolidación de bienes jurídicos como la salud
de las penas de prisión, para evitar los desconciertos que en la sociedad pública, ejjpedio^arabiente, la ordenación del territorio o los vinculados
producía una acentuada discrepancia entre ambos. a muy diversos aspectos del orden socioeconómico, entre otros. El nuevo
Pero son fácilmente constatables en el nuevo texto legal algunas código penal ha acogido la mayor parte de ellos en su seno, siendo
evoluciones preocupantes: sensible por tanto a las nuevas necesidades de tutela de un Estado
auténticamente social.
 58 EXIGENCIAS SOCIALES Y POLÍTICA CRIMINAL

Pero hoy por hoy la protección de tales bienes jurídicos da ocasión a

abundantes riesgos y dificultades, derivados en su mayor parte de la
ausencia de suficiente reflexión sobre su adecuado tratamiento.
Entre los riesgos destaca el de que el derecho penal se introduzca en
ámbitos en los que no resulta eficaz, perdiendo de vista la nota de
El derecho penal simbólico y los efectos de
subsidiariedad frente a otro tipo de intervenciones sociales, jurídicas o la pena
no, que le es inherente; a ese riesgo suele seguir con frecuencia la caída
en actuaciones puramente simbólicas.
Entre las dificultades no es la menor la vinculada a la escasa elabora-
ción conceptual de tales bienes jurídicos, que origina problemas técnico- I. I N T R O D U C C I Ó N
jurídicos de cara a su persecución aun no resueltos. Ejemplo singular de El reproche de que el legislador se sirve ilegítimamente del derecho
lo acabado de decir es la cuestión de la estructura típica que debe
penal para producir efectos simbólicos en la sociedad se ha convertido en
asignarse a las figuras delictivas encargadas de su tutela: Se tiende a crear
un argumento frecuente en el debate político criminal. Su empleo sirve
estructuras de peligro abstracto, o lo que es lo mismo, a castigar por la
para descalificar tajantemente determinadas decisiones legislativas, gene-
mera realización de determinados comportamientos, sin necesidad de que
ralmente criminalizadoras, que no sólo carecerían de los fundamentos
se produzca un efectivo resultado lesivo, ni siquiera un riesgo concreto de
materiales justificadores de su adopción, sino que además realizarían un
su producción. De este modo, además de atentar con facilidad contra el
uso ventajista del derecho penal para fines que no le son propios.
principio de seguridad jurídica al que tiene derecho todo ciudadano, se
promueve un indebido alejamiento de las referencias materiales a las que El fenómeno ha adquirido en los últimos tiempos ciertamente un
no debe renunciar el derecho penal y que pretende asegurar el principio alcance inquietante, fácilmente perceptible en las últimas reformas pena-
de lesividad. Ahora bien, a la hora de invertir esta tendencia y formular les que están teniendo lugar en Europa, y ha encontrado una buena
estructuras típicas que exijan que la conducta dé lugar a la producción ocasión para su desarrollo en la profunda renovación de que han sido
de un resultado material dañoso o un peligro inmediato de él, los déficits objeto diversos códigos penales europeos, entre ellos el español, sin que
conceptuales antes aludidos lo imposibilitan.
Estamos, por consiguiente, ante un sector prioritario de la política
criminal, en el que se deben centrar los esfuerzos y la reflexión. Este trabajo tiene su origen en la ponencia realizada para el Seminario «Crítica y
justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la
escuela de Frankfurt», celebrado en Toledo los días 13 al 15 de Abril de 2000. Su
contenido es sustancialmente idéntico a lo allí presentado, aunque se han añadido
algunos pasajes, en parte derivados del debate que siguió a su exposición.
Se publicó en Actualidad penal. NB 1. 2001. Asimismo ha aparecido en «Moder-
nas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología», Actas del
congreso internacional celebrado en la Facultad de Derecho de la UNED en
Noviembre de 2000. UNED. 2001, en el volumen «Persona y Estado en el umbral
del siglo XXI. XX Aniversario de la Facultad de Derecho de Málaga». Facultad de
Derecho de Málaga. 2001, y en la revista Boletín mexicano de Derecho compa-
rado. N° 103. 2002. Una versión abreviada en alemán se ha publicado en la revista
Zeitschrift für die gesamte Strarrechtswissenschaft. 113 (Heft 3). 2001 con el título
«Symbolisches Strafrecht und die Wirkungen der Straíe».
60 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICX1Y LOS EFECTOS VE LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 61

deba olvidarse el uso cada vez más recurrente del derecho penal por parte Sin duda, ambas circunstancias están originando ciertas evoluciones
de los organismos internacionales y europeos a la hora de resolver con- positivas en nuestras sociedades, que ahora no pueden ser objeto de
flictos. De ahí la necesidad de que surjan estudios detenidos que le nuestra atención: Sea suficiente con la mención a la consolidación de
presten la atención que merece. Estos, sin embargo, deberían evitar una sociedad cada vez más consciente de sus posibilidades comunicativas
análisis simplificados y maniqueos sobre el papel que los efectos denomi- y discursivas; o al celo cada vez mayor puesto en el aseguramiento de
nados simbólicos desempeñan o han de desempeñar en el derecho en ámbitos privados de comportamiento, heredero de un modo de razonar
general, y en el derecho penal en particular. despojado de certezas y respetuoso con los intereses de cada uno. Y ello
por más que esta visión optimista no pueda desembarazarse de ciertas
En efecto, la potenciación del denostado derecho penal simbólico está
preocupaciones fundadas en el proceso uniformizador de fondo al que, de
en directa relación con ciertas transformaciones sociales recientes a las
modo cada vez más intenso, están sometidas las actuales sociedades
que no puede cerrar los ojos la política criminal.
industrializadas2.
Entre ellas cabe citar el creciente protagonismo de los medios de
Pero tales transformaciones sociales están produciendo asimismo otros
comunicación social en un doble sentido: En primer lugar, en cuanto
efectos indeseables desde una perspectiva políticocriminal, a los que se
foro en el que desde un principio se desenvuelve la discusión pública
les debe de prestar atención: Entre ellos, se puede aludir al grave riesgo
sobre los problemas sociales más relevantes, sin que tal discusión llegue
mediada por un previo debate entre los especialistas, que por lo general de que el protagonismo de los medios en la discusión de problemas
se produce de modo simultáneo. En segundo lugar, por la progresiva relacionados con graves conflictos sociales o con la delincuencia dé lugar
conformación de los medios como uno de los más significativos agentes a un falseamiento, por intereses mercadotécnicos o de otra naturaleza, de
del control social en las sociedades modernas, al haber demostrado los términos reales de la cuestión, con ocultamiento o desconsideración
sobradamente su capacidad para generalizar la asunción de puntos de de datos relevantes. O el abandono de los esfuerzos para consolidar una
vista y de actitudes. moral civil, cuya función de difusión de pautas morales de comporta-
miento resulta imprescindible en una sociedad pluralista, y que, sin
Junto a lo anterior, interesa a nuestros efectos mencionar el acentuado embargo, registra un alarmante proceso de empobrecimiento al identifi-
desplazamiento del ámbito de resolución de los diversos dilemas valorativos carse sus contenidos con los del derecho, necesariamente mucho más
sociales al plano jurídico, ámbito cuya legitimación para deslindar los limitados1.
intereses en cada conflicto implicados no ha dejado de crecer a medida
que ha aumentado la autocomprensión de las actuales sociedades como Pero el proceso que ahora nos interesa destacar, derivado de la com-
sociedades pluralistas. A su vez, por motivos algunos de los cuales hemos binación de las dos circunstancias antes citadas, es aquel por el que la
enumerado en otro lugar1, son el orden jurídico penal y, en menor opinión pública, activada por los medios de comunicación social, somete
medida, la jurisprudencia constitucional, los sectores del derecho sobre a los poderes públicos a una continua presión para que se emprendan las
los que se está haciendo descansar de forma destacada la resolución de reformas legislativas que permitan al derecho, y al derecho penal en
los conflictos sociales más agudos en cada momento.

Véase una referencia a esto último en DIEZ R1POLLÉS. «El bien jurídico prote-
gido en un derecho penal garantista». Jueces para la democracia. N° 30. Noviem-
bre 1997. Pág. 10. El estudio se contiene en este volumen.
Véase sobre esto último las reflexiones que hice en «Exigencias sociales y política Véase al respecto lo que decía en «Exigencias sociales...». Op. cit Págs. 48-49.
criminal». Claves de razón practica. NB 85. 1998. Págs. 48-49. El estudio se Comparte esa preocupación recientemente SILVA SÁNCHEZ. «La expansión del
contiene en este volumen. derecho penal». Civitas. 1999. Pág. 44.
62 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS DE LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 63

particular, reflejar en todo momento los consensos, compromisos o esta- como se verá, el objetivo de nuestra reflexión no ha de ser la búsqueda
dos de ánimo producidos en esos debates públicos sobre problemas socia- de mecanismos a través de los cuales se pueda proscribir del proceder
les relevantes4. A su vez los poderes públicos, conocedores de los signi- penal el empleo de tales efectos, sino en profundizar inicialmente en su
ficativos efectos socializadores y, sobre todo, sociopolíticos que la admi- naturaleza y modo de operar para, a continuación, detenernos en realizar
sión de tales demandas conlleva, no sólo se muestran proclives a aten- algunas aportaciones a las condiciones que deben concurrir para que su
derlas sino que con frecuencia las fomentan. uso tenga legitimidad. Sólo en ese contexto podrán identificarse las bases
de crítica al «derecho penal simbólico», cuya generalización nos preocu-
Así entramos en el reino del proceder legislativo declarativo-formal,
paba al inicio de estas líneas.
cuya pretensión fundamental es la de plasmar en la norma legal, del
modo más fiel y contundente posible, el estado actual de las opiniones
colectivas sobre una determinada realidad social conflictiva, y que está
ayuno de cualquier consideración sobre la medida en que la norma en
cuestión puede colaborar a la solución del problema. II. SOBRE EL CONCEPTO DE EFECTO SIMBÓLICO Y SU
LUGAR ENTRE LOS EFECTOS DE LA PENA
Los medios para neutralizar esta preocupante evolución de la política
legislativa penal deben transitar por diferentes vías. Una de ellas es, sin 1. Efectos instrumentales y efectos simbólicos
duda, el desplazamiento del énfasis de la reflexión jurídico-penal desde el
campo de la aplicación del derecho al de su creación. Resulta urgente Es frecuente en la literatura jurídico-penal contraponer a los efectos
profundizar en la elaboración de una teoría y una técnica de la legisla- instrumentales los efectos simbólicos de la pena. De este modo, los
ción penales que sienten con claridad los presupuestos materiales, y no efectos instrumentales, vinculados al fin o la función6 de protección de
sólo formales, de cualquier decisión legislativa penal; y que están lejos de bienes jurídicos, tendrían capacidad para modificar la realidad social por
satisfacerse con la identificación del bien jurídico a proteger en cada caso la vía de prevenir la realización de comportamientos indeseados. Los
o con reflexiones ingenuas sobre el principio de intervención mínima efectos simbólicos, por su parte, estarían conectados al fin o la función
vigente en derecho penal5. Y otro de los frentes ha de atender a una de transmitir a la sociedad ciertos mensajes o contenidos valorativos, y
desprejuiciada delimitación de los contornos dentro de los cuales el su capacidad de influencia quedaría confinada a las mentes o las concien-
derecho penal puede utilizar los denominados efectos simbólicos de la
sanción, y aun de la norma, penales. Es de esto último de lo que nos
vamos a ocupar en este trabajo. Sobre el uso en la política criminal de la distinción sociológica entre fin y función,
en virtud de la cual por el primero se entiende los efectos sociales que se pretenden
Punto de partida ha de ser la doble constatación de que al derecho o buscan al poner en marcha determinadas actuaciones sociales, mientras que con
penal le es consustancial el uso de los denominados efectos simbólicos y la segunda se alude a los efectos sociales que se producen necesariamente o con
que, en efecto, se ha servido siempre de ellos, por lo general con plena frecuencia a partir de esas actuaciones sociales, sean queridos o no, véanse por
conciencia de su legitimidad, para la obtención de sus fines. De ahí que, todos HASSEMER. «Einführung in die Grundlagen des Strafrechts». Verlag
C.H.Beck. 1981. Pág. 91; PÉREZ MANZANO. «Culpabilidad y prevención».
Ediciones de la UAM. 1986. Págs. 217-221..
En este momento no mis interesa discriminar entre el plano intencional y el
fáctico de los efectos producidos. Proponen analizar los efectos simbólicos como
En menor medida esas demandas de decisiones penales se extienden, como tendre- función, entre otros, VOSS. «Symbolische Gesetzgebung». Verlag Rolf Gremer.
mos ocasión de ver, al ámbito judicial y penitenciario. 1989. Págs. 58-59; HASSEMER. «Derecho penal simbólico y protección de bienes
Más ampliamente sobre este tema en DÍEZ R1POLLES. «El bien jurídico protegi- jurídicos». En Pena y Estado. 1991. Pág. 29; SILVA SÁNCHEZ. «Aproximación
do...». Op. cit. Págs. 13 y ss. al derecho penal contemporáneo». J.M. Bosch. 1992. Pág. 304-
 64 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS DE LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 65

cias, en las que producirían emociones o, cuando más, representaciones prevención de comportamientos sino que, además, resultan imprescindi-
mentales7. bles para lograr tales propósitos.
En ese contexto, el aprecio que se tiene por los efectos simbólicos es Para fundamentar la afirmación precedente es conveniente, en primer
muy limitado, en la medida en que no atienden primariamente a la lugar, sustituir el término «simbólico» por otro menos prejuicioso, que
protección de bienes jurídicos ni producen modificaciones permita eludir más fácilmente argumentaciones preconcebidas. Propongo
comportamentales en la realidad social. Así, para unos sólo son admisi- partir, conforme a una opinión muy extendida en las ciencias sociales, de
bles en cuanto efectos secundarios de la intervención penal, variando su que toda acción legislativa, y por extensión también toda acción judicial y
aceptación según la importancia que se atribuya a los fines o funciones de ejecución penal, contiene o puede contener fines o funciones
preventivogenerales de la pena, los cuales, al parecer, se logran a través instrumentales, expresivas e integradoras10. Y podríamos aceptar denominar
de efectos simbólicos8. Para otros, estamos ante un efecto de la interven- también a las consecuencias que se derivan de talesfineso funciones, efectos
ción penal que no es susceptible de legitimación, por más que para instrumentales, expresivos o integradores". En principio, por efecto instru-
algunos sea inevitable9. mental entenderíamos aquel que supone cierta modificación de la realidad
social y, más en concreto, de los comportamientos humanos; consideraría-
mos efecto expresivo al que suscita emociones o sentimientos en las concien-
2. Efectos expresivo'integradores y efectos materiales cias; y estaríamos ante un efecto integrador cuando se generan determinadas
representaciones valorativas en las mentes12. Pues bien, parece fácil ponerse
Considero, sin embargo, que la desacreditación que se produce de los
de acuerdo en que el contenido generalmente atribuido a los efectos simbó-
efectos simbólicos es apresurada, pues, en contra de lo que se sostiene, no
licos guarda una estrecha relación con el propio de los que hemos denomi-
sólo están en condiciones de proteger bienes jurídicos a través de la
nado efectos expresivos e integradores". Dado que el problema reside en la
contraposición entre estos últimos efectos y los instrumentales, me tomaré
7 la licencia, con propósito simplificador, de integrar en un sólo concepto los
Véanse claramente en ese sentido VOSS. Op. cit. Págs. 2-6, 25, 40-42, 77-78, 181-
182, 206-208, entre otros muchos lugares; SILVA SÁNCHEZ. «Aproximación...». efectos expresivos y los integradores y, en consecuencia, llamaré a partir de
Op. cit. Págs. 304-306; del mismo. «Eficiencia y derecho penal». ADPCP. 1986. ahora a los efectos simbólicos efectos expresivo-mtegradoresH.
Págs. 119-120; TERRADILLOS BASOCO. «Función simbólica y objeto de pro-
tección del derecho penal». En Pena y Estado, 1991. Págs. 10-11, 15-16;
BARATTA. «Funciones instrumentales y simbólicas del derecho penal: una dis- Véase una documentada referencia al respecto en VOSS. Págs. 68-70.
cusión en la perspectiva de la criminología crítica». En Pena y Estado. 1991. Págs. Ciertamente lo que es instrumental, expresivo, simbólico, integrador... no es el
52-55; MELOSSI. «Ideología y derecho penal: ¿el garantismo jurídico y la efecto producido por una determinada acción legislativa, judicial o de ejecución
ciminología crítica como nuevas ideologías subalternas.'». En Pena y Estado. 1991. penal, sino la acción en sí misma. Sin embargo, dando tal calificativo a las
Págs. 57, 62; SANGUINE. «Funcao simbólica da pena». Revista portuguesa de consecuencias que se derivan de tales acciones procedo de manera semejante a
ciencia criminal. 1995. Págs. 85-89. Más matizadamente, HASSEMER. «Derecho como lo hace la mayor parte de la doctrina.
penal simbólico...». Op. cit. Págs. 30; BUSTOS RAMÍREZ. «Necesidad de la Véase un uso similar de estos términos, con ulteriores referencias doctrinales, en
pena, función simbólica y bien jurídico medio ambiente». En Pena y Estado. 1991. VOSS. Op. cit. Págs. 64-66, 68-70, 151, 155-156, entre otros lugares.
Págs. 101. 107-109. Claramente en este sentido, entre otros, VOSS. Op. cit. Págs. 1-4, 25-35, 39, 40-
8
Véanse HASSEMER. «Derecho penal simbólico...». Op. cit. Págs. 27, 29, 30-31; 42, 77-78, 138-139, 194, 206-208; TERRADILLOS BASOCO. Op. cit. 11, 15;
BUSTOS RAMÍREZ. Op. cit. Págs. 101, 107-109; TERRADILLOS BASOCO. SILVA SÁNCHEZ. «Aproximación...». Op. cit. Págs. 305-307; HASSEMER.
10-11; CUELLO CONTRERAS. «El derecho penal español. Pane general/1». «Derecho penal simbólico...». Op. cit. Pág. 27.
Civitas. 1996. Pág. 58. Mantiene igualmente una clara cercanía conceptual entre los efectos expresivos y
9
Véanse SILVA SÁNCHEZ. «Aproximación...». Op. cit. Págs. 306-307; los integradores, VOSS. Op. cit. Págs. 1-4, 27, 40-42, 77, 194, 206, entre otros
BARATTA. Op. cit. Págs. 52-55; MELOSSI. Op. cit. Págs. 62-64. lugares.
66 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS DE LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 67

Aclarado lo anterior, habría que preguntarse si los efectos expresivo- 3. El fundamento de la pena
integradores realmente son incapaces de proteger bienes jurídicos a través de
la prevención de comportamientos: Sostener tal afirmación supone mante- La utilización de reacciones penales por parte de la intervención
ner que la producción en los ciudadanos de determinados estados de ánimo penal necesita ser fundamentada. Ello constituye un nivel argumentativo
o representaciones mentales a través de la pena no tiene consecuencias previo al referente a la legitimación de los diversos efectos sociales que
directas sobre su actuar, es decir, que se agota en la mera suscitación de la se quieren causar con ellas, ya que resultará imposible legitimar la bús-
emoción o en el enriquecimiento cognitivo correspondiente, sin repercusio- queda de cualquier finalidad social a través del mecanismo de la pena, si
nes sobre comportamientos futuros. O que esa repercusión es tan limitada o el mismo uso de ella no ha sido fundamentado.
tan carente de legitimación que, bien sólo puede jugar un papel muy Al fundamento de la reacción penal le sirven de presupuesto dos
secundario, bien debe admitirse como un efecto indeseable. realidades sociales: Por un lado, la efectiva producción en nuestra socie-
Por el contrario, a mi parecer los efectos expresivo-integradores constitu- dad de graves lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos fundamen-
yen uno de los pilares fundamentales de la utilización legítima de la pena, tales para la convivencia; por otro, la existencia de ciudadanos a los que
ya que ellos constituyen el núcleo de la prevención intimidatoria, individual en alguna medida se les puede hacer responsables de tales daños sociales.
y colectiva, además de jugar también el papel fundamental en las teorías El fundamento de la pena se configura como un conjunto escalonado
preventivas que buscan reforzar determinadas socializaciones o confirmar la de decisiones políticocriminales, basadas todas ellas en los presupuestos
vigencia de los contenidos básicos del orden social entre los ciudadanos15. acabados de mencionar, y que pretenden legitimarse en motivos utilitarios:
Y, en contrapartida, estimo que los denominados efectos instrumentales, El objetivo inmediato es la evitación de los daños o riesgos más graves
entendidos como aquellos que no son expresivos ni integradores, no tienen a los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia, y se legitima
la exclusiva en la prevención de comportamientos. De ahí que sea razonable por la necesidad de mantener el orden social básico.
privarles del monopolio semántico de la utilidad, y denominarles más bien
La configuración del objetivo y su legitimación hacen que la búsqueda de su
efectos materiales. Unos y otros, los efectos materiales y los efectos expresivo- consecución deba acomodarse a la vigente ordenación valorativa de los presu-
integradores, podrán ser en determinadas circunstancias medios adecuados puestos esenciales para la convivencia, esto es. al catálogo de bienes jurídico-
para la prevención de comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes penales y a la identificación de las lesiones o puestas en peligro a ellos más
jurídicos y, en tal medida, instrumentales para tal objetivo. significativas (pnncipio de fragmentanedad). De ahí que una planificación de la
obtención del objetivo desconocedora de tal ordenación valorativa difuminaría
Pero las precedentes afirmaciones exigen que, de la manera más breve éste y crearía desorden social, por lo que la citada ordenación resulta determinan-
posible, exponga ciertas convicciones personales sobre el fundamento y te en la delimitación del objetivo.
los criterios legitimatorios de la pena16.
El citado objetivo se aspira a lograr eligiendo como objeto de la
intervención social a las personas susceptibles de ser responsables de tales
Partiendo de un concepto más restrictivo que el que aquí se va a defender, integran daños o riesgos17, lo que se legitima por la necesidad de incidir sobre uno
de forma normalizada los efectos expresivo-integradores entre los efectos sustantivos de los factores decisivos en la lesión o puesta en peligro de bienes
de la pena, HASSEMER. «Derecho penal simbólico...». Op. cit. Págs. 26, 27, 29;
BUSTOS RAMÍREZ. Op. cit. Págs. 101, 107. 109; CUELLO CONTRERAS. Op.
jurídicos.
cit. 58.
Dada la finalidad de este artículo, me limito en los apartados inmediatos a sentar
las bases de la argumentación que se desarrollará a partir del apartado 3, sin Sin que ello suponga que los poderes públicos hayan de renunciar a otros objetos
pretender entrar a fondo en la rica polémica sobre el fundamento y los principios de intervención social, como los condicionantes socioestructurales de la delin-
de la sanción penal. cuencia.
68 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS re LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 69

El objeto escogido y su legitimación hacen necesano mantener como punto de

4. La legitimación de los efectos de la pena
referencia los criterios culturalmente vigentes sobre la atribución de responsabili-
dad por la realización de un comportamiento sociaimente relevante, esto es, el
Una vez establecido el fundamento de las sanciones penales procede
sistema de responsabilidad personal y su graduación. Una configuración de la
persona susceptible de responsabilidad desconocedora de tal sistema de atnbución a continuación ocuparse de los efectos sociales a conseguir con las
y de su diferenciación difuminaría el objeto de intervención y lo desconectaría de penas21. Ciertamente a la conminación, imposición y ejecución de las
su legitimación, por lo que tal sistema de responsabilidad es condicionante de la sanciones penales se les viene atribuyendo virtualidad para producir muy
elección del objeto de la intervención social'8. diversas consecuencias sociales. La legitimidad para producir unas u otras
derivará de su correspondencia con las decisiones fundamentadoras de la
El modelo de intervención social escogido es el del control social, en utilización de sanciones penales.
su vertiente sancionatoria, lo que se justifica por su eficacia en la neu-
tralización de las conductas socialmente perturbadoras19. Tal correspondencia se asegura mediante el respeto de los principios
que podemos denominar de la sanción penal11:
Dentro de los subsistemas de control social se opta por la modalidad
El primero de ellos sena el de proporcionalidad: Según este principio, que
más enérgica, cual es el control social jurídico-penal, que conlleva el carece de connotaciones utilitarias, la existencia y entidad de la pena debe reflejar
empleo de penas; ello se legitima acumulativamente por la la presencia e importancia de la afección al bien jurídico, así como la concurrencia
irrenunciabilidad del objetivo perseguido y el carácter subsidiario frente e intensidad de la responsabilidad del autor. Mediante su respeto se garantiza la
a otras modalidades de política y de control sociales. coherencia de la pena con los condicionantes de sus dos pnmeros fundamentos.

Ahora bien, el concreto modelo de intervención sociojurídico escogi- Un segundo principio, el teleológico, estaría constituido por lo que
do y su legitimación deben ajustarse estrictamente a los límites de corrientemente se denominan los fines de la pena. A través de su
afección a los planes de vida individuales reconocidos a los poderes configuración, estrictamente utilitaria, se determinan los efectos
públicos a la hora de lograr el orden social, esto es, a las condiciones de sociopersonales que se quieren lograr con la pena. Cada uno de éstos se
aceptación del contrato social. Un ejercicio de la intervención legitimará en la medida en que sean necesarios para cumplimentar las
sociojurídica mencionada que ignorara tales contenidos se deslegitimaría decisiones politicocriminales que fundamentan la pena; a saber, deben
por superar los límites del poder acordados socialmente20. coadyuvar de modo directo a la protección de bienes jurídicos, han de
guardar relación con las necesidades de control social a satisfacer con la
intervención penal y, en estrecha relación con lo anterior, deben prestar
la debida consideración a la mayor o menor proximidad de la persona
18
Tal sistema de responsabilidad no determina cuáles sean las clases de objeti»
personales sobre los que se haya de incidir, ni de qué forma ni con qué efectos,
pero sí establece las diferenciaciones y graduaciones que, con independencia del
momento en el que se intervenga, deberán respetarse al incidir sobre cualquier
objeto personal. Así, no se podrá actuar sobre meras actitudes internas, ni sobre Fuera de nuestra consideración van a quedar los efectos sociales producidos por la
inimputables, la intervención habrá de ser distinta según sean conductas de autoría norma penal en sí misma, independientes de los que se consiguen con la pena, y
o de participación.... que, apoyados en el prestigio social del derecho penal, suponen una función, y no
W
Sin perjuicio de su coexistencia con otros modelos de intervención social, como un fin, a tener en cuenta seriamente.
las políticas asistenciales encaminadas a superar situaciones individuales de Véanse los otros dos bloques de principios, todos los cuales constituirían los
marginación. principios estructurales del control social penal, y una breve enumeración de los
20
Véase sobre esto último, más ampliamente DÍEZ R1POLLÉS. «El bien jurídico...». relativos a la protección, en DÍEZ R1POLLÉS. «El bien jurídico...». Op. cit. Págs.
Op. cit. Pág. 10. 12-13.
70 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS DE LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 71

afectada de algún modo con la pena, a su posible responsabilidad por la determinadas penas; desde luego la de prisión, pero también mediante las
lesión o el riesgo de lesión de bienes jurídicos. inhabilitaciones y suspensiones, las privaciones de derechos, y las prohi-
biciones de residencia, aproximación o comunicación, entre otras23. En
A mi parecer, el cumplimiento de tales exigencias se dará en la
todo caso, son males que sufre el delincuente.
medida en que el efecto correspondiente encaje de un modo determina-
do dentro de ciertas referencias fundamentales. La primera distingue La resociaUzación del delincuente: Se mantendrá dentro del objetivo
según el efecto prevenga la comisión de delitos de manera directa, legitimado si se limita a prevenir de manera directa la comisión de delitos,
indirecta o mediada por otra prevención. La segunda de ellas alude al lo que hará incidiendo sobre delincuentes reales, caracterizados como tales
ámbito personal de incidencia del correspondiente efecto: Así, se puede por la previa comisión de un delito, y mediante la alteración de pautas de
actuar sobre delincuentes reales, delincuentes potenciales en diverso comportamiento ligadas a las causas sociopersonales que se estiman relevan-
grado, o ciudadanos simplemente susceptibles de ser delincuentes. La tes para la realización futura de delitos de la misma naturaleza o incluso de
tercera concreta la modalidad de incidencia personal escogida: Se pueden delitos en general. El efecto se consigue con motivo de la ejecución de
impedir materialmente comportamientos, alterar pautas de conducta, determinadas penas, como puede ser, señaladamente, durante el régimen de
producir representaciones mentales, o suministrar información relevante. cumplimiento de las penas de prisión, de la de trabajos en beneficio de la
La cuarta describe el contenido del efecto producido: Inocuización, comunidad o de la de suspensión de la ejecución de la pena privativa de
resocialización y reinserción individuales, intimidación individual o co- libertad, entre otros supuestos. En cualquier caso se trata de cargas personales
lectiva, mejora de socializaciones individuales o colectivas defectuosas, y que el delincuente soporta.
confirmación de pautas comportamentales. La quinta diferencia en fun- La intimidación del delincuente: También logra prevenir la comisión
ción del momento en el que tiene lugar el efecto: Podrá ser durante la de delitos de forma directa, manteniendo su incidencia sobre delincuen-
conminación, la imposición o la ejecución de la pena, sin que sean tes reales por haber cometido previamente un delito. La vía de inciden-
supuestos excluyentes. La sexta atiende al grado en que el efecto se cia seleccionada es la producción de ciertas representaciones mentales en
configura como un mal para el afectado por él. el delincuente, que se constituyen en factores relevantes en futuros
El tercer principio es el de humanidad de las penas, y garantiza que las procesos motivacionales, de forma que pueden tener efectos refrenantes
sanciones penales no sobrepasen los niveles de incidencia sobre los ciudadanos de decisiones de realizar delitos de la misma naturaleza o de delitos en
que son admisibles en el marco de las condiciones de aceptación del contrato
social. De carácter no utilitano. asegura que la pena se mantiene dentro de los
general. El efecto se causa tanto con la imposición como con la ejecu-
límites inherentes al fundamento cuarto. ción de la pena: En el primer caso a través de la estigmatización social
que supone haber sido condenado, en el segundo caso por el componente
aflictivo de cualquier pena2*. El citado efecto sigue constituyendo un mal
5. Los efectos legítimos de la pena para el delincuente, con caracteres de amenaza por actos concluyentes.
Un análisis de los efectos sociopersonales de la pena realizado exclu-
sivamente desde el principio teleológico nos permite legitimar
También se consigue un efecto incKuizador con penas de multa que producen un
inst rumen taimen te, en una graduación de más a menos, los siguientes: quebranto económico que dificulta notablemente la reiteración del delito, con
La inocuización del delincuente: Con este efecto se consigue de mane- arresto de fines de semana cuando el delito está relacionado con las actividades
durante el tiempo libre o, en general, con cualesquiera penas que intensifiquen el
ra directa prevenir la comisión de delitos, incidiendo sobre delincuentes
control social sobre el delincuente.
reales, acreditados por la previa comisión de un delito, y escogiendo la Incluso cabe hablar de efectos intimidatoríos originados tras el cumplimiento de la
vía de impedir comportamientos futuros de la misma o semejante natu- pena, mediante la persistencia de los antecedentes penales, si bien no está clara su
raleza que el realizado. El efecto se logra a través de la ejecución de fundamentación.
72 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS DE LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 73

La intimidación de posibles delincuentes: Se puede seguir afirmando vía de reducir los déficits cognitivos y comportamentales relativos a
que se obtiene una prevención directa de la comisión de delitos, al ciertas conductas socialmente inaceptables para la convivencia social
incidir sobre ciudadanos que se están planteando delinquir, esto es, sobre básica. El efecto se desenvuelve de una manera equivalente en las tres
delincuentes potenciales próximos, y que, si bien no son objeto de una fases de la sanción penal, la conminación, la imposición y la ejecución,
identificación concreta, su existencia se puede afirmar a partir de resul- pues en todas ellas el ciudadano percibe que respecto a determinadas
tados fiables de la investigación social. Se incide sobre ellos mediante la conductas se está empleando el modelo de intervención social más
producción de representaciones mentales que pueden jugar un papel enérgico, el control social penal, lo que le motiva, de un modo más o
significativo en procesos motivacionales ya en marcha o futuros, de menos consciente, a interiorizar los patrones valorativos contenidos en
manera que son susceptibles de frenar la adopción de decisiones delictivas esas normas para no correr el riesgo de verse confrontado algún día con
de la misma naturaleza que la ya tomada y ejecutada por un delincuente una pena. Ese funcionamiento del control social penal en ciertos ámbitos
real, o cualesquiera otras. El efecto se manifiesta en la conminación, constituye un mal en sí mismo para el delincuente potencial lejano26,
imposición y ejecución de la pena: Así, en la conminación de la pena se pues le crea inseguridad respecto a sus condiciones personales para aco-
configura como un mero anuncio de diversos males ligados al descubri- modarse a la ley penal.
miento del delito", constituyéndose ese mismo anuncio en un mal para
La confirmación del orden social básico en ciudadanos con capacidad
el delincuente potencial, con caracteres de amenaza condicional; a su
delictiva: También en este último efecto legitimable de la pena estamos
vez, en la imposición y ejecución de la pena, la efectiva aplicación de los
ante la prevención frente a la comisión de delitos, pero mediada por la
males anunciados sobre el delincuente real constituye un mal para el
prevención de la desorganización social, es decir, de la pérdida de las
delincuente potencial, en la forma de una amenaza condicional que se ve
pautas sociales básicas de referencia comportamental27.
reforzada, a través de su materialización en otras personas, en sus notas
de seriedad y persistencia. Con ello no puede alegarse que ya se ha perdido el objetivo legitimador de
la utilización de la pena, constituido por la protección de bienes jurídicos, pues la
La socialización de posibles delincuentes: Con ella se previene la protección frente a la desorganización social no es equiparable con la protección
comisión de delitos de manera indirecta, es decir, mediante la preven- del consenso social en general, lo que ciertamente supondría utilizar la pena para
fines que no le corresponden, sino que se centra en los elementos primarios del
ción de socializaciones defectuosas que pueden llevar fácilmente a la
orden social, como compete al ámbito de protección propio del control social
comisión de delitos, y ello se hace sobre ciudadanos de los que puede penal.
decirse que tienen una lejana potencialidad delincuencial, en la medida
en que no se trata de personas que se estén planteando delinquir pero sí Con este efecto se incide sobre ciudadanos con capacidad para ser
de ciudadanos que, a diferencia de la mayoría social, tienen dificultades delincuentes, es decir, sobre quienes poseen las condiciones personales
para identificar correctamente determinados presupuestos esenciales para
la convivencia (bienes jurídicos), y cuya existencia consta a partir de
conclusiones fiables de la investigación social. Se incide sobre ellos
Que hunde sus raíces en los males que sufriría si en algún momento fallara en su
mediante la producción de representaciones mentales, que en este caso
adaptación social.
refuerzan o consolidan la interiorización de pautas de comportamiento Que se concretan en la asunción de que persisten las obligaciones derivadas del
acordes con el respeto de bienes jurídicopenalmente protegidos, por la contrato social sobre los elementos primarios de convivencia y en la correcta
identificación de las concepciones culturales básicas en él integradas, las cuales
son, en nuestro ámbito, determinada ordenación valorativa de los presupuestos
esenciales para la convivencia, precisada en un catálogo de bienes jurídicos, y
Aquellos que se ha mencionado que sufre el delincuente real, cuando menos los determinadas ideas sobre la responsabilidad de los ciudadanos y los métodos para
que dan lugar a su intimidación, aludidos en el supuesto anterior. imputársela.
74 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS DE LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 75

para crear daños o riesgos a los bienes jurídicos penales y para ser secuencia positiva consistente en la recompensa que supone para estos
responsables por ello; se trata de ciudadanos sin potencialidad ciudadanos la confirmación de sus creencias. Sólo cuando, superando el
delincuencial, ya que no muestran un riesgo apreciable de realizar con- contenido negativo aquí asignado, se producen a través de la pena
ductas delictivas mientras las consideren como tales; sin embargo, la modificaciones de los elementos básicos del orden social vigente, entra-
ausencia de las reacciones propias del control social penal podría suscitar mos ya en un efecto social constitutivo de un mal carente de legitima-
en ellos, bien la decisión de realizar cualesquiera conductas objetivamen- ción51.
te delictivas, en la medida en que ya no las sentirían así por estimar que Sobre el conjunto de efectos sociopersonales de la pena acabados de
ya no regían los límites a la libertad personal derivados de los deberes de legitimar teleológicamente cabe hacer aún las siguientes precisiones'2:
autocontrol asumidos en el contrato social primario28, bien la decisión de
realizar ciertas conductas delictivas, o conductas delictivas en general en - De especial importancia para nuestro propósito es destacar que,
determinadas condiciones, ya no consideradas delictivas por haber saca- dentro de la escala precedente, los efectos sociopersonales legitimados
do la errónea conclusión de que han variado algunas concepciones pasan a tener carácter expresivo-integrador desde que se pretende la
culturales básicas integrantes del contrato social29. intimidación del delincuente real en adelante.

Aun podría hablarse de otra consecuencia de la falta de reacción del control La pretensión de trazar un límite cualitativo entre los efectos
social penal, el desarrollo de actitudes de tolerancia hacia comportamientos de los intimidatorios, a tener en cuenta en el pretendido actuar instrumental-
demás ciudadanos onginados en los mismos motivos. racional o utilitario, y los productores de otras representaciones mentales
o de informaciones relevantes, que habrían de tenerse en cuenta en un
El medio escogido para incidir sobre ellos es el suministro de informa- actuar valorativo al que sólo con esfuerzo se le otorga la cualidad de
ción socialmente relevante sobre la vigencia del orden social primario y racional, no sólo yerra, a mi juicio, por no dar la debida importancia en
sus contenidos, lo que confirma las creencias al respecto de estos ciuda- el actuar humano en sociedad a los condicionantes expresivos e
danos, impidiendo que surjan ideas equivocadas sobre su modificación y integradores, sino, sobre todo, porque parte de una visión ingenua del
que se busquen eventualmente otros contenidos cognitivos y pautas actuar utilitario, propio de concepciones conductistas hace tiempo supe-
comportamentales. El efecto se apoya en las tres fases de la pena, la radas".
conminación, la imposición y la ejecución, pues el desenvolvimiento de
cada fase por su parte, y de todas en su conjunto, constituyen la demos-
tración de que el orden social primario y los elementos que lo integran
están vigentes. La connotación negativa de este efecto social se reduce
otras actuaciones institucionales...). Me llama la atención sobre este aspecto
a la limitación de las posibilidades de realización de los comportamientos
negativo del efecto de confirmación del orden social básico. Octavio GARCÍA
prohibidos50, mal que resulta contrarrestado en buena parte por la con- PÉREZ.
" Véase Infra.
52
Sólo la primera, sin embargo, se mueve en el contexto utilitario desarrollado en
el marco del principio teleológico de la sanción penal. Las otras tienen que ver con
Se partiría de que había perdido vigencia el contrato social al no reaccionarse los restantes principios legitimadores de la pena, el de humanidad y el de propor-
frente a las violaciones de sus elementos integrantes. cionalidad.
Si bien no se cuestionaría el contrato social en sí mismo, sí sucedería tal cosa " Véase una nítida contraposición entre ambos modelos de actuar, decantándose por
respecto a la ordenación valorativa de los presupuestos esenciales para la convi- el primero, si bien no dejando de reconocer la ineludible consideración de elemen-
vencia (bienes jurídicos) o respecto al sistema de responsabilidad establecido. tos del segundo, en SILVA SÁNCHEZ. «Eficiencia y derecho penal». Anuario de
Lo que deriva de forma directa del respeto de la propia norma e indirectamente derecho penal y ciencias penales. 19%. Págs. 98-106, 110-112, con una postura
de los obstáculos materiales que tal prohibición va a originar (prevención policial, más matizada que en escritos anteriores.
76 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS DE LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 77

- En cuanto a los dos últimos efectos sociopersonales aludidos, cuya Quizás no esté de más recordar cómo el método de suscitar representaciones
vinculación a algunos de los contenidos atribuidos a la prevención mentales en los ciudadanos, desde luego no limitadas a producir efectos
intimidatonos. ha podido ser calificado por algún profundo y crítico conocedor de
general positiva es fácilmente perceptible14, se ha de reafirmar sucinta-
la evolución de los mecanismos de control social como algo característico de las
mente su legitimidad frente a ciertas objeciones descalificadoras. Así, el técnicas «ilustradas», que terminaron cediendo ante las demandas de mocuización
empleo de la sanción penal para socializar a colectivos que han y resocialización individuales de la «sociedad disciplmana»3*
interiorizado deficientemente los componentes primarios del orden social
constituye una carga social admisible, en la misma línea que la Sin embargo, no cabe ignorar que en la base del distanciamiento de
resocialización individual preventivoespecial, y que no ha de tropezar importantes sectores doctrinales con los contenidos preventivogenerales
con problemas de legitimación, en especial con el reproche de moralización positivos se encuentra el convencimiento de que los efectos
indebida, mientras se limite a los contenidos mínimos de la convivencia psicológicosociales están necesariamente vinculados a la satisfacción de
precavedores de la desorganización social, y las representaciones menta- demandas irracionales de la sociedad'7. Con ello, ante todo, se mezclan
les suscitadas coincidan materialmente con las asumidas por las amplias dos planos que deberían estar claramente diferenciados: Una cosa es la
mayorías sociales conformadoras del orden social básico. Del mismo aceptación de la teoría de origen psicoanalítico, que defiende que la
modo, nada obsta a que la confirmación de las creencias básicas de la reacción penal está profundamente condicionada por las exigencias pu-
mayoría de los ciudadanos sobre la vigencia del orden social primario y nitivas que surgen en los ciudadanos de orden tras constatar su indebida
sus componentes esenciales pueda configurarse como un efecto social a identificación con el delincuente y la consecuente necesidad que sienten
obtener al final de la escala de intervenciones sociales que venimos de calmar sus sentimientos de culpabilidad a través de la pena a imponer
describiendo; sólo la pretensión de modificar tales creencias a través de a los delincuentes18, y otra bien distinta estimar que cualquier aprovecha-
la reacción penal, actuando a contracorriente de los valores ampliamente miento mediante la reacción penal de mecanismos de psicología social se
mayoritarios, o de imposibilitar su evolución espontánea, puede hacer enmarcará inevitablemente en ese contexto'9. En realidad, el rechazo de
injustificable la utilización de este efecto, de la misma forma que si se los efectos psicológicosociales encubre en un gran número de casos
coloca este efecto en el primer plano de la intervención penal, que es enfoques expertos o elitistas, que aspiran a determinar los contenidos del
necesariamente aflictiva'5. derecho penal al margen de cuáles sean las convicciones sociales mayo-
ritarias al respecto, las cuales son tachadas en todo momento de

* Véase FOUCAULT. -Vigilar y castigar». Siglo XXI editores. 3a edición. 1978.

Véase una clasificación de ellos, por todos, en PÉREZ MANZANO. -Culpabilidad Págs. 94-136.
y prevención». Op. cit. Págs. 18-19, 248 y ss. '' Especialmente convencidos de ese punto de vista, entre otros, SILVA SÁNCHEZ.
Sobre esto último véase lo que enseguida se dice sobre la graduación del compo- -Aproximación...». Op. cit. Págs. 204-206, 228-241, 307-308; LUZÓN PEÑA.
nente de «mal» de la pena en los diferentes efectos sociales por ella producidos. -Prevención general y psicoanálisis», en «Derecho penal y ciencias sociales». Mir
En sentido contrario a lo expuesto, VOSS. «Symbolische...». Op. cit. Págs. 117- Puig ed. UAB. 1982. Págs. 146 y ss.; PÉREZ MANZANO. -Culpabilidad y
123; PÉREZ MANZANO.. -Culpabilidad...». Op. cit. Págs. 250, 288; SILVA prevención». Op. cit. Págs. 42-43, 170-171, 257-258, 260, 270-274, 281.
SÁNCHEZ. «Aproximación...». 300-304, quien parece partir de que toda labor "* Véase una descripción del fenómeno en DIEZ RIPOLLÉS. «Los elementos subje-
de socialización colectiva implica sobre todo una función promocional, esto es, de tivos del delito. Bases metodológicas». Tirant. 1990. Págs. 155-189; HAFFKE.
modificación de concepciones sociales existentes o de aceleración de la implanta- «Tiefenpsychologie und Generalpravention». Verlag Sauerlander. Frankfurt. 1976.
ción de concepciones sociales aún no arraigadas. El punto de vista de este autor '9 De hecho, el indiscutido efecto de intimidación colectiva a través de la pena es
tiene probablemente que ver con la valoración que le merecen las convicciones un mecanismo psicológicosocial que no es objeto de tal conexión con la teoría del
sociales mayoritarias como criterio de referencia del derecho penal, véase infra. chivo expiatorio.
78 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS DE LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 79

irracionales e incapaces de lograr consensos sociales basados en un aná- pueden tener un carácter acumulativo en una sola dirección, aquella que va desde
lisis consciente y fundado de las exigencias sociales de cada momento el delincuente real al ciudadano con capacidad para ser delincuente, pero no a la
inversa".
histórico y cultural40. Ahora bien, al igual que la concreción del catálogo
de bienes jurídicos esenciales para la convivencia o la configuración del
Pero también tiene consecuencias a la hora de responder a la cono-
sistema de responsabilidad precisan ineludiblemente del soporte de las
cida crítica de que la búsqueda de objetivos sociales a través de la pena
convicciones generales, los fines a obtener con la pena deben configurar-
supone instrumentalizar, de un modo contrario a su dignidad personal, al
se atendiendo a las demandas sociales y contando con las reacciones
ciudadano que sufre directamente la sanción, en beneficio de los colec-
psicológico sociales que la intervención penal va a suscitar en la pobla-
tivos que captan el mensaje emitido con la imposición de aquella. Y es
ción, sin que unas y otras deban descalificarse sistemáticamente por estar
que la pena tiene unos efectos negativos directos sobre los delincuentes
pretendidamente conectadas a fenómenos irracionales inconscientes41.
potenciales próximos o lejanos, e incluso sobre los ciudadanos caracteri-
- Por último, conviene destacar que el contenido negativo de la pena zados simplemente por su capacidad para ser delincuentes, como hemos
va progresivamente reduciéndose a medida que nos alejamos del delin- tenido ocasión de analizar. De ahí que no se pueda decir que la pena es
cuente real y que, correlativamente, la intensidad de la modalidad y un mal sólo para el delincuente, sino que lo es, en diferente medida
contenido de la intervención disminuye, hasta llegar a un punto en el según los casos, para toda la sociedad.
que la reacción del control social penal empieza a apuntar los caracteres Por lo demás, la pena que se impone y ejecuta en el delincuente real debe
de una recompensa en lugar de una sanción42. poder justificarse en todo momento por los efectos que directamente se preten-
den obtener en él, sin que los fines sociales a obtener en los que no han
Eso tiene indudable repercusión, en primer lugar, a la hora de legiti-
delinquido pueda condicionar su aplicación. Ciertamente, y como hemos visto, los
mar aquellos efectos primordialmente incidentes sobre quienes no son efectos a obtener sobre el delincuente real no se reducen a su resocialización, sino
delincuentes reales ni, a partir de cierto momento, potenciales. que abarcan igualmente su mocuización e intimidación individual*4, pero en cual-
En la misma línea argumentativa opera el hecho de que. desde el punto de quier caso los pnncipios que onentan y las posibilidades que ofrecen la individua-
vista de las personas sobre las que inciden, los efectos sociopersonales estudiados lización judicial y penrtenciana de la pena han de estar orientados a garantizar tal
justificación. Sólo el principio de proporcionalidad, encargado de asegurar la
coherencia de la pena con sus dos primeros fundamentos, aquí, con la importancia
de la afección al bien jurídico y con la intensidad de la responsabilidad del autor,
podrá establecer límites a esa adecuación de la imposición y ejecución de la pena
Lo que justificará el apartarse en las decisiones penales, si es preciso, de tales a los efectos sociales pretendidos sobre el delincuente real.
convicciones. Véanse, entre otros, SILVA SÁNCHEZ. «Aproximación...». 228-
241; PÉREZ MANZANO. 273, 281, aunque 288.
Sobre los diversos criterios de legitimación del derecho penal, con un plantea-
miento diametralmente opuesto, véase DIEZ RIPOLLES. «El bien jurídico prote-
gido...». Op. cit. Págs. 16-17; ya antes en «El derecho penal ante el sexo». Bosch
casa editorial. 1981. Págs. 118 y ss.
En realidad, incluso cuando esas necesidades irracionales están presentes no se
puede despachar el problema simplemente ignorándolas, pues constituyen una Ello no quiere decir, con todo, que tal acumulación se haya de producir. De forma
/unción, en ocasiones inevitable y en todo caso indeseable, de ciertas intervencio- que no tienen por qué surgir todos los efectos sociopersonales descritos posterior-
nes penales y frente a la que hay que desarrollar ciertas estrategias sociales. Pero mente en la escala en quienes estén en los peldaños anteriores.
éste es un problema sobre el que ahora no nos podemos detener. Efectos éstos que deben tenerse debidamente en cuenta, al igual que el respeto del
Sobre la presencia en los mecanismos de control social de recompensas junto a principio de proporcionalidad (véase inmediatamente infra), a la hora de concretar
sanciones, véanse PITTS-t I ¿IONl. Voz «Control social». En Enciclopedia inter- las actuaciones respecto a los delincuentes ocasionales, no precisados de
nacional de las ciencias sociales. Págs. 165-166. resocialización.
80 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS DE LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 81

III. SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO PENAL SIM- A mi juicio, el fenómeno del derecho penal simbólico no se puede
BÓLICO entender como un problema de desajuste entre los efectos que se preten-
den (fin) o se creen (función) conseguir, y los que realmente se preten-
1. Los conceptos de derecho penal simbólico y su crítica den u obtienen. Pues el cuestionamiento del derecho penal simbólico no
nace de la pretensión de garantizar la coherencia entre los programas de
Si buscáramos un común denominador a todas las concepciones sobre decisión, por lo general legislativos, y los resultados logrados47, sino de las
lo que sea derecho penal simbólico, podríamos afirmar que residiría en el dudas sobre la legitimidad de la producción de ciertos efectos
predominio que se produce en éste de los efectos simbólicos sobre los sociopersonales. Hasta el punto de que si una intervención penal produ-
efectos instrumentales. Pero más allá de esta coincidencia, es fácil apre- ce efectos que previenen comportamientos lesivos de bienes jurídicos, no
ciar dos enfoques distintos, que en ocasiones se entrecruzan, los cuales se la descalificará como «simbólica» por más que ese efecto o efectos
enfatizan aspectos diversos. producidos no se hubieran querido o previsto48. El énfasis en el engaño
Para unos lo decisivo es el mantenimiento de la intervención penal o en la ficción supone, en el mejor de los casos, fijarse en lo adjetivo y
pese a que ya no son alcanzables los efectos instrumentales, pero se no en lo sustantivo.
simula o se parte de la ilusión de que sí lo son, para así persistir en la Es más acertado, por ello, verlo como un problema de deslegitimación
consecución de los efectos simbólicos. En este enfoque pasa a primer de la intervención penal por carecer de tal legitimidad una buena parte
plano el engaño consistente en que se aparenta perseguir unos fines de los efectos producidos, o los más significativos de entre ellos. Ahora
distintos de los efectivamente perseguidos o, si se quiere, la ficción de que
bien, ese análisis no puede estar condicionado por la previa descalifica-
se cumplen unas funciones, las manifiestas, cuando las que se satisfacen
ción, total o parcial, de los efectos expresivo-integradores, tildados de
son otras, las latentes. En cualquier caso se daría lugar al fenómeno del
simbólicos, pues de este modo se ignora el importante y deseable papel
doble lenguaje45.
que esos efectos desempeñan en el marco de la reacción penal.
Para otros, por el contrario, lo decisivo es la desnaturalización de la
intervención penal que conlleva, dada la falta de legitimación de todos
o la mayor parte de los efectos simbólicos. De ahí que centre la atención
el protagonismo de tales efectos simbólicos en la correspondiente inter- Op. cit. Págs. 305-307; del mismo. «Eficiencia...». Op. cit. Págs. 119-120. Este
vención penal46. último autor, sin embargo, parece que está modificando notablemente su actitud
radicalmente negativa hacia lo que ahora denomina prevención «simbólico-
comunicativa» (véase «La expansión del derecho penal». Civitas. 1999. Págs. 57-
61. 124, 127).
47
Sin embargo, VOSS. Op. cit. Págs. 208-218 llega a interpretar el derecho penal
45
Claramente en esa línea VOSS. Op. cit. Págs. 2-4, 39, 71-72, 74-75, 77-78, 206- simbólico como una infracción de la pretensión de validez de la veracidad referida
212; HASSEMER. «Derecho penal simbólico...». Op. cit. Págs. 28-30. 35; PAUL. a la acción comunicativa de Habermas. Sin perjuicio de que toda acción
«Megacriminalidad ecológica y derecho ambiental simbólico». En Pena y Estado. comunicativa, también la jurídica, deba satisfacer tal pretensión, no creo que ése
1991. 122; CUELLO CONTRERAS. Op. cit. Pág. 58; PÉREZ MANZANO. -El sea el elemento decisivo para caracterizar el derecho penal simbólico, como
impago de prestaciones económicas en favor de cónyuge y/o hijas e hijos». En expongo a continuación.
«Análisis del código penal desde la perspectiva de género». Instituto vasco de la ** En el fondo compartirían también este punto de vista finalmente Voss y Hassemer,
mujer. 1998. Págs. 221-222. como lo demuestra su decisión de analizar esta problemática desde el concepto de
46
En esa línea, BARATTA. Op. cit. Págs. 53-55; TERRAD1LLOS BASOCO. Op. función y no desde el de fin. Véanse HASSEMER. «Derecho penal simbólico...».
cit. Págs. 10-14, quien, en realidad, habla de un derecho penal ideológico, más que Op. cit. Pág. 29; VOSS. Op. cit. Págs. 58-59.
simbólico, si se superan ciertos límites; MELOSS1. Op. cit. Págs. 57, 62; BUSTOS Ello sin olvidar que, con frecuencia, simplemente sucede que el legislador no sabe
RAMÍREZ. Op. cit. Págs. 101, 107-109; SILVA SÁNCHEZ. «Aproximación...». lo que quiere.
82 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS PE LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 83

En suma, tampoco se trata de una situación de desequilibrio en la sobre cuándo el empleo de la sanción penal descansa de forma relevante
producción de unos efectos legítimos, los materiales o instrumentales, y sobre efectos sociopersonales innecesarios a partir del principio teleoló-
otros ilegítimos o secundariamente legitimados, los expresivo-integradores gico legitimador de la sanción penal. Secundaria es la pérdida de la
o simbólicos. El fenómeno, a mi parecer, es de distinta naturaleza. coherencia entre lo querido o previsto y lo realmente buscado u obteni-
do, y a otro lugar pertenece la cuestión de si los efectos sociopersonales
implicados resultan inaceptables desde el punto de vista de los restantes
2. La caracterización del derecho penal simbólico principios, no utilitarios, legitimadores de la pena, como el de proporcio-
nalidad y el de humanidad de las penas50.
El denominado «derecho penal simbólico» constituye un caso de
superación de los límites utilitarios que el principio teleológico de la
sanción penal marca a la intervención penal. Se caracteriza de modo
general porque se producen a través de la pena efectos sociopersonales
expresivo-integradores que carecen de legitimidad no por su naturaleza, IV. LA IDENTIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL SIM-
sino porque no se acomodan a las decisiones políticocriminales que BÓLICO
fundamentan la pena.
Dentro del contexto conceptual precedente la identificación de lo que
Ello sucederá si los mencionados efectos satisfacen objetivos que no sea una intervención penal simbólica se logrará verificando el sustancial
son necesarios para mantener el orden social básico, si centran su inci- imcumplimiento de las decisiones políticocriminales fundamentadoras de
dencia sobre objetos personales que no son los decisivos en la lesión o los fines de la pena, para lo que será de gran ayuda tener presentes las
puesta en peligro de los bienes jurídicos, o si, finalmente, su contenido referencias fundamentales mediante las cuales hemos diferenciado entre
no guarda relación con las necesidades de control social a satisfacer con los diversos efectos sociopersonales de modo general y en los casos
la reacción penal. aislados.
En cualquier caso, la idea del desequilibrio entre efectos legítimos e
ilegítimos antes desechada tiene un epígono a considerar: Con el dere-
1. En función del objetivo satisfecho
cho penal simbólico estamos ante un concepto gradual49, por lo que su
empleo para describir una intervención penal alude a un sustancial Un primer grupo de casos se caracterizará porque el efecto fundamen-
desplazamiento de ésta hacia la producción de efectos con las carencias talmente suscitado por la reacción penal no atiende a la prevención de
acabadas de mencionar, sin que eso excluya la presencia de otros efectos comportamientos delictivos, esto es, a la evitación de daños o riesgos
sin esas carencias aunque sí el desempeño por éstos de un papel signifi-
cativo.
De este modo, podremos discrepar respecto a cuándo una interven-
ción penal merece ser calificada como simbólica, pero en cualquier caso Eso explica que, a mi juicio, la problemática sobre la imposición selectiva o azarosa
la discusión no debe abandonar el plano utilitario, esto es, debe girar de la pena, que pone de manifiesto la concentración de la reacción penal sobre
ciertos colectivos o individuos, o su imposición de una manera aleatoria a sólo una
pequeña parte de los infractores, no tiene que ver con el derecho penal simbólico
sino con el principio de humanidad de las penas, mediante el cual se vela, entre
otras cosas, por la no aplicación desigual de la ley. La cuestión la planteó
Alude igualmente a esta idea HASSEMER. «Derecho penal simbólico...». Op. cit. HASSEMER en los debates del coloquio de Toledo en el que tiene su origen este
Pág. 29. artículo.
84 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS I * LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 85

graves a los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia. En conse- Las leyes principialistas, que manifiestan primordialmente la validez de
cuencia, ignora el objetivo fundamentador de la intervención penal. ciertos principios de convivencia. Es el caso del delito de negación de
hechos históricos del art. 607.2 de nuestro código, con el que se cierra
En el ámbito de la conminación de la pena podemos citar como
ejemplos: el paso a cualquier cuestionamiento de ciertos datos e interpretaciones
históricos sobre los que se ha edificado en buena parte el valor superior
Las leyes reactivas, en las que predomina el objetivo de demostrar la de la igualdad en nuestro ordenamiento52.
rapidez de reflejos de acción del legislador ante la aparición de problemas
nuevos. Es el caso, en el código penal español, de la prohibición de Las leyes de compromiso, cuyo papel más significativo es el de mostrar
ciertas conductas todavía imposibles de realizar o de muy difícil realiza- a las fuerzas políticas que las han impulsado el respeto de los acuerdos
ción, como la creación de seres humanos idénticos por clonación en el alcanzados. Un buen ejemplo es el art. 78 del código, en la medida en
art. 161.2. que el párrafo segundo, a partir del último inciso del párrafo primero,
permite neutralizar la decisión inicial de computar íntegramente las
Las leyes identificativas, con las que, sobre todo, se manifiesta la penas a efecto de beneficios penitenciarios".
identificación del legislador con determinadas preocupaciones de los
ciudadanos. Así, la configuración del delito de acoso sexual del art. 184.1 Pero estos efectos también se consiguen en la fase de imposición de
en el código penal español, o la expresa tipificación de la provocación a la pena: Por ejemplo, mediante decisiones judiciales atentas especial-
acciones terroristas con fines atemorizadores del art. 170.2. mente a mostrar su identificación con las preocupaciones ciudadanas,
como sería el caso de la jurisdicción penal española que, acusada en
Las leyes declarativas, con las que se aclaran contundentemente cuáles numerosas ocasiones de escasa sensibilidad hacia las agresiones sexuales,
sean los valores correctos respecto a una determinada realidad social. Ése ha desarrollado una jurisprudencia que tiende a conformarse demasiado
ha sido el efecto fundamental de la reciente reintroducción del delito de rápidamente con el mero testimonio de la víctima para condenar por
corrupción de menores del art. 189.3 del código penal. agresiones sexuales con acceso carnal54.
En este último tipo de leyes se produce con frecuencia un fenómeno inverso, Y lo mismo sucede en el marco de las decisiones judiciales y peniten-
también presente en mayor o menor medida en otras modalidades, en virtud del
cual se renuncia a despenalizar determinados comportamientos, cuya necesidad de
ciarias durante la ejecución de la pena: Piénsese en el uso que se ha
prevención jurídicopenal ya no existe o es muy discutible, con el argumento, en hecho recientemente del margen de decisión de las autoridades peniten-
este caso, de que la derogación de tales preceptos produciría el efecto mdeseado
de que la sociedad consideraría a tales conductas a partir de ese momento
socialmente correctas. Ello estuvo en los años 70 y 80 en el centro de la polémica
sobre la derogación de los delitos de adulterio, escándalo público o juegos ilícitos,
2
y es sin duda uno de los efectos cuya posible producción condiciona las actuales Véase una crítica en este sentido del citado precepto en DIEZ R1POLLES. -El
decisiones legislativas que persisten en incluir el cannabis entre las sustancias delito de negación de hechos históricos». Diario El País. 9 de Julio de 1999. Véase
objeto de los delitos relativos a drogas, o que ha llevado a mantener la punición. también LAURENZO COPELLO. -La discriminación en el código penal de
casi sólo nominal, de la cooperación necesana a la eutanasia del art. 143.4"" 1995*. Estudios penales y penitenciarios. XIX. Universidad de Santiago de C.
1996. Págs. 265-269.
Apoya en general el efecto, para él simbólico, de la pena de transmitir un
sentimiento de igualdad entre los ciudadanos, con expresa mención del genocidio,
BUSTOS RAMÍREZ. Op. cit. Págs. 101, 108-109.
'' Véase otro ejemplo al hablar de las leyes imperfectas.
* Véase un esclarecedor análisis crítico en GRACIA MARTÍN. «Gmsideraciones
Véase también una mención a este tipo de leyes en VÜSS. Op. cit. Págs. iO-H, en torno a la validez de la prueba del testigo perjudicado por el delito». Revista
entre otros lugares. de derecho penal y criminología. 1998. Págs. 223 y ss.
86 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS DE LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 87

ciarías sobre el lugar de cumplimiento de la condena por parte de los actualidad la calificación como delictiva de la apología en el art. 18.1 p.
presos etarras, condicionada por el objetivo principialista de excluir la 2, pese a que sólo es punible si constituye una provocación55.
violencia como medio de negociación política.

3 . En función del contenido de los efectos sociales producidos

2. En función de las personas primordialmente afectadas
Un tercer grupo de supuestos abarca intervenciones penales la natu-
Un segundo grupo de casos es aquel en el que la intervención penal raleza de cuyos efectos supera las necesidades de control social a satisfa-
no incide primordialmente sobre delincuentes reales o potenciales próxi- cer por la reacción penal, lo que sucede cuando se va más allá del efecto
mos, desplazando, por el contrario, su influencia hacia los objetos perso- de confirmación del orden social básico en ciudadanos con capacidad
nales más alejados de su posible responsabilidad por la afección de bienes delictiva. De esta manera se ignoran las exigencias del principio de
jurídicos, es decir, los delincuentes potenciales alejados y los ciudadanos subsidiariedad.
susceptibles de ser delincuentes. De esta forma se altera sustancialmente Ello no obsta a que estemos ante intervenciones penales con virtua-
la estructura personal de la intervención penal, en virtud de la cual esta lidad para prevenir comportamientos delictivos y respetuosas con la
última incrementa progresivamente su ámbito de influencia personal
estructura personal de la intervención penal que acabamos de recordar
desde los ciudadanos responsables penalmente hasta los más alejados de
en el apartado anterior. Por lo demás, sus efectos pueden localizarse en
una posible responsabilidad penal, con diferentes etapas intermedias.
la fase de conminación, pero también en las de imposición y ejecución
Se trata de intervenciones penales cuyo efectos no van más allá de la de las penas.
fase de la conminación penal, sin perjuicio de que, a diferencia de las Entre los ejemplos de la fase de conminación penal se pueden citar:
anteriores, tengan capacidad para prevenir comportamientos delictivos.
Entre ellas se pueden mencionar: Las leyes activistas, con las que se suscita en la sociedad la confianza
de que se está haciendo algo frente a problemas irresueltos. Así sucede
Leyes aparentes, cuya formulación técnicamente defectuosa las hace con la creación del delito de impago de pensiones familiares del art. 227,
inaccesibles a las condiciones operativas del proceso penal, que es el
en un contexto de incapacidad para ejecutar las decisiones civiles5", o
medio ineludible para llegar eventualmente a la imposición de la pena.
con los delitos de tráfico de influencias de los arts. 428 y ss., dentro de
Se pueden mencionar aquellos preceptos exclusivamente estructurados
una actividad administrativa a cuya discrecionalidad progresiva no se
sobre elementos subjetivos, como el art. 510.1, singularmente su variante
desea poner coto57.
que castiga la provocación al odio contra determinados grupos sociales.
Leyes gratuitas, en cuanto aprobadas sin los recursos personales o
materiales precisos para su efectiva aplicación en caso de infracción.
Entre ellas cabe mencionar una buena parte de las obligaciones o deberes 55
Supuesto este último que constituye, también, un buen ejemplo de ley de compro-
a los que se puede condicionar la suspensión de la ejecución de la pena miso. Véase supra.
del art. 83, o la introducción en el nuevo código de la pena de trabajos 56
Menciona este supuesto entre los simbólicos, SILVA SÁNCHEZ. «Aproxima-
en beneficio de la comunidad. ción...». Op. cit. Pág. 305. Véase también ZUGALDÍA ESPINAR. «Fundamen-
tos de Derecho penal». 3" edic. Tirant. 1993. Págs. 239-240. En sentido contrario,
Leyes imperfectas, que no prevén sanciones o su aplicación es técnica- PÉREZ MANZANO. «El impago...». Op. cit. Págs. 221-223.
mente imposible. Al primer supuesto pertenecía el delito de atentado " En esa línea, véanse G1MBERNAT ORDEIG. «El nuevo delito de tráfico de
impropio del viejo art. 231.1°, que carecía de previsión penal, y en la influencias». Diario El Mundo. 5 de febrero de 1991; SILVA SÁNCHEZ. «Aproxi-
mación...». Op. cit. Pág. 305; y yo mismo en «Exigencias sociales...». Op. cit.
88 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS DE LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 89

Las leyes apaciguadoras, que sustancialmente producen el efecto de Efectos de naturaleza similar se pueden producir en la fase de impo-
calmar las reacciones emocionales que ciertos sucesos han producido sición y ejecución de la pena: Sin duda, un efecto apaciguador de
entre la ciudadanía. Fue claramente el caso de la creación del llamado reacciones emocionales sociales, a la par que demostrativo de la capaci-
delitos de conductores suicidas, del art. 384, tras la inquietud creada por dad coactiva en general de los poderes públicos61, es el abuso jurisdiccio-
diversos accidentes automovilísticos surgidos de apuestas de conducción nal, en la fase de imposición de la pena, del concepto de «alarma social»
a contramano en las autovías de salida de Madrid58. del art. 503 de LECrim para decretar prisiones preventivas, si es que ya
Las leyes promotoras, cuyo efecto habría de ser la modificación de no es acreedora del calificativo de simbólica la misma previsión legal.
determinadas actitudes sociales ante ciertos problemas sociales. Es el caso Asimismo, un supuesto esclarecedor del efecto apaciguador de reacciones
del delito de usurpación de inmuebles del art. 245.2, de algunas conduc- emocionales, en la fase de ejecución de la pena, lo constituyeron las circu-
tas incluidas entre los delitos relativos a la ñora y la fauna de los arts. 332 lares internas, respetadas por los jueces de vigilancia penitenciaria, que
y ss.59, o de la inclusión de los malos tratos psíquicos entre los supuestos restringieron la concesión de permisos de salida penitenciarios tras ciertos
de violencia doméstica del art. 153*°. delitos graves cometidos por internos que disfrutaban de tales permisos.
Las leyes autoritarias, que producen el efecto de demostrar la capacidad En suma, nos encontramos con un derecho penal simbólico que, en el
coactiva en general de los poderes públicos. Es el caso de la estructura incumplimiento de los confines utilitarios que han de caracterizar el
punitiva de los delitos relativos a drogas de los arts. 368 y ss., siendo empleo de las sanciones penales, presenta perfiles muy diversos:
especialmente significativas, además de la intensidad de la pena de
Por un lado, no se puede reservar el calificativo exclusivamente para esas
prisión, las consecuencias derivadas de la combinación de la forma de
intervenciones penales de las que no se puede decir que prevengan compor-
determinación de las multas con el ámbito del comiso.
tamientos delictivos, sino que el adjetivo debe extenderse también a aquellas
que ciertamente previenen comportamientos delictivos pero concentrando
su atención en los objetos personales menos significativos, y a aquellas que,
Págs. 50-51. En realidad estos preceptos encajan también fácilmente entre los que
aun respetando asimismo este último requisito, producen efectos con un
hemos denominado supra como leyes aparentes.
Véase DÍEZ RIPOLLÉS. «Exigencias sociales...». Op. cit. Pág. 51. contenido innecesario para garantizar el control social penal62.
Los delitos contra el medio ambiente, en general, suelen ser objeto habitual de
Por otro lado, el derecho penal simbólico no está reducido al ámbito
reproches relativos a su carácter simbólico, con frecuencia aunque no siempre, en
el contexto del efecto sociopersonal que ahora criticamos. Véanse, entre otros de la conminación penal o, lo que es lo mismo, a un problema relativo
muchos, HASSEMER. «Derecho penal simbólico...». Op. cit. Pág. 26; PAUL. a las decisiones legislativas. Su propagación al ámbito de la imposición
Op. cit. Pág. 122; BUSTOS RAMÍREZ. Op. cit. 107-109; VOSS. Op. cit. PáR. 28- y ejecución de la pena a través de las decisiones judiciales y penitencia-
31; BARATTA. Op. cit. Págs. 43-49. No obstante, las críticas a la caracterización rias correspondientes es cada vez más evidente, y se echan en falta
simbólica de esta legislación van en demasiadas ocasiones (Hasssemer, Baratta.
ihfdem, no así Bustos. 102-104) asociadas a una deslegitimación de los bienes
estudios sobre las decisiones judiciales y de ejecución de pena que me-
jurídicos colectivos, que no comparto. Véase al respecto DIEZ RIPOLLÉS. «El recen el calificativo de simbólicas.
bien jurídico...». Op. cit. Págs. 18-19.
El próximo objetivo en este tema es, al parecer, aprobar una ley específica sobre
la violencia doméstica donde se agrupen la mayor parte de las intervenciones
61
legales, penales o no, ya existentes, con la pretensión de visualizar ante la sociedad Cuando no se convierte, además o sustitutivamente, en un ilícito medio de presión
de una manera más diáfana la reprobación que deben merecer estas conductas. para progresar en la investigación de los hechos enjuiciados.
6
Véase una crítica al respecto en mi «Prólogo» a la monografía de CEREZO De todos modos, será usual que una misma intervención penal participe de vanos
DOMÍNGUEZ. «El homicidio en la pareja: tratamiento criminológico». Tirant. de estos excesos, sea dentro de la misma o en diferente categoría. Ya hemos
2000. 19-20. destacado algunos ejemplos.
 90 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS DE LA PENA POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 91

V. ESTRATEGIAS DE CONFRONTACIÓN CON EL CRE- tado IV, los argumentos político-criminales que fundamentan el uso de
CIENTE DESARROLLO DEL DERECHO PENAL SIM- la pena deben ser los puntos de referencia fundamentales.
BÓLICO Si ha de tener un claro predominio el objetivo de proteger los elemen-
tos esenciales para la convivencia (bienes jurídicos) a través de la pre-
1. La naturalización de los efectos expreswo'integradores
vención de los comportamientos que los lesionan o los ponen en peligro,
Partiendo del reconocimiento de que el derecho penal simbólico han de quedar fuera cualesquiera pretensiones de utilizar el derecho
constituye un uso patológico de los efectos expresivo-integradores de la penal para reforzar el consenso social en general64. Especialmente sospe-
sanción penal, resulta, sin embargo, insostenible la extendida descalifica- chosas y necesitadas de verificación serán aquellas intervenciones pena-
ción o desconsideración de los componentes expresivos e integradores de les que creen o incrementen de forma patente una imagen positiva del
la pena en la actual reflexión político-criminal. legislador o del resto de los operadores penales, o las que sean consecu-
tivas a campañas mediáticas o de grupos de presión sucedidas poco
En primer lugar, porque una buena parte de ellos, como hemos tenido tiempo antes sobre el mismo objeto de la intervención penal, o que
ocasión de ver, se ajustan estrictamente al objetivo de protección de causen la impresión de que persiguen objetivos distintos a los declarados.
bienes jurídicos a través de la prevención de comportamientos, así como
al resto de decisiones político-criminales que fundamentan la utilización Si las intervenciones penales se han de concentrar en quienes presen-
de la pena. tan mayor riesgo de lesionar bienes jurídicos, han de ser los delincuentes
reales o potenciales próximos el objeto primordial de desenvolvimiento
En segundo lugar, porque renunciar a todos aquellos que van más allá de los efectos de la pena, sin que sean admisibles intervenciones legisla-
de la intimidación del delincuente real o potencial supone prescindir de tivas focalizadas en quienes no se están planteando delinquir. Sujetas a
algunos de los medios más eficaces, en la actual sociedad de masas, para especial control deberán ser, por tanto, aquellas intervenciones penales
lograr de una manera legítima el objetivo de mantener el orden social que primen las actuaciones penales frente a otras actuaciones sociales a
primario. En la actual sociedad comunicacional, con la proliferación de la hora de resolver el problema, que sean especialmente ambiciosas en
mecanismos de transmisión de los mensajes normativos y su influencia
sus objetivos o en su ámbito de aplicación, o que descuiden de forma
sobre los comportamientos, parece poco realista sostener que el control
patente las exigencias de corrección técnica.
social penal debe limitarse al uso de aquellos efectos que hemos llamado
materiales, sólo reforzados por un efecto expresivo-integrador, el Si se han de producir los efectos expresivo-integradores imprescindi-
intimidatorio. bles para el control social penal, se ha de adoptar una actitud reduccionista
respecto a los efectos sociopersonales a causar. Vigilancia singular deberá
prestarse a las intervenciones inmediatas a sucesos que han suscitado
2. La ¿acriminación entre los efectos expresivo-integradores gran inquietud social, las que se ocupen de asuntos inmersos en un
intenso debate en la sociedad, o las que supongan un incremento repen-
Es urgente, no obstante, desarrollar criterios que, desde perspectivas tino del nivel punitivo respecto a ciertas conductas.
puramente utilitarias6*, permitan discriminar entre unos efectos expresi-
vo-integradores y otros. Como he tenido ocasión de señalar en el apar-

De las no utilitarias ya se ocupan, en el marco de los principios de la sanción, los

principios de proporcionalidad y humanidad de las penas. Véase supra apartado 64
También críticamente al respecto, TERRADILLOS BASOCO. Op. cit. Págs. 14-
11.4. 15; BARATTA. Op. cit. Págs. 53-54; MELOSS1. Op. cit. Pág. 62.
92 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LOS EFECTOS PE LA PENA

3 . Instrumentos técnicos de verificación

Pero todos esos criterios carecerán de la debida concreción y

operatividad mientras no se desarrollen instrumentos técnicos que per-
mitan verificar la corrección de las decisiones penales desde el punto de
vista de los efectos sociopersonales pretendidos. Y al respecto nos encon-
tramos con notables carencias.
Desde luego las más llamativas, por su mayor trascendencia en la
problemática que tratamos, se dan en el campo de las decisiones legisla-
tivas, ayunas de una teoría y técnica de la legislación penales en las que
inspirarse. De nuevo surge un problema que nos pone de manifiesto la
necesidad de consolidar un procedimiento material, y no sólo jurídico-
formal, de elaboración de las decisiones legislativas penales que permita II. EL SISTEMA DE
deslegitimarlas, con su correspondiente declaración de invalidez, si no
cumplen determinadas exigencias relativas a su correspondencia con las RESPONSABILIDAD PENAL
realidades y necesidades sociales tal como éstas son accesibles a la inves-
tigación social65. En nuestro caso ello sucedería si se incumplieran los
precedentes criterios de justificación de la producción de efectos expre-
sivo-integradores.
Pero tampoco habrá que descuidar las insuficiencias en la aplicación
del derecho, sean decisiones judiciales concernientes a la imposición o
ejecución de la pena, sean decisiones administrativas sobre la ejecución.
Si la vinculación a la ley no debe implicar una apreciación formalista del
derecho, desconectada de las necesidades sociales, el legítimo margen de
interpretación que la ley debe posibilitar no ha de aprovecharse para
satisfacer demandas expresivo-integradoras de la sociedad o de los pode-
res públicos no legitimadas. De ahí que sea menestar utilizar instrumen-
tos de análisis de la motivación de las decisiones aplicadoras del Dere-
cho, que permitan identificar tales excesos y posibilitar su anulación en
instancias superiores.

Véase lo dicho en la Introducción y lo que he sostenido más ampliamente en DÍEZ

RIPOLLÉS. -Exigencias sociales..... OP. cit. Págs. 49-50.
w

Naturaleza de las circunstancias

modificativas, su referencia a los
elementos del delito, y el artículo 60 del
Código penal español*

El tema de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cri-

minal es un tema al que, en líneas generales, se le ha prestado muy poca
atención por la doctrina española. Si bien han aparecido monografías
valiosas sobre algunas de ellas1, en general la mayoría de los análisis que
de ellas se han hecho ha sido en artículos, los cuales, pese a su profun-
didad en muchos casos, no pueden nunca llegar a sustituir a una mono-
grafía. Los tratadistas las han analizado igualmente, pero al estar enmarcado
su estudio en obras de carácter general, no se puede esperar que se haga
un análisis exhaustivo de ellas2, menos aún si se da, como en algunas
ocasiones, la absoluta carencia de estudios monográficos, incluso a nivel
de artículo.
Pero si el panorama de trabajos científicos sobre las circunstancias en
particular es muy poco variado, menor todavía ha sido la atención que

El estudio se publicó en Anuario de Derecho penal y ciencias penales. T. XXX.

1977.
CAMARGO HERNÁNDEZ, C : La alevosía, Barcelona, Bosch, 1953 y, del mismo
autor; La premeditación, Barcelona, Bosch, 1958; BAJO FERNÁNDEZ, M.: El
parentesco en el Derecho penal, Barcelona Bosch, 1973; MARTÍNEZ ZAMORA,
A.: La reincidencia, «Publicaciones de la Universidad de Murcia», Murcia, 1971;
MIR PU1G, S.: La reincidencia en el Código penal, Barcelona, Bosch, 1974-
Es de destacar, como obra de carácter general que presta más atención de lo
habitual a las circunstancias. Comentarios al Código penal, de CÓRDOBA RODA.
J., y RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Barcelona, Ariel, 1972.
96 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS ... KX.ÍT1CA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 97

se ha prestado a una serie de cuestiones dogmáticas que las circunstan- Pues bien, he observado, como luego trataré de demostrar, que, con
cias, en general, conllevan. No ha habido ni un solo estudio monográfico, mayor o menor nitidez, según los autores, la mayoría de éstos establecen
ni siquiera artículo, que se haya planteado algunos de los problemas que una vinculación fija y unívoca entre estos tres problemas, en el sentido
las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como tales siguiente: Toda circunstancia de naturaleza subjetiva se refiere a la
circunstancias presentan'. Tal problemática ha quedado confinada a las culpabilidad, y en cuanto a comunicabilidad acude al párrafo 1 del
obras generales, y no a todas. artículo 60. A su vez, toda circunstancia de naturaleza objetiva se refiere
Tres de estos problemas de la teoría general de las circunstancias a la antijuricidad, y es comunicable a tenor del párrafo 2 del artículo 604.
vamos a intentar analizar en las próximas líneas. Ahora bien, va a ser un Las razones a las que se puede deber tal conexión son varias, como
análisis no basado, al menos primordialmente, en el contenido de estas iremos viendo, pero quizá se pueda destacar como elemento decisivo en
tres cuestiones, sino en la relación que entre las tres se establece por un la gran mayoría de los casos el binomio objetividad-subjetividad, y todas
buen número de autores. las implicaciones que ha tenido a lo largo de la evolución de la teoría del
Uno de estos puntos de referencia relativo a las circunstancias es la delito.
actitud que se toma respecto a si su fundamento tiene que ver con lo El presente trabajo pretende, por consiguiente, analizar críticamente
injusto —o la antijuricidad—, o con la culpabilidad —en cuanto las posturas de los diversos autores, mayoritariamente expuestas en obras
reprochabilidad—, en suma, cuál sea su colocación sistemática en la de carácter general, respecto a esta problemática, dando una panorámica
teoría del delito, o bien, fuera de ella. Este problema registró una evolu- de la situación en la doctrina española.
ción decisiva en España en cuanto se generalizó la teoría jurídica del
Por último expondré mi opinión personal sobre cuál haya de ser la
delito entre los autores.
postura a tomar.
Otro tema, ya más antiguo, pero que igualmente sigue teniendo peso
en la actualidad, es el relativo a la naturaleza de las circunstancias, y tcxia
la problemática doctrinal sobre si son todas ellas de naturaleza objetiva,
o subjetiva, o bien unas tienen el primer carácter y otras el segundo, y I. DOCTRINA ANTERIOR A LA VIGENCIA DEL CÓDIGO
cuáles sean.
DE 1944
Finalmente, el otro problema está en función del artículo 60 del
Código con sus dos párrafos que hacen alusión a las circunstancias El estudio de toda la problemática aludida lo vamos a centrar en los
consistentes en causa personal, o bien en la modalidad ejecutiva. autores que escriben en función del Código de 1944- Ello no obstante,
y en especial por la luz que aportan sobre algunas posturas doctrinales
actuales, vamos a hacer un rápido análisis de la doctrina anterior.

Al margen de todas estas afirmaciones así como del propósito y ámbito de estudio
de este artículo queda todo lo referido a las eximentes incompletas, que han sido Expongo las tres parejas de concepttw en un orden no deductivo, es decir, no
objeto de profundos estudios. Vid CÓRDOBA RODA, J.: Las eximentes incomple- siempre de la naturaleza subjetiva se deduce por los autores la referencia a la
tas, Publicaciones del Instituto de Estudios Jurídicos, Oviedo, 1966. También culpabilidad, pues a veces es de ésta de la que se deduce la naturaleza subjetiva...,
queda fuera toda la problemática doctrinal relacionada con el «versan in re etc. Veremos más tarde cuál es causa y cuál consecuencia, según los diversos
¡Ilícita» en donde está involucrada la atenuante de preterintencionalidad. autores.
98 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS . POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 99

En general, y en especial los autores más antiguos5, es evidente que no toda pretensión de ver en ellos una distinción de las circunstancias
manejan los conceptos modernos de injusto y culpabilidad, por tanto, respecto a su referencia a injusto o culpabilidad, es inútil. Las circunstan-
cias son referidas, de un modo indistinto, a la responsabilidad, a la pena,
o a la culpabilidad, no entendida ésta en un sentido moderno.
VIZMANOS Y ÁLVAREZ aluden a toda esta problemática en los siguientes Si dejando las categorías dogmáticas, descendemos a las
términos: Piensan que las atenuantes se basan en la menor perversidad del delin-
cuente y las agravantes, aparte de en la mayor perversidad, en la «mayor extensión
fiíndamentaciones concretas, observamos que se utilizan fundamentos
del mal producido por el delito, la mayor facilidad de cometerlo y la mayor tales como mayor alarma social, mayor extensión del daño, mayor perversi-
posibilidad de ponerse a cubierto de la sanción penal» y concluye diciendo, dad, que, si bien por estos autores se utilizan sin ninguna referencia a los
respecto a agravantes y atenuantes, que «la culpabilidad es mayor, y por consi- elementos del delito, van a ser las mismas fiíndamentaciones concretas
guiente la pena ha de serlo, en razón de la inmoralidad del agente, del mal causado que van a servir a autores posteriores para vincular ciertas circunstancias
por el delito, y de la facilidad de cometerlo o de eludir las sanciones de la justicia
penal». En la agravante de astucia... apreciará, aparte de una mayor inmoralidad
a uno u otro de los elementos del delito.
del delincuente, una mayor facilidad para eludir el castigo; en ignominia y en lugar La diferencia respecto a estos autores posteriores consiste en que los
sagrado, tanto mayor perversidad como mayor extensión del mal, y en abuso de
clásicos no ven ningún inconveniente en considerar como fundamento
confianza aprecia todos los fundamentos. VIZMANOS Y ÁLVAREZ, Comentarios
al nuevo Código penal, Madrid, 1848, tomo I, págs. 125, 126, 138, 142, 148-149. de una determinada circunstancia consideraciones tales como la alarma
En cuanto a PACHECO, al hablar de las atenuantes, en relación con las eximen- social, y la mayor perversidad, al mismo tiempo, o incluso diciendo que
tes, que acaba de estudiar, dice que «pasamos de la esfera de la inocencia a la de todos los fundamentos de agravación concurren en una circunstancia, lo
la culpabilidad; pero nos detenemos en la que la hace más leve...», y más tarde cual muestra inequívocamente lo ya dicho de que no son conscientes de
afirmará que las atenuantes rebajan la responsabilidad. Más atrás dirá que el
que unos fundamentos aluden más a una mayor antijuricidad y otros a
carácter verdadero de todas las atenuantes es la «falta parcial de uno de los
elementos del delito. Son razones incompletas de excusa, que si fuesen completas, una mayor culpabilidad.
justificarían; que, siendo como son, disminuyen la responsabilidad. La intención
clara, íntegra, omnímoda de delinquir, es la que no se encuentra en ninguno de
estos casos, porque esa intención no puede suponerse; porque no la hay, cuando
tales hechas existen, es por lo que la ley ha debido mirarlos con esa también
parcial indulgencia...» y estima que «siempre la atenuación... depende de que, en la cosa objeto del delito. Luego, al referirse a cada agravante, alude a la perversi-
la parte subjetiva del delito, ha quedado algo inacabado, incompleto, así para la dad, al mayor daño, a la alarma... En reiteración estima que es una «agravante de
inocencia como para la responsabilidad». Por el contrario, de las agravantes dice la culpabilidad del delincuente». Las circunstancias atenuantes se basan en la
que tienen varios orígenes, no uno, y añade que «unas vienen efectivamente de lo disminución de la libertad, inteligencia, e intencionalidad del culpable y por lo
subjetivo del crimen, como acabamos de ver en las atenuantes, de la intención más mismo, producen el efecto... de disminuir o minorar la responsabilidad de aquél».
dañada, más perversa del que lo comete; otras del exceso de mal que causa, o sea, VIADA, Código penal reformado de 1870, 4.' edic, Madrid, 1890, tomo 1, págs.
de la parte objetiva de aquél; un tercer género, de la mayor alarma que se infunde 247, 310 y 195.
a la sociedad; un cuarto...», añadiendo que en la mayor parte de los casos se dan GROIZARD nos dice que «no hay legislación que en la esfera de la culpabilidad
dos o más fundamentos de la agravación, y que «la mayor perversidad y la mayor no haya reconocido la existencia de circunstancias que atenúan o agravan la
alarma, se encuentran en casi todos». Por otra parte, estima que el carácter público responsabilidad del agente». Y luego dirá que «todos aquellos móviles que puedan
agrava la culpabilidad y la penalidad; el desprecio de autoridad, la culpabilidad; el ser causa de aumentar la importancia de los delitos; esto es, que puedan influir en
lugar sagrado, la responsabilidad. Y finalmente, dirá que las circunstancias aumen- la mayor o menor libertad del agente, en la mayor o menor gravedad del daño
tan o disminuyen la responsabilidad o la pena. PACHECO, El Código penal social inherente a todo delito son, pues, las fuentes generales donde surgen así las
concordado y comentado, 5.» edic, Madrid. 1881, págs. 182, 186, 252-253, 229, 236, atenuantes como las agravantes». Posteriormente, dentro de cada agravante, alu-
241. dirá tanto a la mayor perversidad, como a la alarma social, sin contraponer un
VIADA estima que las agravantes surgen del mayor grado de perversidad derivado fundamento a otro. GROIZARD, Código penoí de 1870, Burgos. 1870 tomo I, págs.
ya sea de las circunstancias personales del sujeto, ya sea de las circunstancias de 295. 368-369.
 100 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLfTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 101

En todo caso, tanto en Álvarez y Vizmanos, como en Pacheco y Silvela será el que, podemos decir, inicie la problemática sobre la
Viada, se aprecia que los fundamentos que dan para las atenuantes en los relación entre las tres parejas de conceptos a que hemos aludido. Real-
planteamientos modernos llevarían a vincularlas a una menor mente, él se limita prácticamente a hablar de una de estas parejas de
reprochabilidad, mientras que los dados para las agravantes en unos casos conceptos, la relación naturaleza objetiva-subjetiva, pero será a partir de
llevarían a éstas a la reprochabilidad, como las atenuantes —perversi- él que se iniciará la polémica.
dad.. •—i pero en otros las llevarían a la antijuricidad—extensión del
Silvela afirma que en base a la imputabilidad surge la responsabilidad,
mal, alarma, facilidad de eludir las sanciones...—. De todos modos, para
que no es otra cosa que la necesidad moral a que está sujeta toda persona,
llegar a esta clasificación moderna en estos autores, habría que pasar por
de atenerse o estar a las consecuencias que provienen de sus acciones
alto lo dicho en el párrafo inmediatamente anterior.
imputables. Pues bien, esta responsabilidad puede ser objetiva o subjeti-
En cuanto a pronunciamientos sobre la naturaleza objetiva o subjetiva va, la primera, derivada de apreciar «el hecho imputable en sí mismo,
de las circunstancias, sólo Pacheco alude a ello, afirmando que la atenua- deduciendo de su propia naturaleza, de su mérito o valor, las consecuen-
ción se basa en la parte subjetiva del delito y la agravación, a veces en cias que de él deben originarse y a las que ha de estar atenido el autor»,
la parte subjetiva, y en otras ocasiones, en la objetiva. Y a algo de esto la segunda, de «considerar al propio tiempo el estado o situación especial
parece querer aludir Viada al decir que las agravantes se refieren, ya sea de ánimo en que el culpable se hallaba en el momento de cometer el
a las circunstancias personales del sujeto, ya sea a las circunstancias de crimen, para deducir también la responsabilidad». Cada una de estas
la cosa objeto del delito6. responsabilidades se puede entender «in concreto» o «in abstracto», en
En cuanto al artículo 607, ya existente con otra numeración en los el primer caso es cuando se tienen en cuenta no sólo los elementos
Códigos de 1848 y 1870, todos los autores se limitan a vincularlo al esenciales del delito, sino también los accidentales, si nos referimos a la
principio de culpabilidad. Pacheco asigna, a vía de ejemplo, al párrafo 1 responsabilidad objetiva, y si nos referimos a la subjetiva será «in concre-
tanto agravantes como atenuantes. to» cuando atendemos al especial estado anímico del sujeto al tiempo de
ejecutar el delito, y no a un estado anímico normal8.
Respecto a las relaciones entre las tres parejas de conceptos sólo hay
algunos indicios de vinculación en Pacheco, que considera a las atenuan- Pues bien, dentro de este marco, estima que las «circunstancias acci-
tes como referidas a la parte subjetiva del delito, así como referidas a la dentales», que se refieren a la responsabilidad objetiva «in concreto»,
menor intención de delinquir, y a la menor perversidad, lo que traducido son de naturaleza objetiva, y abarcan a todas y sólo las agravantes. Y
a términos modernos y con muchas dudas, pudiera hacer pensar que estima que «las circunstancias modificativas de la imputabilidad», que se
equipara subjetivo a menor reprochabilidad, así como que, en función de refieren a la responsabilidad subjetiva «in concreto», son de naturaleza
los fundamentos que da para algunas agravantes, también pudiera pensar- subjetiva, y abarcan a todas y sólo las atenuantes9.
se que, tras la traducción a términos modernos, hace una equiparación De todo este planteamiento resulta, en primer lugar, que considera a
entre lo objetivo y la referencia a la antijuricidad. No obstante, tales las atenuantes o a las agravantes, cada una por su lado, como un bloque
«traducciones a términos modernos» son totalmente arbitrarias, pues es de naturaleza uniforme, a diferencia de los autores anteriores, que si bien
incluir a Pacheco en una problemática muy alejada de él. consideraban a las atenuantes como todas de la misma naturaleza, no
opinaban lo mismo de las agravantes.

Vid. nota anterior. SILVELA, El Derecho penal estudiado en principios, Madrid, 1874, tomo I, págs. 125-
VIZMANOS y ÁLVAREZ, op. cit. Pág. 292; PACHECO, op. cit. Pág. 399; 130.
GROIZARD, op. cit., tomo II, pág. 363. lbidem, págs. 182-188 y 216-227.
 102 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 103

En segundo lugar, considera que las agravantes tienen naturaleza Es decir, Bernaldo de Quirós, cuya influencia en este punto será
objetiva, y las atenuantes, subjetiva, con lo cual introduce ya claramente decisiva, es otro autor que afirma inequívocamente la variedad de natu-
este par de conceptos en la doctrina. raleza de las circunstancias, subjetivas las atenuantes, y objetivas o sub-
En tercer lugar, al vincular la naturaleza objetiva con la responsabi- jetivas, según los casos, las agravantes.
lidad objetiva «in concreto», y la naturaleza subjetiva con la responsa- Si resumimos todas las posturas doctrinales hasta la llegada del Código
bilidad subjetiva «in concreto», conceptos éstos de responsabilidad que de 1928, podemos decir que, en primer lugar, respecto al artículo 60, se
nos recuerdan mucho más que cualquiera de los vistos hasta ahora el había entendido como manifestación del principio de culpabilidad, sin
contenido —ya que no la estructura conceptual, y significación—de lo intentar conectarlo con la naturaleza de ]as circunstancias, ni con su
que luego será la antijuricidad y la culpabilidad, se perfila aquí, al margen referencia a los elementos del delito.
de que luego haya otras razones para ello derivadas de los propios con- En segundo lugar, se refieren siempre las circunstancias a la culpabi-
ceptos de antijuricidad y culpabilidad, el inicio de la equiparación entre lidad, responsabilidad o pena, indistintamente, si bien algunos, en espe-
naturaleza objetiva y referencia a la antijuricidad, y naturaleza subjetiva cial Silvela, abren el camino para una referencia de las circunstancias a
y referencia a la culpabilidad10. elementos determinados del delito, muy desdibujada en todo caso, pues,
Otro autor que igualmente destaca de los restantes en este tema es sin una teoría del delito estructurada dogmáticamente, tal referencia
Bernaldo de Quirós, el cual hace una clasificación de las circunstancias carece de sentido. De todos modos, las fundamen tac iones concretas de
agravantes, en objetivas y subjetivas, afirmando que son agravantes las las circunstancias guardan en ocasiones gran parecido con las actuales.
que «implican mayor gravedad en el delito por disposiciones del agente Respecto a la naturaleza objetiva o subjetiva de las circunstancias, se
o caracteres del hecho»", o bien, que las agravantes objetivas «son
insinúa en Pacheco, y aparece con claridad en Silvela y Bernaldo de
aquéllas cuyo título de agravación reside más en el delito que en el
Quirós.
delincuente» mientras que las agravantes subjetivas consisten en «esta-
dos personales del delincuente, como son todas las atenuantes»12. Se puede pensar que hay una equiparación entre naturaleza objetiva
y subjetiva, y referencia a injusto y culpabilidad, patente en Silvela, y
quizá en Pacheco, pero esto se ha de admitir con todas las reservas, pues
los conceptos de injusto y culpabilidad están todavía alejados de lo que,
10
Conviene destacar, por otro lado, la afirmación que SILVELA hace, previniendo por ejemplo, quiere decir Silvela, con responsabilidad objetiva o subje-
críticas, como luego en efecto se dieron, de que «al insistir en el carácter objetivo tiva.
que revisten las circunstancias accidentales, no se entienda que han de conside-
rarse... como hechos totalmente extraños y ajenos a la voluntad culpable; lejos de
Si pasamos a los comentaristas del Código de 1928, vemos que los
eso, es preciso afirmar nuevamente que lo que no está en la determinación autores, forzados a comentar las circunstancias en función de la clasifi-
voluntaría del reo, no está en el delito y que los hechos exteriores tan sólo tienen cación del Código, no por ello dejan de manifestar su disconformidad
valor en cuanto son su expresión y signo». Esta reafirmación del principio de respecto a ellal). Así lo manifiestan tanto Cuello, como Jiménez de Asúa
culpabilidad, al margen de las naturalezas objetiva o subjetiva de las circunstancias,
aun ahora es capaz de invalidar los argumentos de Ferrer y Cuello, como luego
veremos. Vid. infra.
1
' BERNALDO DE QUIRÓS, Teoría del Código penal, Alcalá, 1911, tomo I, pág. 420 El Código de 1928, al dividir tanto las atenuantes como las agravantes, en las
(citado por JIMÉNEZ DE ASUA y ANTÓN ONECA, Derecho penal, parte gene- derivadas de las circunstancias de ]a infracción, y las derivadas de las condiciones
ral. Madrid, 1929, págs. 375-377). del infractor, produjo el efecto de avivar la polémica sobre la naturaleza objetiva
12
BERNALDO DE QUIRÓS, Lecciones de legislación penal comparada, Editora o subjetiva de las circunstancias, pues al comentar el Código había que aludir a tal
Montalvo, Ciudad Trujillo, 1944, págs. 142 y 144- división legal.
104 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS .. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 105

y Antón14, inclinándose todos ellos por afirmar la naturaleza subjetiva de tinción entre estas dos categorías conceptuales. En línea con ello, clasi-
todas las circunstancias15. En ese sentido, se alejan claramente de las fica un determinado número de atenuantes entre las referidas a la
posturas anteriores, de Silvela y Bernaldo de Quirós. A su vez, la afirma- imputabilidad, mientras que deja unas pocas, junto con todas las
ción de que todas las circunstancias tienen naturaleza subjetiva les lleva agravantes, situadas en la responsabilidad; por otra parte, a las atenuantes
a propugnar la referencia de todas ellas a la culpabilidad. Esta vincula- de la imputabilidad las llama subjetivas, y a las de la responsabilidad,
ción entre naturaleza subjetiva de todas las circunstancias y referencia de objetivas19.
ellas a la culpabilidad va a ser una postura que perdurará en algunos Respecto a las agravantes, todas colocadas en la responsabilidad, dice
tratadistas del Código de 1944, como veremos, fundamentada, tanto en lo siguiente: Su fundamento está en «ya la mayor culpabilidad que revela
la inicial concepción de la teoría del delito que decía que lo objetivo iba el delito con tal circunstancia, ya el mayor daño material o social, ya en
a la antijuricidad y lo subjetivo a la culpabilidad, como en la atribución fin, el mayor peligro del delincuente o la necesidad de una defensa más
del carácter subjetivo a todas las circunstancias en base a la formulación eficaz de intereses y derechos individuales o sociales, amenazados», y dirá
que del principio de culpabilidad realiza el artículo 6016. que la «clasificación más científica sería la que tomara por base los
Un comentarista del Código de 1928 que reviste mayor interés es distintos elementos del delito; pero nos atendremos a la que ofrece el
Montes. Este autor coloca sistemáticamente las circunstancias, unas en Código penal»20.
la imputabilidad, y otras en la responsabilidad. Da un concepto de Por último no dejará de recordar que «todas las circunstancias
imputabilidad17 distinto al de responsabilidad18, y mantiene la clara dis- modificativas de la responsabilidad, aunque por su naturaleza sean obje-
tivas, tienen también un carácter subjetivo, en cuanto que de algún
modo han de encontrarse en el sujeto de la infracción criminal para que
puedan ser apreciadas como modificativas de su culpabilidad y responsa-
CUELLO, Nuevo Código penal español, Bosch, Barcelona, 1929, libro primero, bilidad»21.
págs. 118 y 133; JIMÉNEZ DE ASUA y ANTÓN ONECA, Derecho penal confor-
De todo ello se pueden deducir las siguientes observaciones: En primer
me al Código de ¡928, Madrid, 1929, tomo 1, págs. 331 y 378.
CUELLO nos dice que todas las atenuantes son «personales y constituyen situa- lugar, al igual que Silvela22, no se olvida de dejar bien claro que todas las
ciones o estados del delincuente reveladores de una menor culpabilidad a la par circunstancias tienen que ajustarse en su funcionamiento al principio de
que de una menor temibilidad», y de las agravantes dirá que «son todas subjeti- culpabilidad, ahora bien, a diferencia de la doctrina mayoritaria en esos
vas», pues «siempre representan una mayor perversidad o una mayor temibilidad momentos, eso no le resulta óbice para afirmar que hay circunstancias de
del delincuente cuyo acto acompañan». Op. cit., págs. 118 y 133. Del mismo modo
naturaleza objetiva.
JIMÉNEZ DE ASUA y ANTÓN ONECA manifiestan que «las atenuantes, y
quizá todas las circunstancias» deben apreciarse en cuanto revelan la personalidad
del delincuente», y con la referencia a la personalidad están hablando, como antes
han dicho, de la subjetividad de las circunstancias. Luego al estudiar las agravantes, MONTES, Derecho penal español, San Lorenzo de El Escorial, 1929, 2* edic, vol.
negarán la división legal, diciendo que la doctrina, o las considera todas objetivas, II, parte general, pág. 69.
o subjetivas, inclinándose ellos por esto último. Asimismo, al hablar de la preme- 18
«Necesidad moral y jurídica de atenerse el autor de una acción punible a las
ditación, dirán que «enraiza en la culpabilidad y si agrava es porque el dolo consecuencias penales de sus actos voluntarios y rendir cuentas ante el poder social
premeditado puede suponer mayor temibilidad en el agente. En este sentido ésta de la violación voluntaria y consciente, dolosa y culpable, de un precepto penal.
es la circunstancia más subjetiva, y el error del Código al clasificarla entre las de MONTES, op. cit. Pág. 172.
tipo objetivo es crasísinno*. Op. cit., págs. 331, 375-378, 385-386. " Ibidem, págs. 155 y 203.
Vid. infra, en especial el análisis de la postura de Cuello. 20
Ibidem, págs. 208-209.
«Conjunto de condiciones necesarias para que el hecho punible pueda y deba ser 21
Ibidem, pág. 218.
atribuido a quien voluntariamente lo ejecutó, como su causa eficiente y libre». 22
Vid. supra, el análisis de la postura de Silvela.
 106 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 107

En segundo lugar, respecto a las atenuantes, vincula la naturaleza tiva a toda la teoría de la participación, pues en ella también se comu-
objetiva a la referencia a la responsabilidad, y la naturaleza subjetiva a la nica la responsabilidad de unos a otros en base a que el sujeto conozca
imputabilidad, vinculando, por tanto, la naturaleza de las circunstancias el alcance de los hechos que han de fundamentar su responsabilidad26.
con su referencia a uno u otro de los conceptos dogmáticos. Estima que tanto las atenuantes como las agravantes se basan en la
Finalmente, es de destacar la afirmación que hace, plenamente mo- menor o mayor peligrosidad del delincuente27. E insiste, a través de un
derna, de que la clasificación más científica de las agravantes sería la que par de citas, en que las circunstancias no se requieren para la existencia
tomara por base los distintos elementos del delito. del delito28.
Silvela, junto con Montes, pueden ser considerados, por tanto, como De todo este planteamiento se puede concluir lo siguiente: Pese a que
los exponentes más antiguos de la vinculación de las circunstancias a Ferrer Sama acepta la construcción del delito de Mezger, y nos habla de
uno u otro de los conceptos dogmáticos en base a las características antijuricidad tipificada, y de culpabilidad29, e igualmente estima que se
individuales de cada una de ellas. dan causas de exclusión de la acción, de la antijuricidad y de la culpa-
bilidad'0, no refiere las circunstancias a la antijuricidad o a la culpabili-
dad, e incluso, como acabamos de citar, insiste en que no se requieren
para la existencia del delito, basándose en ello para considerarlas al
II. POSTURA DE FERRER SAMA margen de las categorías de la teoría del delito. Únicamente aludirá a la
mayor o menor peligrosidad del delincuente que demuestren las circuns-
Ferrer Sama afirma la naturaleza subjetiva tanto de las atenuantes tancias.
como de las agravantes23. Estima que si, como hace Silvela, se propugna- Por otro lado, mantiene que todas las circunstancias son subjetivas. Su
ra la naturaleza objetiva de las agravantes, se deberían apreciar aun crítica a los que estiman que hay circunstancias objetivas se basa en que
cuando el sujeto no hubiera tenido conocimiento de ellas24. A continua- tanto a nivel doctrinal, como en base al párrafo 2 del artículo 60, la
ción nos dirá que la redacción del artículo 60 es la mejor prueba de que exigencia del conocimiento de la existencia de la circunstancia impide
todas las circunstancias son subjetivas25. hablar de objetividad. Este conocimiento, al exigirse tanto al autor como
Insistiendo en el tema, cuando estudia el artículo 60 nos vuelve a a los partícipes (en este caso a través del artículo 60) respecto a las
recordar que la exigencia de «tener conocimiento» del párrafo 2 del circunstancias pretendidamente llamadas objetivas invalida la afirma-
artículo 60 muestra la consideración subjetiva que tienen todas las cir- ción de que son objetivas.
cunstancias. Pues si se catalogaran las agravantes como objetivas, ha- La trascendencia posterior de esta argumentación de Ferrer ha sido
brían de apreciarse aunque ignoraran los copartícipes que concurrían, muy amplia. Sin embargo, en mi opinión llega a una conclusión inco-
cosa que se derivaría de su conceptuación como objetivas, pero que va rrecta. Ya Silvela", y Montes'2, como hemos visto, habían previsto una
manifiestamente en contra de la letra del artículo 60. Aún añade que si
se considerase a tal párrafo 2 como objetivo, se consideraría como obje-
26
Ihidem, tomo II, págs. 255-256.
27
lbidem, tomo I, págs. 267 y 326.
28
lbidem, pág. 266, nota 2.
2 29
' FERRER SAMA, Coméntanos al Código penal. Murcia, 1946, tomo I, págs. 267, lbidem, pág. 100.
w
327-328. lbidem. pág. 106.
24
lbidem, págs. 327-328. " Vid. supra, nota 10.
25 52
Ihdem, pág. 328 Vid. supra, pág. 605.
108 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 109

mala interpretación de sus afirmaciones respecto a la naturaleza objetiva Vemos, por tanto, en relación con las tres parejas de conceptos que
de algunas circunstancias, y, efectivamente, Ferrer incurre en tal confu- estudiamos, que Ferrer, en base a la afirmación del principio de culpabi-
sión. lidad que realiza el artículo 60, declara la naturaleza subjetiva de todas
Volviendo a los presupuestos actuales, cuando Ferrer discute sobre si las circunstancias, apartándose de la doctrina que, aceptado el principio
las circunstancias poseen naturaleza objetiva y critica tal postura, se está de culpabilidad en las circunstancias, reserva el término «objetivo» y
moviendo a unos niveles distintos a los que se pueden estar moviendo «subjetivo» para otros contenidos. Rota la dicotomía naturaleza objetiva-
Rodríguez Devesa", Antón Oneca u otros autores actuales; en realidad, subjetiva en Ferrer Sama, ya no tiene sentido ponerla en relación con los
incluso Silvela y Montes. Todos ellos, al igual que Ferrer Sama, piensan párrafos 1 y 2 del artículo 60. Igualmente, ya hemos visto que aunque
que para que una circunstancia pueda ser referida a una persona tiene acepta los conceptos dogmáticos de la teoría del delito, no refiere las
que mediar el principio de culpabilidad; está claro que éste no puede circunstancias a ello, y sólo queda la duda de a qué concepto del delito
realizarse respecto a una persona, de una circunstancia que, sin estar podría estar más cercana la referencia a la peligrosidad del delincuente.
especialmente ligada a él, tampoco conocía siquiera que se daba su Yo estimo que se vincularía a la pena.
existencia. En ese sentido, el artículo 60 significa la expresión del prin-
cipio de culpabilidad respecto a los partícipes, y en tal sentido, es decir,
si siempre que medie el principio de culpabilidad se ha de hablar de
subjetividad, todas las circunstancias son subjetivas. III. POSTURA DE CUELLO CALÓN
Sin embargo, cuando nos referimos a la naturaleza de las circunstan- Cuello Calón estima que la culpabilidad tiene tres graduaciones, una
cias, no estamos pensando en si para su apreciación ha de mediar el normal, una atenuada y otra agravada. Las dos últimas están motivadas
principio de culpabilidad, pues esto se da por supuesto, sino que atende- por la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes'5. Consi-
mos a su naturaleza en sí mismas consideradas. dera que las atenuantes son personales y que consisten «en estados o
Esta mala interpretación del problema por Ferrer aparece como evi- situaciones que disminuyen la inteligencia o la voluntad del agente
dente en nuestros planteamientos legislativos, pero no lo sería tanto si determinándolo más fácilmente al delito, o en hechos que manifiestan
nos atuviéramos al Código italiano el cual, aún en la actualidad, en su una menor perversidad del delincuente» *. Y las agravantes tienen un
artículo 59M afirma que las circunstancias agravantes o atenuantes se carácter «puramente personal y subjetivo, pues no representan sino una
apreciarán atenuando o agravando aunque no sean conocidas por el mayor perversidad del delincuente a la que corresponde una mayor
autor. En un planteamiento como éste y en contra de él, podría tener culpabilidad'7.
sentido la afirmación de Ferrer de que las circunstancias han de ser Por otro lado, al estudiar el artículo 60, alude a que las circunstancias
subjetivas en base al principio de culpabilidad, pero en nuestra proble- incluibles en los dos párrafos son subjetivas, y remite al estudio que
mática, cuando los autores se refieren a la naturaleza de las circunstan- Ferrer Sama hace del artículo 60 en relación con la naturaleza de las
cias, está claro que se refieren, normalmente, a algo muy distinto.
circunstancias, y que ya hemos visto'''.

" CUELLO CALÓN, Derec/io penal, parte general, \T edic, tomo I, vol. II, pág.
Por ejemplo, vid. RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal espafuA, parte General, 547.
Madrid, 1976, pág. 595. 16
IHdem.
/ Codici Penali. Ottava edizione aggiornata ad aprile 1974, Dott. A. üiuffré, ,7
Ihdem, pág. 571.
editore, 1974, pág. 152. w
Ihdem, pág. 733.
110 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 111

Observamos en Cuello, por un lado, el mismo planteamiento que IV. POSTURA DE A N T Ó N ONECA
Ferrer, al cual se remite, respecto a la conclusión sobre la naturaleza
subjetiva de todas las circunstancias en función del principio de culpa- Antón niega la naturaleza subjetiva de todas las atenuantes: Dice que
bilidad expresado en el artículo 60. Así pues, todas las objeciones que se ello no es cierto puesto que hay eximentes incompletas referidas unas a
han hecho a Ferrer siguen siendo válidas para Cuello. la menor culpabilidad, y otras a la menor antijuricidad. Y a continuación
añade que de las restantes atenuantes todas son subjetivas, menos una —
Pero éste da un paso más que Ferrer en esta problemática, puesto que la de provocación— que es objetiva, y otra —la de arrepentimiento—
afirma la vinculación de todas las circunstancias a la culpabilidad'9. Esta que es mixta4'. Las agravantes las divide por un lado entre las de mayor
conclusión, que contrasta con la aceptación que Cuello, como Ferrer, culpabilidad y mayor antijuricidad; y por otro, en objetivas, subjetivas y
realiza de la teoría jurídica del delito40, y la división de las eximentes en mixtas. A continuación dirá que las agravantes objetivas se refieren a un
función de su referencia a los elementos del delito41, está derivada, en mi hecho externo, y las subjetivas, «a la culpabilidad y a la valoración de la
opinión, de su afirmación de la naturaleza subjetiva de todas las circuns- persona responsable que a través del juicio de culpabilidad se realiza»44.
tancias, afirmación ésta en la que sin duda pesa decisivamente la inter- Fundamenta luego las agravantes objetivas, ya más en concreto, en la
pretación que realiza del artículo 6042, así como la vinculación que en los mayor facilidad para cometer el delito, en la gravedad del resultado...; y
primeros momentos de la teoría jurídica del delito se realizaba entre la las subjetivas, en la intensidad de la voluntad criminal, en la condición
subjetividad y la culpabilidad. personal del culpable..., diciendo que las subjetivas son «circunstancias
Nos encontramos, por tanto, con que Cuello vincula estrechamente de mayor culpabilidad»45. No deja de afirmar Antón que la división de
naturaleza subjetiva de las circunstancias, y pertenencia a la culpabilidad. las agravantes en objetivas, subjetivas y mixtas es un tanto artificiosa46.
Sin embargo, al igual que Ferrer, no establece ninguna distinción Al referirse a la atenuante de provocación, la considera objetiva por
entre los párrafos del artículo 60, en función de las dicotomías injusto- no exigirse un estado emotivo a consecuencia de tal provocación en el
culpabilidad y naturaleza objetiva-subjetiva, sino que hace una interpre- sujeto, y dice a continuación: «La —circunstancia— 5.a no es de menor
tación global de él en función del principio de culpabilidad. culpabilidad, sino de menor antijuricidad de la acción»47. En la alevosía
aludirá a la exigencia de un elemento subjetivo, aunque la considera
objetiva, y lo entiende como elemento subjetivo de la antijuricidad48. En
ofensa de autoridad o desprecio de edad, dignidad o sexo, que la califica
No sin vacilaciones, pues en la segunda edición de su Tratado las refería a la como objetiva49, exige un elemento subjetivo especial, y un poco antes
imputabilidad (Barcelona, 1929, págs. 377 y 395), en su Nuevo Código penal las ha dicho que la circunstancia se refiere a la antijuricidad50. Nocturnidad
vinculaba a la responsabilidad (Barcelona, 1929, pág. 115) y sólo a partir de la
tercera edición del Tratado las vincula a la culpabilidad (Barcelona, 1936, pág. 447
y 465).
CUELLO, op. cit., tomo 1, vol. 1, pág. 280.
Ibidem, págs. 360, 475 y 537.
4
En todo caso, también se podría cambiar el sentido de la relación, diciendo que ' ANTÓN ONECA, Derecho penal, parte general, Madrid, 1949, tomo I, pág. 333.
44
puesto que considera a todas las circunstancias referidas a la culpabilidad, han de Ibidem, pág. 350.
45
ser de naturaleza subjetiva, y a reforzar esta vinculación se añadiría luego su Ibidem, pág. 351.
46
interpretación del artículo 60. El resultado, vincular naturaleza subjetiva y culpa- Ibidem.
47
bilidad, seria el mismo de todos modos. No obstante, pienso que lo que pesa Ibidem, pág. 337.
48
decisivamente es la naturaleza subjetiva, y la pertenencia a la culpabilidad es la Ibidem, pág. 352.
49
consecuencia, como lo demuestran las dudas que Cuello ha tenido respecto a la Ibidem, pág. 350.
50
vinculación de las circunstancias a la culpabilidad, vid. nota 39. Ibidem. pág. 3%.
 112 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS . POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 113

y despoblado, también calificadas como objetivas51, vuelven a exigir un Respecto a las agravantes, tras aludir a que se dividen entre las de
elemento subjetivo52. En ensañamiento, el elemento subjetivo es el que mayor antijuricidad y las de mayor culpabilidad, así como en objetivas,
agrava la culpabilidad5'. subjetivas y mixtas, relaciona luego las objetivas con el hecho externo,
y las subjetivas con la culpabilidad, esto último por dos veces. Y a nivel
Por otro lado, al estudiar el artículo 60, vincula las circunstancias
de circunstancias en concreto, en ensañamiento, y ofensa de autoridad y
personales al párrafo 1 del artículo 60, y las objetivas al párrafo 2,
respeto a dignidad, edad o sexo, conecta su subjetividad a la culpabilidad,
diciendo que el artículo 60 no es innecesario, como algún autor ha
y su objetividad a la antijuricidad. Por otro lado, al igual que en las
dicho, aunque las personales sean incomunicables por naturaleza y las
atenuantes, vincula las agravantes personales al párrafo 1 del artículo 60
objetivas sólo pueden imputarse cuando son conocidas en base al con-
y las objetivas al párrafo 2.
cepto del dolo, porque hay cierta tendencia a la responsabilidad objetiva
en los tribunales. Ya antes ha afirmado que el artículo 60 se refiere al Aparece por tanto en las agravantes igualmente la triple relación.
principio de culpabilidad54. En cuanto a las circunstancias mixtas, es difícil pronunciarse, pues
De todo lo anterior se pueden deducir las siguientes conclusiones: Antón no establece ninguna relación entre ellas y los párrafos del artí-
culo 60, ni con la antijuricidad o culpabilidad. Es digno de destacar en
En Antón aparecen por vez primera en la doctrina las tres relaciones
todo caso respecto a ellas que Antón, a diferencia de lo que harán otros
objeto de este estudio: Acepta que unas circunstancias sean de naturaleza
autores como Rodríguez Devesa55, no se basa, para catalogar como mixta
objetiva y otras subjetiva; acepta que unas puedan referirse a lo injusto
una circunstancia, en la exigencia de un elemento subjetivo adicional, es
y otras a la culpabilidad; y, por supuesto, estudia los dos párrafos del
artículo 60 por separado. decir, no se basa en la exigencia del buscar de propósito o aprovecharse de
la situación de concurrencia de esa circunstancia por parte del autor para
Veamos a continuación si establece equiparaciones fijas entre estas que se pueda apreciar, sino que en los casos en que se exige tal buscar
tres parejas de conceptos o no. de propósito o aprovecharse, él sigue considerando a tal circunstancia
En cuanto a las atenuantes, su división en objetivas o subjetivas según como objetiva, y alude a que posee un elemento subjetivo de la
su naturaleza aparece vinculada con su referencia a la antijuricidad o antijuricidad, como hemos visto en la cita que recojo de la alevosía, o
culpabilidad cuando niega la subjetividad de todas las atenuantes, aun- bien, no tan explícitamente en ofensa de autoridad..., nocturnidad y
que parezca aparentemente que se refiere sólo a las eximentes incomple- despoblado. Utiliza por tanto, para calificar una circunstancia como
tas. También afirma tal vinculación al hablar de la provocación. A su mixta otros criterios tales como la relación entre el sujeto activo y
vez, al estudiar el artículo 60 vincula la naturaleza subjetiva al párrafo 1 pasivo5*.
y la objetiva al párrafo 2. Si sintetizamos las conexiones entre las tres parejas de conceptos que
Respecto a las atenuantes, la triple relación se da, por tanto, comple- hemos apreciado, tenemos el siguiente esquema:
ta. a) Agravantes objetivas: - Artículo 60, párrafo 2.
- Antijuricidad agravada
51
lbidem. pág. 350.
52
lbidem, págs. 377-378.
5
' lbidem, páR. 360.
lbidem, pág. 430. Nótese cómo aun entendiendo correctamente que el artículo 60
55
se refiere al principio de culpabilidad, eso no le ha resultado obstáculo para Vid. infra.
56
predicar su naturaleza objetiva o subjetiva. ANTÓN, op. cit., páK. 351.
114 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 115

b) Agravantes subjetivas: - Artículo 60, párrafo 1 esenciales del delito, la antijuricidad o la culpabilidad58. Por otro lado,
- Culpabilidad agravada nos clasifica las circunstancias, en función de la naturaleza de los ele-
mentos que las integran, en objetivas, subjetivas o mixtas59. Y afirma que
c) Atenuantes objetivas: - Artículo 60, párrafo 2 «aquellos elementos accidentales del delito que por su naturaleza objeti-
- Antijuricidad atenuada va determinan una mayor antijuricidad de la conducta, deberán ser
captados por el dolo del agente para que se le puedan imputar... En
d) Atenuantes subjetivas: - Artículo 60, párrafo 1
cambio, aquellos que sean de índole subjetiva bastará que concurran para
- Culpabilidad atenuada que sean considerados como atenuantes o agravantes»60. Igualmente, nos
e) Atenuantes y agravantes mixtas: dirá que las circunstancias personales no son comunicables, mientras que
sí lo son las de carácter objetivo61.
Como podemos ver, resulta que una circunstancia subjetiva se refiere
siempre a la culpabilidad y está en el párrafo 1 del artículo 60, y una Todas estas afirmaciones implican:
circunstancia objetiva, se refiere a la antijuricidad y está en el párrafo 2 En primer lugar, que vincula las circunstancias a los elementos del
del artículo 60. Para completar plenamente la relación haría falta que las delito de la antijuricidad o culpabilidad, admitiendo la graduación de
circunstancias mixtas las encajara Antón en uno u otro de los dos éstos en base a las circunstancias, si bien considera a éstas como elemen-
términos de las otras dos relaciones. tos accidentales, estudiándolas al final de su análisis de la teoría del
Podemos observar cómo la triple equiparación realizada por Antón delito.
está basada, como su elemento de conexión esencial, en la naturaleza En segundo lugar, que en función de su naturaleza las divide en
objetiva o subjetiva de las circunstancias, pues los párrafos del artículo 60 objetivas, subjetivas y mixtas.
sólo se ponen en relación con la antijuricidad o culpabilidad a través de
la naturaleza de las circunstancias. En tercer lugar, que considera que las objetivas van al párrafo 2 del
artículo 60 y las subjetivas al párrafo 1.
Hay motivos, por tanto, para concluir que Antón realiza una triple
En cuarto lugar, que las objetivas se refieren a la antijuricidad.
equiparación fija entre las tres parejas de conceptos estudiados.
Es decir, establece una triple relación: Naturaleza objetiva —artículo
60, párrafo 2— antijuricidad. Si las objetivas están en el artículo 60,
párrafo 2, y las objetivas están en la antijuricidad, las circunstancias que
V. POSTURA DE RODRÍGUEZ DEVESA se refieren a la antijuricidad están en el artículo 60, párrafo 2. Concre-
tándolo más, se afirma que todas las objetivas y sólo ellas62 están en el
Rodríguez Devesa estima que el lugar sistemático adecuado de las
circunstancias está «entre los presupuestos de la pena, esto es, entre los
elementos del delito», afirmando que las circunstancias son elementos
Ibidem, pág. 589.
accidentales «que vienen a añadirse a los que son esenciales al delito»57. Ihidem, pág. 593.
A su vez, tales elementos accidentales los vincula a dos de los elementos Ihidem, pág. 595. Nótese que parece no concebir atenuantes referidas a la
antijuricidad, pues habla sólo de mayor anújuricidad, mientras que en el segundo
inciso del párrafo habla de atenuantes y agravantes.
Ibidem.
RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español, pane general, 5" edic, Madrid, Dejamos por un momento al margen las circunstancias que califica de naturaleza
1975, págs. 589-591. mixta.
 116 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 117

artículo 60, párrafo 2 —pues las personales o subjetivas ya dice que no En cuanto a las circunstancias de naturaleza mixta, considera como
lo están—; y se afirma que todas las objetivas están en la antijuricidad — tales a las que poseen en su constitución elementos objetivos y subjeti-
no se afirma que sólo están las objetivas, pero parece deducirse—. La vos66, y así considera la alevosía67 y cabe esperar lo mismo, aunque no lo
interrelación, por consiguiente, entre los tres términos es casi total. Sólo diga explícitamente, del ensañamiento6", y en base a las exigencias
faltaría decir que sólo las objetivas están en la antijuricidad; y en todo jurisprudenciales, de la nocturnidad y despoblado69. Incluso el arrepenti-
caso, ya está claro que el artículo 60, párrafo 2 sólo admite a todas las miento espontáneo70,71. Se observa que Rodríguez Devesa estima que se
objetivas, y que todas las objetivas están en la antijuricidad —aunque, da un elemento subjetivo en la naturaleza de estas circunstancias cuando
como digo, no sabemos si también caben subjetivas en ella—. se exige el buscar de propósito o aprovechar una situación ya existente,
pues considera esta exigencia subjetiva como no incluible en el dolo,
Ahora bien, si a continuación acudimos al capítulo dedicado
pues para imputar una circunstancia al sujeto es suficiente con que éste
específicamente a las agravantes, nos encontramos con la afirmación de
sea consciente de que, por ejemplo, el lugar sea despoblado, consciencia
que excluyendo las circunstancias objetivas o mixtas, nos dice que «sólo
ésta que estima suficiente para que se dé el dolo y que exige por tanto
las puramente subjetivas pertenecen a la culpabilidad»6'. Como vemos,
a todas las circunstancias objetivas en virtud del principio de culpabili-
este era el término que nos faltaba para realizar la triple equiparación. Si
dad. El buscar de propósito o aprovecharse es un elemento subjetivo
sólo y todas** las subjetivas pertenecen a la culpabilidad, podemos decir
adicional que se exige sólo en algunas circunstancias, que devienen
que, al menos en relación a las agravantes, la referencia a la culpabilidad
mixtas en base a ello72.
abarca sólo a todas las subjetivas, y que las subjetivas están sólo y todas
en el artículo 60, párrafo 1; a su vez, la antijuricidad abarca sólo a todas Por otro lado, como ya hemos visto, sólo las agravantes puramente
las objetivas, y las objetivas están sólo y todas en el artículo 60, párrafo subjetivas pueden ir a la culpabilidad, de lo que resulta que las mixtas
2. han de estas en la antijuricidad, uniéndose a las objetivas, hecho que se
confirma respecto a las agravantes mixtas, situadas todas bajo el epígrafe
La equiparación triple se presenta en las agravantes, por tanto, com-
de las agravantes referidas a la antijuricidad7'. A diferencia de las
pleta.
agravantes objetivas, sin embargo, no afirma ninguna relación entre las
En el capítulo de las atenuantes, aparte de afirmar la naturaleza agravantes mixtas y los párrafos del artículo 60.
objetiva de la vindicación de ofensa y la provocación65, no alude a
Podemos sintetizar todas las relaciones hasta ahora vistas del siguiente
ningún problema de relación con los párrafos del artículo 60, o con la
culpabilidad o antijuricidad, lo que hace que no podamos, a diferencia de modo:
las agravantes, afirmar la triple relación de un modo absoluto, pues en
ningún lugar se afirma que, respecto a las atenuantes, sólo y todas las
objetivas están en la antijuricidad; mientras que sí está clara la relación
fija entre objetivo-subjetivo y párrafo 2 y 1 del artículo 60, no se ha 66
negado que las subjetivas puedan estar en la antijuricidad, junto a las Ibidem, pág. 593.
67
Ibidem, pág. 621.
objetivas. 68
Ibidem, pág. 632.
69
Ibidem, págs. 629-630.
70
Ibidem, págs. 612-613.
71
Al parentesco la llama mixta en otro sentido, en cuanto que puede ser atenuante
RODRÍGUEZ DEVESA. o r . cu. Pág. 621. o agravante, op. cu. Pág. 647.
7:
Esto último no lo dice expresamente, pero se deduce con claridad. Ibidem, págs. 629-630.
75
RODRÍGUEZ DEVESA, op. cu. Pág. 609. Ibidem, pág. 621.
118 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS . POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 119

a) Agravantes objetivas: — Artículo 60, párrafo 2. sariamente van al párrafo 2; todas las subjetivas necesariamente van al
párrafo 1. Es una relación de necesariedad que para transformarla en una
— Antijuricidad agravada.
de exclusividad haría falta que Rodríguez Devesa colocara las mixtas en
b) Agravantes subjetivas: — Artículo 60, párrafo 1. uno de los dos párrafos.
— Culpabilidad agravada. Después de todo este prolijo análisis, se ha de concluir que si bien
c) Agravantes mixtas: Rodríguez Devesa, explícitamente, no llega a una equiparación exclusiva
entre circunstancias objetivas y mixtas con su inclusión en la antijuricidad
— Antijuricidad agravada. y con su referencia al artículo 60, párrafo 2, y entre circunstancias
Es decir, la antijuricidad agravada queda completa con todas las subjetivas con su inclusión en la culpabilidad y su referencia al artículo
agravantes objetivas y mixtas. Hay, pues, relación de exclusividad entre 60, párrafo 1, creo que no ofrece ninguna duda que Rodríguez Devesa
objetivo y mixto y antijuricidad agravada. Lo mismo ocurre con la está pensando en ello —en todo caso podría decirse que no piensa en la
culpabilidad agravada, que queda completa con todas las agravantes equiparación de las mixtas al párrafo 2 del artículo 60—, tal como se
subjetivas. La relación entre objetivas, mixtas v subjetivas, y el artículo deduce de sus formulaciones generales, y de algunas circunstancias en
60 ya no es de exclusividad sino de necesariedad: Necesariamente todas particular. Es más, aunque nos ciñéramos sólo a lo que él, de un modo
las objetivas van al artículo 60, párrafo 2; necesariamente todas las explícito, dice, las equiparaciones que aparecen son ya muy significati-
subjetivas van al artículo 60, párrafo l74 Para transformar esta relación vas.
en exclusiva falta que todas las mixtas vayan a uno de los párrafos del Es de destacar, por otro lado, que es el par de conceptos naturaleza
artículo 60, cosa que no dice Rodríguez Devesa en ningún sitio. objetiva o subjetiva, el que vincula a los párrafos del artículo 60 con la
d) Atenuantes objetivas — Artículo 60, párrafo 2. referencia a la antijuricidad o a la culpabilidad de la circunstancia, pues
entre estas dos parejas de conceptos no hay una equiparación directa,
— Antijuricidad atenuada.
sino que actúa de gozne la pretendida naturaleza objetiva o subjetiva de
e) Atenuantes subjetivas. — Artículo 60, párrafo 1. las circunstancias.
Rodríguez Devesa es uno de los autores que con más claridad presenta
0 Atenuantes mixtas. la triple equiparación objeto de este estudio.

Es decir, con las atenuantes todas las relaciones son de necesariedad,

no hay exclusividad. Todas las objetivas necesariamente están en la VI. POSTURA DE Q U I N T A N O
antijuricidad atenuada. Pero nada se dice respecto a dónde están las
mixtas y las subjetivas. Respecto al artículo 60 todas las objetivas nece- La postura de Quintano sobre este problema se puede dividir, dado el
numeroso material de análisis que presenta, en función de cada una de
las tres relaciones posibles. Veamos en primer lugar la relación que pueda
En apoyo de toda mi interpretación anterior, se puede citar igualmente la afirma- establecer entre la naturaleza objetiva o subjetiva de las circunstancias, y su
ción de Rodríguez Devesa de que el auxilio de personas que aseguran o proporcio- relación con los párrafos del artículo 60:
nan la impunidad, al ser una agravante objetiva, deberá agravar la pena de los que
Se pueden descubrir una serie de formulaciones generales, y así, niega
la conozcan; así como la agravante de precio, recompensa y promesa, al ser
subjetiva, no ha de comunicarse a quien entrega la dádiva, op. cit. Págs. 627 y 636. la postura doctrinal que mantiene la naturaleza subjetiva de todas las
 120 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS . POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 121

circunstancias en base a que es un criterio que, aunque defendible en afirma que al ser de naturaleza subjetiva no son transmisibles. Por el
pura teoría, es contrario a la dogmática, pues el artículo 60 expresa que contrario, respecto a la ocasión calamitosa estima que al ser objetiva es
las personales «esto es, de naturaleza subjetiva» son intransmisibles, y las transmisible85. Algo parecido dice respecto a la alevosía, pero invirtiendo
consistentes en ejecución material... «que vale tanto como decir objeti- los términos, es decir, ha de ser objetiva porque está en el párrafo 2 del
vas», son transmisibles75. artículo 6086. Igualmente aludirá a esta vinculación entre artículo 60 y
Estima, respecto a las atenuantes, que la introducción jurisprudencial naturaleza de las circunstancias al tratar la atenuante de provocación8'.
de consideraciones de matiz ético, no ya tan subjetivas, dentro de su Frente a toda esta línea de análisis, Quintano, al estudiar la agravante de
naturaleza, hace que ésta a veces quede algo desnaturalizada76. También precio, recompensa o promesa, nos dirá que «su naturaleza, objetiva en
a las atenuantes se referirá cuando las divide en objetivas y subjetivas, sí misma y abstractamente considerada, no lo es en dogmática, puesto
basándose, según él, para el uso de esta distinción en que el artículo 60 que no resulta transmisible a los partícipes desligados del vínculo perso-
la impone terminantemente77, tal como ya ha dicho en referencia a todas nal lucrativo», y la incluye en el epígrafe de las agravantes subjetivas
las circunstancias en general. referidas a la culpabilidad88.

Respecto a las agravantes, estima que las objetivas referidas a la En cuanto a las circunstancias que llamaría mixtas Rodríguez Devesa, y
acción, «por lo objetivas» son transmisibles78. También repetirá que el que Quintano las entiende en el mismo sentido aunque no usa tal término,
artículo 60 obliga a una ardua labor de distinción cuáles sean las obje- es decir, como aquéllas que exigen un aprovechamiento por parte del sujeto,
tivas y cuáles las subjetivas79. nos dice que «son eminentemente objetivas o reales, pero requiriendo, en
cambio, no ya un conocimiento de su realidad, sino un aprovechamiento
Y al estudiar el artículo 60 nos dirá «en otras palabras, que las que las hace frecuentemente aptas para la transmisibilidad a los partícipes en
circunstancias subjetivas son intransmisibles y que las objetivas son las condiciones requeridas por el artículo 60»89. Estimo que este párrafo debe
transmisibles»80. entenderse en el sentido de no romperse la vinculación entre naturaleza
Si luego atendemos al estudio concreto que hace de cada circunstan- objetiva y párrafo 2 del artículo 60, es decir, se exige un «aprovechamiento»
cia veremos frecuentes alusiones a este problema: En parentesco81, abuso que no obsta a su transmisibilidad.
de confianza—que considera «en gran parte subjetiva» aunque la incluye De todas estas afirmaciones se puede concluir que:
en el epígrafe de agravantes objetivas—82, reincidencia8' y arrebato8*
Tanto a nivel general, como particular, hay abundantes expresiones
en Quintano que insisten en la vinculación del carácter objetivo o
subjetivo de las circunstancias a los párrafos 2 ó 1, respectivamente, del
75
QUINTANO RIPOLLÉS, Curso de Derecho penal, Madrid, 1963, tomo I, págs. artículo 60.
411-412.
76
Ibidem, pág. 417.
77
QUINTANO RIPOLLÉS, Coméntanos al Código penal, Madrid. 1966, 2» edic,
págs. 151-152. 85
QUINTANO, Curso pág. 463.
78
QUINTANO RIPOLLÉS, Curso .... tomo 1, pág. 434- 86
Ibidem, pág. 434.
79
QUINTANO, Coméntanos .... págs. 202-203. 87
QUINTANO, Comentarios .... págs. 173, 174-175.
80
QUINTANO, Curso .... tomo I, pág. 256. 88
QUINTANO, Curso .... pág. 449.
81
Ibidem, pág. 413. 89
Ibidem, pág. 455. De todos modos no todas las que exigen el aprovecharse, según
": Ibidem, págs. 441 y 433. QUINTANO, las recoge, juntas, en la lección dedicada a ellas. Por ejemplo, el
8
' Ibidem, pág. 455. disfraz la mantiene entre las objetivas pese a exigirse por QUINTANO tal elemen-
84
QUINTANO, Comentarios .... pág. 185. to. Ibidem, pág. 438.
122 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 123

Las circunstancias que incluyen la exigencia de aprovechamiento las referencia a los elementos del delito, descubrimos las siguientes afirmacio-
clasifica como objetivas y del párrafo 2. nes:
Es de notar en Quintano que la afirmación habitual de que la natu- Hablando de todas las circunstancias en general, dirá que pueden ser
raleza objetiva o subjetiva condiciona la colocación de las circunstancias emparentadas más o menos con los diversos elementos del delito, aunque
en uno u otro párrafo del artículo 60, en algunas ocasiones funciona en ello no tiene trascendencia ya que todas las circunstancias abocan al
sentido inverso, es decir, su colocación en uno u otro de los párrafos del mismo fin de alterar las cuantías de la punición91, y luego afirma que tal
artículo 60 condiciona la afirmación de su naturaleza objetiva o subjeti- clasificación es insegura e ineficaz92.
va. Al estudiar las atenuantes, tras decir que algunas se refieren a la
Hay un caso en que la relación que estudiamos se resquebraja. Es en imputabilidad —artículo 9, números 1, 2 y 3— y tienen poco de circuns-
relación a la agravante de precio..., en donde Quintano admite que una tancia, y otra —artículo 9, número A— es más bien una forma interme-
circunstancia que por su naturaleza la considera objetiva, si no encaja en dia entre dolo y culpa, de las restantes, que son para él las genuinas
el artículo 60, párrafo 2, ya no es objetiva desde un punto de vista circunstancias atenuantes, dice que afectan sólo al elemento de la
dogmático —que se refiere al artículo 60 cuando habla de «dogmático» punibilidad9'.
está claro ya no sólo en la cita que recojo de esta agravante, sino incluso En cuanto a las agravantes, es de notar cómo las divide en agravantes
si atendemos al uso que del término «dogmático» hace Quintano en la objetivas referidas a la acción, agravantes subjetivas referidas a la culpa-
primera cita recogida—*°.
bilidad, y agravantes personales o reales de constatación objetiva94. En
Además, hay que notar la contradicción apreciada en abuso de con- otros lugares afirmará que las objetivas se refieren a la acción, y las
fianza. subjetivas a la culpabilidad95, así como que las «objetivas» referidas a la
acción van al párrafo 2 del artículo 6096. Si atendemos al estudio concre-
Se puede concluir, por tanto, que si bien Quintano, a nivel de
to de las agravantes, veremos cosas interesantes: La premeditación en-
formulación general, e incluso particulares, apoya claramente la vincula-
tiende que en cuanto subjetiva, según la doctrina predominante, se
ción entre estas dos parejas de conceptos, ello no es obstáculo para que,
referirá a la culpabilidad, pero también se referirá a ella si se atiende al
si llega el caso en que tal vinculación le resulte difícil mantener, la
rompa sin sentirse obligado por ello a alterar sus formulaciones anterio- concepto normativo de culpabilidad y al juicio de reproche97. El abuso de
res. confianza, aunque la considera «en parte» subjetiva y desde luego no
transmisible, está incluida en la lección 38, entre las agravantes objetivas
Si ahora atendemos a la relación que Quintano pueda apreciar entre
la naturaleza objetiva o subjetiva de las circunstancias y la referencia de éstas
a los elementos del delito, así como a la de los párrafos del artículo 60 y la

91
QUINTANO, Curso..., pág. 410.
92
Ibidem, pág. 411.
9
' Ibidem, pág. 417.
94
Es de notar, en todo caso, la estrecha vinculación que QUINTANO estima Ibidem. Epígrafes de lecciones 38, 39 y 40, págs. 433, 448 y 456. En el último
existente entre la naturaleza y el artículo 60, pues en este caso en que se ve forzado grupo incluye las circunstancias que no le encajan en ninguno de los otros dos, en
a romper la vinculación, no es capaz de reservar los términos objetivo o subjetivo especial las que exigen «el aprovecharse».
95
para la alusión a la naturaleza, sino que utiliza tales términos en dos sentidos, uno Ibidem, págs. 433-434 y 448 —sólo respecto a culpabilidad y subjetividad—.
96
en relación a la naturaleza, y otro en relación al artículo 60, cosa innecesaria en Ibidem, págs. 433-434.
97
este último caso, pues bastaba con que hubiera hablado solo de transmisibilidad. Ibidem, pág. 445.
 124 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS .. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 125

referidas a la acción98. En cuanto a la alevosía, aunque la incluye en el y todo lo objetivo ha de quedar al margen de ella, y en ese sentido,
capítulo de las objetivas referidas a la acción, y la considera de naturaleza cuando titula los epígrafes de las lecciones 38 y 39 como «agravantes
objetiva, la refiere a la culpabilidad, «pero no al modo como lo enten- objetivas referidas a la acción» y «agravantes subjetivas referidas a la
diera Manzini, en su contextura psicológica, pues entonces estaría en culpabilidad», piensa mantener en todo momento la equiparación natu-
contradicción con la tesis objetivista que acabo de defender, sino con la raleza objetiva-acción, naturaleza subjetiva-culpabilidad; sin embargo,
culpabilidad normativamente considerada, a modo de juicio de repro- luego él mismo se dará cuenta de que el contenido estrictamente subje-
che»99. En cuanto al precio, recompensa o promesa, en un epígrafe que tivo que está dando a la culpabilidad no es correcto, y, afirmando que se
abarca a ella y al ensañamiento, la califica como subjetiva y referida a la refiere en estos otros casos a la culpabilidad según la teoría normativa,
culpabilidad, y efectivamente en la lección dedicada a las agravantes deja de vincularse a la relación subjetividad-culpabilidad, y así, aunque
subjetivas referidas a la culpabilidad la estudia, si bien luego, como ya al estudiar la premeditación consigue todavía no romper la equiparación,
hemos visto, dirá que es objetiva por naturaleza, pero no por dogmática, al tratar la alevosía se aparta claramente de tal relación, aunque no deja
pues no es transmisible100. de incluir a la alevosía en el epígrafe de las agravantes referidas a la
acción cuando es así que dice que se refiere a la culpabilidad, dándose
De todo esto, se puede concluir que en cuanto a la relación naturaleza
por tanto una contradicción evidente.
objetiva-subjetiva y referencia a elementos del delito:
Igualmente, hay dos quiebras a esta vinculación, aunque ya no de un
Vincula todas las circunstancias a la punibilidad, más en concreto, a
modo tan evidente: La primera de ellas, relativa a la agravante de precio,
la cuantía de la punición. No obstante, piensa que las circunstancias
de la que dice que es de naturaleza objetiva pese a que no la considera
pueden ponerse en relación con los diversos elementos del delito, pero
así, no sólo en cuanto al artículo 60, como ya vimos, sino que tampoco
estima como muy poco trascendente e ineficaz tal relación. En línea con
la refiere a la acción como cabría esperar de su naturaleza objetiva, sino
esta postura, a las atenuantes sólo las refiere a la punibilidad. No hace
a la culpabilidad. Por otro lado, el abuso de confianza, pese a estimarlo
lo mismo con las agravantes, las cuales, al margen de que se encuentren
como de naturaleza subjetiva, lo incluye, contra lo que cabía esperar,
igualmente en la punibilidad, las distingue entre las referidas a la ac-
entre las agravantes objetivas referidas a la acción.
ción101, y las referidas a la culpabilidad, aparte de un grupo que no logra
encajar. Nos encontramos, por tanto, con que Quintano pretende mantener la
equiparación naturaleza subjetiva-culpabilidad, naturaleza objetiva-acción,
Ahora bien, Quintano va a dar un contenido a la culpabilidad no
pero cuando desciende al estudio concreto de las circunstancias, se aparta
siempre idéntico: En algunos casos va a utilizar un concepto de culpabi-
claramente de esta formulación general, en el caso de la alevosía, y de un
lidad que lleva implícito que todo lo subjetivo ha de ir a la culpabilidad
modo indirecto —es decir en función de sus formulaciones generales ante-
riores— en el precio y en el abuso de confianza. Estamos por tanto en la
misma situación que antes: Aunque a nivel general establece la equipara-
98
Ibidem, pág. 441.
ción, no se considera obligado a respetarla en todos los casos.
99
Ibidem, pág. 434-435. Si observamos ahora la relación párrafo 2 ó l del artículo 60 y referencia
100
Ibidem, págs. 445, 448 y 449.
101 a la acción o a la culpabilidad, cabe citar la alusión que Quintano hace
El que QUINTANO aluda a la «acción» en lugar de a la «antijurídad» se explica
en función del análisis que hace del artículo 1.* del Código y cuáles sean los respecto a que las agravantes objetivas referidas a la acción van al párrafo
elementos de la teoría del delito que en él se contemplan. Para él, la antijuricidad 2 del artículo 6010:, con cuya afirmación está vinculando al párrafo 2
no está incluida en el artículo 1", se ha de contemplar incluida en la veniente
negativa del delito, pues en la positiva se confundiría con la tipicidad. Vid. Curso,
págs. 208 y 365. Ibidem, págs. 433-444, ya citada.
 126 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 127

tanto a las circunstancias de naturaleza objetiva, como a las referidas a nos dirá que para él su fundamento está en la mayor reprochabilidad, «en
la acción. En todo caso, como en la gran mayoría de los autores que consecuencia», el fundamento es «de índole exclusivamente subjetiva»;
aceptan la triple equiparación, Quintano conecta la relación acción- y más tarde afirmará que por ser de naturaleza subjetiva, va al párrafo 1
culpabilidad con la del párrafo 2 ó 1 del artículo 60 a través de la del artículo 60'°\ En cuanto a astucia, fraude o disfraz, afirma que se
relación restante, es decir, la de naturaleza objetiva o subjetiva, la cual, refiere a la forma de ejecución, y que al referirse a la modalidad de
al vincularse por un lado a la relación acción-culpabilidad y por otro a realización, su fundamento es de naturaleza objetiva, afirmando luego
la del párrafo 2 ó 1 del artículo 60, en última instancia establece la triple que es comunicable, por ser de naturaleza objetiva106. Por su lado, el
relación. abuso de superioridad, al referirse a una mayor culpabilidad, no es comu-
nicable107. El abuso de confianza, al referirse a la mayor reprochabilidad,
Podemos concluir, por tanto, afirmando que Quintano acepta la triple
es un fundamento de carácter subjetivo, e incomunicable por ser de
equiparación naturaleza objetiva —referencia a la acción— párrafo 2 del
naturaleza subjetiva108. E) carácter público atiende a una mayor
artículo 60, y naturaleza subjetiva —referencia a la culpabilidad—, párra-
fo 1 del artículo 60, en la que actúa como elemento de unión entre las reprochabilidad, y luego dirá que al ser de índole subjetiva o personal es
dos últimas relaciones, la primera, es decir, la referida a naturaleza del párrafo l109.
objetiva o subjetiva. De todos modos, si bien esta triple relación se Respecto a incendio, naufragio y otra calamidad o desgracia, afirma
mantiene a nivel de formulaciones generales completamente, a nivel de que se refiere a una mayor culpabilidad en cuanto que el sujeto se
formulaciones concretas presenta algunas quiebras. Estas quiebras, sin aprovecha de la situación calamitosa; y luego, que «como la mayor
embargo, no le mueven a Quintano a eliminar sus formulaciones gene- reprochabilidad... deriva de un dato objetivo —la ocasión que se apro-
rales que claramente afirman la triple equiparación. vecha para la comisión del delito— la agravación puede alcanzar a todos
los partícipes» —es decir, párrafo 2—"°. La agravante de gente armada
la refiere a la antijuricidad del hecho, y la de auxilio de personas que
aseguren la impunidad estima que no está vinculada ni a la antijuricidad
VIL POSTURA DE RODRÍGUEZ MOURULLO ni a la culpabilidad, sino que su fundamento está en consideraciones
político-criminales; en todo caso considera a la agravante en sus dos
Rodríguez Mourullo estudia las agravantes 6.a a 17.a, así como la aspectos, comunicable111. En cuanto a nocturnidad y despoblado, estima
atenuante 4", y en el análisis que de ellas hace se refiere con gran que al exigirse el «aprovecharse», la circunstancia afecta a la mayor
frecuencia al problema que estamos contemplando. Dada la estructura de reprochabilidad; ahora bien, al derivar la mayor reprochabilidad de una
la obra10' en la que realiza el análisis, no da formulaciones generales, pero particular modalidad objetiva de ejecución, piensa que está vinculada la
las frecuentes alusiones que hace al problema al estudiar las circunstan- circunstancia al párrafo 2" 2 .
cias en concreto proporcionan un material más que suficiente para
averiguar su opinión.
105
Respecto a la atenuante de preterintencionalidad, afirma que al ser Ibidem, págs. 602 y 618.
subjetiva es incomunicable104. En cuanto a la agravante de premeditación
106
Ibidem, págs. 627, 628, 635, 638 y 640.
107
Ibidem, pág. 653.
108
Ibidem, págs. 664 y 670.
I0
» Ibidem, págs. 676 y 678.
101 110
RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios al Código penal, Barcelona, 1972, tomo Ibidem, págs. 686 y 687.
111
1. Ibidem, págs. 697 y 700.
UM 112
Ibidem, pág. 467. Ibidem, págs. 711 y 714.
 128 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS . POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 129

La cuadrilla"5, la ofensa de autoridad o desprecio de dignidad, edad o armada, cuadrilla, abuso de autoridad o desprecio de dignidad, edad, o
sexo"\ el lugar sagrado"5 y la morada"6, las considera referidas a la sexo, lugar sagrado y morada.
antijuricidad, y comunicables. Sin embargo, hay dos circunstancias en las que la triple equiparación
Por último, la reincidencia y la reiteración estima que no se refieren se quiebra, y además de un modo explícito. Me refiero a las circunstan-
ni a lo injusto ni a la culpabilidad y que por su carácter personal son cias de incendio, naufragio..., así como a las de nocturnidad y despobla-
incomunicables"7. do. En ellas observamos que aparece la exigencia del aprovechamiento,
De todas estas citas, no hay duda de que se ha de sacar la conclusión y que es esta exigencia la que determina que Rodríguez Mourullo refiera
de que Rodríguez Mourullo acepta la triple equiparación que venimos estas circunstancias a la culpabilidad. Nos encontramos de nuevo ante
estudiando en líneas generales. Así, podemos observar cómo vincula la las circunstancias que Rodríguez Devesa ha llamado mixtas y las ha
referencia a una mayor culpabilidad con la naturaleza subjetiva de las mantenido en la antijuricidad, y que Quintano no se ha decidido a
circunstancias de premeditación y abuso de confianza, y tal vinculación referirlas a la acción ni a la culpabilidad, formando un grupo aparte. Estas
la hace poniendo en función de la referencia a la culpabilidad, la natu- circunstancias, que en los diversos autores no son siempre exactamente
raleza subjetiva, a diferencia de la mayoría de los autores, que utilizan la las mismas, Rodríguez Mourullo no ve ningún inconveniente en referir-
conexión en sentido inverso. las a la culpabilidad, precisamente por la exigencia de ese elemento
subjetivo de aprovechamiento; sin embargo, pese a ello, sigue pensando
Del mismo modo, vincula la naturaleza objetiva o subjetiva de las que son de naturaleza fundamentalmente objetiva, por lo que las vincula
circunstancias a los párrafos 2 ó 1 del artículo 60, en las circunstancias al párrafo 2 del artículo 60. En estas circunstancias, y en base a ese
de premeditación, abuso de confianza, carácter público, y astucia, fraude elemento de aprovechamiento, rompe la triple relación unívoca que
o disfraz, poniendo en función de la naturaleza de las circunstancias la venía manteniendo y la rompe en cuanto que, como dirá explícitamente
vinculación a determinado párrafo del artículo 60"*. en una ocasión"9, considera que en su naturaleza aparecen elementos
En cuanto a la tercera relación, la vinculación directa, y no por medio objetivos y subjetivos, y los subjetivos le servirán para acudir a la culpa-
de la naturaleza de la circunstancia como es lo habitual, entre los bilidad, y los objetivos al párrafo 2 del artículo 6012C.
párrafos del artículo 60, y la referencia a lo injusto o a la culpabilidad,
también aparece en Rodríguez Mourullo, en relación con el abuso de
superioridad, poniendo su no comunicabilidad en función de su referen-
cia a la culpabilidad.
117
Por otro lado, y al margen de estas afirmaciones explícitas de Rodríguez Ibidem, págs. 743 y 747.
118
En todo caso, la fundamentación que utiliza para dar carácter objetivo a la
Mourullo respecto a las diferentes conexiones de estos conceptos, hay
agravante de astucia, fraude o disfraz deja notar el uso de términos —«modalidad
otros casos en que si bien no los pone en contacto, los cita por separado, de ejecución», «forma de ejecución»— muy similares a los utilizados por el párrafo
respecto a una misma circunstancia, y no se contradicen respecto al 2 del artículo 60, por lo que ptxJría pensarse que en este caso, es más bien la
sentido en que se da la triple equiparación habitualmente. Así, en gente vinculación al párrafo 2 del artículo 60 la que determina la afirmación de su
naturaleza objetiva.
119
RODRÍGUEZ MOURULLO, o P . cit. Pág. 706.
120
Observamos cómo RODRÍGUEZ MOURULLO no sigue la postura de CÓRDO-
111
Ibidem, Págs. 722 y 723. BA, vid. infra, de incluir el aprovecharse en el dolo, ni siquiera la de RODRÍGUEZ
114
Ibidem, págs. 759 y 764. DEVESA y ANTÓN de incluir tal elemento como un elemento subjetivo de la
115
Ibidem, pág. 779. antijuricidad, sino que el carácter subjetivo de este elemento le llevará, al igual que
116
Ibidem, págs. 770 y 775. otros autores que veremos, a referir la circunstancia a la culpabilidad.
130 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS . POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 131

En suma, que no se puede hablar de una quiebra de la triple equipa- subjetivas. Incluso, especifica que ninguna atenuante hace referencia a
ración, sino de una adaptación a la peculiar naturaleza mixta que él modalidades de la ejecución127. Afirma que el que las circunstancias del
estima que se da en estas circunstancias. párrafo 2 hayan de basarse en una modalidad ejecutiva no quiere decir
Podemos concluir, por tanto, que Rodríguez Mourullo mantiene la que al autor —no al partícipe— no haya de exigirse la voluntad o
triple equiparación de un modo prácticamente absoluto en las circuns- finalidad respecto al medio de ejecución, y añade que para apreciar
tancias que analiza, si bien, como ya hemos dicho, no se registran acción alevosa es necesario que el sujeto quiera realizar la acción
formulaciones generales. alevosamente, o para apreciar veneno, hace falta que el sujeto quiera
realizar el delito por medio de veneno; todo lo cual es algo distinto a la
exigencia de conocimiento para el partícipe128. Alude a que el Código de
1928 separaba a las atenuantes, en función de la razón o motivo de su
atenuación o agravación, cosa que ahora no hace, por lo que hay que ver
VIII. POSTURA DE CÓRDOBA RODA el sentido de cada una, y añade que si bien las circunstancias pueden
Córdoba estudia121 todas las atenuantes, menos dos, las primeras cinco estar generalmente sólo en uno de los dos párrafos del artículo 60, a
agravantes, y el artículo 11 y el 60; de tal análisis se pueden obtener las veces, como en abuso de superioridad, según se atienda para apreciarlo
siguientes afirmaciones referidas a nuestro problema: a una causa personal o a la modalidad ejecutiva, pueden estar en cual-
quiera de los dos párrafos129.
Estima que el arrebato, tal como lo entiende la jurisprudencia, parece
que no se refiere tanto al juicio personal de reprochabilidad como al De todo esto, se puede concluir que sus referencias a la relación
juicio objetivo de desvalor122. Afirma que la alevosía no es «ni exclusi- injusto-culpabilidad, y naturaleza objetiva-subjetiva, son ocasionales, y
vamente objetiva, ni subjetiva, sino que integra un comportamiento sin poner en relación a una con otra, como lo demuestra al hablar del
externo regido por la voluntad o finalidad12'. Refiriéndose al precio, arrebato y obcecación y publicidad por un lado, y de alevosía por otro150.
recompensa o promesa, dice que si tal agravante sólo se aplica a quien Del mismo modo, resulta difícil afirmar que Córdoba establezca algu-
efectúa la infracción en base al precio, es agravante consistente en una na vinculación entre los párrafos del artículo 60 y las otras dos relaciones
causa personal, y por tanto, del párrafo 1 del artículo 60'24. Respecto a que estudiamos1", como lo prueba el que al analizar el artículo 60 no
la agravante de publicidad, para Córdoba incrementa la lesión del bien aluda ni una sola vez a la relación injusto-culpabilidad, ni a la de
jurídico125. Y el parentesco atiende al desvalor de la conducta126.
Al estudiar el artículo 60 se advierte que al ejemplificar circunstancias
incluibles en los diversos términos de los párrafos, lo hace en base al 127
Ibidem, tomo II, págs. 252-254.
tenor literal de tales términos del artículo 60 sin hablar de objetivas o 12H
Ibidem. pág. 256.
129
Ibidem, págs. 254-255.
IW
La alusión fugaz al «juicio personal de reprochabilidad» y «juicio objetivo de
desvalor» que realiza al analizar el arrebato considero muy dudoso que intente
121
CÓRDOBA RODA Y RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios al Código penal aludir a la vinculación naturaleza subjetiva-reprochabilidad, y naturaleza objetiva-
Barcelona, 1972, tomos 1 y II. injusto.
122 1,1
Ibidem, tomo I, pág. 516. La referencia, en cuanto a la agravante de precio... a que «consiste en una causa
'" Ibidem, pág. 549. personal» no se ha de interpretar en el sentido de que por ser de naturaleza
124
Ibidem, págs. 563-564. subjetiva va al párrafo 1, puesto que lo único que pretende es vincularla a tal
125
Ibidem, pág. 575. párrafo, con independencia de la naturaleza de la circunstancia, como lo demuestra
126
Ibidem, pág. 787. el que use una expresión contenida en el texto legal del párrafo 1 del artículo 60.
 132 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS . POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 133

naturaleza objetiva-subjetiva, como se ve en las citas recogidas y en todo a lo injusto o a la culpabilidad, con lo cual cabría pensar que una de las
el resto del análisis del artículo 60. Por otro lado, al admitir que una tres parejas de conceptos que estamos analizando quedaría descartada. En
circunstancia, según los casos, pueda estar en el párrafo 1 ó 2 del artículo este sentido, critica explícitamente la postura de Rodríguez Devesa, y la
60, cosa que ni siquiera Antón, Rodríguez Devesa, Quintano o Rodríguez de Antón Oneca"', en un razonamiento que referido directamente a las
Mourullo aceptaban respecto a las llamadas circunstancias mixtas —o agravantes puede extenderse igualmente a las atenuantes.
que incluían el elemento «aprovechamiento»—, rompe toda posible
El lugar sistemático correcto, según Del Rosal, de las circunstancias
relación entre estos dos párrafos con su naturaleza entendida de un modo
modificativas, está al margen de los elementos del delito, no afectando
global o único, o con su referencia a los elementos del delito.
a la sustancia de éste, sino que «dejándola intacta, proyectan su eficacia
Observemos igualmente que Córdoba, al recordar que el hecho de que en la medición de la pena»1*4. En otro lugar dirá que «las circunstancias
las circunstancias del párrafo 2 se refieran a la modalidad ejecutiva no no afectan a la constitución del delito. Y que, por tanto, su concurrencia
quiere decir que no exijan del autor de la acción que proyecte su tiene efecto en la graduación de la pena»"5. Y en el índice de su Tratado
voluntad o finalidad sobre ella, es decir, que para apreciar la alevosía se observamos igualmente cómo realiza el estudio de las circunstancias
exige un querer alevoso en el autor, está tomando postura respecto al modificativas vistos ya los elementos del delito, y dentro de la teoría de
problema de las circunstancias que exigen el elemento subjetivo del la pena.
aprovecharse o buscar de propósito, y que tantos problemas de clasifica-
ción causará a otros autores; para Córdoba, según mi opinión, estos Con todo, estas manifestaciones, y algunas otras que se podrían ci-
elementos subjetivos están incluidos en el dolo y no suponen un elemen- tar"6, que muestran la clara desvinculación hecha por Del Rosal entre las
to subjetivo adicional, ni tienen nada que ver con el problema de la circunstancias y los elementos del delito, cuando llega el momento de
naturaleza de las circunstancias, ni de su relación a lo injusto o a la plantearse, respecto a las agravantes, cuál sea el «quid iuris» de su
culpabilidad1,:. agravación, quedan parcialmente contradichas en cuanto que, si bien
afirma que su justificación ha de estar basada en «razones político-
Podemos concluir por tanto afirmando que Córdoba no establece criminales», tales razones piensa que pueden desentrañarse utilizando «la
ninguna relación entre las tres parejas de conceptos que estamos estu- clásica distinción entre carácter objetivo-antijuricidad, y subjetivo-cul-
diando. Es asimismo digno de destacar que, prescindiendo de que no las pabilidad, con las excepciones propias de esta distinción, y de la compo-
vincula entre sí, sólo se refiere ocasionalmente a estos conceptos cuando sición de la agravante respectiva», pese a que a continuación volverá a
realiza el estudio de las circunstancias modificativas. insistir en que las circunstancias nunca producirán «una modificación
Aunque no parece aceptar esta vinculación entre las tres relaciones, esencial del esquema de los caracteres del delito»"7. Es decir, sin abdicar
tampoco critica tal equiparación en otros autores. de su postura respecto a la colocación sistemática de las circunstancias en

m
DEL ROSAL, Tratado de Derecho penal español, parte general, Madrid, 1972, vol.
IX. POSTURA DE DEL ROSAL II, pág. 516. Polemiza con RODRÍGUEZ DEVESA en el sentido de que si él
considera a las circunstancias como elementos accidentales del delito, no se
Al analizar a Del Rosal se advierte rápidamente que este autor man- entiende cómo pueden modificar a elementos esenciales tales como la antijuricidad
tiene una postura tajante contraria a la referencia de las circunstancias o la culpabilidad.
IM
Ibidem, pág. 487.
1,5
Ibidem, pág. 493.
1,2
"* Ibidem, págs. 518 y 521.
Vid. nota 120. 1,7
Ibidem, págs. 518-519.
 134 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 135

la teoría de la pena, se ve obligado al analizar el fundamento de las En ningún momento he logrado detectar alguna afirmación de Del
agravantes a aceptar una relación entre ellas y los elementos del delito. Rosal por la cual se afirmara o se pudiera deducir su creencia en una
En cuanto a si Del Rosal acepta la diversa naturaleza objetiva o relación más o menos estable entre los párrafos del artículo 60, y la
subjetiva de las circunstancias, no hay duda respecto a ello como se naturaleza objetiva o subjetiva de las circunstancias.
demuestra no sólo en base a la afirmación ya citada de la vinculación Del mismo modo, tampoco he logrado ver ninguna relación fija
entre carácter objetivo-antijuricidad, carácter subjetivo-culpabilidad, sino expuesta por Del Rosal entre párrafos 1 ó 2 del artículo 60, y referencia
por numerosas afirmaciones en tal sentido. Critica las posturas tanto de de las circunstancias a la culpabilidad o al injusto145.
Silveia como de Dorado, que pretenden asignar una misma naturaleza a
Sólo nos queda por ver, por tanto, si establece alguna vinculación
todas las agravantes"8, y acepta en principio la clasificación que hace
entre la naturaleza objetiva o subjetiva de las circunstancias y su referen-
Antón, aunque introduce algunas modificaciones'59. También negará la
cia a lo injusto o a la culpabilidad.
opinión de Silveia de que todas las atenuantes son subjetivas, y ensayará
una clasificación de ellas, aunque no deje de reconocer que la concep- Ya hemos apreciado antes cómo, al buscar la justificación de las
ción imperante en la redacción de las atenuantes es de índole subjeti- agravantes, vinculaba, en una formulación general, y con algunas salve-
va140. dades, objetivo e injusto, y subjetivo y culpabilidad. Dada la breve y
genérica alusión que hace a tal relación, es conveniente analizar cómo
Respecto al concepto que posea del artículo 60, refiere en todo
formula tal vinculación en el estudio de las circunstancias en particu-
momento los dos párrafos al principio de culpabilidad. Así, nos dirá que
lar144.
por ser las circunstancias caracteres accidentales del delito no necesitan
ser captadas por el dolo del autor, si bien hay «algunas de singular
significación que reafirmando el aforismo de que «no hay pena sin
culpabilidad» necesitan insoslayablemente concurrir para la agravación y
145
atenuación»... y alude al párrafo 1 diciendo que «reafirma un elemental Entendida esta referencia a lo injusto o a la culpabilidad de las circunstancias bajo
dictado de la culpabilidad», añadiendo a continuación que «como, por los presupuestos de DEL ROSAL, a que ya hemos aludido.
144
De la alevosía dirá que es subjetiva, y que su agravación reside en «una más
idéntico motivo, las que consistieren en» ... y cita el texto del párrafo
reprobable culpabilidad, por cuanto la prolija descripción objetiva no veda de
2, diciendo que de este modo se ha paliado el «versari in re illicita»141. observar cómo está cifrada la agravación en dos ingredientes» ... el viejo acefto y
Expresiones similares utilizará en otras ocasiones142. el ocultamiento moral. Estima que la agravación de precio ... deriva de los móviles
de lucro, que «se ubican aquí dentro de las partes motivadoras del acto culpable»,
Una vez vistos los conceptos que tiene de cada una de las tres parejas y acepta su clasificación entre las subjetivas de Antón. En cuanto al abuso de
de términos objeto de estudio, veamos si pone en contacto a unas confianza y al abuso de superioridad, duda del carácter mixto que les atribuye
relaciones con otras: Antón, e interpreta la sentencia de 25 de abril de 1964 en la que no se apreció
el abuso de superioridad porque tal situación de superioridad fue circunstancial, y
no buscada de propósito, ni prevaliéndose de ella aunque no se buscara de propó-
sito, en el sentido de que se recalca el carácter subjetivo por cuanto... «el
prevalerse de un medio que debilite la defensa y que asegure la ejecución envuelva,
claro está, un disvalor incidente en la culpabilidad del sujeto», extendiendo tal
IW
Ibidem, págs. 516-517. apreciación también al abuso de confianza. La premeditación, la reincidencia y la
1W
Ibidem, págs. 517-518. reiteración acepta que sean subjetivas en la clasificación de Antón, y afirma que
140
Ibidem, págs. 494-495 y 513. se refieren a una mayor culpabilidad. Del ensañamiento dirá que «es una circuns-
141
Ibidem, págs. 513-514 y 516. tancia incidente en el proceso ejecutivo, de estirpe subjetiva, cuya agravación
142
Ibidem, págs. 478, 69-71. habrá de valorarse en el área de la culpabilidad» y que «la naturaleza y contenido
136 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 137

Y de todas sus afirmaciones, referidas sólo a las agravantes, pueden Sin embargo, rompe la equiparación en cuanto que son objetivas y
sacarse las siguientes conclusiones: referidas a la culpabilidad, en astucia, auxilio de gente armada,
Se aprecian siete casos en que se realiza la equiparación a nivel nocturnidad, despoblado y cuadrilla, y quizá en ofensa de dignidad, edad,
concreto de las dos relaciones. Esto es así en alevosía, precio... preme- o sexo, o autoridad.
ditación, abuso de superioridad y de confianza, reincidencia y reitera- Parece considerar objetivas sin aludir a injusto o culpabilidad el
ción, y ensañamiento, en las que estima que se da la naturaleza subjetiva incendio ..., carácter público, morada y lugar sagrado.
y la referencia a la culpabilidad. En todas ellas menos precio..., preme-
Ahora bien, si atendemos a los grupos que han resultado, y miramos
ditación y reiteración y reincidencia, parece no sólo darse la coinciden-
atentamente, veremos que en ningún caso, excepto en dos en que podría
cia entre subjetivo y culpabilidad, sino que en base a ser subjetivas, se
pensarse que alude a ello de un modo muy confuso, ha hablado de que
refieren a la culpabilidad.
una circunstancia haga referencia a la antijuricidad. Este hecho, que se
contrapone a lo que sería lógico que resultara de la conjunción de la
clasificación de Antón, tan numerosa en agravantes objetivas y que él
acepta, y su afirmación general de que salvo excepciones lo objetivo se
del ensañamiento habrá de hallarse, por supuesto, en la mayor culpabilidad que
denota».
refiere a la antijuricidad y lo subjetivo a la culpabilidad, además de la
En cuanto a la astucia... acepta la clasificación como objetiva de Antón, pero observación de que no recoge ningún caso de circunstancias subjetivas
afirma que «de índole instrumental, denota una actitud psicológica concreta, en referidas a la antijuricidad, sino que, por el contrario, todas las quiebras
referencia con el hecho penal, caracterizado por una típica culpabilidad pese a que al principio general se dan en el sentido de que siendo objetivas van a
agraven los medios empleados...». En auxilio de gente armada nos dice que es la culpabilidad, nos hace dudar de que su concepto de culpabilidad
objetiva, y que se exige el aprovecharse o buscarla intencionadamente, diciendo
luego, al igual que de nocturnidad, despoblado y cuadrilla, que son sintomáticas de
coincida con el nuestro.
una mayor culpabilidad. De estas tres ultimas recogerá la doctrina jurisprudencial Veamos esto más despacio en relación con dos grupos de casos: En el
de que han de buscarse de propósito, y dice que «en consecuencia, no cabe
primero de ellos, lo que ocurre simplemente es que en cuanto Del Rosal
apreciarla cuando esta circunstancia es meramente causal o accidental con lo que
revela, una vez más, la significación de mayor culpabilidad del agente», y ni) se aprecia un elemento subjetivo en una circunstancia —normalmente se
opone a la clasificación de Antón de nocturnidad y despoblado como objetivas, y trata de «buscar de propósito» o «aprovecharse»—, estima que tal cir-
cuadrilla como mixta. Respecto a ofensa de dignidad, edad o sexo, o autoridad, en cunstancia ha de ir referida a la culpabilidad. Ya hemos visto cómo la
principio no se opone a la clasificación que hace Antón de ella como objetiva, y existencia de circunstancias que exigían estos elementos subjetivos no
luego dirá de ella que «en resumen, que son elementos subjetivos, radicados en la
impedía que los autores siguieran refiriendo, si era el caso, tales circuns-
culpabilidad del individuo, el conocimiento del respeto que le imponen las con-
diciones indicadas —edad, sexo...— las cuales desprecia maliciosamente, con lo tancias a la antijuricidad, pues no eran, en todo caso, más que unos
que resulta una agravante por razón de una actitud culpable específica siquiera elementos subjetivos de lo injusto de tal circunstancia145.
sean elementos subjetivos de la antijuricidad... circunstancias pues «objetivas» de
la culpabilidad, formuladas en la respectiva disposición, al modo que dijera ha
Por el contrario, Del Rosal, en cuanto aparece tal elemento subjeti-
tiempo Thierfelder. Su funcionamiento demanda, imperativamente, el conoci- vo146 incluye tal circunstancia en la culpabilidad: Este grupo de casos está
miento por parte del culpable, aunque sean elementos accidentales, pues de lo
contrario carecería de sentido políticocriminal su existencia legal». En cuanto a
incendio... morada, y lugar sagrado no se opone al carácter objetivo que les da
145
Antón. Y respecto a carácter público estima que es objetiva en contra de Antón, Vid. supra, ANTÓN, RODRÍGUEZ DEVESA, y en la misma línea, pero bajo otro
estimando que su carácter subjetivo es sólo circunstancial. DEL ROSAL, op. cit., planteamiento, CÓRDOBA.
146
páginas 518, 521. 524. 518 y 525, 518 y 533-534, 517-518, 529 y 542-543, 528, Y se ha de notar que DEL ROSAL lo exige con más frecuencia que ningún otro
517 y 532, 518 y 537-539, 517 y 545, 517 y 536, 518 y 535. autor de los hasta ahora vistos, por lo que a veces incluso parece que se está
138 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 139

reflejado en abuso de superioridad y confianza, auxilio de gente armada, dándose ningún caso en que afirme explícitamente que una circunstancia
nocturnidad, despoblado y cuadrilla147. se refiera a la antijurícidad148.
Hay otro par de casos, astucia..., y ofensa de autoridad, edad, digni-
dad, o sexo, en donde se podría interpretar que acepta que en tales
circunstancias se den unos elementos subjetivos y que ello no obsta para X. POSTURA DE PUIG PEÑA
referirla a la antijurícidad, pero cabe igualmente la interpretación con-
traria, es decir, que están en la culpabilidad, dado lo confuso de los Puig Peña149, en principio, da la impresión de que acepta la división
términos con que se expresa. moderna de la referencia de las circunstancias a lo injusto o a la culpa-
Decir por último que cuando en carácter público mantiene su natu-
raleza objetiva, no está pensando tanto en que no tiene suficiente peso
148
la exigencia subjetiva de «prevalerse» para transformarla en subjetiva, Toda la problemática que resumimos respecto a la relación injusto-culpabilidad, y
como en querer dejar bien claro que porque sea personal, es decir, causa lo objetivo-subjetivo, la expone DEL ROSAL referida a las agravantes, pues
personal en el sentido de que es una condición de la persona, no ha de respecto a las atenuantes, aunque, como ya vimos hace una clasificación de ellas
en función de su naturaleza, y afirma que son predominantemente subjetivas,
ser subjetiva.
nunca alude a la relación injusto-culpabilidad, excepto en el arrepentimiento
Podemos concluir diciendo que, por un lado, Del Rosal niega, al no espontáneo, del que dice de pasada que reposa «en el quicio de la culpabilidad»,
op. cit. Pág. 509.
afirmarla, cualquier relación entre los párrafos del artículo 60 y la natu-
149 puiG PEÑA, hablando de las circunstancias modificativas en general dice que «el
raleza objetiva o subjetiva de las circunstancias, o bien entre aquéllos y autor... puede obrar bajo el imperativo de determinados acontecimientos que
la referencia a lo injusto o a la culpabilidad. Respecto a estas dos últimas hagan su conducta m^nos reprochable, o puede, por el contrario, dotar a su acto de
relaciones entre sí, naturaleza objetiva-subjetiva, e injusto-culpabilidad, una intensidad antijurídica mayor, es por ello que el legislador consigna un catálogo
aunque en principio se manifiesta opuesto a la existencia de la referencia de circunstancias que ejercen su proyección en la responsabilidad, bien atenuán-
dola o bien agravándola», lo que no obsta para que, un poco más tarde nos diga
de las circunstancias a lo injusto o a la culpabilidad, luego acepta tal
que se da «una responsabilidad agravada cuando en el hecho concurren circuns-
referencia al analizar el fundamento de cada agravante, y la pone en tancias que denotan una mayor perversidad del agente, y una responsabilidad
relación asimismo con la naturaleza objetiva o subjetiva de las circuns- atenuada cuando se dan ciertos acontecimientos situados en la persona del autor
tancias. Ahora bien, puede observarse que tal conexión entre las dos que hacen menos antijurídico el hecho por él realizado». Igualmente dirá que las
parejas de conceptos la establece condicionado por la concepción tradi- circunstancias «no afectan a la esencia del delito, sino solamente a la responsabi-
lidad, y por ende, a la pena por aumentar o disminuir la intensidad antijurídica de
cional de que todo lo subjetivo ha de ir a la culpabilidad, por lo que llega
la acción.
a referir la gran mayoría de las circunstancias a la culpabilidad en cuanto De las atenuantes dirá que «son aquellos acontecimientos situados en la persona
aparece algún elemento subjetivo tal como el «aprovechamiento», no del autor que hacen menos reprochable su conducta antijurídica. De esta defini-
ción se infiere la naturaleza jurídica propia de estas circunstancias. Se trata de
circunstancias personales o de matiz subjetivo tenidas en cuenta por el legislador
para disminuir la pena en atención a las mismas». De las agravantes dirá que
«aumentan la intensidad antijurídica del hecho, y por ende, la responsabilidad del
refiriendo no a un elemento subjetivo adicional sino al dolo de la acción consti- autor», y añadirá que «cuando decimos que las agravantes «aumentan la intensi-
tutiva de la circunstancia, como en nocturnidad y despoblado. dad jurídica del hecho» no queremos decir que sean tales agravantes por razones
' Así se entiende, por otra parte, y aunque no alude directamente al «aprovechar», de una mayor antijurícidad, sino que el hecho en su conjunto, tal como aparece
o «buscar de propósito», que concluya que la alevosía se refiere a la culpabilidad, en el plano real, merece un más duro reproche de la s<KÍedad».
pues en cuanto le surgen tales elementos subjetivos, con independencia de los Aunque en algún momento llega a aceptar la clasificación de ANTÓN de las
otros que haya, lleva la circunstancia a la culpabilidad. agravantes, termina criticándola y afirmando que todas ellas son subjetivas referi-
140 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS . POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 141

bilidad150. Ahora bien, si leemos con mas detenimiento sus planteamien- En cuanto a la naturaleza objetiva o subjetiva, aunque en algún
tos, observamos que utiliza de un modo muy superficial tales referencias momento parece tender a una clasificación de atenuantes y agravantes
a lo injusto o a la culpabilidad, resultando difícil de aceptar que establez- en función de un criterio muy descriptivo, poco conceptualizado y uni-
ca un deslinde claro entre los dos términos de la relación en algunos tario, atenido casi solo a la seriación del Código1", y dejando al margen
casos. Esta tendencia a usar los términos indistintamente se manifiesta los criterios de objetividad o subjetividad, termina por considerar a todas
con toda evidencia cuando en una ocasión parece vincular las atenuan- las circunstancias, tanto agravantes como atenuantes, como de naturale-
tes a la menor reprochabilidad, y las agravantes a la mayor antijuricidad, za subjetiva, argumentando al afirmar tal cosa respecto a las agravantes
mientras que luego hará precisamente lo contrario, asignar una mayor el conocido razonamiento de Ferrer y Cuello de que su subjetividad se
reprochabilidad a las agravantes y una menor antijuricidad a las atenuan- deriva del artículo 60 y del principio de culpabilidad que este artículo
tes; si bien, además, lo correcto hubiera sido admitir la posibilidad de expone.
referencia a lo injusto o a la culpabilidad tanto de las agravantes como En cuanto al concepto que posee del artículo 60, por un lado obser-
de las atenuantes, y no, como él hace, estableciendo vinculaciones fijas vamos que basa la referencia a la culpabilidad y a la subjetividad de todas
de las atenuantes a uno de los dos términos, y de las agravantes a otro, las agravantes en la exigencia del «conocer» del artículo 60, mientras
para luego, por ende, contradecirse151. que al tratar del abuso de confianza, como un argumento más para
mostrar que se refiere a la culpabilidad, utiliza la distinción que los
autores modernos han establecido entre los párrafos del artículo 60 y la
referencia a lo injusto o a la reprochabilidad, es decir, vinculación entre
párrafo 2 e injusto, y párrafo 1 y culpabilidad; de ello resulta que da dos
das a una mayor culpabilidad, fundando tal postura de atender a «la mayor interpretaciones del artículo 60, por un lado entendido como manifesta-
culpabilidad o bien a la «mayor gravedad subjetiva del delincuente» en la exigen- ción del principio de culpabilidad y deduciendo de ello que todas las
cia del conocer del artículo 60, aparte de en la jurisprudencia. De las atenuantes
hace una clasificación propia, al margen de que en otra ocasión ha dicho que todas
circunstancias agravantes son subjetivas y referidas a la culpabilidad, y
ellas son subjetivas. El arrepentimiento —«menor culpabilidad»—, el precio..., los por otro, estimando que las circunstancias referidas a la culpabilidad van
estragos, el auxilio de gente armada, y nocturnidad, despoblado y cuadrilla las al párrafo 1, y las referidas a lo injusto al párrafo 2.
refiere a la culpabilidad en base a la mayor perversidad o intensidad del reproche
del autor. Pese a darse, por tanto, todo este conjunto de dudas y confusiones
De la premeditación dirá que muestra una mayor perversidad, añadiendo que «este respecto a los conceptos de las tres relaciones de las que estudiamos su
matiz subjetivo determina que no haya duda sobre el hecho de que esta circuns- posible conexión entre sí, veamos si Puig establece alguna de estas
tancia agrava por razón de una mayor culpabilidad». Del abuso de confianza dirá conexiones:
que agrava no por su mayor antijuricidad, sino por su mayor culpabilidad, afirman-
do que «esta fundamentación subjetiva» se ve apoyada entre otras razones porque En dos ocasiones establece la triple equiparación. La primera cuando
• esta circunstancia sólo puede agravar la responsabilidad de aquellos en quienes fundamenta en el artículo 60 y el principio de culpabilidad el hecho de
concurra, mas no la de sus co-reos —sentencia de 31 de octubre de 1985—. Para
que todas las agravantes sean subjetivas y referidas a la culpabilidad. La
los que estiman que el abuso de confianza debía agravar por una mayor antijuricidad
alcanzaría, no sólo al autor sino también a todos los demás partícipes». PUIG segunda, al tratar del abuso de confianza, en donde vincula subjetividad
PEÑA, Derecho penal, parte general, Madrid, 1969, tomo II, págs. 55, 57, 124, 133- y culpabilidad entre sí, y en base al párrafo 1 del artículo 60 entendido
136, 151, 155, 167, 191-192, 195. Del mismo autor, en las voces de Circunstancias en el sentido de que este párrafo se refiere a la culpabilidad, y el párrafo
de Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, págs. 96-97, 100-101, 104, 111, 118-119,
156-158.
x
Si bien sus referencias a la responsabilidad y a la pena son fuente de confusión.
S1
Vid. nota 149. ls:
PUIG PEÑA, N.E.)., págs. 156-158.
142 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 143

2 a lo injusto. En realidad, sólo en el último de estos dos casos se da la XI. POSTURA DE LUZÓN DOMINGO
triple equiparación, pues en el primero aunque se da vinculación entre
culpabilidad y subjetividad no se distingue entre dos párrafos del artículo Luzón se pronuncia extensamente sobre la problemática objeto de
60. nuestro estudio1". Si analizamos en primer lugar qué concepto posee de

En otras dos ocasiones establece la equiparación entre culpabilidad y

subjetividad sin aludir además al artículo 60: En relación con todas las
atenuantes, poniendo en función su subjetividad, de la referencia de LUZÓN, respecto a las atenuantes, niega que todas se refieran a la culpabilidad,
culpabilidad; y respecto a la premeditación. aunque reconoce que las más sí; con todo, sólo alude a la referencia a la antijuricidad
o a la imputabilidad en relación con las eximentes incompletas, apañe del arrepen-
Aparte de estos ejemplos, es asimismo de destacar el que en ningún timiento, que lo vincula a fundamentos de política penal, y de la edad juvenil, que
caso se de una quiebra a los planteamientos habituales de equiparación. la refiere a la imputabilidad. De la preterintención dirá que tiene «naturaleza
Es decir, en ningún caso se nos presenta una circunstancia que la subjetiva, como enraizada en la culpabilidad, manifestada circunstanciadamente
considere de naturaleza objetiva y la refiera a la culpabilidad, por ejem- por su verificación objetiva». De las tres atenuantes pasionales dirá repetidamente
que su culpabilidad está disminuida; y de la octava, que tiene naturaleza eminen-
plo, lo cual viene a reafirmar la evidencia del respeto de Puig por las
temente subjetiva. La atenuante de motivos morales... la refiere a la culpabilidad,
equiparaciones. y considera que es subjetiva. Al referirse a las atenuantes por analogía, nos dirá que
Podemos concluir diciendo en primer lugar que Puig Peña incurre en «la finalidad de la norma penal al disminuir la responsabilidad criminal es evitar
merezcan igual trato jurídico-penal aquéllos que realizan el delito con plena
un buen número de contradicciones en su exposición. Al margen de ello, culpabilidad, que aquéllos que obran con culpabilidad menos plena» ...
aunque admite la referencia de las circunstancias a lo injusto o a la Estima que pecan de ligereza los que afirman que así como las atenuantes tienen
culpabilidad de un modo confuso en varias ocasiones, se puede decir que naturaleza subjetiva, las agravantes la tienen objetiva. La premeditación la estima
afirma la subjetividad de todas ellas —y su referencia a la culpabilidad— subjetiva, «por cuanto guarda relación con el elemento de más marcado carácter
, basándose para ello en la manifestación del principio de culpabilidad subjetivo del delito —la culpabilidad-dolo—», entre otras afirmaciones. El abuso de
confianza y el carácter público son subjetivas en cuanto que el culpable se prevale de
del artículo 60. Y de hecho en ningún momento llega a decir de ninguna unos vínculos morales de confianza o ha de prevalerse de tal carácter faltando a la
circunstancia en concreto que se refiere a la antijuricidad. En este confianza pública en él depositada, respectivamente. La publicidad la estima objetiva
sentido mantiene una estrecha vinculación entre culpabilidad y subjeti- «basada en el mayor daño que al mal del delito añadirá la publicidad del mismo,
vidad, en una línea doctrinal similar a la de Cuello. reveladora de una mayor perversidad del sujeto, sólo requerirá ser abarcada por el dolo
del autor, cuya voluntad consciente haya aceptado dicha publicidad». Aprecia a la
Sin embargo, la penetración de criterios modernos en su exposición se reiteración y reincidencia como objetivas, porque aunque su razón de ser pueda
manifiesta no sólo en estas alusiones confusas que realiza respecto a la encontrarse en una presunción de intensificación de la culpabilidad o bien en la
posible relación de las circunstancias ya sea con lo injusto o con la mayor peligrosidad del que vuelve a delinquir, «lo cierto es que basta con el dato
objetivo de la anterior condena». Afirma que «mientras para las agravantes de ofensa
culpabilidad, sino especialmente al tratar el artículo 60 que, si bien en
de la autoridad, morada y lugar sagrado no se requiere ningún elemento especial
general lo entiende como Cuello y Ferrer y determinante de la subjeti- subjetivo, bastando con que el dolo del autor abarque dichas circunstancias conocién-
vidad, y por tanto referencia a la culpabilidad, de todas las circunstan- dolas y consintiendo en ellas, para las de desprecio de dignidad, edad y sexo es
cias, en una ocasión, relativa a una circunstancia en concreto, considera imprescindible que el culpable obre con desprecio, lo que implica un indudable
al párrafo 1 como referido a la culpabilidad y al párrafo 2 como referido elemento subjetivo sin cuya concurrencia no se integra la respectiva agravante».
Luego insistirá en la naturaleza objetiva de morada y lugar sagrado, así como en
a lo injusto.
la subjetiva de desprecio por la edad o el sexo, y en que no hace falta que en ofensa
de la autoridad se tenga ánimo o intención de ofender a la autoridad.
El precio ... dice que tiene un doble carácter objetivo y subjetivo, y revela una
mayor peligrosidad y «una abyección y depravación que actuando sobre el elemen-
144 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS .. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 145

cada una de las tres parejas de términos, vemos que en cuanto a la que hace referida a todas las atenuantes en general, que es consciente de
relación injusto-culpabilidad se deduce, especialmente de la afirmación la posible referencia de éstas, sea a una menor antijuricidad o a una
menor culpabilidad. Sin embargo, si luego acudimos a las circunstancias
en particular, observamos que en ningún caso, ni atenuante ni agravante,
to subjetivo del delito, se traduce en una matización que califica e intensifica el refiere las circunstancias a la antijuricidad, con la excepción del paren-
dolo del sujeto». La de inundación ... estima que tiene naturaleza mixta, objetiva tesco que refiere, basándose en los criterios que da el artículo 11, tanto
y subjetiva, pues no basta «que acompañen al hecho, sino que ... ha de tener a lo injusto como a la culpabilidad, —con lo cual no nos aclara nada su
voluntad el agente de utilizar estos medios; menos veneno, que se basa en una
postura—, y de algunas eximentes incompletas al margen de nuestro
mayor perversidad y peligrosidad, las demás figuras de esta circunstancia se basan
tanto en la «especial perversidad como en el riesgo de extensión de los males estudio. Solamente en inundación..., ensañamiento, publicidad y paren-
derivados de estos medios». El ensañamiento es también mixto, pues aparte del tesco alude al mayor daño que el delito produce, a la extensión de los
efectivo aumento de males requiere una intención perversa, y se basa en la mayor males, al daño moral ... fundamentos todos éstos que quizá pudieran
perversidad, que agrava su culpabilidad, y en la mayor peligrosidad. La astucia ... llevar a referir estas circunstancias a la antijuricidad, cosa, sin embargo,
es también mixta siendo su elemento subjetivo el que ha de encaminarse directa-
mente el sujeto a su empleo como medio más fácil para el logro de la ejecución que él no hace; es más, en todas estas circunstancias no deja igualmente
del delito. Se basa en la mayor perversidad y peligrosidad. También son mixtas las de citar su vinculación a una mayor perversidad y culpabilidad.
de alevosía y gente armada; la de abuso de superioridad es mixta y su elemento
subjetivo consiste en emplear la superioridad con la finalidad de asegurar el hecho. Si leemos detalladamente los fundamentos que aprecia en cada circuns-
Mixtas son igualmente el naufragio ... —cuyo elemento subjetivo está en el tancia notaremos que el fundamento prácticamente único de todas las
conocimiento de la calamidad y aprovechamiento de ello— y la nocturnidad — circunstancias para Luzón, pese a su formulación general, es la mayor o
elemento subjetivo consistente en buscar o aprovechar la obscuridad— y el des- menor perversidad —concepto basado en y referido a la culpabilidad—15\ si
poblado.
bien con frecuencia aparezca junto a él, el de peligrosidad, y el de la
El parentesco como agravante se basa en la mayor perversidad, mayor culpabilidad, extensión del mal.
y mayor daño moral, y como atenuante en la menor culpabilidad o disminución
del daño moral del delito. Estima que los criterios legales de apreciación del Ahora bien, esta conclusión de que refiere todas las circunstancias a
artículo 11 están conectados, la naturaleza del delito a la antijuricidad, los motivos la culpabilidad hay que entenderla, en mi opinión, del modo siguiente:
a la culpabilidad, y los efectos al daño moral.
Luzón se ha dejado influenciar por el hecho evidente de que una con-
Contempla el artículo 60 en base al principio de culpabilidad. Afirma que «no
siempre el carácter más personal o más objetivo de la circunstancia determinará la ducta que es más antijurídica es también más reprochable155, lo cual no
comunicabilidad o no de la misma», y alude al criterio personal de la habitualidad quiere decir que la circunstancia que refleja tal situación haya de vincu-
del artículo 17, 3fl que sí que da origen a comunicabilidad, o al codefensor de un larse a la culpabilidad. Es decir, habrá circunstancias que reflejen una
extraño que lo hace por venganza, en donde pese a ser objetiva la circunstancia, mayor reprochabilidad, y éstas han de vincularse a la culpabilidad, y otras
no habría comunicabilidad para él de la eximente de legítima defensa. A continua-
ción dirá que «la mayor parte de las circunstancias ni son exclusivamente subje-
reflejan una mayor antijuricidad y han de vincularse a lo injusto, lo cual
tivas, ni cerradamente objetivas, y las dificultades para encasillarlas bajo uno u no obsta par que estas últimas, al indicar una mayor antijuricidad, no
otro aspecto son muy difíciles de considerar». Piensa que la referencia a uno u otro indiquen también una mayor reprochabilidad, como consecuencia de esa
párrafo del artículo 60 de las circunstancias genéricas se descubre acudiendo a los mayor antijuricidad. Este hecho evidente, por tanto, no ha de llevar a
«requisitos exigidos por la ley en cada caso para su estimación», refiriéndose con
esas palabras al tenor literal de la formulación de las circunstancias en artículos 9
y 10, no al tenor literal de los párrafos del artículo 60. LUZÓN DOMINGO, M.:
Derecho penal del Tribunal Supremo, Barcelona, 1964, tomo I, págs. 254, 291, 304,
315, 324, 325, 342, 350-351.360-361,401-402,411, 375-376,426,434-440,443, Como él mismo relaciona, entre otros casos, en ensañamiento. Vid. nota 153.
363-364, 371-372, 374, 376-377, 391, 363, 416, 395. 415, 417, 421. Y del tomo Si prescindimos de los casos de responsabilidad objetiva que todavía perduran en
II, págs. 7, 14, 15. 219-223.
nuestro Código.
 146 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍT1CA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 147

referir todas las circunstancias a la culpabilidad como ha hecho Luzón. tancias a la culpabilidad, no cabe hablar de equiparaciones objetivo-
Una prueba de que ha sido este error de perspectiva el que ha llevado a injusto, subjetivo-culpabilidad, pues tanto las objetivas como las subjeti-
esta situación a Luzón lo encontramos en la agravante de publicidad, vas terminan referidas a la culpabilidad.
donde dice textualmente «basado en el mayor daño que al mal del delito
En relación con la vinculación entre la naturaleza objetiva o subjeti-
añadirá la publicidad del mismo, reveladora de una mayor perversidad
va, y los párrafos del artículo 60, si bien es verdad que hace una decla-
del sujeto» ... así como en el hecho de que en los pocos casos que alude
ración respecto a la no vinculación fija de los párrafos del artículo 60 con
a expresiones cercanas a la antijuricidad, alude igualmente a la perver-
las circunstancias según su naturaleza, lo que añade a continuación sobre
sidad.
la dificultad de precisar la naturaleza objetiva o subjetiva de las circuns-
En cuanto a la naturaleza objetiva o subjetiva de las circunstancias, tancias va en la línea de vincular tal naturaleza a los párrafos del artículo
estima que puede haber de ambas naturalezas, así como de naturaleza 60 en una relación fija. Por otro lado, los ejemplos que pone para
mixta, si bien no aprecia ninguna atenuante objetiva o mixta. demostrar la no siempre vinculación existente de lo personal y lo obje-
Respecto a las agravantes, llama enseguida la atención la abundancia tivo a la no comunicabilidad y comunicabilidad, respectivamente, no se
de agravantes mixtas, diez frente a tres objetivas y tres subjetivas. Esto basan en circunstancias atenuantes o agravantes, sino en el artículo 17,
tiene una explicación: Luzón apreciará en muchas ocasiones elementos 3.° y en una ximente, rompiendo además tal vinculación en base a los
subjetivos que generalmente coincidirán con las circunstancias en que la requisitos que se exigen por la ley para su estimación.
doctrina aprecia habitualmente la necesidad del «aprovecharse» o «bus- Por último, comparto la afirmación de que hay que atenerse para
car de propósito», pero que otras veces son elementos subjetivos que referir al artículo 60 a las circunstancias a su formulación legal y a los
resultan difícil de distinguir del dolo de la acción constitutiva de la requisitos para su estimación, pero echo en falta la afirmación de que tal
circunstancia. En todos estos casos, Luzón concluirá que tales circunstan- atención a su formulación legal no es para determinar si son objetivas o
cias son mixtas. De todos modos es de destacar cómo Luzón, a diferencia subjetivas, y en base a ello ir al párrafo 2 ó 1 del artículo 60, como parece
de Del Rosal, no concluye, a partir de la existencia de tales elementos dar a entender Luzón, sino para comparar su formulación legal con el
subjetivos, que todas esas circunstancias se refieren a la culpabilidad, sino tenor literal de los párrafos del artículo 60, es decir, haciendo una
que el motivo por el que Luzón lleva todas la circunstancias a la culpa- comparación directa entre las formulaciones literales de la circunstancia
bilidad, incluso las que él considera objetivas, está basado en otras y los párrafos del artículo 60, sin mediación de la estructura conceptual
razones ya aludidas.
objetividad-subjetividad.
En cuanto al concepto que posea del artículo 60 lo estima en función En resumen, Luzón refiere todas las circunstancias al elemento culpa-
del principio de culpabilidad relativo a los partícipes. bilidad, pese a su formulación general en la que afirma que pueden estar
Si atendemos ahora a las posibles conexiones que puede establecer en lo injusto o en la culpabilidad, debido a la confusión en que incurre
entre las tres parejas de conceptos, se puede afirmar que no vincula la al estimar que puesto que todo lo que se refiere a una mayor antijuricidad
referencia de la circunstancia a lo injusto o a la culpabilidad con los refleja una mayor culpabilidad igualmente debe de ir a la culpabilidad.
párrafos del artículo 60.
Aun cuando da una naturaleza mixta a la mayoría de las circunstan-
En relación con la vinculación entre la naturaleza objetiva o subjetiva cias, parece aceptar, aunque no de modo muy claro, una vinculación
de las circunstancias, y la referencia a lo injusto o a la culpabilidad, en entre la naturaleza objetiva y el párrafo 2 y la naturaleza subjetiva y el
varias ocasiones conecta la naturaleza subjetiva a la referencia a la párrafo 1.
culpabilidad de un modo explícito, como en preterintención y premedi-
tación. De todos modos, al referir en último término todas las circuns-
 148 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 149

XII. POSTURA DE ALGUNOS MONOGRAFISTAS SOBRE tación se encuentra en un aumento de la culpabilidad del agente».
CIRCUNSTANCIAS Estima por otro lado que se incluye en el párrafo 1 del artículo 60' 5 '.
De lo visto se deduce que la equiparación entre naturaleza subjetiva
Como colofón de todo el análisis doctrinal que venimos haciendo
y referencia a la culpabilidad, y naturaleza objetiva y referencia a la
puede ser interesante hacer una somera alusión a diversos autores que, al
antijuricidad, en Camargo es total, pues no sólo en base a la subjetividad
tratar monográficamente alguna circunstancia, toman postura, ya explí-
refiere la circunstancia a la culpabilidad, sino que también invierte el
cita ya implícitamente en el problema que estudiamos.
sentido de la equiparación, y de la culpabilidad infiere su subjetividad.
Se aludió al inicio de este trabajo a la poca bibliografía que hay sobre
No ocurre lo mismo con la relación entre los párrafos del artículo 60
las circunstancias modificativas. Pues bien, de toda ella, en pocos casos
y la referencia a lo injusto o a la culpabilidad, o a la naturaleza objetiva
se pronuncian los autores respecto al artículo 60 en relación con su
o subjetiva; pues considerando tanto a la alevosía como a la premedita-
circunstancia, así como respecto a si está en lo injusto o en la culpabi-
ción subjetivas y referidas a la culpabilidad, a la primera la incluye en el
lidad, aunque sí que lo hacen con más frecuencia en cuanto a su natu-
párrafo 2 y a la segunda en el párrafo 1. En todo caso, como se deduce
raleza objetiva o subjetiva, pero generalmente sin ponerla en contacto
con claridad de la alusión que hace al artículo 60 al argumentar la
con las otras relaciones antedichas, pues no atienden a ellas.
naturaleza subjetiva de la circunstancia, creo que no hay duda que
En todo caso, se puede aludir a algunos autores. Camargo entiende el artículo 60 en el sentido que hacen Ferrer Sama y
Camargo Hernández en su monografía sobre la alevosía coloca como Cuello, es decir, como manifestación del principio de culpabilidad que
un argumento más en favor de su naturaleza subjetiva, el de que se le determina que todas las circunstancias sean subjetivas y referidas a la
haya de aplicar el artículo 60, párrafo 2, que exige el «conocer», así como culpabilidad; el que luego coloque a las circunstancias en distintos párra-
la exigencia jurisprudencial del «buscar de propósito» o «aprovecharse»; fos del artículo 60 es irrelevante, pues Camargo no pone en relación el
y posteriormente, al analizar su fundamento afirma que los autores que párrafo 1 con la culpabilidad, y el párrafo 2 con lo injusto, sino ambos
consideren a esta circunstancia de naturaleza objetiva la referirán a la con la subjetividad y la culpabilidad.
mayor antijuricidad del hecho, y los que la consideren de naturaleza Bajo Fernández, en su monografía sobre el parentesco, parece en
subjetiva, a la mayor culpabilidad; y él expone su postura a favor de la ocasiones estar pensando igualmente en la relación fija entre elementos
referencia a la culpabilidad con dos motivos, el primero de ellos «porque objetivos y la referencia a lo injusto y elementos subjetivos y referencia
si como hemos visto la alevosía es de naturaleza subjetiva, no puede a la culpabilidad, cuando hablando del fundamento de la circunstancia
tener su fundamento en un aumento de la antijuricidad, que, general- de parentesco, escribe que «a la afirmación de que son consideraciones
mente, es objetiva156. en torno a la culpabilidad las que fundamentan la modificación de la
Respecto a la premeditación, en otra monografía del mismo autor, responsabilidad criminal por parentesco, parece oponerse como serio
cuando trata de tomar postura sobre si es de naturaleza objetiva o obstáculo el que la ley utilice criterios objetivos para determinar el
subjetiva, se inclina por esto último, porque es una circunstancia basada carácter agravatorio o atenuatorio de la circunstancia», pero subsana tal
en una mayor culpabilidad del agente; y viceversa, cuando se trata de ver dificultad diciendo que tales criterios objetivos no pueden entenderse
su fundamento, afirma que «aceptando plenamente la dirección subjeti- más que como complementarios de los «motivos» también recogidos en
va, el verdadero fundamento de la circunstancia agravante de premedi- el texto del artículo 11, junto a la naturaleza y efectos del delito —que

156
CAMARGO HERNÁNDEZ, C : U alewsú. Barcelona, 1963, págs. 39-41. Del mismo autor, La premeditación, Barcelona, 1958, págs. 25-31, 165-166 y 172.
 150 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 151

son los que considera objetivos—, lo que hace que tales criterios pasen XIII. TESIS PROPUESTA
a tener en cuenta «el mundo subjetivo del delincuente»15".
Hasta aquí, he intentado dar una panorámica de la situación actual
Por otro lado, la utilización que hace de las exigencias jurisprudenciales
del problema en la doctrina española. No hay duda de que hay varias
de que se de una real vinculación afectiva entre el sujeto activo y pasivo,
opiniones, así como algunos malentendidos y confusiones.
así como de que el autor conozca que el sujeto pasivo sea pariente,
elementos todos ellos subjetivos que forman parte del contenido de la Se aprecia, en primer lugar, un grupo de autores que, si bien sus
circunstancia —el segundo, de todas las circunstancias, pues se refiere al posturas dogmáticas no les impiden concebir las tres parejas de conceptos
principio de culpabilidad—, para reafirmar la referencia de la circunstan- objeto de nuestro estudio, diferenciándose ya sólo por este hecho de los
cia a la culpabilidad, parecen ir en la misma línea159, l6°. autores más antiguos, también analizados, parecen, sin embargo, más
preocupados por el deseo de dejar bien claro que no hay lugar en las
Mir Puig, en su estudio sobre la reincidencia, estima que tanto la
circunstancias para la responsabilidad objetiva, haciendo girar todo su
reincidencia específica como la reiteración están incluidas en el artículo
análisis en torno a este hecho. En esta línea, Ferrer Sama, basándose en
60, párrafo 1, lo cual no es óbice para que estime que la reincidencia es
la manifestación del principio de culpabilidad del artículo 60, concluirá
una causa de agravación del injusto y no de la culpabilidad161, es decir,
que todas la circunstancias son subjetivas, postura a la que se unirán
rompe la equiparación que parte de la doctrina hace entre el párrafo 1
Cuello y Camargo, introduciendo un elemento más, la referencia de las
del artículo 60 y referencia de las circunstancias a la culpabilidad.
circunstancias a la culpabilidad, en cuanto subjetivas. En una línea
Cobo del Rosal, en un artículo dedicado a algunos aspectos de las similar, pese a que en alguna ocasión parezca que se separe de esta
atenuantes quinta y octava plantea en un par de ocasiones unos postura, se coloca Puig Peña.
interrogantes sobre la naturaleza objetiva y subjetiva de las circunstan-
En todos estos autores es evidente que la triple relación de conceptos,
cias y su justificación, así como respecto a la corrección de su vincula-
de la que hablábamos al inicio de este trabajo, no puede presentarse, ya
ción con el artículo 60, que si bien no dejan traslucir su pensamiento
que al menos uno de estos términos, el artículo 60, no lo relacionan con
sobre el problema objeto de este estudio, inducen a pensar que tal
las otras dos parejas de conceptos, distinguiendo y dando diferente sig-
problema es objeto, igualmente, de su preocupación162.
nificación a los dos párrafos. Todo ello es debido, como ya indicamos en
su lugar16', a que tampoco utilizan la distinción entre naturaleza objetiva
y subjetiva de las circunstancias en el mismo sentido y en el mismo
IW
BAJO FERNÁNDEZ, M.: El parentesco en el Derecho penal, Barcelona, 1973, págs. momento del proceso de análisis de éstas que el resto de los autores. En
40-43. todo caso, en este grupo de autores sí que se da la clara vinculación entre
IW
Ibidem, págs. 55 y 57.
160
En todo caso, no puedo dejar de hacer notar que esta interpretación de lo escrito
por BAJO la expongo con algunas reservas, pues de su discurso no se puede sacar
una conclusión suficientemente clara sobre lo que él piensa de este tema.
161
MIR PUIG. S.: La reincidencia en eí Código penal, Barcelona, 1974, págs. 294, 405 el momento, de su posible clasificación como usualmente se ha venido repitiendo,
y 529-534. dentro del catálogo de las atenuantes, como objetiva o subjetiva, e incluso, de la
162
Afirma que «la cuestión sobre la procedencia o no de preguntarse por la -natura- también habitual concesión de su «naturaleza objetiva o subjetiva» o hasta «mix-
leza objetiva» o «naturaleza subjetiva», será desarrollada, con detalle, en otro ta», cuestiones éstas, cuya razón y sentido serán abordadas en otra ocasión».
estudio en el que se lleve a cabo una interpretación del artículo 60 del Código COBO DEL ROSAL, N.: Consideraciones sobre las atenuantes de arrebato u obceca-
penal y su posible significación no sólo con respecto a este concreto extremo, sino ción, y provocación y amenaza adecuada. Anales de la Universidad de la Laguna,
también en referencia con las distintas conclusiones que han sido extraídas, con 1968, pág. 15, notas 16 y 24.
16
genérica pretensión, de su expresa vigencia», y en otro lugar dirá «al margen, por ' Vid. supra análisis de la postura de FERRER SAMA.
 152 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 153

naturaleza subjetiva y referencia a la culpabilidad de las circunstancias, Si nos centramos ahora en la búsqueda de una justificación a cada una
con alguna salvedad. de las tres posibles vinculaciones que se dan entre las tres parejas de
Tenemos, por otro lado, otro grupo de autores que sí que muestran la conceptos, y nos detenemos en primer lugar en la vinculación más
conexión entre las tres parejas de conceptos en el sentido ya conocido. extendida, la consistente en conectar naturaleza subjetiva de las circuns-
A ellos especialmente va dirigido todo este trabajo, puesto que el grupo tancias con referencia de ellas a la culpabilidad, y naturaleza objetiva de
anterior considero que parte de posturas ya superadas. Antón Oneca, ellas y referencia a lo injusto, veremos que dada la moderna teoría de lo
Rodríguez Devesa, Quintano Ripollés, Rodríguez Mourullo, son autores injusto es difícilmente sostenible tal postura. Es algo admitido práctica-
que, evidentemente, presentan la triple equiparación de conceptos, si mente por todos que en lo injusto se dan con cierta frecuencia elementos
bien los dos últimos, como ya vimos, presentan algunas quiebras a tal subjetivos, así como que no hay obstáculos para que elementos objetivos,
equiparación. si bien son escasos, aparezcan en la culpabilidad. Esta formulación co-
múnmente aceptada no impide que, sin embargo, en algunos autores
En este mismo grupo cabe incluir igualmente a Del Rosal y Luzón sigan pesando los métodos de análisis anteriores, en especial en áreas de
Domingo, si bien estos autores toman algunas posturas un tanto sui la teoría del delito tan poco estudiadas como la de las circunstancias, y
generis, y sólo cabe hablar en ellas de una única, y no triple, equipara- sólo así es explicable que todavía ahora la afirmación de que un circuns-
ción, la existente entre objetividad-injusto, y subjetividad-culpabilidad. tancia posea elementos subjetivos lleve a afirmar que se refiera a la
Finalmente, hay otro par de autores, Córdoba Roda y Mir Puig, ya culpabilidad.
analizados, así como mi maestro Cerezo Mir1M, los cuales muestran una
desvinculación clara del grupo de autores anterior, en especial porque Este hecho está claro que se presenta en Cuello, Camargo y Puig Peña
realizan sus análisis sobre la referencia de las circunstancias a lo injusto por un lado, y con posturas más modernas, en Del Rosal y Rodríguez
o a la culpabilidad, al párrafo 1 ó 2 del artículo 60, y eventualmente a Mourullo16\ No se presenta al mismo nivel, sino de un modo más
su naturaleza objetiva o subjetiva, con entera independencia unos de atenuado en Antón Oneca y Rodríguez Devesa, debido a que ambos
otros y sin relacionarlos entre sí. En todo caso, se echa en falta en ellos autores no ven ningún inconveniente en que circunstancias que poseen
una afirmación tajante de la independencia de las tres parejas de concep- elementos subjetivos en su naturaleza puedan seguir referidas a la
tos. antijuricidad, pero no obstante, nominalmente, en planteamientos gene-
rales, no dejan de insistir en que las circunstancias subjetivas han de ir
a la culpabilidad y las objetivas a la antijuricidad, en una actitud que sólo
se explica, como ya he dicho, debido a la poca atención prestada a este
CEREZO MIR en su programa realiza una decidida afirmación de la vinculación sector de la teoría del delito.
de unas circunstancias a lo injusto y otras a la culpabilidad, siendo ésta la división
A su vez Quintano Ripollés presenta una postura encuadrable igual-
clave para su estudio —y no la pretendida naturaleza objetiva o subjetiva a la que
dedica escasa atención—, pues coloca en una lección todas las circunstancias mente entre los autores que vinculan objetividad y subjetividad con
atenuantes o agravantes referidas a lo injusto, al final del estudio de lo injusto de
los delitos dolosos, y en otra lección aparte, al final del estudio de la imputabilidad
y reprochabilidad, las referidas a la culpabilidad. Al igual que CÓRDOBA RODA
y MIR PUIG, tampoco parece vincular tales categorías de la teoría del delito en En estos autores, en base al concepto de -aprovecharse» o -buscar de propósito»
relación con las circunstancias, con los párrafos del artículo 60, como demuestra que exigen en algunas circunstancias. Elemento subjetivo éste que ya hemos visto
al considerar como agravante referida a lo injusto a una circunstancia que eviden- que presenta problemas y diversidad de opiniones entre los autores, no ya sólo en
temente tiene que ir al párrafo 1 del artículo 60, cual es la de parentesco, y lo función de la referencia a la culpabilidad de la circunstancia en la que se exija o
mismo ocurre con el carácter público. Por supuesto, CEREZO ha afirmado en no, sino respecto a si es un elemento subjetivo incluido en el dolo de las circuns-
conversación privada que es consciente de esta situación. tancias o bien un elemento subjetivo adicional, problema éste de gran interés.
 154 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 155

injusto y culpabilidad, si bien en una postura intermedia entre las moder- En todo caso, la indagación sobre la naturaleza objetiva o subjetiva de
nas que al aparecer un elemento subjetivo llevan la circunstancia a la una circunstancia, a no ser que tenga como contenido esencial el averi-
culpabilidad, y las que admiten circunstancias con elementos subjetivos guar si exige el elemento subjetivo de «aprovecharse» o «buscar de
en la antijurtcidad a la vez que mantienen a nivel general la formulación, propósito», la considero poco justificada, pues en todo caso incluso la
pues recoge en un apartado separado las circunstancias que suelen exigir averiguación de la presencia de tal elemento subjetivo puede incluirse en
el aprovechamiento o el buscar de propósito, sin decidirse a vincularlas todo el análisis que se ha de realizar en cada circunstancia relativo a su
a la acción o a la culpabilidad; asimismo, ya vimos que presentaba pertenencia a lo injusto o a la culpabilidad.
quiebras en todas sus formulaciones, y en ésta igualmente.
Otra de las vinculaciones que a lo largo de este estudio hemos visto
Es decir, vemos que algunos autores siguen manteniendo la concep- aparecer con frecuencia es la consistente en llevar las circunstancias
ción ya superada, expuesta, de vinculación de todo lo subjetivo a la consideradas de naturaleza subjetiva al párrafo l del artículo 60, y las
culpabilidad; algún otro, duda al respecto; pero tanto este último como consideradas de naturaleza objetiva al párrafo 2. Estimo que tal conexión
otros, aunque no aceptan tal vinculación a un nivel particular, en las es igualmente incorrecta, por una serie de razones, la primera de ellas, ya
formulaciones generales la siguen afirmando. Y en ninguno de ellos se citada, en función de la poca justificación que considero que posee la
mantiene en todo momento separado el análisis que se realiza de la averiguación de la naturaleza objetiva o subjetiva de una circunstancia.
naturaleza de la circunstancia por un lado, y de la referencia a los
En segundo lugar, porque es mi opinión que el legislador, cuando
elementos del delito por otro, sino que, tarde o temprano, se vinculan
ambos análisis y se transforman en uno sólo. elaboró el artículo, y el mismo tenor literal de él no se encaminan a
formular una distinción entre las circunstancias de naturaleza objetiva y
Mi postura al respecto, como se habrá podido traslucir, reside en las de naturaleza subjetiva, en base a los párrafos del artículo 60, sino que
afirmar que no caber hacer ninguna relación entre la naturaleza objetiva se pretende únicamente dar una norma clara a través de la cual no pierda
o subjetiva, y la referencia a lo injusto o a la culpabilidad, siendo estos vigencia el principio de culpabilidad en relación con las circunstancias.
dos análisis independientes, el primero basado en el análisis de los El artículo 60 sólo tiende a asegurar que nadie puede ser responsable de
elementos del tipo de las circunstancias, y el segundo, en el fundamento algo que carece de cualquier vínculo con él, como sería el caso de una
de ella en función del contenido de las categorías dogmáticas de la teoría circunstancia que no sólo no estuviera relacionada con su persona, sino
del delito. Todo ello basado en que actualmente está claro que no puede que ni siquiera conociera que se daba su existencia en un hecho en el
pretenderse hacer una vinculación entre subjetividad y culpabilidad, y que él intervino de algún modo. Toda la doctrina ha interpretado el
objetividad e injusto, ni siquiera con las lógicas excepciones que algunos artículo 60 como una manifestación del principio de culpabilidad; sin
autores ya establecen respecto a elementos subjetivos de lo injusto de embargo, luego se ha querido ver algo más en él, y autores como Antón
una circunstancia, por las graves confusiones a que se presta. Sabido es Oneca, Rodríguez Devesa, Quintano Ripollés, y Rodríguez Mourullo,
que cuando surgen algunos elementos subjetivos que pueden presentar han establecido la vinculación entre naturaleza objetiva de las circuns-
dudas respecto a su clasificación en lo injusto o en la culpabilidad, se ha tancias y párrafo 2, y naturaleza subjetiva y párrafo 1 —sin nombrar ese
de ir a un análisis pormenorizado de tal elemento, existiendo criterios otro grupo de autores que del art. 60 han deducido la naturaleza subjetiva
como los de Welzel o Gallas para ayudar a tomar tal decisión166. de todas las circunstancias—.
Es de notar cómo, si el legislador hubiera deseado vincular la natura-
leza subjetiva de las circunstancias al párrafo 1 y la naturaleza objetiva
al párrafo 2, tuvo una inmejorable oportunidad en el Código de 1928,
WELZEL, H.: Das deutsche Strafredu. 11 Auflage. Berlín. 1969, pág. 79; y GALLAS,
W.: Zum gegenwárngen Stand der Lehre wm Verbrechen. Berlín, 1955, págs. 45-47. debido a que dividió a las circunstancias en las basadas en las circunstan-
 156 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 157

cias de la infracción, y las basadas en las condiciones del infractor, artículo 60, y en otras ocasiones en base al párrafo 2 del artículo 60 ,i0 ;
división que todos los comentaristas interpretaron como un deseo del cita el ejemplo del abuso de superioridad según se atienda a los medios
legislador de marcar su naturaleza objetiva o subjetiva. Pues bien, al interpuestos para la realización del delito —párrafo 2— o a la relación
artículo 150 —hoy 60— le hubiera bastado, en lugar de mantener el entre ofendido y ofensor. Es evidente que si esto es así, si una circuns-
texto hasta cierto punto casuístico que venía del Código de 1848 y que tancia puede variar de colocación en los párrafos del artículo 60 según
aún perdura, con decir, en lugar del párrafo 1, que las circunstancias el aspecto al que se atienda y al tenor literal de tales párrafos, mal se
basadas en las condiciones del infractor se apreciarían si concurrían, y, podrá afirmar que tal circunstancia posea una u otra naturaleza, pues ya
en lugar del párrafo 2, que las basadas en las circunstancias de la infrac- no se trata de una circunstancia similar a las mixtas de Rodríguez Devesa
ción, se apreciarían si conocían su existencia. No actuó, sin embargo, así que, pese a ser predominantemente objetivas, poseen elementos subjeti-
el legislador167, lo que nos lleva a pensar que no coinciden de modo tan vos, lo que no impide que vayan siempre al párrafo 2, sino que en este caso
estrecho como afirman algunos autores, párrafo 1 y subjetividad, y párra- es una circunstancia en la que no predominan unos elementos sobre otros,
fo 2 y objetividad. sino que abarca ambos, lo cual demuestra, por un lado, la inconsistencia de
la distinción objetividad-subjetividad, y, por otro lado, la decisiva atención
Por otro lado, ya hemos visto cómo tal vinculación ha terminado por
que hay que prestar a la formulación literal de los párrafos del artículo 60,
presentar quiebras en algunos autores que inicialmente la han afirmado,
al margen de elaboraciones conceptuales previas, para colocar una circuns-
tales como Quintano Ripollés168, y en cierto sentido, Rodríguez
tancia correctamente en uno u otro de los párrafos.
Mourullo169. Además, prescindiendo de la consideración dogmática que
pueda tener el elemento de «buscar de propósito» o «aprovecharse», no En este sentido, propugno la independencia de ambos análisis, el de
hay duda de que es un elemento subjetivo, que si bien en Antón no la naturaleza objetiva o subjetiva —si se considera justificado el realizar-
impide que la circunstancia siga considerándola objetiva, en Rodríguez lo—, y el de la inclusión en uno u otro de los párrafos del artículo 60,
Devesa hace que la considere mixta, y en Quintano se le da un trata- de una circunstancia. Este último análisis habrá de realizarse ateniéndose
miento especial, todos ellos refieren tales circunstancias con ese elemen- estrictamente a la formulación legal de la circunstancia y a su contenido,
to subjetivo al párrafo 2, con lo que la distinción entre objetividad y relacionándolo con el tenor literal de los párrafos del artículo 60, sin
subjetividad de los párrafos del artículo 60 ya no aparece tan nítida. mediar estructuras conceptuales apriorísticas.
Finalmente, Córdoba nos va a dar un nuevo argumento en contra de Nos queda por ver finalmente la última de las tres relaciones que se
tal equiparación cuando nos diga que una misma circunstancia puede en ha venido estableciendo, la vinculación entre referencia de la circuns-
determinados casos modificar la responsabilidad en base al párrafo 1 del tancia a lo injusto y párrafo 2 del artículo 60, y referencia de la circuns-
tancia a la culpabilidad y párrafo l del artículo 60. Esta vinculación parece
en principio más fundamentada que las anteriores puesto que está acorde
tanto con la misión básica del artículo 60, reafirmar el principio de
Código penal. Edición oficial. Madrid, 1928, arts. 64 a 69 y 150. culpabilidad, como con el distinto enfoque que este principio presenta
En relación con la agravante de precio, recompensa y promesa, que ya hemos visto. cuando se refiere a elementos de lo injusto o a elementos de la culpabi-
Vid. análisis de QUINTANO supra. Igualmente aparece una contradicción evi- lidad.
dente en la atenuante de motivos morales, altruistas y patrióticos, de la que dice
que es objetiva y que por tanto va al párrafo 2 del art. 60, si bien resulta evidente
que la atenuante 7." se adapta perfectamente a la formulación literal del párrafo
1 del art. 60. QUINTANO RIPOLLÉS, Comentónos al Código penal, Madrid,
170
1966, págs. 151-152. CÓRDOBA RODA y RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios al Código penal.
Vid. análisis de RODRÍGUEZ MOURULLO supra. Barcelona, 1972, tomo 11, págs. 154-155.
 158 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 159

Sin embargo, estimo que tampoco el tenor literal de los párrafos del 60. En la misma línea, Mir Puig refiere la reincidencia y la reiteración
artículo 60 se ajusta plenamente a los contenidos dogmáticos de injusto a lo injusto, y afirma explícitamente que son del párrafo 1 del artículo
y culpabilidad. 60174.
Digamos en primer lugar que la mayoría de los autores que han Soy de la opinión, por consiguiente, de que tampoco esta última
formulado la vinculación que ahora estudiamos no lo han hecho de un vinculación injusto-párrafo 2, y culpabilidad-párrafo 1, es sostenible.
modo directo, sino actuando como gozne la división de la naturaleza de Ahora bien, ya he indicado que esta relación tenía un fundamento
las circunstancias en objetiva y subjetiva: en cuanto que una circunstan- mayor que las otras dos estudiadas, y de ello deriva, sin duda, el que no
cia es, por ejemplo, subjetiva, va al párrafo 1 y se refiere a la culpabilidad; se pueda afirmar de una manera tan tajante como en otras ocasiones la
el punto decisivo es la naturaleza subjetiva, que da pie a las otras dos independencia entre estos dos análisis.
afirmaciones. Como, por otra parte, ya he dicho que no resulta muy
Y es que resulta que, si rompemos la vinculación entre los dos párrafos
justificada, según mi opinión, la indagación sobre la naturaleza objetiva
del artículo 60 y la referencia a los elementos del delito, nos podemos
o subjetiva de las circunstancias, en estos casos, si faltara tal elemento,
la relación entre artículo 60 y referencia a los elementos del delito se encontrar, al menos teóricamente, con circunstancias que pertenezcan a
rompería, por faltarle el elemento de conexión. la culpabilidad y que según el tenor literal del artículo 60 hayan de ir al
párrafo 2, y circunstancias que pertenezcan a lo injusto y hayan de ir al
Sin embargo, aún se dan casos, como hemos visto, en los que la párrafo 1. ¿Es esto inobjetable visto bajo las exigencias de la dogmática?
vinculación se establece directamente, sin elementos intermedios. Pues
Estudiaremos el primer caso. Sabido es que la participación es un
bien, es precisamente el autor que presenta claramente una vinculación
participación en la conducta antijurídica del autor; sin embargo, si una
directa entre los dos términos de la relación que estamos estudiando,
circunstancia referida a la culpabilidad fuera al párrafo 2, nos encontra-
Rodríguez Mourullo, el que, a su vez, muestra en otras circunstancias una
ríamos con que bastaría que el partícipe conociera que el autor actuaba
quiebra más evidente a la relación párrafos del artículo 60 y referencia
más o menos reprochablemente para que a él, al partícipe, se le apreciara
a los elementos del delito171.
una mayor o menor reprochabilidad, es decir, iríamos a parar a una
Por otro lado, y como muestra de que un análisis independiente de la participación en la culpabilidad del autor, cosa insostenible en dogmáti-
referencia de las circunstancias a los elementos del delito, y de su ca. Sin embargo, la solución a este dilema se da por sí sola en base al
vinculación a uno u otro de los párrafos del artículo 60, puede dar lugar planteamiento que hemos venido tomando siempre que nos hemos refe-
a soluciones contrarias a las que propugnan estos autores, podemos rido a la interpretación del contenido de los párrafos 1 ó 2 del artículo
constatar cómo Cerezo Mir172 refiere la agravante de parentesco, al igual 60. He mantenido en toda ocasión que tales párrafos se han de interpre-
que Córdoba Roda17' —éste, tanto cuando agrava como cuando ate- tar ateniéndose con fidelidad a su tenor literal; es éste, comparado con
núa—, a lo injusto, lo cual no les parece contradictorio con el hecho de la formulación legal de la atenuante o agravante, el que nos dirá en qué
que sea una circunstancia que sin duda ha de ir al párrafo 1 del artículo párrafo se ha de incluir la circunstancia en cuestión. Se han de evitar
estructuras conceptuales tales como naturaleza objetiva o subjetiva, o
referencia a injusto o culpabilidad, como mediadores entre el texto de la
Vid. su análisis supra, en especial nocturnidad y despoblado, e incendio, naufragio circunstancia y el texto del artículo 60. En este sentido, sí que podemos
decir que el párrafo 2 del artículo 60, si bien no está formulado, como he
12
Vid. nota 164.
CÓRDOBA RODA, El parentesco como circunstancia mixta de modificación de la
responsabilidad penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, año 1967, nág.
175. 174
MIR PUIG, La reincidencia en el Código penal. Barcelona, 1974, págs. 294 y 405.
160 NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 161

venido insistiendo, pensando en excluir las circunstancias referidas a la circunstancias a aquellos partícipes en quienes no concurren, aunque las
culpabilidad, tiene una formulación tal que resulta muy difícil de imagi- conozcan. Pero no dice que, para que concurran en el sujeto a que
nar que, a tenor de su literalidad, criterio al que estimo hay que atenerse, afectan, no hace falta que éste conozca los elementos objetivos en que
sea incluible una circunstancia referida a la culpabilidad. Yo no he se fundan»176. Comparto plenamente tal tesis de Mir Puig, y su afirma-
detectado ningún autor que haya considerado a una circunstancia en este ción de que el párrafo 1 del artículo 60 lleva implícito el requisito del
sentido. «conocer», aparte del de «concurrir». El que circunstancias referidas a lo
injusto tengan que llevarse al párrafo 1 del artículo 60, en virtud del
En cuanto a la otra posibilidad, a la posibilidad de que circunstancias
tenor literal de este artículo, no presentará, por tanto, ningún tipo de
referidas a lo injusto puedan resultar encuadrables en el párrafo 1 según
dificultad derivado de las exigencias dogmáticas que la referencia de una
el tenor literal de éste, surge igualmente otra dificultad tanto para el
circunstancia a lo injusto conlleva.
autor como para los partícipes: Al resultar encuadradas estas circunstan-
cias en el párrafo 1, devendrían circunstancias que habrían de ser apre- En resumen, hechas estas salvedades, se puede concluir que entre
ciadas por el mero hecho de concurrir en el sujeto, sin necesidad de que párrafos del artículo 60 y referencia a lo injusto o a la culpabilidad no
éste conociera los hechos que llevaran a la apreciación de la circunstan- hay, en mi opinión, tampoco vinculación, si bien es cierto que aunque
cia, situación ésta que parece no encajar debidamente con la referencia las referidas a lo injusto pueden ir al párrafo 1 ó 2, resulta difícil pensar
de la circunstancia a lo injusto, pues en virtud de ello, como todo una circunstancia que, referida a la culpabilidad, vaya al párrafo 2, dada
elemento objetivo de lo injusto, resulta evidente que ha de mediar la la redacción legal de tal párrafo.
conciencia y voluntad de la realización de los elementos del tipo para
La tesis final de este trabajo ha de formularse, por tanto, en el sentido
que éstos se le puedan imputar al sujeto.
de que entre la referencia de las circunstancias a lo injusto o a la
Este problema, en relación con la reiteración y reincidencia, ya ha culpabilidad, su naturaleza objetiva o subjetiva, y los párrafos 2 ó 1 del
sido advertido por Mir Puig el cual —aludiendo a unas afirmaciones de artículo 60, no hay ninguna relación fija o unívoca. Cualquier relación
Rodríguez Muñoz1" en las que estima que al párrafo 1 del artículo 60 que pueda darse entre algunos de los términos de las tres relaciones se ha
pueden ir tanto circunstancias objetivas como objetivo-subjetivas, y en de entender como mera coincidencia y ocasional, pues son tres parejas
éstas últimas habría de exigirse el que el sujeto tenga conocimiento de de conceptos que se han de analizar, y situar cada circunstancia en
ellas para que se puedan apreciar— realiza unas observaciones muy relación con ellos, de un modo independiente y por separado. Incluso
acertadas. Sabido es que él la reiteración y reincidencia las lleva al puede ser cuestionable la utilidad de seguir manteniendo la dicotomía
párrafo 1 del artículo 60, y las refiere a lo injusto, encontrándose con la naturaleza objetiva-subjetiva, relativa a las circunstancias.
discordancia que acabo de señalar, y afirma lo siguiente: «Que el artículo
60 no excluye la necesidad de conocimiento de los hechos fundamenta-
les de las circunstancias personales, lo demuestra la exigencia, reconocida 176
MIR PUlü, op. cit., págs. 294-295. El término «personal» referido a las circuns-
por la Jurisprudencia, del conocimiento del parentesco en la circunstan- tancias no es sinónimo de «subjetiva», como ya he insinuado en nota 131, sino
cia mixta del artículo 11 C. p., ejemplo de circunstancia personal. Por que hace referencia a las circunstancias que han de ir al párrafo 1 del artículo 60,
otra parte, de la literalidad del mencionado artículo 60 no se deduce con total independencia de la relación que tales circunstancias puedan tener con
las otras dos parejas de conceptos que estudiamos. En realidad, es un término
aquella exclusión. Este precepto prohibe sólo la transmisibilidad de las
obtenido del texto literal del párrafo 1 del artículo 60, cuando habla de circuns-
tancias que consistieren en una «causa personal». En relación con su argumenta-
ción en cuanto a la exigencia del conocimiento en el parentesco, igualmente,
RODRÍGUEZ MUÑOZ, Notas al Tratado de Derecho penal de Mezger. Madrid, CÓRDOBA RODA, El parentesco .... cit., pág. 175, y BAJO FERNÁNDEZ, El
1957, 3» edic. tomo II, págs. 119-120 y 352-353. parentesco en el Derecho penal, Barcelona, 1923, pág. 57.
 «La atenuante de obrar por motivos
morales, altruistas o patrióticos de notoria
importancia»*

I. INTRODUCCIÓN

La atenuante 7.a del artículo noveno no ha sido objeto de un estudio

monográfico durante casi treinta años, período que va desde 1949 en que
Quintano Ripollés1 la estudia al poco de ser incluida en el Código Penal
de 1944, hasta 1977 en que Huerta Tocildo se interroga sobre su justi-
ficación tras los cambios políticos acontecidos2.
Este estudio pretende ser una aportación más a un análisis de sus
elementos estructurales, con la intención de dar unas propuestas de
interpretación de sus diversos términos empleados en el texto legal que
justifiquen político-criminalmente la existencia de la atenuante, o, en
caso contrario, realizando propuestas de «lege ferenda», sea de reforma o
de supresión.

El estadio se publicó en Anuario de Derecho penal y ciencias penales. T. XXXII.

1979. También apareció en el volumen «Estudios penales. Libro homenaje al Prof.
D. José Antón Oneca». Ediciones Universidad de Salamanca, 1982.
QUINTANO RIPOLLÉS, A., La motivación moral en el Derecho Penal. Revista
General de Legislación y Jurisprudencia 1949, págs. 393-414.
Vid. HUERTA TOCILDO, S., ¿Hacia una nueva interpretación de la atenúame
séptima del artículo noveno! Cuadernos de política criminal, núm. 2, 1977, págs. 67-
69.
Dentro de las obras generales destaca, por el cuidado y extensión con que es
tratada, el estudio que de ella hace CÓRDOBA RODA en Comentarios al Código
Penal, de Córdoba Roda, J., y Rodríguez Mourullo, G., Barcelona, Ariel 1972.
 164 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 165

II. PRECEDENTES parte. He creído preferible eludir la rigidez que el apego a una definición
supone, y he procurado obtener las opiniones comunes que sobre tal
Es sabido que el precedente directo en España de la atenuante 7.a del concepto aparecen en la doctrina jurídico-penal, y en la psicología, así
artículo 9 es el artículo 64, núm. 2, del Código de 1928'. Sin embargo, como en la jurisprudencia española.
dada su redacción, hubo discrepancias doctrinales relativas a si tal artí-
culo aludía a dos atenuantes distintas, la de motivos morales, por un De este modo, se percibe que las varias opiniones que sobre el concep-
lado, y la de arrebato u obcecación, por otro4, o bien era una sola to de motivo se dan pueden ser agrupadas en tres grandes tendencias, si
atenuante, por lo que consecuentemente para atenuar por obrar por bien los límites son muy fluidos, pues las diferencias entre ellas se deben
motivos morales hacía falta que éstos produjeran arrebato u obcecación5. a recalcar más unos aspectos que otros del concepto, pero sin excluir ni
Sin duda, tales discrepancias respecto a la atenuante de 1928 tuvieron unos ni otros.
algo que ver con la inicial confusión de la jurisprudencia, que en algunas En el primer grupo se encontrarían aquellos autores que dotan al
sentencias de los años 406, vigente ya el Código de 1944, requería, para concepto de motivo de un aspecto intelectual (o noético, o direccional),
apreciar la atenuante 7.a, una situación pasional. Esta confusión está en y otro energético (o impulsivo). Pcxlríamos citar en tal sentido a Mezger
la actualidad plenamente zanjada y la doctrina7 y la jurisprudencia8 son cuando afirma que se entiende por motivo «una representación cargada
unánimes en negar tal requisito emocional para apreciar la atenuante 7.a. sentimentalmente, en la medida en que tiene la fuerza para causar una
acción voluntaria de tipo externo o interno, por tanto, para dar la
dirección concreta, determinada, a la disposición de voluntad. El motivo,
III. C O N C E P T O DE M O T I V O como se suele recalcar, contiene, por tanto, un factor intelectual
(«Beweggrund») y un factor emocional («Triebfeder»)9. O bien M. E.
El concepto de «motivo» es extremadamente confuso si atendemos a Mayer, que afirma que los motivos son «representaciones que actúan
las diversas definiciones que de él se han dado, numerosísimas por otra sobre la voluntad. En realidad no es el contenido de la representación el
que procura su influencia sobre la voluntad, pues a la representación,
como una mera idea, de ningún modo puede imputársele espontaneidad.
' Dice lo siguiente: «Atenúan la responsabilidad las circunstancias siguientes: 2.°
Obrar por motivos morales o estímulos tan poderosos, que naturalmente hayan
Pero nuestras representaciones no son puras, sino ideas teñidas por los
producido arrebato momentáneo, o estado de obcecación.» Código Penal de 8 de sentimientos. Nosotros no nos imaginamos de ningún modo los senti-
septiembre de 1928. Edición oficial, Madrid, Reus, 1928, pág. 19. mientos de placer o displacer como sin jugo ni fuerza. Por ello, es el
4
Así opinaban CUELLO CALÓN, E., Derecho Penal. Pane General, 2.' edición, sentimiento unido a la representación el que hace de ella una represen-
Barcelona, Bosch, 1929, págs. 389-390; JIMÉNEZ DE ASÚA, L, y ANTÓN tación eficaz, un motivo por tanto»10. En el mismo sentido otros auto-
ONECA, J., Derecho Penal. Parte General. Madrid, Reus, 1929, págs. 340-341;
MONTES, Derecho Penal. Parte General. Vol. II, 2.a edición. San Lorenzo de El
res", así como en el ámbito de los estudios psicológicos, aun teniendo en
Escorial, 1929, pág. 160.
s
En tal sentido, CASTEJÓN, F., Derecho Penal. Tomo I. Madrid, Reus, 1931, pág.
226. Nota 1. En la misma línea interpreta la regulación del Código de 1928,
QU1NTANO R1POLLES, A., op. cit. Pág. 412. 9
MEZGER, Kriminologie. Berlín, 1951, pág. 91.
6
S. 18-12-45 (R. 1398) y S. 28-3-47 (R. 518). 10
MAYER, M. E., Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Heidelberg. Cari
7
Entre orre», CÓRDOBA RODA, op. cit. Págs. 497-498; FERRER SAMA, A., Winters Universitatsbuchhandlung, 1915, págs. 103-104-
Comentarios al Código Penal. Tomo I. Murcia, Sucesores de Nogués, 1946, pág. 311; 11
WELZEL, H. El nuevo sistema del Derecho Penal. Traducción española de José
CUELLO CALÓN, E.. Derecho Penal. Pane General. Volumen 2.B. 17.» Edición, Cerezo Mir. Barcelona, Ariel, 1964, pág. 89; IMPALLOMENI, G. B., L'orrucidío
Barcelona, Bosch, 1975, pág. 565. nel Diriao pénale. 2* edición, Torino, Unione Tipográfico Editrice, 1900, pág. 413;
8
S. 28-1-70 (R. 781) y S. 9-2-73 (R. 656). MALINVERN1, A., entre sus escritos más modernos, Moúvi a delinquere. Novísimo
166 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 167

cuenta que éstos tienden más a estudiar la motivación en general sin mejante Cuello Calón y Ferrer Sama15. Existiendo igualmente pronun-
hacer pronunciamientos sobre los motivos en cuanto fenómenos aisla- ciamientos psicológicos y criminológicos en tal sentido16, así como
dos12. Incluso la S. 2-12-75 (R. 4632) parece seguir esta tendencia j urisprudenc iales'7.
(«fuerza pulsional que dando nacimiento a ciertas representaciones y a En un tercer grupo encuadraríamos a los autores que atienden, primor-
ciertos sentimientos orienta la voluntad hacia su satisfacción»)... dial, pero no exclusivamente, al aspecto intelectual. Destaca la defini-
En un segundo grupo se hallarían aquellos autores que, si bien no ción de Maggiore: «Complejo psíquico representativo que hace activo el
excluyen el aspecto intelectual, insisten con especial atención en la querer. Hay que insistir en el carácter representativo y enteramente
vertiente energética del motivo. Aquí se encuentra Antolisei cuando, intelectual del móvil. Sin negar que está acompañado de una constela-
entre otras afirmaciones semejantes, nos dice que «por móvil o motivo ción de elementos psíquicos diversos (sentimientos, emociones, pasiones,
debe entenderse, en sentido propio, el estímulo que ha inducido a actuar instintos...) es cierto que el motivo tiene, ante todo, un contenido
al individuo: la causa psíquica de la acción. Consiste el mismo en un representativo. El hombre obra y delinque en cuanto se le presenta una
impulso, instinto o sentimiento» o bien «en definitiva, el móvil es el realidad objetiva como un problema que ha de resolver en virtud de una
hecho afectivo (consciente o inconsciente) que ha sido causa del com- decisión de su voluntad. Esta realidad representada es el móvil»18. En la
portamiento: la palanca que ha hecho saltar la voluntad»1'. Del mismo misma línea, Córdoba, Schmidháuser19, Stratenwerth20 y quizá Rodríguez
modo, Yotopoulos-Marangopoulos que define los móviles como «las cau-
sas psíquicas del acto, de naturaleza afectiva, acompañadas ordinaria-
mente, pero no necesariamente, de elementos noéticos; se trata, en otros
términos, de fenómeno psíquico, de naturaleza afectiva, que incita a El primero al negar la identificación del concepto de móvil o motivo con el fin
ejecutar una acción concreta»14. En España mantienen una postura se- remoto del acto y definirlo como «el íntimo determinante del hecho». Cuello
Calón, E., op. cit., vol. 1.a, págs. 431-432. Ferrer Sama, de un modo más matizado
también podría incluirse en este grupo. Ferrer Sama, A., op. cit. Págs. 300-301.
CRUZ HERNÁNDEZ, Lecciones de psicología. Madrid, Biblioteca de la Revista de
Occidente, 1976, págs. 535-536, alega que «no es el hipotético fin propuesto el
Digesto italiano, X, Torino, Unione Tipográfico-Editrice Torinese, 1968, pág. 963. que caracteriza la suscitación volitiva, sino los motivos que sirven de intermedia-
Y en España, BERNAL FERRERO, j . , El motivo psicológico del delito. Murcia, rios para que la voluntad se autodetermine y tienda hacía el fin» y «la fuerza de
Sucesores de Nogués, 1951, págs. 20-21. la voluntad no existe por sí misma, sino que depende de la fuerza de suscitación
12
Así, HILGARD, Introducción a la psicología. Madrid, Ediciones Morata, 1973, pág. producida por los motivos». En términos equivalentes, MORGAN, C. T., Intro-
235, afirma que «un motivo es algo que incita al organismo a la acción o que ducción a la psicología. Madrid, Aguilar, 1974, págs. 63-64; GRUHLE, H. W., Motiv
sostiene y da dirección a la acción una vez que el organismo ha sido excitado. De und Vrsache m der Krmúnologie. Mschr, Krim. Psych., 1936, págs. 117-119, 123-
ahí que los motivos tienen a la vez un aspecto activante o energético y un aspecto 126.
directivo.,. En parecidos términos: KRECH, D.. CRUTCHFIELD, R., L1VSON, Entre muchas otras que aluden a motivos o móviles como elementos que «impul-
N., Elementos de psicología. Madrid, Credos, 1973, pág. 579; CERDA, Una psico- san» a la acción, destacan las SS. de 31-5-46 R. 676 y 19-10-67 R. 4637, que se
logía de hoy. Barcelona, Herder, 1975, pág. 668. Desde un punto de vista más refieren en especial a la «fuerza psicológica» de los motivos.
criminológico, en el mismo sentido, KERN, E., Vom Seeienieben des Verbrechers. Además, las SS. 15-10-51 R. 2193, 23-3-53 R. 490, 9-7-53 R. 1870, 5-6-56 R.
Hamburg, 1964, pág. 34, citado por TORIO, A., Motivo y ocasión en el robo con 2054, 9-11-57 R. 2960, 5-2-58 R. 340, 4-12-65 R. 5507 aluden de modos diversos
homicidio. ADCP, 1970, pág. 617. a que los impulsos de obrar proceden de determinados sentimientos, centrando
" ANTOLISEI, F., Manual* di Diritto Pénale. Parte Generóle. 6.» Edición, Milán, especialmente la atención en tales sentimientos y en su contenido.
Dott. A. Giufrre Editore, 1969, págs. 343-344- MAGGIORE, G. Diritto Pénale. Parte Genérale, Tomo 2.a, 5." Edición, Bolonia. N.
14 Zanichelli Editore. 1961, págs. 494-495.
YOTOPOULOS-MARANGOPOULOS, A., Les mobiles du délit. Etude de
crrmmologie et de droit penal suisse et comparé. París, Libra i ríe Genérale de Droit et Los cuales, si bien reconocen el componente afectivo, le niegan toda relevancia
de Jurisprudence, 1974 págs. 103-104- jurídico-penal. Vid. SCHM1DHAUSER, E., Gesmnun/pmerkmale rm Strafrecht.
 168 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 169

Devesa21. Desde un punto de vista psicológico, Brennan22. También la Ahora bien, en toda esta problemática ha incidido decisivamente la
jurisprudencia en algunas ocasiones ha insistido más en la consideración aceptación generalizada de motivaciones inconscientes, tanto por la
del motivo como fin, en lugar de como impulso, aunque sin una toma de Psicología y Criminología26 como por la doctrina jurídico-penal27, llevan-
postura clara2'. do a parte de los penalistas, bien a excluir del contenido del motivo el
Del análisis de toda la doctrina se deduce que el contenido del concepto de fin (que necesariamente ha de ser una representación cons-
concepto de motivo y su delimitación están muy ligados al concepto de ciente), el cual sólo en los motivos conscientes irá unido a ellos28, o bien
fin (aportador del aspecto intelectual) y que, con bastante frecuencia, la a entender por motivos sólo los motivos conscientes29.
discusión sobre los componentes del concepto de motivo se reduce a Por otro lado, ni qué decir tiene que la inclusión del concepto de fin
tomar postura relativa a si el concepto de fin ha de ser incluido en la en el de motivo, a nivel exclusivo, o en conjunción con otros elementos,
noción de motivo o no y, en caso afirmativo, de modo exclusivo (con lo no tiene nada que ver con el dolo, que, en todo momento queda al
que el motivo pasa a tener sólo un contenido intelectual), o compartido margen del concepto de fin y de motivo que manejamos, como se ha
con componentes energéticos24'25. venido repitiendo machaconamente por la doctrina desde que se inicia-
ron las críticas a la pretensión de Ferri de incluir los motivos en el dolo50.
Esto explica también por qué, con frecuencia, cuando la doctrina alude
al fin propio del concepto de motivo, utiliza expresiones tales como «fin
último», «fin mediato»11... De todos modos, la doctrina es consciente de
Tübingen, J. C. B. Morir (Paul Siebeck), 1958, págs. 227-228, y CÓRDOBA
RODA y RODRÍGUEZ MOURULLO, op. cit. Pág. 492. A la postura de Córdoba
se adhiere HUERTA TOCILDO, S., op. cit. Pág. 70. 26
Vid. en tal sentido, KRECH, CRUTCHF1ELD, LIVSON, op. cit. Pág. 577;
Quien, en su distinción entre motivo y fin, aunque pueda inducir a confusión tal GRUHLE, op. cit. Pág. 120; HILGARD, op. cit. Págs. 225-226; MORGAN, op.
como se expresa, no atribuye contenido energético al motivo. STRATENWERTH cit. Pág. 89; GÓPPINGER, H., Criminología. Trad. española, Madrid, Reus, 1975,
G., Srrafrecht. Algememer Teil I, 2.a Edición, C. Heymanns Verlag KG Koln, 1976, Pág. 512.
págs. 113-114. 27
Vid. ANTOLISEI, op. cit. Pág. 343; MEZGER, op. cit. Pág. 91; YOTOPOULOS-
21
RODRÍGUEZ DEVESA, J. M., Derecho Penal Español. Parte General. 5.a Edición, MARANGOPOULOS, op. cit. Págs. 22-23; MALINVERNI, op. cit. Pág. 963.
Madrid, 1976, pág. 611. 28
YOTOPOULOS-MARANGOPOULOS, op. cit. Págs. 23, 25-26; ANTOLISEI,
Que define motivo como «Todo objeto presentado por el intelecto como un valor op. cit. págs. 343-344; MALINVERNI, op. cit. Págs. 963, 965.
realizable mediante un acto volitivo». Vid. BRENNAN, Psicología general. Madrid, 19
SANTORO, A., Manuale di Diritto Pénale. Turín, Unione Tipográfico-Editrice
Ediciones Morata, 1969, pág. 314- Torinesé, 1958, págs. 368-369; MAURACH, R., Deutsches Strafrecht. Besonderer
-' S. 2-6-55 R. 1786, 12-6-63 R. 2963, 9-7-73 R. 3042, 6-12-76 R. 5267, entre otras. Teil. 5." Edición, Karlsruhe, Verlag. C. F. Muller, 1969, págs. 33-34;
*4 De todos modos, esta contemplación de los conceptos de motivo y fin no es SCH1MIDHAUSER, op. cit. Págs. 227-229.
siempre la que se da en la doctrina. Vid. MAYER, M. E., op. cit. Pág. 106, y Die w
MAGGIORE, op. cit. Pág. 496; IMPALLOMENI. op. cit. Pág. 413; BETTIOL,
schuídhafte Handlung. Leipzig, Verlag von C. L. Hirschfeld, 1901, págs. 59-63; G., Diriuo Pénale, 9.» Edición, Padua. CEDAM, 1976, pág. 427; YOTOPOULOS-
STRATENWERTH, G., op. cit. Pág. 113. MARANGOPOULOS, op., cit. Págs. 107-108; CUELLO CALÓN, op. cit., Vol.
25
Por otro lado, las distinciones que se pretenden hacer entre «motivo» y «móvil» I.9, pág. 431, por citar algunos. Decisiones jurisprudenciales en tal sentido. SS. 2-
no me parecen, en general, dignas de tenerse en cuenta, concordando en ello con 6-55 R. 1786, 17-4-64 R. 1995, 31-10-69 R. 5215 y, en especial, 2-12-75 R. 4632.
una opinión bastante generalizada en España: Vid. FERRER SAMA, A., op. cit. Últimamente S. 4-3-77 R. 939.
pág. 300; RODRÍGUEZ DEVESA, J. M., op. cit. Pág. 611; QU1NTANO " Así, entre otros, ANTOLISEI, op. cit. Pág. 344; DEL RE, M. C , II reato deurrmmato
R1POLLÉS, op., cit. Pág. 396. Una distinción original, pero poco convincente, es da nóvente religioso. Milán, Dott. A. Giuffre Editore, 1961, pág. 21; RODRÍGUEZ
la de YOTOPOULOS MARANGOPOULOS, A., op. cit. Págs. 28 y 103-105; más DEVESA, J. M., op. cit. Pág. 611; CÓRDOBA RODA, op. cit. Pág. 492; BERNAL
justificada parece la aportada por MALINVERNI, A., en sus últimos escritos, op. FERRERO, op. cit. Págs. 20-21; HUERTA TOCILDO, op. cit. Pág. 70. Decisiones
cit. Pág. 963. jurisprudenciales en tal sentido Ss. 27-10-73 R. 3985, y 20-11-76 R. 4864.
 170 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 171

las dificultades, a veces insuperables, que presenta la determinación de motivos concurrentes a los que asume en un contenido unitario55. Frente
los móviles de cada hecho32. Esta imprecisión no sólo se deriva de la a esta tendencia, otros autores se conforman con que, entre los diversos
existencia de motivaciones inconscientes y del frecuente fenómeno, con motivos concurrentes, se encuentre el exigido por el texto legal *.
ella relacionado, de que ciertos motivos más «presentables» exteriormen- Pero el problema de la pluralidad de motivos tiene raíces más profun-
te enmascaran a otros que son los verdaderos impulsores de la acción, das, ya que tal pluralidad se da no sólo cuando concurren varios motivos
aun sin ser, con frecuencia, consciente el sujeto de tal situación", difi- a un mismo nivel, como acabamos de ver, sino igualmente cuando un
cultad ésta que puede ser obviada, al menos en principio, reservando el motivo tiene como base a otro u otros motivos los cuales, a su vez,
concepto de motivo sólo para las motivaciones conscientes; el problema pueden tener a otro u otros motivos como fundamento, y así sucesiva-
es que aun limitándonos al campo de lo consciente, se constata que es mente'7. Esta pluralidad de motivos, no ya a un mismo nivel, sino entre
muy rara la acción humana determinada por un sólo motivoM. los diversos niveles, ha sido reconocida con frecuencia por la doctrina58,
La pluralidad de motivos concurrentes en una acción, o el parte de la cual ha intentado frenar tal retroceso sucesivo de un móvil
«Motivbündel» de la doctrina alemana, ha llevado a diversos penalistas a otro más profundo afirmando que el motivo relevante para el Derecho
a buscar determinados criterios con los cuales pueda afirmarse que el Penal es el inmediatamente precedente al dolo, el más cercano a la
motivo exigido en el texto legal ha desempeñado un cierto papel en la determinación delictiva'1*; estos autores han percibido, con razón, que de
motivación que ha precedido a la realización de la conducta delictiva. En no frenarse este retroceso continuo de un móvil próximo a otro más
relación con ello, algunos autores aluden al motivo predominante, deter-
minante o rector, esto es, a aquel que ha determinado decisivamente la
conducta delictiva, el cual puede ser, en ocasiones, una suma de diversos
" MANZINI, op. cit., vol. II, pág. 228; WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11 Edición,
Berlín, Walter de Gruyter &. Co., 1969. pág. 283; DEL RE, op. cit. Pág. 19;
QUINTANO RIPOLLÉS, A., Comentarios d Código Penal. Madrid, Editorial
MANZINI V., Trattato di DiritU) pende italiano. Vol. I, 4.* Edición, Turín, Unione Revista de Derecho Privado, 1966, P ág. 183; YOTOPOULOS-
Tipográfico-Editrice Torinese, 1961, pág. 712; GÓPP1NÜER, op. cit. Pág. 512; MARANGOPOULOS, op. cit. Págs. 27-28. En el mismo sentido, las SS. 17-4-64
MUÑOZ CONDE, F., Función de la norma penal y reforma del Derecho penal. R. 1995, 19-10-67 R. 4637 y 9-2-73 R. 656. SCHM1DHAUSER, o P . cit. Pág. 230,
Nuevo Pensamiento Penal, 1973, pág. 402; MEZGER, op. cit. Pág. 94; CUELLO nota 30, sin embargo, parece negar la posibilidad de constatar los motivos predo-
CALÓN, op. cit., vol. l.B, pág. 432. En contra, no ya de la dificultad sino de que minantes en cada situación.
ésta sea difícilmente superable, COCURULLO Le circostanze del reato, 1940, * BOCKELMANN, P., Strafrecht. Besonderer Teil/2. München, Verlag C. H. Beck,
págs. 150-152, y YOTOPOULOS-MARANGOPOULOS. o P . cit. Págs. 74-75. 1977, pág. 9; SCHONKE-SCHRODER, Strafgesetzbuch. Kommentar. 19 Edición,
Algunos autores citan métodos científicos para la averiguación de los móviles de München, Verlag. C. H. Beck, 1978, pág. 1393.
,7
un hecho, así, YOTOPOULOS-MARANGOPOULOS, op. cit. Págs. 132-142; Vid. MEZGER, op. cit. Págs. 94-95.
w
GÓPPINGER, op. cit. Págs. 513; HILGARD. op. cit. Págs. 216-219. PANNAIN. op. cit. Págs. 432-433; DEL RE. o r . cit. Pág. 21; BERNAL FERRERO,
" MAURACH, op. cit. Págs. 33-34; GÓPPINGER, op. cit. Pág. 512; MEZGER, op. cit. Págs. 21-22, y en Psicología, KRECH, CRUTCHFIELD, LIVSON, o P . cit.
basándose en KRETSCHMER, op. cit. Pág. 94; KRECH, CRUTCHF1ELD, Pág. 581.
L1VSON, op. cit. Pág. 577; HILGARD. op. cit. Pág. 193. En el mismo sentido, BAUMANN, J. Strafrecht. Algememer Teil. Bielefeld, Verlag
'4 MAURACH, op. cit. Págs. 33-34; PANNAIN, R., Manuale di Dmtto Pende. I. Ernst und Werner Gieseking, 1975, pág. 408, y STRATENWERTH, oP. cit. Págs.
Turín. Unione Tipográfico-Editrice Torinese, 1967. pág. 433; MEZGER, op. cit. 112-113, pero en relación a su propósito de delimitar el concepto de intención
Pág. 94; DEL RE., op. cit. Págs. 19-20; siendo corroborada tal afirmación por la («Absicht»). Igualmente es frecuente encontrar alusiones a este problema en los
Criminología y Psicología, GÓPPINGER. op. cit. Págs. 511-512; KRECH, autores que definen el motivo aludiendo al fin mediato o último, vid. supra nota
CRUTCHFIELD. LIVSON. op. cit. Pág. 602; CERDA, op. cit. Pág. 253; 31.
w
HILGARD, op. cit. Pág. 193; MASLOW. A. H.. Motivación y personalidad. Sagi- Así, PANNAIN, op., cit. Págs. 433-434; IMPALLOMENI, op. cit. Págs. 412-413;
tario, S. A. de Ediciones y Distribuciones, 1975, pág. 72. BERNAL FERRERO, o P . cit. Págs. 21-22.
 172 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 173

remoto se termina, en primer lugar, por pasar del ámbito de lo consciente De todos modos, aun concibiéndolo con el aspecto intelectual y
a lo inconsciente, y, en último término, por concluir refiriéndonos a la representativo, está claro que el concepto «motivo» presenta problemas
personalidad, en cuyo ámbito el concepto de motivo se difumina dejando quizá insolubles y que no pueden menos de tenerse en consideración: Si
de tener sustantividad propia, integrándose en un análisis conjunto de bien en un principio podrían dejarse al margen del Derecho Penal las
toda la personalidad, bien que referida ésta al hecho delictivo en concre- motivaciones inconscientes, reservando el concepto de motivo sólo a las
to. El que los motivos en última instancia desemboquen en la persona- conscientes, con lo cual se eliminaba un elevado grado de imprecisión,
lidad es algo admitido expresamente incluso por autores que no se la existencia de lo que hemos llamado retroceso sucesivo de motivos más
plantean el problema del retroceso de los motivos de los más próximos próximos a más remotos termina por reconducirnos de nuevo a la moti-
a los más remotos40. vación insconsciente y, en último término, a un complejo de fenómenos
Soy de la opinión de que el concepto de motivo en Derecho Penal, psíquicos que han de considerarse de un modo conjunto y no aislado, y
y en concreto en la atenuante 7.a, ha de abarcar tanto los aspectos que no es otra cosa que el carácter y la personalidad, en donde el motivo,
intelectuales como los energéticos en cuanto que ambos expresan pers- como fenómeno aislado, se difumina. Las tentativas de frenar ese retro-
pectivas diversas del concepto que son relevantes. ceso sucesivo en base a quedarse con el motivo más cercano al dolo son
artificiosas, pues si la ley alude a los motivos del actuar del autor en ese
El aspecto intelectual, sin el energético, esto es, sin la consideración caso concreto no hay ninguna razón para quedarnos a niveles superficia-
de los impulsos valiosos que crearon una situación conílictiva en la les y no buscar razones más profundas que expliquen de modo más
psique del sujeto, resuelta en el sentido de realizar una acción delictiva, completo esa motivación a la acción.
priva al concepto de motivo de la base sobre la que se asienta el juicio
de menor reprochabilidad de la atenuante 7.a, como luego veremos, ya Por otro lado, el hecho de que sea rara una acción en la que intervenga
que éste no se puede asentar en una mera contraposición disminuida un solo motivo al mismo nivel hace preciso tomar postura respecto a si ha
entre el contenido conceptual del fin (contenidos morales, altruistas o de considerarse sólo el motivo predominante, o basta con que el motivo
patrióticos), y el del bien jurídico protegido en el delito cometido, sino elegido por el texto legal se halle presente entre otros. La primera postura
en un conflicto psíquico entre impulsos contrapuestos. presenta graves problemas de prueba, y más si pensamos en los móviles
remotos que pueden estar detrás de cada uno de los móviles próximos
Por otro lado, el aspecto intelectual, la existencia de una representa- situados a un mismo nivel, pues el descenso a un nivel más profundo de
ción que tiende a un objetivo, nos es imprescindible para delimitar en lo motivación puede cambiar todo el cuadro de intensidades de los motivos. La
posible el concepto de motivo, pues de lo contrario, sumergidos en la segunda postura, al eliminar toda referencia a la intensidad de los móviles,
vertiente energética, los límites se difuminan aún más si cabe, y la puede conducir a situaciones claramente injustas, pues bastaría con que, con
noción de motivo se nos convierte en algo indelimitable e inaprehensible. una intensidad mínima, concurriera el móvil en cuestión para apreciar la
figura legal, aunque estuviera claro que otros motivos concurrentes jugaban
un papel mucho más importante en la resolución delictiva.

40
MAGGIORE, op. cit. Pág. 496; BETTIOL, o P . cit. Pág. 498; SCHÓNKE-
SCHRÓDER, o P . cit. Pág. 565; RODRÍGUEZ DEVESA, op. cit. Pág. 611; PUIG
PEÑA, F., Derecho Penal. Parte General, Tomo II, 6.' Edición, Madrid, Editorial IV. PERTENENCIA A LO INJUSTO O A LA CULPA-
Revista de Derecho Privado, 1969, pág. 94. En la Psicología y Criminología, BILIDAD
GRUHLE, op. cit. pág. 124; MASLOW. op. cit. Págs. 70-71. Decisiones
jurisprudenciales: S. 9-6-67 R. 3145. En contra, CUELLO, op. cit., Vol. I.9, pág. Es algo generalmente aceptado por la más moderna doctrina penal
431. española que las circunstancias modificativas de la responsabilidad crimi-
 174 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 175

nal pueden ser divididas entre las que se encuadran en lo injusto, y las mientos doctrinales que no nos aclaran nada esta problemática. Bernal
que se encuadran en la culpabilidad (reprochabilidad)'". Del mismo Ferrero remite el concepto de motivo a la culpabilidad, pero con una
modo, en Alemania el número de autores que estiman que los concepción de ésta tal que en último término, a través del concepto de
«Gesinnungsmerkmale» pueden referirse unos al injusto y otros a la responsabilidad, lo remite a la pena46, en una postura que tampoco nos
culpabilidad es numeroso42. pone en claro nada.
Si ahora atendemos al lugar sistemático dentro de la teoría Jurídica Quintano Ripollés, aunque en algunas ocasiones, aludiendo a la mo-
del delito que se le ha asignado a la atenuante 7." en función de la tivación en general, parece referirla a la culpabilidad47, en las formulaciones
distinción citada, por parte de la doctrina española, observamos que faltan generales que realiza de las atenuantes remite a éstas a la punibilidad48.
pronunciamientos claros y directos respecto a tal cuestión, de modo que hay
Respecto a Antón Oneca y Rodríguez Devesa es sabido que, aceptan-
que acudir con frecuencia a los planteamientos generales de los diversos
do ambos plenamente la dicotomía entre injusto y culpabilidad para las
autores sobre este tema para de ellos deducir cuál sería el lugar sistemático
atenuantes, son dos autores que establecen en sus más puros términos la
asignado a la atenuante 7.a: En consecuencia, la postura de Ferrer, que no
vinculación entre naturaleza objetiva y referencia a lo injusto, y natura-
admite la dicotomía injusto-culpabilidad para las circunstancias4', la de
leza subjetiva y referencia a la culpabilidad. En base a ello, dado que,
Cuello, que al referir todas las circunstancias a la culpabilidad invalida la
excluidas las eximentes incompletas de la consideración, ambos conside-
distinción44, y la de Del Rosal que acepta la dicotomía en las circunstancias
ran atenuantes objetivas sólo a la provocación, o a ésta y a la vindicación
a regañadientes y teniendo presente el enfoque tradicional de que todo lo
de ofensa, cabe pensar que estiman a la atenuante 7." subjetiva, y, por
subjetivo ha de ir a la culpabilidad no pronunciándose además en ningún
tanto, referida a la culpabilidad49.
caso a favor de tal distinción respecto a las atenuantes45, son plantea-
Córdoba Roda, al afirmar que esta atenuante, «resultará incompatible
con la eximente incompleta de enajenación, en la medida en la que la
41
perturbación psíquica peculiar de esta última trastorne el proceso de
Claramente no aceptan esta distinción CUELLO CALÓN, FERRER SAMA y
CAMARGO HERNÁNDEZ. Un análisis detallado de las diversas posturas de la
motivación del agente»50 y afirmar por otro lado que «serán elementos
doctrina española sobre este problema se realiza en mi artículo Naturaleza de las que afectan exclusivamente a la reprochabilidad de la conducta todos
circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito, y el artículo 60 del aquellos que sólo pueden concurrir en el actuar de los sujetos imputa-
Código Penal Español. ADCP, 1977, III, págs. 597-649. El estudio se contiene en
este volumen.
42
JESCHECK, H. H., Lehrbuch des Strafrechts. Allgememer Teil, 3.» Edición, Berlín,
Duncker & Humblot, 1978, págs. 381-382, donde da una rápida, pero interesante,
panorámica de las diferentes posturas y autores que las sostienen en Alemania.
Nótese en todo caso que la problemática de los «Gesinnungsmerkmale» no corres- * BERNAL FERRERO, op. cit. Págs. 58-62 y 75-76.
ponde exactamente a nuestra problemática de las circunstancias modificativas 47
QUINTANO RIPOLLÉS, op. cit. Págs. 402-403, y en Curso de Derecho Penal, I.
(atenuantes y agravantes) de la responsabilidad criminal. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, pág. 419. También JIMÉNEZ
45
DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit. Págs. 606-608. FERRER alude en concreto al fundamen- ASUA, Tratado de Derecho Penal, T. III, Edición 3.", Buenos Aires, Losada,
to de la atenuante 7." en FERRER SAMA, op. cit. pág. 311. 1965, pág. 842, remite los móviles, en general, a la culpabilidad.
44
Vid. DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit. Págs. 608-609. CUELLO alude en concreto al 48
Vid. DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit. Págs. 619-620.
fundamento de la atenuante 7.1 en CUELLO CALÓN, op. cit-, vol. 1.°, pág. 431, 49
ANTÓN afirma explícitamente que la atenuante 7." es subjetiva y perteneciente,
Vol. 2.a, pág. 555. por tanto, a la culpabilidad, y en RODRÍGUEZ DEVESA cabe suponerlo con muy
45
Vid. DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit. Págs. 626-631. DEL ROSAL alude al fundamento fundadas razones. Ibídem. págs. 609-616. Por su parte, RODRÍGUEZ DEVESA
de esta atenuante en Tratado de Derecho Penal Español. Parte General, Vol. II. remite la motivación en general a la culpabilidad en op. cit. Págs. 371, 376-377.
Madrid, Ediciones Darro, 1972, pág. 506. 50
CÓRDOBA, op. cit. Pág. 499.
 176 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES .. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 177

bles»51 está implícitamente afirmando que esta atenuante se encuadra en Indudablemente, a tal sujeto se le podrá reprochar su resolución de
la reprochabilidad. voluntad antijurídica, pero es evidente que tal resolución de voluntad
Huerta Tocildo parece pensar también que esta atenuante pertenece antijurídica en relación con la acción delictiva para ser comprendida en
a la reprochabilidad52'". toda su plenitud ha de referirse al motivo en función del cual se repre-
sentó el fin inmediato y realizó la acción. Se le podrá reprochar su
En mi opinión, esta circunstancia pertenece sin ninguna duda a la resolución de voluntad antijurídica, pero si miramos a su proceso de
reprochabilidad. Antes de analizarla en relación con los diversos criterios formación de voluntad, no sólo de realización de ella, como diría Welzel,
que se han dado para saber si un determinado elemento del delito no se le puede reprochar en la misma medida que al que en el proceso
pertenece a lo injusto o a la culpabilidad, será interesante profundizar un de formación de su voluntad no haya estado movido por impulsos valio-
poco en su naturaleza, para ver de un modo directo a qué hace referencia. sos.
Para ello, el concepto de «motivo» nos va a dar importantes elementos
de juicio. Del mismo modo, si acudimos al criterio dado por Gallas54 está claro
que la atenuante se basa esencialmente no en el menor desvalor de
El que una persona realice una acción delictiva en base a un motivo acción del hecho respectivo, sino en el menor desvalor de ánimo del acto
valioso nos indica que esa persona, que actúa en función de unos impul- correspondiente, en el ánimo jurídicamente menos desaprobado que
sos que la sociedad estima dignos de aprecio (los cuales se representa el aparece en el hecho.
sujeto como una idea o fin a obtener, igualmente valioso, y que trascien-
de al fin de la acción concreta que realiza), ha errado en la elección de A la misma solución llegaríamos con el criterio de Schweickert", con
los medios para lograr ese fin remoto o mediato, pues ha elegido un fin el expuesto por Córdoba y que él mismo aplica indirectamente a esta
inmediato no valioso, y en función de ese fin inmediato ha realizado una atenuante56, o con el de Jescheck57. El criterio de Welzel no lleva, sin
acción delictiva.
Bajo este punto de vista, es indudable que lo que prima en los casos
en que se realiza una acción delictiva por motivos morales es el hecho 54
El cual afirma, entre otras formulaciones similares, que las características de la
de que, dándose unos impulsos, y su fin mediato correspondiente, valio- culpabilidad «no se refieren al sentido de la prohibición y de este modo al desvalor
sos, para llevarlos a la práctica se ha ido a escoger un fin inmediato no de acción del hecho respectivo (como las características subjetivas de lo injusto),
sino a su reprochabilidad referida al ánimo jurídicamente desaprobado que se
valioso y una acción delictiva, esto es, el sujeto ha colocado un determi-
realiza en el hecho». GALLAS, W., La teoría del delito en su momento actual.
nado motivo por encima de cualquier otra consideración sobre la acción Traducción de Córdoba Roda. Barcelona, Bosch, 1959, págs. 61-64.
que iba a realizar, y este motivo era valioso. 55
Que dice: «En la constatación de los elementos de lo injusto podemos preguntar-
nos a modo de ayuda en los delitos en particular: ¿Qué debe ser reprochado al
autor? Por el contrario, la culpabilidad se refiere a la pregunta de si la conducta
antijurídica es reprochable en el caso concreto y en qué medida. Los caracteres que
CÓRDOBA, traducción del Tratado de Derecho Penal, I, de Maurach, R., Barce- sólo contengan un pronunciamiento sobre las dos últimas preguntas son puros
lona, Ariel, 1962, pág. 330, nota 38. caracteres de la culpabilidad». SCHWEICKERT, H., Die Wandlungen der
HUERTA, op. cit. Págs 70 y 80. Tatbestandslehre seit Beling. Karlsruhe, Verlag C. F. Muller, 1957, pág. 148.
56
En la doctrina alemana, en relación a los «niedrige Beweggrunde» del artículo 211, Vid. supra, pág. 175.
57
los consideran como pertenecientes a la culpabilidad y no al injusto, JESCHECK, JESCHECK, op. cit. Págs. 194 y 255, distingue entre los elementos que expresan
op. cit. Pág. 382, y SCHM1DHAUSER, E., Allgememer Jeú. Lehrbuch, 2.* Edición, la dirección de la voluntad (que se referirán a lo injusto), y los que expresan la
Tübingen, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1975, pág. 456. MAURACH, en Tratado formación de la voluntad (que se referirán a la culpabilidad). Hasta cierto punto
de Derecho Penal, 1, traducción española, citado, los considera como caracteres esta distinción se ha utilizado en los razonamientos personales más arriba recogi-
subjetivos del tipo, pág. 330. dos.
 178 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 179

embargo, a soluciones satisfactorias, como lo muestra el que él mismo no bien poco; sin embargo, para los fines de interpretación de esta atenuan-
se decida a incluir los móviles bajos del artículo 211 alemán de un modo te nos es suficiente, pues el acento no recae en la configuración concep-
claro en lo injusto o en la culpabilidad5". tual de lo que sea moral, sino en los criterios que se han de seguir para
En la jurisprudencia española los escasos pronunciamientos existentes determinar qué motivos sean morales en los supuestos concretos. En
aluden a la culpabilidad, si bien no está claro si se es consciente de la busca, pues, de esto último es de destacar la escasez de posturas doctrinales
alternativa injusto-culpabilidad en relación a las circunstancias591160. que sostengan una interpretación basada en planteamientos ideales, esto
es, realizada a nivel de principios61.
La inmensa mayoría de los autores estiman que el criterio lo han de
suministrar las concepciones sociales vigentes; se acude por tanto a un
V. EL T É R M I N O «MORAL» criterio relativista y sociológico. El énfasis nuestro en el punto de refe-
rencia social varía, en España, de autores como Cuello y Quintano62 o
En éste y en los dos apartados siguientes nos vamos a dedicar al Antón Oneca6' que no terminan de ser suficientemente explícitos en esa
estudio de los tres adjetivos que califican a la noción de «motivo» en la línea, hasta las posturas más definidas de Bernal64, Córdoba65 y Huerta66.
atenuante 7.". De lo que se va a tratar esencialmente es de averiguar Especialmente acertada es, en mi opinión, la definición de Córdoba en
cuáles han de ser los criterios o pautas a seguir para dotar de contenido el sentido de que «el motivo será moral en cuanto merezca la conside-
a los términos «moral», «altruista» y «patriótico». Con todo, también ración de valioso desde el punto de vista de la ética social vigente en el
aludiremos a sus definiciones en abstracto. momento del hecho», añadiendo que «el criterio de valoración tiene,
Centrándonos ya en el concepto de «moral», y sin pretender dar una por lo demás, carácter relativo, dada su vinculación a una cierta sociedad
definición abstracta de motivo moral, que nos llevaría demasiado lejos en
una cuestión tan umversalmente discutida como es el concepto de Etica,
baste con decir que se tratará de una acción basada en un motivo moral
61
aquélla que se realice en función de unos impulsos, y pretendiendo Sostiene tal interpretación FERRER SAMA, op. cit. Pág. 312, cuando afirma que
obtener un fin ético. Está claro que tal formulación abstracta nos dice «por móvil moral debe entenderse aquel que, lejos de ser reprobado por los
principios éticos, viene a estar acorde con los mismos». También cabe asignar esta
postura a QUINTANO RIPOLLÉS en La motivación moral, op. cit. Pág. 409, al
estudiar el término «moral» desde un punto de vista filosófico.
6
- Ambos se limitan a insistir en que la interpretación del término «moral», como
58
Según Welzel, pertenecen a la culpabilidad «aquellas características que señalen los otros dos («altruista» y «patriótico») se ha de realizar atendiendo al «sentido
exclusivamente un grado especial de reprochabilidad», mientras que son elementos que les atribuye el lenguaje común», a «la vulgar y común acepción actual y local
de lo injusto los caracteres «que fundamentan o fortalecen el juicio de desvalor de tales conceptos». Vid. CUELLO, op. cit., volumen 11, pág. 565, y QUINTANO,
social respecto del hecho». WELZEL, Das deutsche Strafrecht, op. cit. Pág. 79. el cual cambia de opinión en parte respecto a lo sostenido en su artículo en Revista
59
SS. 19-10-67 R. 4637, 28-1-70 R. 781, 20-11-76 R. 4864. Sí es consciente de la General de Legislación y jurisprudencia, en Comentarios al Código Penal, 2.*
disyuntiva, sin duda alguna, aunque alude al móvil en general, no necesariamente edición. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1966, págs. 183-184-
61
conectado con la atenuante 7.", la S. 6-12-76 R. 5267. Que pone en relación, si bien no de un modo muy definido, el contenido de moral
60
Evidentemente en este apartado hemos analizado cuál es el lugar sistemático, en con el de «civilización cristiana». ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal. Parte
la teoría del delito, de la atenuante 7*. Lo que no se ha pretendido es realizar tal General. T. I. Madrid, 1949. pág. 341.
64
análisis respecto a los motivos en general, que, como es sabido, pueden encuadrarse BERNAL FERRERO, op. cit. Pág. 78.
65
en la culpabilidad (p. e., esta atenuante, o los motivos de las causas de inculpabilidad) CÓRDOBA RODA, op. cit. Pág. 493.
66
o en lo injusto (p. e., los que aparecen en las causas de justificación, o los que se Que acepta la definición de «motivo moral» dada por CÓRDOBA. HUERTA
encuentran en los tipos como elementos subjetivos de lo injusto). TOC1LDO, op. cit. Pág. 72.
180 LA ATENUANTE I * OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 181

en un momento histórico determinado»67. Estimo que tal remisión a lo conciencia ética del pueblo, en un momento histórico dado, por la razón
valioso desde el punto de vista de la ética social vigente es acertada, pues ya indicada aprueba»'1.
dada la relevante significación que ésta posee en el ámbito del Derecho La doctrina alemana, en relación a los «móviles bajos» del artículo
penal6*1, es en último término a tal punto de referencia al que se habrá 211 del Código penal alemán, remite también siempre a los «criterios
de acudir para fijar el contenido de lo que sea motivo moral. Ahora bien,
valorativos reconocidos generalmente» a la «valoración moral general...»
esta postura, como veremos, no conlleva el rechazo absoluto de la inter-
para determinar la bajeza de los motivos72.
vención de elementos subjetivo-personales en la fijación del contenido
de los términos. Únicamente habría que añadir a la definición de Cór- Hay un autor, Rodríguez Devesa, que sin renunciar al criterio que se basa
doba que tal ética social vigente ha de ser obtenida a partir de un análisis en referencias sociales, acepta para el motivo moral el que éste, a diferencia
de las opiniones claramente mayoritarias en una sociedad, esto es, se de los motivos altruistas o patrióticos, se fundamente en las ideas personales
trataría de las concepciones sociales dominantes sobre la ética social en del sujeto que realizó la acción, en los motivos personales7'. Esta postura ha
un momento histórico determinado69. sido rechazada por la doctrina7*, y la jurisprudencia75 repetidamente.
La doctrina italiana, al comentar los «motivos de particular valor La jurisprudencia sobre esta atenuante, si bien suele pronunciarse casi
moral» del artículo 62, núm. 1 del Código penal italiano se adhiere siempre sin distinguir entre los diversos tipos de motivos incluidos en la
igualmente a este criterio con referencias sociales, formulado de forma circunstancia, alude con frecuencia a la ética social vigente como criterio
muy similar. Así, Bettiol alude a los motivos «que no se encuentran en a seguir76, aunque en alguna ocasión induzca a pensar que utiliza un
desacuerdo con las dominantes concepciones ético sociales»70, y Antolisei criterio basado en principios ideales77.
a «los motivos que en la normalidad de los casos determinan acciones
moralmente nobles, selectas, o más precisamente, los motivos que la
71
ANTOLISEI, op. cit. Pág. 351. Del mismo modo, MALINVERN1, A., Crrconstotue
del reato. Enciclopedia del Diritto, VII, Giuffre Editore, 1960, pág. 87.
Vid. nota 65. 72
Vid. WESSELS J., Strafrecht. Besoruferer Teü-I. Karlsruhe und Heidelberg. C. F.
Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español. Parte General, 1. Madrid, Müller Juristischer Verlag, 1976, pág. 10; DREHER, E., Srra/ges«?r>uc/i 37 Edición,
Tecnos, 1976, págs. 13-14. München. C. H. Beck'sche Veriagsbuchhandlung, 1977, pág. 839; BLEI, H.,
La referencia a los puntos de vista claramente mayoritarios, ya que pretender llegar Strafrecht 11 Besonderer Teil, 10 Edición, München, Verlag C. H. Beck, 1976, pág.
a opiniones unánimemente aceptadas sólo conduce a la inoperancia de este criterio 21; MAURACH, Deutscher Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit. Pág. 32;
social, no implica la dictadura de las mayorías sobre las minorías, al menos en una BOCKELMANN, o P . cit. Pág. 8.
gran medida, puesto que en una sociedad tolerante y democrática se podrá apreciar 71
RODRÍGUEZ DEVESA, op. cit. Pág. 612, en donde afirma que -no comparto la
un estado de opinión claramente mayoritario en base al cual se acepte que haya tesis de quienes piensan que han de ser únicamente motivos de índole social,
diversidad de opiniones relativas a lo que se haya de considerar como motivo excluyendo asimismo los de índole personal. Precisamente una interpretación que
moral, siendo dignas de tal calificativo diversas opciones alternativas que impli- daría contenido propio a cada uno de los móviles sería la de contraponer los
quen una mayor o menor extensión del concepto, o incluso planteamientos morales, de tipo personal, a los sociales, que sólo podrían tenerse en cuenta cuando
contrapuestos. En todo caso, habrá que atenerse a lo que el estado de opinión se basen en el altruismo o en el amor a la Patria».
claramente mayoritario en la sociedad estime como susceptible de ser incluido 74
BERNAL FERRERO, op. cit. Pág. 78; CUELLO CALÓN, op. cit., vol. II. pág.
dentro de esos límites de tolerancia de la diversidad. 566; CÓRDOBA RODA, op. cit. Pág. 494.
BETTIOL, op. cit. Pág. 507. Del mismo modo, RANIERI, S., Manuale di Diruto 74
Decisiones jurisprudenciales de 6-3-63 R. 1474; 19-10-67 R. 4637; 27-10-73 R.
Pénale. Pane Genérale, Vol. I.9, 4.» Edición Padua, CEDAM, 1968, pág. 37i; 3985; 20-11-76 R. 4864.
MAGGIORE, op. cit. Pág. 512; MANZIN1, op. cit., Vol. II, pág. 225; SANTORO, 76
Sentencias de 14-10-49 R. 1191; 9-6-67 R. 3145; 19-10-67 R. 4637; 6-11-72 R.
A., Le circonstanze del reato, l.% Edición, Unione Tipográfica-Editrice Torinese 4769; 27-10-73 R. 3985; 28-5-74 R. 2438; 20-11-76 R. 4864; 10-12-76 R. 5294.
Turín, 1952, pág. 285. 77
Sentencias de 4-6-68 R. 2783; 6-11-72 R. 1768; 9-2-73 R. 656.
 182 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 183

Aceptado mayoritariamente, como vemos, el criterio de la ética social VI. EL T E R M I N O «ALTRUISTA»

vigente para determinar cuándo el motivo es moral, dejando al margen
la referencia a principios ideales o a los motivos personales, se han La doctrina y la jurisprudencia coinciden en líneas generales en lo
deslizado en algunas ocasiones, en autores y decisiones jurisprudenciales relativo a lo que se ha de entender por móvil altruista. Especialmente
que aparentemente utilizaban los puntos de referencia sociales, expresio- claras son las definiciones aportadas por Córdoba"1, Huerta"2 y Ferrer"',
nes que no son incluibles en tal contexto. En tal sentido, Bernal ha que coinciden casi plenamente. En parecidos términos se expresa la
aludido, junto a la conciencia general, a «los fines superiores del Estado» jurisprudencia84. Puede, pues definirse el móvil altruista, en línea con las
como pauta a seguir en la valoración de los motivos morales7"; y, lo que opiniones citadas, como «impulso que basado en la complacencia por el
es más grave, algunas sentencias no han aceptado la aplicación de la bien ajeno, pretende la obtención de un beneficio para otras personas».
atenuante en cuanto el móvil cuestionaba el régimen político estableci-
do, bastando para descalificar la moralidad del motivo la afirmación de
que no se podía llamar moral a un motivo que favorecía a una organi-
zación política ilegal79.
defensa ante la ofensa que se va a producir a los valores de moralidad, altruismo
Al margen de la problemática sobre el móvil político que éstas, y o patriotismo concretados en una u otra situación, eliminando, por tanto, aquellos
otras, sentencias y opiniones doctrinales, implican, está claro que la otros casos en que puede no darse una amenaza para tales valores, pero que se
introducción de referencias a los fines superiores del Estado, o bien la inicia una acción por propia iniciativa para reafirmarlos, o instaurarlos, en deter-
minadas situaciones. Es decir, la atenuante no abarca, ni tiene por qué, únicamen-
afirmación de que todo móvil que vaya contra las leyes que regulan el
te casos defensivos sino igualmente agresivos, en favor de los valores contenidos
régimen político vigente no puede ser calificado dentro de la atenuante en esc» conceptos. Sentencias que siguen esta tendencia restrictiva son las de 26-
7.a, supone una desvirtuación del criterio basado en las concepciones 3-63 R. 1474, que exige en la atenuante 1* «una reacción defensiva contra ofensas
sociales, en cuanto que se introducen de nuevo elementos que pueden a la moral, al prójimo o a la Patria» y la de 19-10-67 R. 4637. Con términos
estar o no totalmente desconectados de la realidad social, pero que en parecidos a la Sentencia 26-3-63, QUINTANO RIPOLLES, Curso de Derecho
todo caso ya no dependen de ella de un modo inmediato, adquiriendo Penal i op. cit. Pág. 424; también LUZÓN DOMINGO, M., Derecho Penal del
Tribunal Supremo, 1. Barcelona, Editorial Hispano-Europea, 1964, págs. 325-326;
por el contrario una sustantividad propia y situándose a un mismo nivel PANNAIN, op. cit. Pág. 413. Critica también está tendencia en relación al móvil
que los principios filosóficos o religiosos que dan contenido al término patriótico CÓRDOBA RODA, o r . cit. Pág. 496.
«moral» según algunos autores80. 81 -Sentimiento de complacencia por el bien ajeno aun a costa del propio» y -lo
único necesario es que sea el esmero por el bien de los demás lo que mueva la
conducta del autor». CÓRDOBA, op. cit. Pág. 413.
8:
Que define altruismo como -complacencia en el bien ajeno. Lo que es esencial a
la conceptuación de altruista es que se obre teniendo como meta el beneficio ajeno
'" BERNAL FERRERO, op. cit. Pág. 78. y no el propio». HUERTA, op. cit. Pág. 73.
7
" Sentencias de 6-11-72 R. 4769; 9-7-73 R. 3042; 27-10-73 R. 3985. Esta última M
Define el móvil altruista como aquel «en que el sujeto persigue un beneficio
establece como consecuencia necesaria de su ilegalidad, el que tal declaración de ajeno». FERRER. op. cit. Pág. 312.
ilegalidad está aceptada comunitariamente. Ni que decir tiene que no se deriva tal 84
En especial, Sentencias de 27-1-65 R. 208, 19-10-67 R. 4637. 28-5-74 R. 2438,
consecuencia lógica del hecho de poner fuera de la ley a una asociación política; que afirma que «a los ojos de la comunidad tales móviles adquieren un relieve de
eso es evidente en un sistema totalitario, pero aun en una democracia habría que benevolencia a los actos de complacencia del inmediato bien ajeno, que se
ver si tal prohibición está de acuerdo con las concepciones sociales claramente superpone, en la conciencia del agente, al cumplimiento de los deberes que...», 20-
mayoritarias, por no hablar de los límites de la tolerancia, o de la variabilidad de 11-76 R. 4864, que considera al móvil altruista como «sentimiento de esmero y
las concepciones sociales siempre más rápida que las reformas legales. complacencia en el bien ajeno, aun a costa del propio, de generosa estimación y
110
Una tendencia jurisprudencial, seguida ocasionalmente por la doctrina y que me amor, opuesto al egoísmo, que en definitiva signifique espiritual o material ayuda,
parece incorrecta, es aquella que restringe la aplicación de la atenuante a casos de satisfacción, alivio, ventaja o provecho».

,
 184 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 185

Ahora bien, ésta y otras definiciones que se pudieran hacer relativas momentos de todo afán técnico-dogmático para remontarse a una aproxi-
a lo que se ha de entender por motivo altruista aportan bien poco a la mación más vulgar, en el sentido de popular»87. Asimismo, Rodríguez
solución de los problemas derivados de la aplicación de la atenuante 7.a, Devesa, que alude a criterios personales respecto al motivo moral, habla,
del mismo modo que, en relación al motivo moral, poco nos dice la sin embargo, de criterios sociales en relación al móvil altruista88.
afirmación de que por tal se entiende un motivo «ético».
La misma jurisprudencia, en otras sentencias distintas a las ya citadas,
El problema principal reside, al igual que en el motivo moral, en la que aluden directamente al móvil altruista, insiste claramente en que el
decisión a tomar sobre cuáles han de ser los criterios a utilizar para criterio a seguir ha de ser uno vinculado a las opiniones sociales del
determinar si una acción pretende un bien ajeno y está impulsada por tal momento sobre el altruismo89.
objetivo que trasciende a la mera acción delictiva. Nos encontramos de
Vemos, por tanto, que la gran mayoría de la doctrina y la jurispruden-
nuevo ante las mismas disyuntivas que en el motivo moral, esto es, se
cia, sea de un modo directo o indirecto (a través del motivo moral)
puede acudir a criterios basados en planteamientos ideales, basados en
acude a pautas relativistas basadas en referencias sociales. Yo soy de la
planteamientos sociales y relativistas, o basados en las ideas personales
misma opinión, y estimo por tanto que el criterio a emplear para delimi-
del sujeto activo (o incluso en las ideas personales del beneficiado por la
tar al móvil altruista se obtiene a partir de las concepciones sociales
acción). Sin olvidar la claridad conceptual que las diversas definiciones
dominantes sobre lo que sea altruismo en un momento histórico determinado90.
pueden aportar, y que ellas son el primer paso a dar, el problema esencial
no reside allí, sino en los criterios a emplear. Un último problema cabe estudiar en relación con el motivo altruista.
Alude a él por primera vez Quintano Ripollés, quien parte de la opinión
En este punto, la remisión a los planteamientos ya analizados en generalizada de que lo contrario a altruismo es egoísmo, para afirmar que
relación al motivo moral se impone con especial intensidad. Ello es tal cosa no es exacta, dada la profunda interrelación entre ambos aspec-
debido a que, frente a la casi total ausencia de pronunciamientos
tos, de modo que en un gran número de casos ambos conceptos aparecen
doctrinales relativos al criterio a utilizar para determinar lo que sea móvil
mezclados, y así habla de ego-altruismo, egoísmo colectivo, altero-egoís-
altruista, la gran mayoría de los autores reconducen el concepto de
mo, «en que la acción está encaminada a satisfacer el placer ajeno de
altruista al de moral, como veremos en un apartado posterior85, por lo
personas cuya satisfacción, a su vez, supone un placer propio», aludiendo
que es legítimo suponer que los criterios que han considerado correctos
a los riesgos que en el Derecho penal puede presentar este concepto'".
para el motivo moral lo han de ser para el altruista. En una situación
Esta alusión a que todo móvil altruista conlleva o puede llevar consigo
similar se encuentra la jurisprudencia, la cual, como ya hemos señalado86,
un móvil de satisfacción no ya ajena sino propia ha sido posteriormente
frecuentemente no distingue entre los diversos motivos cuando habla de
señalado por algunos otros autores como Córdoba1*2 o Huerta91. Esta
los criterios a usar en su determinación.
problemática del motivo altruista, que considero acertada en líneas ge-
De todos modos, algún autor, como Huerta Tocildo, se preocupa por
este problema directamente llegando, a similitud de su postura manteni-
da con el motivo moral, a criterios sociales y relativistas, al referir la
fijación del móvil altruista «al sentir popular creador de la norma de 87
HUERTA TOCILDO, op. cit. Pág. 74.
cultura», tras insistir en que hay que olvidarse «siquiera sea por unos 88
RODRÍGUEZ DEVESA, o P . cu. Pág. 612.
89
Sentencias de 28-5-74 R. 2438, 20-11-76 R. 4864, 6-12-76 R. 5267.
90
Sobre el concepto de «concepciones sociales dominantes», vid. supra. Nota 69.
91
QUINTANO RIPOLLÉS, La motivación..., o P . cit. Págs. 410-411.
85 92
Vid. inírapágs. 115-127. CÓRDOBA, op. cit. Pág. 493.
86 9
Vid. supra pág. 107. ' HUERTA, op. cit. Pág. 73.
 186 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 187

nerales94, nos conduce de nuevo al estudio del concepto de motivo y a lo Un autor que dedica mayor atención al problema es Huerta Tocildo, la
allí aludido referente a la concurrencia de diversos móviles a un mismo cual, tras distinguir entre el concepto territorial y el existencia! de Patria, en
nivel95. En todo caso, el que puedan concurrir móviles de autosatisfacción favor de este último, señala la habitual equiparación que se ha terminado por
junto a los altruistas o detrás de ellos no significa que el móvil altruista hacer entre Patria y Nación, así como la no coincidencia entre los términos
desaparezca, sino que coexiste con, o se basa en, el de autosatisfacción. Para de Patria, Estado y Régimen político. Tras ello define el patriotismo en los
los fines de este apartado, en que estudiamos el móvil altruista con indepen- siguientes términos: «1. El patriotismo es el sentimiento de pertenecer a una
dencia del cuadro completo de móviles de una acción, con ello nos basta. determinada comunidad diferenciada respecto de otras que la rodean; 2. En
Otra cosa será cuando estudiemos el requisito «de notoria importancia», a tanto en cuanto dicha comunidad sea auto-gobernada, coincide con el
donde me remito para un tratamiento global del problema96. sentimiento nacionalista; 3. Puede coexistir con una estructuración interna
de tipo federal con gobierno único (...), ya que la conciencia de unidad viene
fundamentalmente dada por el sentimiento de autoafirmación y diferencia
respecto del exterior, que no implica una homogeneidad interior, 4. No
VIL EL TÉRMINO «PATRIÓTICO»
implica una aceptación de la forma de Estado ni de gobierno»100.
Al igual que en el apartado anterior, vamos a iniciar el estudio de este Este análisis de Huerta sobre lo que sea el patriotismo es meritorio
término intentando dar una definición lo mas exacta posible de él: pues supone, que yo sepa, la primera aproximación por parte de la
Tampoco aquí se aprecian diferencias importantes entre la doctrina, y doctrina jurídico-penal al concepto de patriotismo, y permite dotar de un
entre ésta y la jurisprudencia; quizá ello sea debido a la carencia de contenido más explícito a las alusiones doctrinales al amor a la Patria y
profundidad en el análisis del término, con alguna excepción97 que a lo que es un bien para ella que acabamos de ver, completando la
enseguida estudiaremos con más detalle. En principio, y en líneas gene- definición de móvil patriótico que hemos aceptado.
rales, la doctrina pienso que podría suscribir toda ella la definición dada
por Ferrer, que considero la más acertada en cuanto que respeta los dos Sin embargo, en lo que ya no puedo estar de acuerdo es en la
aspectos del concepto de motivo al mismo tiempo, en el sentido de que pretendida inclusión del móvil político «en cuanto finalidad de conse-
estará basada en un móvil patriótico la acción «inspirada en el amor a guir lo mejor para la colectividad en la que el individuo en concreto se
la Patria y con la que se pretende la consecución de un bien para la siente integrado»101, en el ámbito del móvil patriótico. La doctrina
misma»98; la jurisprudencia, en la misma línea que la doctrina, no es, sin española se ha manifestado repetidamente en contra, ya sea avisando de
embargo, demasiado explícita99. los peligros de confusión entre móviles políticos y patrióticos102, ya sea

91
haya sido el amor a la Patria, es decir, el deseo de producir un bien a ésta, el móvil
Quizá necesitada únicamente de una mayor precisión en la descripción del fenó- de la conducta del sujeto». Expresiones no ya tan completas, pero en la misma
meno de acuerdo con los conocimientos científicos actuales en Psicología, preci- línea, CUELLO CALÓN, op. cit., vol. 2.a, pág. 565; BERNAL FERRERO. op. cit.
sión que yo tampoco voy a realizar, pues nos aleja en demasía del tema. Como una Pág. 78; PU1G PEÑA, op. cit. Pág. 119; LUZÓN DOMINGO, op. cit. Pág. 326.
primera aproximación a un aspecto del problema podrían servir las citas de 99
Sentencias de 15-10-48 R. 1198, 26-3-63 R. 1474, 27-10-73 R. 3985 y 20-11-76
Criminología y Psicología recogidas en Nota 34.
95 R. 4864.
Vid. supra, apartado III. 100
96 HUERTA TOCILDO, op. cit. Págs. 74-76.
Vid. infra, apartado X. 101
97 lbídem, pág. 76.
HUERTA TOCILDO. o P . cit. 102
98
Así, QUINTANO RIPOLLES, Comentarios..., op. cit. Pág. 184, y ANTÓN
FERRER SAMA, op. cit. Pág. 313. En parecidos términos se expresa CÓRDOBA ONECA, op. cit. Pág. 341, que remiten a criterios de «bien general» en relación
RODA, op. cit. Pág. 494, que afirma que el motivo será patriótico «siempre que con los móviles patrióticos, y CUELLO CALÓN, op. cit., vol. 2, pág. 565.
 188 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 189

intentando dar algunos criterios de distinción, como Ferrer Sama que de lo que son capaces de decir. En tal sentido, no es accidental que la
restringe los móviles patrióticos a los «supuestos, en que, apreciados inclusión del móvil patriótico se produjera en 1944, en unas circunstan-
desde cualquier punto de vista político, se nos ofrezcan como acciones cias políticas que son un argumento más para concluir que el móvil
dirigidas a la tutela o beneficio de los intereses patrios»103, o Luzón político no está incluido en el patriótico.
Domingo que dice que para apreciar este móvil «debe ser el amor al Al margen de las propuestas de «lege ferenda», la interpretación
propio país, pero por encima de todo interés de partido o clase»104. En mi propugnada para tal móvil no implica que los móviles políticos hayan de
opinión, y basándome en la propia definición de patriotismo que Huerta ser excluidos del ámbito de esta atenuante, pues lo único que ha quedado
establece, la cual me parece correcta, considero que el móvil patriótico claro, en mi opinión, es que el móvil patriótico excluye, dada su formu-
no incluye al político y el fundamento lo encuentro en que el concepto lación conceptual, al móvil político, lo que no impide, sin embargo, que
de patriotismo es uno que sólo adquiere sustantividad puesto en relación tales móviles políticos pudieran ser abarcados dentro del concepto de
con el exterior, con otras naciones y otros sentimientos de patriotismo; móvil altruista106.
como bien dice Huerta «la conciencia de unidad viene fundamentalmen-
te dada por el sentimiento de autoafirmación y diferencia respecto al En tal sentido, basta sólo recordar el concepto que hemos dado de
exterior, que no implica una homogeneidad interior». En esta línea, los altruismo107 para comprender que en un gran número de supuestos los
móviles políticos reflejan las divergencias de opinión sobre alternativas móviles políticos encajarán perfectamente en el ámbito conceptual de
de autogobierno dentro de una nación, mientras que los móviles patrió- los móviles altruistas. Para ello, sin embargo, tendrán que cumplir los
ticos remiten a conductas relativas al fortalecimiento o defensa de la requisitos exigidos para su conceptuación como móviles altruistas, requi-
nación, sentida y entendida como una unidad (en la que caben estruc- sitos que, como fácilmente puede suponerse, no siempre cumplirán.
turas federales) diferenciada de cara al exterior105. Ni que decir tiene que En todo caso, no deja de presentar ciertos signos de incoherencia
suscribo la no equiparación entre Patria, y Estado o Régimen político. lógica el doble hecho de que, por un lado, la atenuante haga una alusión
Soy consciente de los claros matices restrictivos que, frente a interpre- expresa a los móviles patrióticos, en un claro intento de elevar el nivel
taciones como la de Huerta, supone una interpretación del concepto de mínimo para la apreciación de la atenuante hasta conductas que exclu-
móvil patriótico en el sentido aquí expuesto. Sin embargo, los vocablos yan las diversas opciones políticas dentro de una misma nación, y que,
tienen un límite de flexibilidad y no se puede pretender que digan más

l0
' FERRER SAMA, op. cit. Pág. 313. Y en el mismo sentido, PUIG PEÑA, op. cit. Aunque HUERTA TOC1LDO parece sugerir en alguna ocasión que los móviles
Pág. 119. políticos pueden incluirse dentro de los móviles altruistas, siempre afirma al mismo
104
LUZÓN DOMINGO, o P . cit. Pág. 326. tiempo que son incluibles también en los patrióticos (vid. op. cit. Págs. 74 y 79),
105
En línea con lo expresado, el derrocamiento de una dictadura es móvil político, y en realidad basa todo el razonamiento sobre el móvil político en función del
pero no patriótico, a no ser que ésta haya sido impuesta desde el exterior. móvil patriótico y de los patriotas (vid. op. cit. Págs. 76-77), quizá porque en el
Del mismo modo las conductas tendentes a evitar separatismos gozan del móvil fondo piensa que el móvil patriótico abarcando al político se inserta dentro del
patriótico, a no ser que haya una concepción social dominante (me remito a los contenido de móvil altruista (vid. op. cit. Pág. 76).
criterios sobre el contenido concreto de patriotismo que ahora paso a ver) que no CÓRDOBA RODA también muestra indecisión a la hora de asignar los móviles
incluya a tal sector del territorio en la idea de nación, esto es, falta el sentimiento políticos sea al altruismo sea al patriotismo, op. cit. Pág. 4%. GARCÍA VALDES,
de considerar como parte de la Patria a ese territorio, por parte de la población de O, El delito político. Madrid, Edicusa, 1976, pág. 10, establece de un modo claro
toda la Nación (aunque es evidente que ello puede significar una opresión de que los móviles políticos han de considerarse incluidos en la motivación altruista
minorías dentro de una Nación, y un favorecimiento de las entidades territoriales de la atenuante 7.*.
ya constituidas), a salvo siempre el principio de tolerancia aludido en Nota 69. Vid. supra, apartado VI.
 190 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 191

por otro lado, tales opciones políticas se introduzcan en la atenuante por Vistos ya los problemas que el concepto de patriotismo conlleva,
la vía del móvil altruista. hemos de prestar atención de nuevo al elemento imprescindible para la
determinación del contenido del término «patriótico» en los supuestos
Ello nos llevaría a pensar que, si bien en un principio, y considerado
concretos, esto es, cuáles han de ser los criterios que se han de utilizar
el término «altruista» por sí sólo, la mayor parte de los móviles políticos
para calificar un móvil de patriótico de entre los que han impulsado a la
encuentran cabida a través del concepto de altruismo, una consideración
acción delictiva.
global de la atenuante, y en especial la existencia del móvil patriótico al
lado del altruista, indica que no se encuentra en la voluntad de la ley la Al igual que al estudiar el término «altruista», se impone una remi-
pretensión de incluir los móviles políticos dentro de los altruistas una vez sión a las posturas adoptadas por la doctrina al tratar este mismo proble-
que ha aludido explícitamente a los móviles patrióticos. ma en el motivo moral, debido a que la mayoría de los autores conside-
ran reconducible el término patriótico al de moral1", y no se pronuncian
En cuanto a lo que opina la jurisprudencia sobre todo este problema,
sobre la problemática del criterio a escoger al analizar el móvil patriótico.
es de destacar, en primer lugar, un grupo de sentencias que intentan
restringir al máximo el concepto de móvil patriótico poniendo dificulta- De los autores que hacen alusión a este problema de modo directo,
des para su apreciación en tiempo de paz108, y en segundo lugar, aquellas todos ellos acuden a criterios basados en referencias sociales, incluidos
otras que se preocupan directamente de excluir del ámbito de conside- Ferrer Sama y Quintano Ripollés que, como sabemos, en lo referente al
ración de la atenuante los móviles basados en el favorecimiento de motivo moral acudían a criterios basados en principios ideales"2.
determinadas opciones políticas, no admitiendo ni siquiera la posibilidad En relación a la jurisprudencia hay que remitirse igualmente a las
de incluir tales móviles en el concepto de altruismo dado que suelen decisiones jurisprudenciales citadas en el estudio de este problema para
referirse a la atenuante en su conjunto109"10.
el motivo moral, ya que solían aludir a los tres motivos de la atenuante
simultáneamente. No existen pronunciamientos referidos de modo aisla-
do a este motivo, el cual, por otra parte, nunca ha servido para apreciar
la atenuante en función de él en exclusiva1".
108
Sentencias de 15-10-48 R. 1198, que afirma que -el presunto servicio carecería de En mi opinión, y en consonancia con lo expresado al hablar de este
IW
relevancia para el interés patrio máxime en época de paz», y 21-10-48 R. 1330. problema en el móvil moral y en el altruista"4, creo que hay que ir sin duda
Sentencias de 18-12-45 R. 1398, 13-5-49 R. 666, 21-1-65 R. 208, 6-11-69 R. 5248
a criterios sociales y más en concreto, basarnos en las concepciones sociales
y 27-10-73 R. 3985. Esta última afirma que -máxime cuando él móvil político
parece fuera del ámbito de dicha atenuante, por su naturaleza y por estar absorbido dominantes sobre lo que sea patriotismo en un momento histórico determinado.
por los delitos políticos, en que ciertamente se manifiesta como elemento consti-
tuyente ínsito e inherente al tipo».
110
La doctrina italiana, en su atenuante parcialmente correlativa a la nuestra, con
111
frecuencia acepta la apreciación de móviles políticos, pero dando un concepto tan Vid. infra, apartado VIII.
112
restringido de ellos que no pasan de ser móviles patrióticos o incluso aún más HUERTA TOC1LDO, op. cit. Pág. 77, alude a una «determinación objetiva del
restringido. Así, MAGGIORE, op. cit., II, pág. 514, que dice que «entre los término a través de la investigación del sentir colectivo mediante los procedimien-
motivos de particular valor moral y social tiene el primer puesto el amor a la tos que para ello se consideren adecuados»; FERRER SAMA, op. cit. Pág. 313;
Patria. No cualquier motivo político tiene valor, sino sólo aquel que tiene el QUINTANO RIPOLLÉS, Coméntanos..., op. cit. Pág. 184; PUIG PEÑA, op. cit.
origen en el sagrado afecto al país propio y al orden de él constituido en el Estado»; Pág. 119.
en línea semejante, MANZINI, que afirma que «sólo cuando el motivo político "' Por el contrario, se ha rechazado su aplicación en las Sentencias 18-12-45 R. 1398,
derive de sentimientos patrióticos o favorables al ordenamiento jurídico político 15-10-48 R. 1198, 21-10-48 R. 1330, 23-2-53 R. 432, 26-3-63 R. 1474, 27-1-65
del Estado, se puede admitir que se hayan de considerar de particular valor moral R. 208, 6-11-69 R. 2548. 6-11-77 R. 4769, 9-7-63 R. 3042 y 27-10-73 R. 3985.
114
o social», op. cit., II, pág. 228, y SANTORO, Manuaie, op. cit. Pág. 4%. Vid. supra, apartados V y VI.
192 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 193

VIII. RELACIÓN ENTRE LOS TÉRMINOS «MORAL», Finalmente, Huerta Tocildo y Quintano en una tercera postura, vin-
«ALTRUISTA» Y «PATRIÓTICO» culan altruismo y patriotismo, pero no dicen nada en relación al moral121.
Observamos, por tanto, cómo hay una clara tendencia mayoritaria a
Es habitual en la doctrina el pronunciarse en esta atenuante, tras
reconducir todos los términos al de moral, con una postura minoritaria
haber estudiado los tres términos arriba citados, sobre la posible inclusión
del contenido conceptual de unos dentro de los otros. dentro de ella que sólo incluye en moral al altruismo. Otros autores dan
más importancia al término altruista.
La cuestión, como ya vimos al estudiar los diversos criterios a utilizar
En cuanto a la jurisprudencia un argumento importante a favor de la
en la determinación de estos conceptos"5 y como ahora veremos, tiene
unidad entre los tres términos lo da el fenómeno, tan generalizado, de
más trascendencia de lo que parece, por lo que voy a permitirme una
aludir el Tribunal Supremo a los tres motivos de la atenuante a la vez,
incursión por la doctrina para narrar las diversas posturas existentes:
lo cual indica ya que el Tribunal Supremo considera que se da un
Un numeroso grupo de autores afirma, en base a argumentos muy contenido conceptual común, al menos parcialmente, entre los tres122. Al
similares, que altruismo y patriotismo son reconducibles al término moral. margen de tales casos quedan otras decisiones jurisprudenciales en las
Podemos destacar a Cuello, que alega que «siendo el altruismo concepto que se utilizan alternativamente las expresiones de moral o altruista
moral la inclusión expresa de este móvil resulta superflua y, por otra refiriéndose a unos mismos hechos12'. Sin embargo, las Sentencias de 19-
parte, en la moral social entra el patriotismo como sentimiento de X-67 (R. 4637) y 20-X1-76 (R. 4864) aluden a que los tres motivos
extraordinario valor»"6 y Córdoba que insiste en que «no obstante tienen vida autónoma e independiente124.
existir un claro matiz diferencial entre ellos, lo altruista y lo patriótico
representan, según repetidamente se ha indicado, especies de lo mo- En mi opinión, resulta difícil sostener en todo momento la afirmación
ral»117. Otros autores en la misma línea son Antón Oneca, Bernal Ferrero, de que lo altruista y lo patriótico se incluyen en lo moral. Son perfecta-
Luzón Domingo y Quintano Ripollés"s. mente imaginables conductas impulsadas por motivos patrióticos o
altruistas, que no gozarán del calificativo de morales, o bien conductas
Rodríguez Devesa y Ferrer Sama consideran al altruismo subsumible
en la moral, pero no piensan lo mismo en relación con el patriotismolw.
Por otro lado, Puig Peña y Quintano Ripollés en sus Comentarios, aun de la motivación atenuada», y QUINTANO RIPOLLÉS, que, en contradicción
reconduciendo igualmente los tres términos a uno solo, éste es el altruis- con lo dicho en su Curso, y en su artículo en la «Revista General de Legislación
ta y no el moral120. y Jurisprudencia», afirma en Comentarios..., op. cit. Pág. 184, que la referencia al
altruismo bastaría para caracterizar la atenuante, sobrando las de moral y patrio-
tismo que son, o redundantes o perturbadoras.
121
QUINTANO RIPOLLÉS, La motivación, op. cit. Pág. 411, y HUERTA TOCILDO,
115
Vid. supra, apañados VI y VII. op. cit. Pág. 76, la cual considera que el motivo patriótico guarda mucha proximi-
116
CUELLO CALÓN, op. cit., vol. 2, pág. 565. dad con el altruista, «con el que en esencia viene a identificarse».
117 122
CÓRDOBA RODA, op. cit. Pág. 494. Como ejemplos en tal sentido, señalando que en la mayoría de las Sentencias en
118
ANTÓN ONECA. op. cit. Pág. 341; BERNAL FERRERO, op. cit. Pág. 78; que el Tribunal Supremo se pronuncia por la atenuante actúa así, pueden verse las
LUZÓN DOMINGO, op. cit. Pág. 325; QUINTANO RIPOLLÉS, Curso..., o P . Sentencias citadas en nota 76, a excepción de la de 28-5-74.
m
cit. Pág. 424. Sentencias 8-3-50 R. 632, 9-7-53 R. 1870, 5-2-55 R. 402, 6-6-58 R. 2011, 17-4-
"* RODRÍGUEZ DEVESA, op. cit. Pág. 611, y FERRER SAMA, o P . cit. Pág. 312, 64 R. 2002, 31-10-69 R. 5215: En todo caso en estas sentencias nunca dice la
el cual, si bien afirma claramente la vinculación entre moral y altruista, no dice jurisprudencia que estos dos términos sean iguales, simplemente los usa alternati-
nada respecto al patriotismo. vamente.
120 124
PUIG PEÑA, op. cit. Pág. 118, que afirma que «el término altruista es, en Las Sentencias 9-11-57 R. 2960 y 6-12-76 R. 5267 podría pensarse que refieren los
realidad, el más destacado de la dicción legal y el que preside todo el fenómeno tres términos al altruista, pero no está excesivamente claro.
194 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES... POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 195

patrióticas que no podrán catalogarse como altruistas. Y esto no sólo dad de morales, altruistas o patriótico de los motivos es irrelevante, lo
utilizando puntos de referencias basados en principios ideales, sino igual- cual, si bien es correcto si se quiere aludir a la no toma en consideración
mente criterios sociales. de los criterios personales, termina por llevar a una negación de la
De todos modos, la mayoritaria postura doctrinal que hemos visto relevancia del error producido en el sujeto al utilizar, no sus propios
tiene una base evidente. Reside ella en que en una gran mayoría de las criterios, sino los criterios sociales. Este peligro de entender tal afirma-
ocasiones, las conductas motivadas altruista o patrióticamente podrán ser ción de un modo excesivamente amplio adquiere más consistencia al
catalogadas como morales; pero no siempre. Utilizando una imagen muy comprobar las frecuentes alusiones a que ha de ser el juez el que decida
conocida, podríamos decir que moral, altruista y patriótico son tres sobre la calidad de los motivos, mientras se hace notar la ausencia de
círculos secantes, en donde destaca especialmente la gran extensión todo tipo de referencias al error del sujeto en la calificación de los
relativa de los respectivos círculos de altruismo y patriotismo que se motivos (e, incluso, las escasas alusiones al error sobre los hechos que
inserta en el círculo de lo moral; sin embargo, la inserción no es com- sirven de base a los motivos)126. En una línea similar a la doctrina se
pleta. coloca la jurisprudencia1". Sin embargo, el negar validez al uso de
criterios personales, postura que yo también mantengo, no tiene por qué
implicar la denegación de un error relevante en base al causado en el
sujeto a través de una equivocada utilización, no de sus propios criterios,
sino de los sociales. Pasemos a fundamentar ahora más detenidamente
IX. EL ERROR SOBRE LOS HECHOS QUE SIRVEN DE esta tesis.
BASE A LOS MÓVILES. EL ERROR SOBRE LA CALI-
FICACIÓN DE LOS MOTIVOS. LA ATENUANTE 7.' Previamente he de aludir a la evidente pertenencia de la atenuante
7." al párrafo 1 del artículo 60. Pocas circunstancias modificativas pre-
Y EL ARTÍCULO 6 0
sentan un encaje tan perfecto en tal párrafo, en especial en la alusión a
Hemos visto hasta ahora cómo tanto la doctrina como la jurispruden- la «disposición moral del delincuente», de modo que una discusión al
cia han insistido en negar cualesquiera otros criterios que no sean los respecto me parece ociosa128.
sociales para determinar el contenido de los términos moral, altruista y
patriótico, con muy pocas excepciones. Se ha dejado notar, por otra
parte, y como ya vimos1", un especial interés en excluir la posibilidad de
utilizar, en lugar de criterios sociales, criterios fundamentados en meras
126
opiniones personales, en suma, se trata de excluir del ámbito de esta Vid. HUERTA TOCILDO, op. cit. Pág. 77; CÓRDOBA RODA, op. cit. Pág.
atenuante al autor por convicción. Esta pretensión, con la que estoy 494; CUELLO CALÓN, op. cit. Págs. 565-566; BERNAL FERRERO, op. cit. Pág.
78. Aluden solo a que ha de ser el juez el que califique los motivos sin referirse
plenamente de acuerdo, ha conducido sin embargo a la doctrina a otras
a la vez al error del sujeto en tal calificación, aparte de los ya citados, QUINTANO
posturas que no se derivan necesariamente de tal propósito. Me refiero RIPOLLÉS, La motivación..., op. cit. Págs. 411-412; FERRER SAMA, op. cit. Pág.
en concreto a la negativa doctrinal a aceptar la relevancia del error en 312.
127
la calificación de los motivos, en esta atenuante. En tal sentido, son muy Entre otras, en especial las Sentencias de 19-10-67 R. 4637. 27-10-73 R. 3985, 20-
frecuentes las alusiones a que el juicio personal del autor sobre la cuali- 11-76 R. 4864.
12s
Pese a ello, QUINTANO RIPOLLÉS, en Comentarios..., op. cit. Págs. 151-152, la
considera del párrafo 2, en una actitud difícilmente comprensible si no se tiene en
cuenta que toma tal decisión en base a los planteamientos generales que realiza de
equiparación entre circunstancias objetivas y párrafo 2, y circunstancias subjetivas
Vid. las citas contenidas en ñutas 74-75. y párrafo 1. Vid. en tal sentido mi trabajo ya citado, págs. 616-621.
 196 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 197

Pues bien, en otro lugar he mantenido1,19 que el párrafo 1 del artículo Tendremos por tanto una atenuante de la reprochabilidad, del párrafo 1
60 no ofrece ninguna dificultad para admitir en su seno a circunstancias del artículo 60, para cuya apreciación se exigirá el conocer1" además del
referidas a lo injusto si tales circunstancias se adecúan al tenor literal del concurrir. Ya hemos visto cómo el párrafo 1 no pone dificultades a tal cosa.
p. 1 y no al del p. 2. Ello no ofrecía ninguna dificultad dogmática en
cuanto que el p. 1 exige el requisito de que tales circunstancias, en La aceptación de la exigencia del conocer posee consecuencias inme-
cuanto personales, han de concurrir en el sujeto para que se le puedan diatas en relación al error: Ni que decir tiene que habrá de considerarse
apreciar, pero la existencia de tal requisito no excluía la posibilidad de relevante el error sobre los hechos que sirven de base a los móviles de su
que a la vez se exigiera a las circunstancias referidas a lo injusto que actuar, error éste que ya ha sido aceptado por algún destacado autor
hubieran de ir al párrafo 1 y, para satisfacer sus exigencias dogmáticas, un español"2. Sin embargo, no hay ninguna razón, en mi opinión, ni dog-
ulterior requisito, el de que el sujeto conociera los hechos que llevan a mática ni legal, que nos haga detener aquí; quizá el quedarse aquí y no
la apreciación de la circunstancia: La redacción del párrafo 1 no ponía avanzar más en el camino del error sea debido a una excesiva influencia
ningún impedimento a la intervención de este segundo requisito cuando de la doctrina italiana la cual, en virtud de sus textos legales, no puede
fuera necesario. pasar de este límite, y aun esto con considerables dificultades"'.
En esta línea, no veo ningún argumento que impida, una vez aceptado
Por el contrario, a las circunstancias referidas a la reprochabilidad que
iban a parar al párrafo 1 del artículo 60 teniendo diferentes planteamien- que el criterio de análisis del contenido de los motivos han de ser las
tos dogmáticos, sólo les era de exigir en principio el que concurriesen en pautas sociales, dar relevancia al error del sujeto, no ya sobre los hechos
el sujeto, no precisando, dada su colocación en la sistemática de la teoría que sirven de base a los móviles de su actuar, sino igualmente sobre lo
del delito, del conocer. que las concepciones sociales dominantes consideran moral, altruista o
patriótico, supuesto que conoce la verdad de los hechos que sirven de
Ahora bien, si analizamos la estructura de la atenuante 7.a, y en base a los móviles.
especial el contenido del juicio de menor reprochabilidad que a través de
ella se realiza"0, en cuanto que se da en el proceso de formación de la
voluntad del agente un conflicto psíquico derivado de la contraposición
entre un móvil considerado por el sujeto activo como valioso según los "' HUERTA TOCILDO acepta de un modo no demasiado preciso el requisito del
criterios sociales, y una acción delictiva con el que obtenerlo y que la conocer en esta atenuante, pero no saca ninguna consecuencia de ello en relación
al error, op. cit. Pág. 77, nota 44.
sociedad la considera no valiosa, inclinándose el sujeto por aceptar tal 1,2
CÓRDOBA RODA, op. cit. págs. 494-495.
contradicción y realizar la conducta delictiva en función de esos móviles "' El artículo 59 cpv. 1.a del Código Penal italiano reza así: «Si el agente cree
valiosos, está claro que donde no hay conciencia de tal contradicción, erróneamente que existen circunstancias agravantes o atenuantes, éstas no son
donde el sujeto no conoce contraposición y toma una decisión frente a estimadas en contra ni a favor de él.» LATTANZ1, / Codici Penaii, op. cit. Pág.
ella, no puede apreciarse la atenuante. O dicho en otras palabras, se ha 152. Dada la redacción tan taxativa de este párrafo, difícil le resulta a la doctrina
italiana el dar relevancia al error en las atenuantes. Con todo, en base al argumen-
de exigir a esta atenuante el requisito del conocer. to, muy discutible por cierto, de que los hechos que sirven de base a los móviles
están «en la base del motivo, pero no son el motivo mismo» (Patane), en cuanto
que «la situación de hecho que ha producido los motivos» es «un quid que está
fuera del contenido de la circunstancia» (Caraccioli), la doctrina ha conseguido
introducir la relevancia del error en tales supuestos. Vid. PATANE, L'msussistenza
del falto su cui si basano i moúvi di parxkolare valore moróle e sociale e Van. 59 C. P.
,w Giustizia Pénale, 1960, 11, col. 74 y ss.; CARACCIOLI, I., Moow di pankolare
DÍEZ R1POLLÉS, o P . cu. Págs. 648-649. valore moróle o sociale erróneamente supposú. Rivista italiana di Diritto e Procedura
"° Vid. supra, apañado IV. Pénale, 1960, págs. 1202-1203; PANNAIN, op. cit. Págs. 566-567.
 198 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 199

Por el contrario, hay varias razones que nos mueven a dar relevancia Asúa"7, Ferrer Samaiw, y Quintano" 9 admiten la relevancia del error en
a tal error: las atenuantes, si bien con algunas limitaciones referidas en especial a los
números 2, 3 y 4 del artículo 9.9 En contra, sin embargo, Córdoba
En primer lugar, el hecho ya aludido de que una correcta interpreta-
Roda140. A falta de un estudio más profundo y actualizado sobre este
ción del sentido de esta atenuante nos muestra que se ha de exigir el
problema en el Código penal español141, estas tomas de posturas genera-
requisito de que el sujeto conozca que actúa en base a motivos conside-
rados como morales, altruistas o patrióticos por las concepciones sociales
dominantes. Si se le exige una actuación en base a tal conocimiento, es
evidente que producido un error en su calificación de los motivos, debido
117
a un deficiente manejo de los criterios sociales1 M, tal error ha de ser JIMÉNEZ ASÚA, Tratado de Derecho Penal, tomo VI, 6.» edición, págs 602 y 605,
que, aparte de suscribir la opinión de Antón Oneca, añade que «a nuestro
considerado relevante"5.
entender, si el autor ha de ser juzgado cuando desconoce la verdadera situación de
En segundo lugar, los planteamientos doctrinales que admiten el error hecho, no conforme a la situación real, por él no conocida, sino según la situación
sobre las circunstancias, a nivel general. Evidentemente sobrepasa los límites cuya existencia supuso, parece obvio que, cuando el agente obre en la creencia de
que concurren los presupuestos de una causa de atenuación, no será penado sino
de este trabajo un análisis pormenorizado de la doctrina relativa a si se ha conforme a la benignidad que la ley le concede en este caso supuesto».
de apreciar el error en las circunstancias. De todos modos quiero dejar 1w
FERRER SAMA, Voz «Error (Derecho Penal) -, op. cit. Pág. 663, en donde admite
constancia de que autores tan destacados como Antón Oneca"6, Jiménez la relevancia del error en las atenuantes no pertenecientes a la imputabilidad.
1,9
QUINTANO RIPOLLES, Curso..., op. cit. Pág. 313.
140
CÓRDOBA RODA, traducción del Tratado de Derecho Penal, de Maurach. Tomo
I, op. cit. Págs. 338-342, nota 47, el cual admite la relevancia del error para las
4
Estamos hablando de concepciones sociales claramente mayoritarias, con lo que el agravantes (op. cit., nota 46, pág. 337), pero no para las atenuantes.
141
uso de tales criterios no es una labor excesivamente ardua; con todo, no se puede Especialmente discutible me parece el interés excesivo mostrado, tanto por la
excluir la posibilidad de errores, vencibles o invencibles. doctrina a favor de la apreciación del error en las circunstancias como por la que
1,5
FERRER SAMA, Voz Error (Derecho Penal). Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, está en contra, en basar su postura en función de la colocación de las circunstan-
tomo VIH, Barcelona, Editorial F. Seix, S. A., 1956, pág. 676, afirma lo siguiente cias en uno u otro de los párrafos del art. 60.
de la atenuante 7.": «Valorándose en este apartado, introducido por la reforma de Es digna de destacar igualmente la Exposición y Estudio para un Anteproyecto de
1944, la índole del móvil que impulsó al sujeto a realizar el acto, debe estimarse Bases del Libro l del Código Penal, publicada por el Ministerio de justicia en la
la situación, en aquellos casos en que el estado de hecho haya sido apreciado colección Cuadernos Informativos, núm. 11, del Gabinete de Estudios, en cuya
erróneamente por el sujeto, a favor del mismo pues lo determinante es su creencia Base II, núm. 4, pág. 6, se dice que «el error sobre las circunstancias modificativas
y no la objetividad de las circunstancias». Tal como se expresa no queda claro si de la responsabilidad, producirá la consecuencia de la apreciación de éstas en la
sólo se refiere a un error sobre los hechos que sirven de base a los móviles, o forma que resulte más favorable y se regulará donde se enumeren las circunstancias
también al error sobre la calificación de los motivos; me inclino por la última del delito».
posibilidad. En todo caso téngase en cuenta que al estudiar una causa de Partiendo de una situación actual muy distinta a la española, como hemos visto
inculpabilidad como el miedo insuperable da relevancia al error relativo a si el mal (nota 133), el Proyecto Gonella italiano pretende modificar la regulación del
amenazado es igual o mayor. Comentarios..., op. cit. Pág. 234; sin embargo, en esta Código italiano en el artículo 59 cpv, l. 9 , en el sentido de que «salvo que la ley
misma obra al estudiar la atenuante 1.* alude a este problema en línea con el resto disponga otra cosa las circunstancias atenuantes y las causas de exclusión de la
de la doctrina ya visto, ibídem, págs. 311-313. Vid., además sus planteamientos pena se valoran a favor del agente, ya sea que éste las ignore o por error las
generales sobre el error en las circunstancias. Infra, nota 138. considere inexistentes, ya sea que por error suponga la existencia de ellas».
156
ANTÓN ONECA, op. cit. Pág. 213, afirma que «en cuanto a las atenuantes BETTIOL, op. cit. Pág. 515.
supuestas, deben beneficiar al retí, pues sería un contrasentido que, acogiendo las En cuanto a la situación de la doctrina alemana, se pueden hacer las siguientes
eximentes putativas, no diésemos igual trato a las atenuantes. Se exceptuarán las breves consideraciones:
de semiimputabilidad, como la menor de edad de dieciocho años o la embriaguez, En la regulación anterior a la nueva Parte General del Código se aludía en el
por las mismas razones que dimos a propósito de las causas de inimputabilidad». artículo 59 al desconocimiento de las circunstancias que formaban tipos agravados
200 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 201

les nos confirman más en nuestra opinión de admitir la relevancia del

considerándose tal desconocimiento relevante. No se decía nada respecto a las que
error en la atenuante 7.a142.
creaban tipos atenuados. Sin embargo, MAURACH, Tratado de Derecho Penal, I.
Traducción de CÓRDOBA, op. cit. Págs. 337-341, estima que para apreciar los
caracteres del tipo atenuantes de la pena basta con que «se hallen en la esfera de
representación del autor, no sin embargo el que existan en el plano objetivo...»,
incluso alude a los casos en que se trata de atenuaciones basadas en motivos.
También MEZGER, Tratado de Derecho Penal, II. Traducción de Rodríguez Muñoz.
X. EL TÉRMINO «DE NOTORIA IMPORTANCIA»
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1957, págs. 139-144, acepta el dar
relevancia al error del sujeto sobre la situación de hecho que determina la presen-
He de decir en primer lugar que ahora analizamos la «notoria impor-
cia de un tipo privilegiado o atenuado, por aplicación analógica del artículo 59, si tancia», operación lógica que es posterior a la de fijar los criterios por los
bien no incluyendo en tal afirmación a los elementos normativos que pueda haber cuales se ha de valorar la moralidad, altruismo o patriotismo de los
en las diversas atenuaciones; sin embargo, dado que luego, al considerar todos lt>s motivos. Sin embargo, algunos autores se expresan de tal modo que
elementos típicos normativos, en general, exige el conocimiento de la significa- pueden inducir a la confusión entre el juicio sobre la notoria importancia
ción del elemento normativo en la esfera del profano, cabe pensar que también
acepta la relevancia del error sobre elementos normativos incluidos en las atenua-
y el juicio sobre el criterio a tornar para valorar la moralidad, altruismo
ciones (op. cit. Págs. 148-150). o patriotismo de los motivos14'.
Incluido el artículo 16, párrafo 2, en la nueva Parte General, en el que se alude
Si ahora nos centramos en aquello que debe abarcar el término
a que la suposición errónea de circunstancias que dan lugar a un tipo atenuado, es
relevante, Maurach se reafirma en su postura (vid. MAURACH, R., Deutsches «notoria importancia», observamos cómo la doctrina, cuando estudia tal
Strafrecht. AUgememer Teí, 4,." edición, Karlsruhe, Verlag. C. F. Mueller, 1971, concepto, estima que tal exigencia alude a la moralidad, altruismo o
págs. 277-278, y lo mismo en MAURACH-ZIPF, op. cit., 5.» Edición, 1977, págs. patriotismo de los motivos144, pero excluye de los efectos de tal inciso al
343-344); Blei parece limitar la relevancia del error a las circunstancias de hecho
de la atenuación, y no a la valoración de tales hechos (BLEI, H., Strafrecht ¡.
Aügememer Teil. 17 edición, München. Verlag. C. H. Beck, 1977, págs. 118-119);
M2
y aceptan la relevancia del error en la suposición errónea de la existencia de Respecto a si es relevante tanio el error invencible como el vencible, se trata
caracteres atenuatorios del tipo, sin restricciones, en base al artículo 16, pág. 2, también de un problema a tratar dogmáticamente a nivel general, y no en relación
STRATENWERTH, op. cit. Pág. 98; BAUMANN op. cit. Págs. 427-428; a una atenuante concreta. FERRER SAMA, Voz Error (Derecho Penal), op. cit.
JESCHECK, op. cit. Pág. 249, y CRAMER (Schónke-Schróeder), Strafgesetzbuch. Pág. 663, exige en las atenuantes error invencible para darle relevancia; en las
Kommenuxr, 19 Edición, München, Verlag C. H. Beck, 1978, pág. 268, entre otros. agravantes parece insinuar la relevancia, asimismo, del error vencible al hablar de
Ahora bien, el problema reside en que esta atenuante 7.a se incluye sistemáticamente que resultaría absurda su apreciación en forma culposa (pág. 674).
14
en la reprochabilidad y el artículo 16, párrafo 2, alemán, aun habiendo posturas, ' En tal sentido, CUELLO CALÓN, op. cit., II, pág. 566, que afirma que «esta
como la de CRAMER, op. cit. Pág. 268, que estima que el precepto se refiere tanto circunstancia sólo se refiere a hechos de alta trascendencia que afectan a la vida
a caracteres de lo injusto como de la culpabilidad -objetivizados», alude a elemen- social y no a hechos determinados por la defensa de intereses personales del
tos del tipo, y no de la culpabilidad. agente»; RODRÍGUEZ DEVESA, op. cit. Pág. 612, «la notoria importancia de los
Conviene aludir, por tanto ahora, de pasada, tanto a los autores que han insistido motivos, exigida por el legislador, excluye todos aquellos que no traigan su origen
en reconocer relevancia al error sobre las causas de inculpabilidad (BAUMANN, de hechos de alta trascendencia. Pero no comparto la tesis de quienes piensan que
op. cit. Pág. 430; STRATENWERTH, op. cit. Pág. 185; en contra, MAURACH- han de ser únicamente motivos de índole social, excluyendo asimismo los de
ZIPF, op. cit. Pág. 339, y BLEI, op. cit. Pág. 116, si bien pensando primordialmente índole personal. Precisamente una interpretación que daría contenido propio...».
en la imputabilidad), como a aquellos que han afirmado rotundamente la relevan- Prueba de la confusión a que tal redacción se presta es aquella en la que incurre
cia del error en circunstancias atenuatorias pertenecientes a la culpabilidad, en Huerta Tocildo al criticar la postura de Rodríguez Devesa, no dándose cuenta de
especial en lo relativo a la cuestión de la suposición errónea de la existencia de que Rodríguez Devesa en la segunda frase alude a un problema distinto del aludido
elementos atenuatorios (STRATENWERTH, op. cit. Pág. 99; JESCHECK, oP. en la primera. HUERTA TOCILDO, op. cit. Págs. 77-78.
144
cit. Pág. 383; CRAMER, op. cit. Pág. 288). Vid. CÓRDOBA RODA, op. cit. Págs. 496-497, aunque parezca que «notoria
importancia» lo refiere a «motivo» una lectura detenida muestra que la remite a
 202 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 203

concepto de «motivo». Tal restricción me parece injustificada pues nada cia propia, cuya concurrencia no obsta, en opinión de la doctrina, a la
indica en el texto de la atenuante que se haya de realizar. apreciación de la atenuante150; sin embargo, respecto al tema de la
complacencia propia, el Tribunal Supremo posee una jurisprudencia que
En tal sentido, discrepo de tales autores y considero que «de notoria bien sea en base al lucro, bien sea en base a un interés propio, estima que
importancia» alude igualmente al concepto de «motivo». La necesidad dándose uno de estos dos móviles al lado del exigido por la atenuante,
de referir la «notoria importancia» al móvil se muestra con toda claridad ésta no se puede apreciar151. Estimo que tal jurisprudencia es, atendiendo
cuando se es consciente de que en cada acción concurren siempre varios a sus formulaciones generales, errónea, pues aceptado el hecho de que en
móviles145. Aceptado tal hecho, ya vimos que cabían dos posturas14* en cada acción concurran muy diversos móviles, y que para apreciar la
mi opinión, y aun reconociendo los graves defectos que ambas posturas atenuante ha de ser, el móvil calificado como moral, altruista o patrió-
presentan, como he señalado147, pienso que lo mínimo que se puede pedir tico, determinante, eso no empece a la subsistencia de otros móviles
es que aquel motivo de entre ellos que haya sido valorado como moral, como la complacencia propia, el interés propio, o el lucro, que pueden
altruista o patriótico sea el predominante, habiendo sido el impulsor más coexistir con el anterior, no siendo determinantes152.
caracterizado de la acción. Si se refiere la «notoria importancia» al
concepto de «motivo», como parece lo lógico, encontramos una clara
justificación legal para exigir la preeminencia del móvil moral, altruista
y patriótico entre los demás móviles concurrentes en la acción: Será ria»); véase además a nivel de planteamientos generales la bibliografía suministra-
necesario que tal móvil haya sido el decisivo, el que haya desempeñado da en nota 35.
un papel de notoria importancia en el proceso de motivación que ha 150
Vid. CÓRDOBA RODA, o r . cit. Pág. 493, y HUERTA TOCILDO, o P . cit. Pág.
conducido a la realización de la acción delictiva148. 73, aparte de lo ya aludido supra, págs. 185-186.
151
En relación al móvil de lucro, Sentencias de 9-11-57 R. 2960, 2-12-59 R. 4255,
En relación con los problemas derivados de la concurrencia de varios 25-11-64 R. 5238, 9-6-67 R. 3145, 23-9-69 R. 4147. Referidas al interés propio.
motivos hay que reseñar la aceptación por parte de la doctrina de tal Sentencias de 31-5-46 R. 676, 14-10-49 R. 1191, 5-6-56 R. 2054, 19-10-67 R.
pluralidad149, pudiendo encontrarse entre ellos el móvil de la complacen- 152
4637, 5-12-69 R. 5828, 27-1-65 R. 208.
Lo que no me convence es la argumentación dada por CÓRDOBA y HUERTA
al criticar la no apreciación de la atenuante cuando se da el ánimo de lucro, por
la jurisprudencia. Dice CÓRDOBA: «Se ha estimado que dicha circunstancia (la
7.') no puede ser apreciada en los delitos inspirados en el ánimo de lucro. A
los calificativos de los motivos; LUZÓN DOMINGO, op. cit. Pág. 327, también nuestro juicio, tal incompatibilidad resulta infundada, pues la comisión de un
parece aludir a la fuerza del móvil derivada de su caracterización valorativa, al hurto, v. gr., puede responder al fin éticamente plausible de atender a unas
margen de las circunstancias concretas subjetivas; FERRER SAMA, op. cit. Pág. inaplazables necesidades económicas de los parientes próximos» (op. cit. Pág.
312, tiene una postura clara en el sentido expuesto. 500), argumento que hace suyo HUERTA, añadiendo ésta: «Pero es que además
145
Vid. supra, págs. 170-173. si tenemos en cuenta que el ánimo de lucro se caracteriza por la intención de
146
Vid. supra, pág. 173 y notas 36-37. adquirir antijurídica y gratuitamente la cosa con independencia del destino ulte-
147
Vid. supra, pág. 173. rior, su estimación no prejuzga la generosidad de los fines que con su acción se
14W
Como dice la Sentencia 20-10-50 R. 1428, los móviles de la atenuante 7.* han de propone el sujeto, por lo que la atenuante 1* es perfectamente aplicable a los
ser -de acusado relieve, de manifiesta y notoria importancia para inclinar y mover delitos contra la propiedad» (op. cit. Pág. 84). El error, en mi opinión, consiste en
la conducta del agente». que el ánimo de lucro que el Tribunal Supremo considera incompatible con la
149
Vid. CÓRDOBA RODA, op. cit. Pág. 497 y respecto al altruismo, Pág. 493, apreciación de la atenuante no es aquel que, como elemento subjetivo de lo
aunque en relación a si se ha de exigir que el móvil de la atenuante ha de ser el injusto, se exige en algunos delitos (en especial en delitos contra la propiedad,
predominante entre los varios que concurran, no da una postura clara; HUERTA como es sabido), y que como tal elemento subjetivo de lo injusto forma parte del
TOCILDO, op. cit. Pág. 73, aludiendo al altruismo, en donde parece optar por la tipo delictivo realizado, y que por tanto queda al margen de los móviles que han
exigencia de que el móvil altruista ha de ser el predominante («finalidad prima- de ser sometidos a consideración para apreciar la atenuante en los supuestos en que
 204 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 205

El otro elemento para mí esencial en el análisis de la notoria importancia, independencia de la mayor o menor gravedad del delito cometido. Aun
es la exigencia de una cierta proporcionalidad entre la finalidad propuesta y haciendo la salvedad de que la doctrina española no alude, como hace
el medio empleado para realizarla. Esto es, el móvil objeto de apreciación por la jurisprudencia, en mi opinión incorrectamente, a «contenido de clara
la atenuante debe de ser lo suficientemente valioso, en relación con el bien equivalencia», sino que se queda en una más modesta exigencia de
jurídico protegido en el delito que se ha utilizado como medio para realizar «cierta proporcionalidad»"'', no se puede negar el valor que posee a la
el fin del móvil, como para que se dé, en palabras del Tribunal Supremo en tesis italiana. En mi opinión, el argumento que subyace tras ella es el de
una fórmula un tanto exagerada, «un contenido de clara equivalencia en que si al Derecho penal le incumbe la tarea de protección de los bienes
relación compensatoria entre ambas situaciones»15'. vitales fundamentales del individuo y la comunidad160, una apreciación,
Este requisito, exigido por la jurisprudencia desde casi el inicio de la meramente objetiva (añado yo), del criterio de la proporcionalidad ter-
atenuante, en ocasiones claramente dentro del contenido del juicio de mina por llevar a una inoperatividad de la atenuante, ya que con dificul-
notoria importancia154, y en otro casos sin aludir, al utilizarlo, a la notoria tad se darán casos en los que el bien jurídico protegido en el delito que
importancia1", ha sido con posterioridad aceptado por gran parte de la se comete no merezca con toda evidencia una consideración mucho más
doctrina156, dándose sólo una postura doctrinal claramente contraria a la elevada que el móvil que impulsó a realizar la acción, no resistiendo la
apreciación de este requisito en España, la de Bernal Ferrero15'. Este comparación (con un mismo punto de referencia para ambos términos de
autor está influido por la doctrina italiana, en donde la cuestión se ella, los criterios sociales) la formulación de un juicio de proporcionali-
plantea de modo diametralmente opuesto, ya que autores como Manzini, dad en la gran mayoría de los casos (en todo caso, tal atenuante quedará
Malinverni, Pannain158 opinan que la atenuante ha de apreciarse con por esta razón excluida de aplicación en delitos cuyo bien jurídico
protegido sea, por ejemplo, la vida)161.

se haya cometido uno de estos delitos; en realidad el ánimo de lucro al que alude
el Tribunal Supremo es un móvil más de los varios que concurren en el prt>ceso 159
Vid. CÓRDOBA RODA, op. cit. Pág. 497; QUINTANO RIPOLLÉS, Comenta-
de motivación previo a la acción delictiva, y que no se exigen para la formación rios..., op. cit. Pág. 183.
del tipo (si se exigiera, dejaría automáticamente de ser tenido en cuenta para la 160
Vid. CEREZO MIR, op. cit. Pág. 11.
apreciación de la atenuante). Una prueba de lo que digo reside en que en ninguna 161
Todo ello supuesto que nos encontramos en una situación jurídica tal que los
de las 11 Sentencias en que el Tribunal Supremo ha estimado incompatible el
bienes jurídicos protegidos por los delitos en ese momento se corresponden en gran
ánimo de lucro o el interés propio, con la atenuante, se ha tratado de un delito
medida con los bienes vitales fundamentales según las concepciones sociales
de los que exigen el ánimo de lucro como elemento subjetivo de lo injusto.
I>i dominantes. Es evidente que si tal situación no se produce, la atenuante desem-
Sentencia 20-11-76 R. 4864, entre otras. peñará el papel de correctora parcial de las discordancias que se produzcan entre
154
Sentencias 15-10-48 R. 1198. 21-10-48 R. 1330, 19-10-67 R. 4637, 2-12-75 R. las concepciones sociales efectivamente vigentes y los textos legales en vigor: Esta
4632, 20-11-76 R. 4864.
función de la atenuante ha sido insistentemente recalcada por HUERTA TOCILDO
' " Sentencias 13-6-55 R. 1820, 9-6-67 R. 3145, 6-11-72 R. 4768, 7-3-74 R. 1225. (op. cit. Págs. 71-72, 78, 80, 83, 85), y estoy en líneas generales de acuerdo con
' * CÓRDOBA RODA, op. cit. Pág. 497; QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios.... ella. Sin embargo, no se puede limitar la función de la atenuante a un papel de
op. cit. Pág. 183; LUZÓN DOMINGO, op. cit. Págs. 327-328; HUERTA elemento corrector en s<x:iedades poco democráticas (pues falta de flexibilidad en
TOCILDO, op. cit. Pág. 78. el ejercicio de la democracia supone al fin y al cabo la tardanza en plasmarse en
'"" BERNAL FERRERO, op. cit. Pág. 78, dice que el juez -ha de examinar el caso en textos legales las opiniones de la mayoría), con ser ésta una función importante.
su concreta realidad, desprendiéndose de todo prejuicio, pues también los delitos Por encima de tal planteamiento, y abarcándolo dentm de sí, la atenuante supone
que aparecen social y moralmente más atroces y repugnantes, pueden ser determi- la constatación de un conflicto psíquico entre dos valores sociales; el que uno de
nados en el caso concreto, por motivos de valor moral». ellos, el protegido por el tipo delictivo, esté desvalorado claramente o ya no sea
15s
MANZINI, op. cit., volumen II, pág. 225; MALINVERNI, Circostance del reato, tal valor social en el momento de producirse el conflicto psíquico, es un argumento
op. cit. Pág. 87; PANNAIN. op. cit. Pág. 562. más a favor de la apreciación de la atenuante supuesto que tal tipo delictivo se ha
206 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 207

Esta es una de las razones, además del intento, perceptible a lo largo consciente de que no se da tal proporcionalidad, no. El juez, por tanto,
de todo este trabajo, de dar una estructura de la atenuante fuertemente se pronuncia sobre la proporcionalidad a partir del análisis de la situación
vinculada a las condiciones personales del sujeto (si bien no llegando a personal del sujeto, y de los resultados a que éste ha llegado a través de
incluir casos de autor por convicción que considero quedan al margen de su manejo de los criterios sociales.
esta atenuante), que me llevan a discrepar del modo como se viene
Al margen de los dos elementos hasta ahora vistos, que estimo han de
entendiendo el requisito de la proporcionalidad162.
formar parte del juicio sobre la notoria importancia, hay otros requisitos
En mi opinión, hay que apartarse de una interpretación objetiva del que se han venido exigiendo dentro de tal término, y que, a mi entender,
criterio de la proporcionalidad. El juez ha de realizar el juicio de propor- son superfluos.
cionalidad en función, no de una comparación entre ambos contenidos Entre ellos destaca la frecuente alusión por parte de la doctrina164, y
valorativos según como él cree que los entienden las concepciones ocasionalmente por la jurisprudencia165, a la relevante significación que
sociales dominantes, que llevaría casi siempre a los resultados antedichos, los motivos, en lo relativo a su moralidad, altruismo o patriotismo, han
sino en función del dilema que se le ha planteado al sujeto, y cómo ha de poseer. Tal exigencia de relevancia, de trascendencia, asignada al
resuelto tal dilema el sujeto. Es decir, examinará el juez si el sujeto término «notoria importancia» y referida a la calificación de los motivos
considera que el móvil moral, altruista o patriótico tiene el suficiente me parece, como digo, innecesaria.
valor como para guardar proporción con la acción delictiva realizada y el
consiguiente bien jurídico con ella atacado. Si el sujeto, utilizando los En primer lugar, porque la misma conceptuación de un móvil como
criterios sociales163 considera que hay cierta proporción, se apreciará la moral, altruista o patriótico ya exige el requisito de la plausibilidad,
atenuante. De lo contrario, si el sujeto realiza la acción delictiva siendo elemento que trata de restringir el ámbito de aplicación de la atenuante
a móviles no sólo no opuestos a las concepciones sociales dominantes,
sino además plausibles, valiosos desde tal punto de vista166.
de aplicar a pesar de no tener base social; pero la atenuante no contempla sólo En segundo lugar, porque la repercusión que el término «notoria
tales casos, abarca igualmente aquellos otros en que se produce un conflicto importancia» supone, no ya para el concepto de «motivo», sino para el
psíquico en el sujeto al encontrarse con dos valores sociales con plena vigencia de «moral, altruista o patriótico», viene dada a través de la exigencia de
social ambos, tanto el que expresa el móvil como el que expresa la existencia del
proporcionalidad, ya vista. En tal sentido, esa relevancia o importancia
tipo delictivo.
v
Este requisito de la proporcionalidad se ve seriamente afectado en todo caso por
a que aluden la doctrina y la jurisprudencia se ha de entender16' en el
la critica que acabo de hacer (al menos en mi opinión); por lo que, en realidad, sentido de que el contenido valorativo que adjetiva a tales móviles ha de
reducidos los casos en los que se da proporcionalidad a aquellos en los que el bien poder soportar en cierta medida la comparación con el bien jurídico
jurídico protegido en la acción delictiva realizada ha perdido todo o gran parte de
su arraigo en las concepciones sociales vigentes sobre lo que sean bienes vitales
fundamentales necesitados de protección jurídico-penal, y a aquellos pocos en que
el móvil puede resistir la comparación con el bien jurídico protegido basándose en
pautas valorativas sociales, lo verdaderamente procedente sería prescindir de tal 164
Vid. CÓRDOBA RODA, op. cit. Pág. 497; RODRÍGUEZ DEVESA, op. cit. Pág.
requisito de proporcionalidad, a semejanza de la doctrina italiana. Sin embargo, 612; FERRER SAMA. op. cu. Pág. 312; CUELLO CALÓN, op. cit. Pág. 566;
antes de llegar a tal solución, lo que ahora expongo supone un último esfuerzo para HUERTA TOC1LDO, o P . cit. Pág. 78; LUZÓN DOMINGO, op. cit. Pág. 327.
dotarle de mayor contenido a este requisito, fundamentado sustancialmente en dar 165
Sentencias de 20-11-76 R. 4864, 10-12-76 R. 5294.
cabida en él a los casos de error en el uso de los criterios sociales respecto a la 166
Vid CÓRDOBA RODA, op. cit. Pág. 493, en relación al motivo moral, e indi-
proporcionalidad. rectamente, dada su postura de equiparación entre los tres términos, a los otros
' Que puede manejar, como hemos dicho, de modo equivocado, por error. Vid. dos.
además, infra. 16
' Aparte de lo dicho en el párrafo inmediatamente anterior.
208 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 209

protegido por el delito cometido. Considero que ésta ha de ser la única si ya en el campo de la consciencia presenta graves problemas de con-
repercusión de la notoria importancia en la moralidad, altruismo o pa- figuración, al incluirse en el ámbito de lo inconsciente deja de existir
triotismo de los móviles168. como tal propiamente, pasando a formar parte de un complejo de fenó-
Constituido el requisito de la «notoria importancia» por los dos menos psíquicos que han de considerarse de un modo conjunto y no
elementos aludidos, el de predominio del móvil moral, altruista o patrió- aislado, y que en último término no es otra cosa que el carácter y la
tico frente a los demás móviles concurrentes en la acción, y el de personalidad. Pues bien, el sujeto se encontrará en un determinado
proporcionalidad entre el carácter valioso del móvil objeto de aprecia- momento del proceso de formación de su voluntad, en el plano de la
ción en la atenuante, y el bien jurídico protegido en el delito cometido consciencia, con un determinado cuadro de motivos ante sí, cada uno de
con ese móvil, está claro que, configurado el requisito de la proporcio- los cuales poseerá una determinada intensidad170. Para satisfacer las exi-
nalidad como lo he hecho, considero relevante el error del sujeto, tanto gencias de la atenuante es preciso que el móvil moral, altruista o patrió-
en cuanto a la existencia de proporcionalidad entre un auténtico motivo tico sea el predominante de entre todos ellos. En tal sentido, ¿puede
moral, altruista o patriótico, y el bien jurídico protegido, como en lo darse relevancia al error del sujeto sobre tal extremo? Estimo que no. El
relativo a la existencia de proporcionalidad entre un motivo errónea- sujeto, a diferencia de los otros supuestos en los que hemos admitido el
mente calificado como moral, altruista o patriótico, y el bien jurídico error (error sobre los hechos que sirven de base a los móviles, error sobre
protegido. Si el sujeto, pese a saber que no se da la proporcionalidad, el uso de los criterios sociales respecto a lo que sea moral, altruista o
delinque, ese es otro problema: No se apreciará la atenuante por no darse patriótico, error sobre el uso de los criterios sociales relativos a la propor-
un requisito de ella. cionalidad entre el móvil valioso y el bien jurídico protegido) no ha de
acudir al uso de pautas externas a él mismo (como ocurría cuando tenía
En relación al error del sujeto relativo a si el móvil moral, altruista o que atender a hechos externos o a criterios sociales), para determinar el
patriótico ha sido el determinante en la motivación que precedió a la interrogante en cuestión. Tampoco se exige que acuda a una valoración
acción, hemos de precisar ante todo que las motivaciones inconscientes de elementos psíquicos no identificables a través de una introspección
han de quedar fuera de la consideración de esta atenuante. Para llegar a normal, como podría ser el caso de los contenidos inconscientes, pues
tal conclusión me remito a lo ya dicho al hablar del concepto de éstos quedan al margen de la atenuante de un modo directo, incidiendo
motivo169, y en especial al hecho de que el motivo, como elemento en ella sólo indirectamente a través de la especial intensidad con que
psíquico susceptible de consideración aislada, y con contornos delimitables, pueden dotar a ciertos motivos conscientes1'1.

Aun se citan otros elementos como exigidos dentro de la notoria importancia, así,
«la utilidad social» conseguida, a que remite QUINTANO, C(rmentarios..., op. cit.
Pág. 183; o el «beneficio humano indudable», a que aluden las sentencias de 19- Indudablemente, más de uno de esos diversos motivos conscientes que se someten
10-67 R. 4637, y 20-11-76 R. 4864, elementos que están muy vinculados al criterio a la consideración del sujeto poseerán probablemente una carga psíquica
de la proporcionalidad, entendida objetivamente, y, que por tanto, debido a mi desproporcionada, en relación con el contenido consciente representativo que
propuesta de interpretación del requisito de proporcionalidad, no los estimo dignos poseen, lo cual indicará que bajo tales contenidos conscientes se cobijan probable-
de consideración. mente contenidos inconscientes.
La doctrina italiana alude también a que no se ha de apreciar la atenuante a quien Así, si ciertos contenidos inconscientes cobijados en un motivo consciente dan a
actúa a consecuencia de un situación ilícita, a la cual el mismo sujeto había dado este una intensidad tal que pasa a ser el predominante, lo que se exige es que el
causa, pero sí cuando el motivo era extraño a la situación ilícita, vid. SANTORO sujeto sepa identificar a tal motivo consciente como el predominante, pero no que
Manuale..., op. cit. Pág. 4%, y MAGGIORE, op. cit. Pág. 513. sepa cuáles sean los contenidos inconscientes situados tras él, y que lo elevan a tal
Vid. supra, págs. 169-173. categoría.
 210 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 211

Si a ello añadimos el hecho de que el fundamento del juicio de menor dad al insistirse en que la atenuante 7.a no exige un estado emocional175.
reprochabilidad de la atenuante radica en el conflicto psíquico producido Por mi parte, creo muy acertadas las precisiones hechas por Córdoba
por la contraposición de dos impulsos valiosos (el que lleva a la realiza- tanto respecto a la eximente incompleta de enajenación como en rela-
ción del móvil moral, altruista o patriótico, y el que mueve al respeto al ción a las atenuantes pasionales, habiéndose de analizar los supuestos
bien jurídico protegido en el delito en cuestión), lo que a su vez implica uno a uno176. Ha sido una postura generalmente admitida, tanto en
un proceso de deliberación previo en el que se ponderan todos los España como en Italia, la que expresa la compatibilidad entre la ate-
impulsos conscientes concurrentes y las diversas alternativas de realiza- nuante de motivos morales, y la premeditación177.
ción de ellos, el que el sujeto, pese a no tener que acudir a ninguna
instancia, ni ajena a él, ni propia pero inconsciente, incurra en un error Respecto a la afirmación de Huerta de que la atenuante 7.a es incom-
sobre cuál sea el móvil predominante implica en gran medida una patible con toda agravante que implique una mayor perversidad en el
ausencia del proceso de deliberación, que constituye el núcleo en el que sujeto activo en base al criterio de la proporcionalidad17tt, la estimo
se basa el ulterior juicio de menor reprochabilidad. discutible. Ante todo, la referencia a la perversidad del sujeto es, en mi
opinión, confusa: prueba de ello es que las dos circunstancias con las que
ejemplifica no son, a mi entender, idénticas, pues la primera (alevosía)
supone una agravación de lo injusto, y la segunda (el ensañamiento) una
agravación de la culpabilidad. Por otro lado, el que aparezcan circunstan-
XI. INCOMPATIBILIDADES cias, puestas en acción por el sujeto, que agraven lo injusto o la culpa-
bilidad en relación con la acción delictiva no obsta a que, en principio,
Pannain y Córdoba estiman que la atenuante 7.a resultará incompa-
puedan coexistir tales circunstancias con la motivación moral. No hay
tible con la eximente incompleta de enajenación, «en la medida en la
que olvidar que ésta, aun conectada necesariamente a la acción delictiva,
que la perturbación psíquica peculiar de ésta última trastorne el proceso
alude a unos impulsos y un fin valiosos que trascienden a las circunstan-
de motivación del agente», en palabras de este último172.
cias que rodean a la comisión de la acción delictiva, medio, esta acción,
La sentencia 21-11-47 (R. 277), estimando que incidían sobre los para un fin valioso. Habrá que ver caso por caso, averiguando si las
mismos hechos, apreciada la eximente incompleta basada en el artículo
8, núm. 11, consideró incompatible con ella a la atenuante séptima.
Sin duda influidas por la regulación de esta atenuante en el Código «para apreciar la atenuante 8.* se exija un propio trastorno de las facultades
de 192817', las sentencias 28-111-47 (R. 518), 14-X-49 (R. 1191) y 30-X- psíquicas que pueda alterar el proceso de motivación del agente».
175
64 (R. 4570) afirman la incompatibilidad de esta atenuante con la de Así, sentencias de 28-1-70 R. 781 y 9-2-73 R. 656, y CÓRDOBA RODA, op. cit.
arrebato u obcecación e incluso con las de provocación y vindicación de Págs 497-498; ANTÓN ONECA, op. cit. Pág. 341; PUIG PEÑA, o P . cit. Pág.
ofensa. Sin embargo la doctrina ha venido insistiendo en que son com- 318; QUINTANO RIPOLLÉS, La motivación..., op. cit. Pág. 413; FERRER SAMA,
op. cit. Pág. 311; CUELLO CALÓN, op. cit., volumen II, pág. 565. Si bien en
patibles1'4. Por otro lado, se ha afirmado indirectamente su compatibili- estos casos se afirma que la atenuante 7." no exige estado emocional, pero mi se
dice nada en relación a si tal atenuante se puede apreciar con un estado de
arrebato u obcecación concurrente.
176
172
Vid. supra y nota 174-
Vid. PANNAIN, op. cit. Págs. 565 y 385; CÓRDOBA RODA, op. cu. Pág. 499. 177
Vid. CÓRDOBA RODA, op. cit. Pág. 500; FERRER SAMA, op. cit. Págs. 380-
''' Vid. supra apañado II. 381; QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios..., op. cit. Pág. 183; HUERTA
174
Vid. QU1NTANO R1POLLÉS, Curso..., op. cu. Pág. 424; HUERTA TOCILDO, TOCILDO, op. cit. Pág. 84, con la bibliografía sobre este tema citada por esta
op. cit. Pág. 85. Esta última recoge la interesante salvedad realizada por CÓRDO- última autora.
BA RODA, op. cit. Pág. 500, relativa a la incompatibilidad en los casos en que 178
HUERTA TOCILDO, o P . cit. Pág. 84.
 212 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 213

estructuras de alguna de las agravantes y la de la atenuante de motivos lo general, se pretende la inscripción de hijos como legítimos, cuando en
morales se superponen en cuanto a su contenido, o bien añade la realidad son naturales, o bien ni siquiera propios182. A todo este grupo
agravante elementos tales que desequilibran el juicio de proporcionali' relativamente numeroso de sentencias se han de añadir cuatro más en las
dad, aun realizado por el sujeto. que el Tribunal Supremo, refiriéndose a una conducta similar a las
Es también criterio general el de que la atenuante no se aprecia en los anteriores, no ha apreciado la atenuante 7.a por considerarla incompati-
tipos que han sido ya privilegiados en función de un móvil valioso17'', ble con la atenuación del artículo 318, que sí aprecia18'.
siendo frecuente aludir a los artículos 410 y 414, así como al 318. Sólo quedan ya, como casos en que se ha apreciado la atenuante, seis
Respecto a este último hay una amplia jurisprudencia que niega sentencias, de malversación de caudales públicos (S. 17-IV-64, R. 2002),
sistemáticamente la apreciación conjunta del 318 y de la atenuante 7.a, estafa (4-XI1-65, R. 5507), apropiación indebida (29-V-74, R. 2438),
con la excepción de la sentencia 2-VI-55 (R. 1786)180. injurias (28-1-70, R. 781), incendio (25-XI-55, R. 3030), y aborto (23-
111-53, R. 490). Como se ve, tipos delictivos muy dispares184. Frente a
este reducido, y muy localizado, grupo de sentencias en que se apreció la
atenuante, el número de sentencias en que el Tribunal Supremo se
XII. APLICACIÓN DE LA ATENUANTE EN LOS DI- pronunció por su no apreciación es mucho mayor, si bien también se
VERSOS TIPOS DELICTIVOS concentran en determinados temas. Un bloque de sentencias en que no
se ha apreciado reiteradamente lo constituyen los supuestos de aborto
Es propósito de este apartado el estudiar la aplicación real de la (incluso, en algún caso, infanticidio), en los que se ha denegado la
atenuante y, más en concreto, ofrecer una panorámica de cuáles sean los apreciación de la atenuante cuando se ha pretendido su aplicación a los
tipos delictivos en los que se viene apreciando con frecuencia181. extraños partícipes que, como es sabido, según el Tribunal Supremo y
buena parte de la doctrina, no se pueden incluir en los tipos atenuados.
En primer lugar, diremos que desde 1944, año en que apareció la
En este sentido, frente a trece sentencias en que se ha negado la apre-
atenuante, hasta 1977, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sesenta
veces sobre la procedencia o no de esta atenuante, y su analógica. De
todas ellas, sólo en diecisiete ocasiones ha apreciado la atenuante frente
a cuarenta y tres en que no lo ha hecho. 182
Sentencias de 31-5-46 R. 676, 31-12-47 R. 72, 8-3-50 R. 632, 15-10-51 R. 2193,
9-7-53 R. 1870, 2-6-55 R. 1786, 5-6-56 R. 2054, 12-6-63 R. 2963, 17-4-64 R.
De estos diecisiete casos en que se apreció, destaca un grupo de
1995, 31-10-69 R. 5215, 6-12-76 R. 5267.
sentencias que hacen referencia a una misma conducta, con pequeñas 18
' Sentencias de 8-11-52 R. 2003, 4-10-57 R. 2636, 13-4-65 R. 1779, 24-1-74 R. 268.
variantes, y que constituyen una clara mayoría, pues son once sobre el La Sentencia 2-6-55 R. 1786, ya citada, aprecia al mismo tiempo el artículo 318
total de diecisiete. Son casos de falsedades documentales, en los que, por y la atenuante 7.'.
184
Es interesante hacer notar igualmente la relativa frecuencia con que en los casos
en que se ha apreciado la atenuante, ésta ha sido considerada como muy cualifi-
cada, nada menos que en 8 de 17. Tan alto número indica dos cosas, por un lado
7
" ViJ. CXÍRDOBA RODA, o P . c.t. Pág. 500; QU1NTANO RIPOLLÉS, Curso... „ r . que tal atenuante se aprecia en supuestos de una gran evidencia, tan grande que
cit. Pág. 425; HUERTA TOCILIX"). o P . cit. Pág. 82. lleva al Tribunal Supremo a considerarla a menudo como muy cualificada. Por
80 otro lado, y dentro de los casos incluidos en falsedades documentales, la aprecia-
Vid. infra, apartado siguiente.
81
Gin todo, es un análisis jurisprudencial en el que me limito a clasificar los tipos ción como muy cualificada aun asemeja más los resultados, en cuanto a rebaja de
delictivos en relación con los cuales se ha exigido su aplicación, pero no desciendo pena, entre la atenuante 7.' y el artículo 318. Se aprecia como muy cualificada en
al estudio de las motivaciones concretas de cada caso de las que se puede predicar Sentencias de 31-12-47 R. 72, 15-10-51 R. 2193, 9-7-53 R. 1870, 17-4-64 R. 1995,
o no su carácter valioso. 6-12-76 R. 5267, 17-4-64 R. 2002, 28-5-74 R. 2438. 25-11-55 R. 3030.
 214 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 215

ciación de la atenuante a personas no incluidas en el 410 o 414, sólo hay Aún quedan seis sentencias en las que, siendo falsedades documenta-
uno en que se apreció, ya citada185. les, no se aprecia la atenuante por diversas razones188.
Otro grupo de sentencias en que se ha denegado la apreciación de la Nos restan ya sólo tres sentencias en que no se ha aplicado la ate-
atenuante se relaciona con planteamientos políticos, en especial, con nuante 7.a: Una de injurias, otra de desobediencia grave y, finalmente,
delitos de asociación ilícita y propaganda ilegal. Son siete18*. otra de robo189.
Otro conjunto de sentencias está constituido por conductas que se Las conclusiones a obtener de todo lo visto son claras: Los tipos de
han tipificado como delitos contra las personas. Son diez casos en que no falsedades documentales constituyen el núcleo básico en donde se desen-
se ha apreciado187. Están excluidos de este grupo los casos de aborto, ya vuelve la atenuante en la práctica jurisprudencial. Así, las sentencias
vistos. referidas a falsedades documentales suponen el 35 por 100 de todos los
casos en que se ha sometido a consideración la apreciación de la ate-
nuante, porcentaje que sube nada menos que al 64 por 100 si nos
185 referimos a las veces en que la atenuante se ha apreciado.
Sentencia de 23-3-53 R. 490, en la que no se apreció la atenuante 7.* sino la
analógica. Frente a ella, las Sentencias de 30-1-48 R. 198, 5-2-55 R. 402 13-6-55 Además, hay otros dos temas en los que la jurisprudencia insiste una
R. 1820, 9-11-57 R. 2960, 14-2-64 R. 1075, 25-11-64 R. 5238, 7-2-66 R. 624 19- y otra vez en que no puede apreciarse la atenuante, los supuestos de
10-67 R. 4637,4-6-68 R. 2783, 5-12-69 R. 5828, 6-11-72 R. 4768, 7-3-74 R. 1225,
2-12-75 R. 4632. Es digno de destacar cómo, al observar el precedente de la delitos contra las personas, con especial referencia a los casos de parti-
Sentencia 23-3-53 en que se apreció la atenuante analógica, en las sentencias de cipación de extraños en aborto, que totalizan nada menos que 24 senten-
fecha posterior se insiste con frecuencia por la defensa en la apreciación de, no ya cias (habiéndose apreciado la atenuante en un solo caso)190, y los tipos
la atenuante 7.*, sino la analógica: 5-2-55, 9-11-57, 14-2-64, 7-2-66, 4-6-68, 2-12- de asociaciones ilícitas y propagandas ilegales.
75.
La postura doctrinal sobre este problema está íntimamente ligada a las diversas Entre estos tres grupos de sentencias, con independencia de si se
opiniones sostenidas sobre la comunicabilidad de las circunstancias que se encuen- aprecia o no la atenuante, se incluyen cincuenta y dos de los sesenta
tran en la Parte Especial formando tipos atenuados o agravados. Según la tesis casos en que hasta ahora se ha sometido a discusión la apreciación de la
sostenida sobre tal problema, la posible aplicación de la atenuante 1* recae sobre
atenuante, esto es, el 86 por 100.
supuestos diversos. Así, por ejemplo, desde la tesis de la opinión dominante sobre
la aplicación del artículo 60 a estos casos, abogan por la aplicación de la atenuante
7." a los partícipes extraños de un delito de aborto a los que no es aplicable el tipo
atenuado, CÓRDOBA RODA, o P . cit. Pág. 500, y HUERTA TOCILDO. op. cit.
Pág. 82. Asimismo, G1MBERNAT, en base a la otra tesis sostenida sobre el artículo
60 en estos casos, afirma la aplicación de la atenuante 7.* a la madre partícipe en la 4570 y 10-12-76 R. 5294. Las de 28-3-47 y 30-10-64 no aprecian la atenuante 1*
muerte de su hijo recién nacido por un extraño, autor en sentido estricto, habiendo por ser incompatible con la 8.*, sin más razonamientos.
de ser castigada como asesina, con tal atenuante; GIMBERNAT ORDEIü, Enrique, 188
SS. 6-6-58 R. 2011, 2-12-59 R. 4255, 9-6-67 R. 3145, 23-9-69 R. 4147. Y 15-10-
Autor y cómplice en Derecho PenaL Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, 48 R. 1198 y 21-10-48 R. 1330, en que entre otros razonamientos se alude también
Sección de Publicaciones e Intercambio, Madrid, 1966, págs. 283-287. Es evidente a su incompatibilidad con el artículo 318. Por otro lado, la de 9-6-67 en realidad
que todo este problema requiere un estudio más detenido que el que ahora hacemos; es un delito de suposición de parto, pero por la gran similitud que muestra la
baste señalar cómo la doctrina no parece tener escrúpulos para la aplicación de la conducta realizada con la mayoría de SS. citadas como falsedad documental, la
atenuante 7." en estos casos, al contrario que la jurisprudencia. incluyo aquí.
186
SS. de 23-2-63 R. 432, 26-3-63 R. 1474, 27-1-65 R. 208, 6-11-69 R. 5248, 6-11- 189
SS. 5-2-58 R. 340, 9-2-73 R. 656, 20-11-76 R. 4864.
72 R. 4769, 9-7-73 R. 3042, 27-10-73 R. 3985. 190
Vid. lo dicho supra, pág. 201, al hablar de que el criterio de la proporcionalidad
187
SS. de 28-9-45 R. 1108, 18-12-45 R. 1398, 21-2-47 R. 277, 28-3-47 R. 518, 13- conduce a la exclusión de la aplicación de esta atenuante en los casos en que el
5-49 R. 666, 14-10-49 R. 1191, 20-10-50 R. 1428, 10-3-52 R. 405, 30-10-64 R. bien jurídico protegido sea la vida.
 216 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 217

Sin embargo, curiosamente, pese a que las falsedades documentales concepciones sociales dominantes sobre lo que sea altruismo en un
superan al 60 por 100 de casos en que se apreció la atenuante, su uso no momento histórico determinado.
era preciso en tales supuestos por existir el artículo 318, específicamente
5. Lo mismo que respecto al móvil altruista podría decirse respecto al
destinado a falsedades, que posibilita una atenuación equivalente a la
móvil «patriótico». Hay que añadir además que el móvil político no es
obtenida a través de la atenuante genérica apreciada como muy califica-
encuadrable en el contenido conceptual del móvil patriótico; del mismo
da y bajando en un grado191.
modo, una consideración global de la atenuante induce a pensar que, de
acuerdo a la voluntad de la ley, no está justificada la introducción de los
móviles políticos en los altruistas, pese a que conceptualmente no habría
problemas la mayor parte de las ocasiones192.
XIII. PROPUESTAS DE «LEGE LATA» Y «LEGE FERENDA»
6. La atenuante 7.a se incluye claramente en el artículo 60, párrafo 1,
Propuestas de «lege lata» lo que no obsta para que, dada su naturaleza y significación, haya de serle
exigido el requisito del «conocer» además del de «concurrir».
1. En el análisis referido al motivo que ha de ser tomado en conside-
ración para la apreciación de esta atenuante considero que se ha de Además de la relevancia del error sobre los hechos que sirven de base
acudir sólo a la motivación consciente. Dado que concurren varios a los móviles de su actuar, el requisito del «conocer», así como los
motivos a un mismo nivel en la generalidad de los casos, el motivo modernos planteamientos doctrinales sobre el error en las circunstancias,
objeto de apreciación por la atenuante ha de ser el móvil predominante. mueven a afirmar la relevancia del error también sobre la calificación de
En cuanto a la problemática presentada por el retroceso continuo de un los motivos como morales, altruistas o patrióticos.
móvil a otro más profundo en el que el primero se apoya, y así sucesiva- 7. El requisito «de notoria importancia» introduce dos criterios fun-
mente, quizá la solución resida en descender hasta el nivel consciente damentales: Por un lado la puesta en relación de tal exigencia con el
más profundo pero sin caer en las motivaciones inconscientes. concepto de «motivo», obteniendo así un apoyo legal la propuesta antes
2. Sólo incluyendo a la atenuante 7.a en la reprochabilidad puede ser hecha de que el móvil de la atenuante ha de ser el predominante en la
entendido correctamente su significado. acción; ello no obsta a que puedan concurrir otros motivos, entre los
cuales puede estar el de la complacencia o interés propio, o incluso lucro.
3. En cuanto al calificativo de «moral» referido al motivo se le ha de
atribuir en base a pautas de referencia sociales, no personales, ni en base
a planteamientos ideales. En concreto, en función de las concepciones
sociales dominantes sobre lo que sea valioso desde el punto de vista de
la ética social vigente, criterio éste que admite soluciones alternativas en '* Cabría pensar en una interpretación restrictiva de la atenuante que, aun recono-
supuestos aislados en base a los criterios de una sociedad tolerante. Son ciendo que los motivos altruistas y los patrióticos tienen un ámbito propio ajeno
inadmisibles las referencias a los intereses del Estado. en ocasiones al de motivos morales, considerara que el motivo altruista y el
patriótico sólo serían apreciables si fueran abarcados por lo considerado valioso
4. El móvil «altruista» se ha de concretar en cada caso en base a desde el punto de vista de la ética social vigente, esto es, si se incluyeran en el
criterios con referencia social, y más en concreto, en función de las motivo moral, recontxriendo así en parte el frecuente reproche que se ha venido
haciendo a la atenuante de que es redundante en su formulación.
Sin embargo, ello vendría a suponer el dar el monopolio a la ética social vigente
en la determinación de las motivaciones socialmente valiosas, en detrimento de
Vid., además, nota 184 respecto a la frecuente aplicación de la atenuante 7." como otras motivaciones igualmente dignas de aprecio, si bien no incluidas en la ética
muy cualificada. social vigente, por lo que no considero conveniente tal restricción.
 218 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES . POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 219

En segundo lugar, la notoria importancia alude a los calificativos de Estas claras deficiencias del concepto de motivo en la atenuante 7.a
los motivos, por medio de exigir una cierta proporcionalidad entre la aparecen de un modo mucho menor en otros lugares del Derecho penal
valía del móvil, y el bien jurídico protegido en el tipo delictivo cometi- en los que se utilizan los móviles. Baste con aludir ahora, como ejemplo,
do; el error sobre tal extremo es relevante. No lo es, sin embargo, el error a elementos tales como ánimo de lucro, o ánimo de ocultar la deshonra.
relativo a la preeminencia del móvil de la atenuante respecto a los demás Estos móviles, incluidos en el tipo subjetivo de diversos delitos de la
concurrentes. Parte Especial, aluden no sólo a motivos muy determinados sino que, y
8. Las atenuantes pasionales, o la eximente incompleta de enajena- esto es aún más importante, están, podríamos decir, «naturalmente»
ción, pueden llegar a ser incompatibles con la atenuante de motivos vinculados a la acción típica en la mayoría de los casos, esto es, forman
morales en los casos en que la apreciación de aquéllas implique que se parte de situaciones estandarizadas, características. En tal sentido las
ha producido una alteración intensa en el normal proceso de motivación. dificultades para precisar el motivo en cuestión son mucho menores, al
aparecer éste integrado en una situación muy propensa a que aparezca tal
móvil, siendo su no aparición la excepción. Sin embargo, la no vincula-
Propuestas de «lege ferenda» ción de la atenuante, al ser genérica, a un conjunto de hechos caracte-
rísticos, así como su formulación excesivamente general, derivada de los
1. Es ineludible hacer una nueva referencia a la problemática suscita-
calificativos empleados para el concepto de motivo, dan lugar a un
da por el concepto de motivo, ya que su insuficiente precisión conceptual,
estado de la cuestión muy distinto11".
en especial tal como está formulado en la atenuante 7.", lo convierte a mi
juicio en inidóneo para su uso en el Derecho penal. Su inidoneidad no ¿Qué decisión tomar ante este problema? No vendrá mal recordar la
deriva del concepto de motivo en sí, pues, como hemos visto, se puede llegar actitud, fácilmente constatable, de los psicólogos y criminólogos, que
a una comprensión del motivo, abarcadora de sus aspectos energético y tienden a hablar siempre de motivación en general, de proceso de mo-
direccional, bastante satisfactoria. Sus insuficiencias se hacen patentes cuan- tivación, antes que de motivo como fenómeno aislado194, o bien la
do se considera al motivo desde un punto de vista dinámico, en su forma de actitud del Bundesgerichtshof alemán que en alguna sentencia referida a
operan Es entonces cuando surgen los problemas derivados de la existencia la determinación de si se han dado los móviles bajos del artículo 211 ha
de motivaciones inconscientes, enmascaradas por, o simplemente estando a razonado más en función de todo el proceso de motivación, que de un
un nivel más profundo que, las conscientes; la solución propuesta de reservar cierto tipo de motivos aislados195.
el concepto de motivo sólo para las motivaciones conscientes, es una solu-
ción parcial. Más evidentes parecen aún las dificultades provenientes de la
concurrencia de una pluralidad de motivos a un mismo nivel, pues ni el
193
rebajar la exigencia de apreciación de la atenuante a los casos en que un Se me podría objetar que también hay otras atenuantes genéricas que aluden a los
motivo de la atenuante meramente concurra, entre otros, ni el elevar las motivos, como la 5." y 6.", de provocación y de vindicación de ofensa, en las que
exigencias hasta requerir que el móvil de la atenuante sea el predomi- se crearía la misma situación insatisfactoria. Sin embargo, en ambas, además de
aludirse a supuestos muy concretos, se introducen referencias tales como «inmedia-
nante, ofrecen resultados satisfactorios o fiables, como hemos visto en su tamente» o «próxima» que impiden la dispersión en la consideración de los
lugar correspondiente. Y no hablemos ya del proceso lógico, con su móviles.
correspondiente reflejo en los análisis empíricos psicológicos, que lleva En todo caso, tanto en las atenuantes como en las agravantes sería interesante
de un móvil más superficial a otro más profundo, en un retroceso con- realizar una valoración de las circunstancias basadas en móviles.
194
tinuo, sin que haya razones para limitarnos a prestar atención al móvil Vid. lo dicho supra, pág. 165-166, así como la literatura psicológica y criminológica
citada en este estudio, o cualesquiera otros autores en Psicología y Criminología.
inmediatamente anterior al dolo, o, ni siquiera, al último móvil antes de 195
La decisión jurisprudencial citada afirma: «Para juzgar si los motivos del procesado
penetrar en el campo de lo inconsciente. son bajos, no puede separarse uno de sus elementos de la conexión con los otros
220 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 221

En esta línea, me pregunto si, dado que el concepto de motivo no eliminación de la alusión al móvil patriótico. El término, sin cuestionar,
cumple de un modo mínimamente aceptable la función para la que fue en principio, el carácter valioso de las motivaciones a que alude, posee
creada la atenuante, esto es, posibilitar la realización de un juicio de un evidente riesgo de distorsión y de favorecimiento unilateral de deter-
menor reprochabilidad basado en la motivación valiosa del autor que minadas opciones políticas en detrimento de otras, pese a que, como
delinque, y no la cumple, como ya hemos expuesto repetidamente, entre hemos explicado19', no están incluidos los móviles políticos en su con-
otras razones, por su carácter de elemento psíquico aislado, estructura cepto, pues, con una manifiesta desfiguración del concepto de patriotis-
ésta que supone un grave inconveniente para una indagación plena y mo, ha sido muy frecuente la atribución de tal carácter a aptitudes
completa de la verdadera motivación del autor, ya que conlleva una claramente partidistas.
artificiosa contraposición y exclusión entre un sinnúmero de motivos que
¡Qué duda cabe de que esa era la voluntad del legislador en 1944! No
concurren al mismo y a distintos niveles, en cada toma de decisiones,
olvidemos además que el Tribunal Supremo nunca ha apreciado la
dificultad que se agrava al constatar que ni siquiera como estructura
atenuante en base sólo a tal motivo198.
psíquica aislada y consciente (por no hablar de los contenidos incons-
cientes) es fácilmente delimitable, me pregunto, pues, si no sería desea- Por otro lado, no deja de ser discutible la enumeración de los motivos
ble la supresión de esta atenuante del catálogo de circunstancias considerados dignos de atenuación por parte de la atenuante. Ante todo,
modificativas del artículo 9 del Código penal. está el hecho, que ya hemos señalado, de que en la mayor parte de las
ocasiones, aunque no siempre, lo altruista y lo patriótico se incluirán en
En mi opinión, esa sería la solución más acertada. En realidad, sin esta lo moral, con lo que se da, en una gran medida, una redacción redundan-
atenuante nos hemos pasado durante la vigencia de todos nuestros Có- te. Pero es que, aun teniendo en cuenta las motivaciones altruistas o
digos anteriores excepto, y con matices, el de 1928. Y con más razón aún patrióticas no morales es evidentemente caprichoso el que se hayan
si atendemos a los criterios jurisprudenciales utilizados en su aplicación, venido a elegir precisamente los motivos altruistas y patrióticos, y no
una vez que existe el artículo 318196.
otros igualmente valiosos. Si lo que se pretende es realizar un juicio de
2. En todo caso, si la atenuante hubiera de ser mantenida menor reprochabilidad que lleve a una rebaja de la pena en base a
sustancialmente tal como ahora, una reforma que estimo indudable es la motivaciones consideradas socialmente valiosas parece más lógico aludir
a expresiones más genéricas, no limitadas a la moralidad, altruismo y
patriotismo199. Bien es verdad que una formulación aún más genérica que
y ser valorado por sí solo, pues una tal valoración se referiría sólo a un elemento las actuales agravaría más, si cabe, la situación en que ahora nos encon-
integrante, pero no, como es exigihle, al motivo de matar en su totalidad. De tramos respecto a la excesiva indeterminación conceptual de los califica-
acuerdo con ello, debe ser sometida a juicio la pluralidad de las representaciones tivos de los motivos de la atenuante 7.a, pero así se evitaría una restric-
y reflexiones actuantes en el autor, en su conjunto, tal como ha devenido deter-
minante eficaz, y con ello se ha de considerar especialmente por medio de qué ha
ción arbitraria de los motivos considerados socialmente valiosos, a los
experimentado la decisión de muerte su caracterización sustancial». Recogida en altruistas y patrióticos, aparte de los morales, restricción que no tiene
Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1974, pág. 370. En todo caso, nótese cómo justificación atendido el fundamento político-criminal de la atenuante.
resulta para la jurisprudencia alemana más fácil hablar de situaciones motivadoras En realidad, la necesaria indeterminación de los calificativos de los
más amplias que de meros fenómenos aislados, en cuanto que sus
«üesinnungsmerkmale» han sido concebidos como estados de ánimo, con defini-
ciones que pretenden abarcar la total situación del autor ante la acción delictiva.
Vid., en tal sentido, la definición de SCHM1DHÁUSER, E., Gesinnungsmerkmale Vid. supra, págs. 186-189.
im Strafrecht, op. cit., en relación a todos estos elementos, en págs. 217-223, y en
Vid. supra, pág. 190 y nota 113.
referencia a los móviles bajos del artículo 211, en págs- 227-232.
Como, por ejemplo, la atenuante del Código Penal italiano, que alude a «motivos
Vid. supra, apartado XII in fine e infra.
de particular valor moral o social». LATTANZ1, i Codici Penaii, op. cit. Pág. 167.
222 LA ATENUANTE DE OBRAR POR MOTIVOS MORALES

motivos utilizados en esta atenuante, en cuanto que éstos no pueden

estar referidos a situaciones de hecho muy características y determinadas
por tratarse de una atenuante genérica, es un problema irresoluble y en
último término un argumento más en favor de la supresión de la ate-
nuante. Los delitos calificados por el resultado y el
3. El requisito de la proporcionalidad, que se estima incluido en la artículo 3r del proyecto de Código penal
notoria importancia, y que en sus inicios fue una contribución
jurisprudencial, estimo que debe desaparecer. Las razones ya han sido
español de 1980*
aportadas en su lugar200. Sin duda, ello deja al requisito de la notoria
importancia con un contenido referido exclusivamente al concepto de
«motivo», lo cual no es del todo satisfactorio, pero la solución no pasa
por la exigencia del requisito de la proporcionalidad, sino por una nueva I. I N T R O D U C C I Ó N
redacción de la atenuante, si no se aceptan las propuestas realizadas en El Proyecto de Código penal español de 1980 sostiene en su Exposi-
el 1 de este subapartado, en la que se elimine el término «notoria ción de Motivos que, para dar efectividad al principio de que no hay
importancia» y se introduzca algún otro término para exigir la preemi- pena sin culpabilidad, ha excluido de su articulado «todos los supuestos
nencia del móvil objeto de la atenuante, de entre todos los concurrentes. de responsabilidad objetiva, suprimiendo los preceptos de carácter gene-
4. Si la tendencia jurisprudencial ahora en vigor se mantuviese, la ral en los que anidaba el principio de «versari in re illicita» (párrafo 3.°
pervivencia de esta atenuante tendría bien poco sentido, ya que la mayor del artículo 1.°, artículo 8, núm. 8, circunstancia 4.a del artículo 9fi y
parte de los casos, superior al 60 por 100, en que se ha apreciado, se ha artículo 50 del Código hasta ahora en vigor) y eliminando los delitos
tratado de falsedades documentales, y, dentro de ellos, casi siempre de calificados por el resultado más grave mediante la exigencia de que, al
inscripciones como legítimos de hijos que son ilegítimos o ni siquiera menos, concurra culpa respecto a éste»1.
propios. Para estos supuestos, sin embargo, ya existe una atenuación Sin duda, el Proyecto con tal actitud pretende alinearse inequívoca-
específica en el Código, en el artículo 318, que sólo se verá superada en mente con la corriente doctrinal, actualmente muy mayoritaria, que
sus efectos cuando se aplique la atenuante 7.a como muy cualificada, y aboga por un respeto estricto del principio de culpabilidad. Para ello,
se baje la pena en dos grados. procede en primer lugar a suprimir todos los apoyos legales que dan
vigencia de modo general a la responsabilidad objetiva en nuestro Códi-
go. En ese sentido, cabe decir que la labor realizada en el Proyecto ha
sido efectiva, suprimiendo los preceptos antedichos, e incluyendo otros

El contenido de este estudio se publicó dividido en dos partes, en el Anuario de

Derecho penal y ciencias penales. Tomos XXXV y XXXVI. 1982 y 1983. Ideado
como un trabajo unitario, aquí se publica unido.
Vid. Proyecto de Ley Orgánica de Código penal. En Boletín Oficial de las Qmes
Vid. supra, pags. 204-206 y notas 162 y 190. Generales. Congreso de los Diputados. 1 Legislatura. 17 de enero de 1980, pág. 661.
224 LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO .. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 225

que, como el articulo 21 : , pretenden poner de manifiesto sin dejar un El interrogante resulta, sin duda, nuevo en la doctrina española,
asomo de duda la desaparición del «versari in re illicita». preocupada forzosamente hasta el momento en pedir la supresión de la
vigencia general del «versari in re illicita» en nuestro Código, o en paliar
El segundo grupo en importancia en el que se ha venido alojando la
sus efectos a través de diversas interpretaciones de «lege data». La
mera responsabilidad por el resultado en nuestro Código está constituido
situación de partida del Proyecto, suprimida la cláusula general del
por los delitos calificados por el resultado, construcción típica en la que
«versari» y exigiéndose culpa respecto al resultado más grave en los
se acepta que el resultado más grave sea meramente fortuito. El Proyecto,
delitos calificados por el resultado, es incomparablemente mejor. Sin
en su artículo 3.fi, pretendiendo evitar tal posibilidad, frontalmente
embargo, ello no nos ha de llevar a una actitud conformista, que pase por
opuesta al principio de culpabilidad, dirá que «cuando la pena venga
alto importantes defectos inherentes a las nuevas y, sin duda, mejores,
determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, se
soluciones adoptadas.
responderá de éste si se hubiere causado, al menos, por culpa». Como
vemos, la solución adoptada reside en exigir, cuando menos, impruden- En la dilucidación de la pregunta más arriba planteada nos ha de ser
cia respecto al resultado más grave. de gran ayuda, dada la escasa bibliografía española existente por las
razones acabadas de expresar, las doctrinas alemana y suiza, en las que el
Resulta fácil deducir, por otro lado, en dónde se ha inspirado el
tema, debido a la regulación de derecho positivo de esos países, se ha
legislador español para formular el artículo 3.fi del Proyecto. En el
tratado exhaustivamente.
Código penal de la Alemania Federal, desde 1953, existe un parágrafo
que reza: «Si la ley liga a una consecuencia especial del hecho una pena Pero antes quisiera ocuparme de un par de cuestiones vinculadas a la
más grave, responderá de aquélla el autor o el partícipe sólo si tal concreta formulación que en el articulo 3. a del Proyecto se da a la
consecuencia le fuera imputable al menos por culpa»'. El Código penal exigencia de imprudencia respecto al resultado más grave. A saber, qué
suizo, por su parte, considera preferible no aludir al problema en su Parte repercusión tiene el inciso de «al menos» por culpa, y qué ha de enten-
General y procede, en cada uno de los delitos calificados por el resultado, derse por 'ulterior resultado más grave».
a introducir el inciso relativo a la imprudencia respecto al resultado más
grave*.
EL TERMINO -AL MENOS»
La pregunta que surge, y sobre la que se va a centrar fundamentalmen-
te este trabajo, es la siguiente: La exigencia de imprudencia respecto al En cuanto a lo primero, la doctrina alemana afirma prácticamente de
resultado más grave, en los delitos calificados por el resultado, ¿garantiza modo unánime que la fórmula de «al menos» abre el paso a tres posibles
realmente la vigencia del principio de culpabilidad en estos preceptos? combinaciones entre el delito base y el resultado calificado: 1. Tipo
básico doloso y resultado más grave también doloso. 2. Tipo básico
culposo y resultado más grave también culposo. 3. Y tipo básico doloso
con resultado más grave culposo''.
«Si el hecho se cometiere por mero accidente, sin dolo ni culpa del sujeto, se
reputará fortuito y no será repriKhahle a su autor». Vid Proyecto de Ley Orgáni-
ca..., op. cit. Pág. 673.
Así reza el actual par. 18. El antiguo par. 56 era sustancialmente idéntico, si bien Vid. F. C. SCHROEDER, «Straígesetzbuch. Leipziger Kommentar». 10. Auflage.
no aludía al partícipe. 21. Lieferung. Walter de üruyter, 1980, pág. 133; HIRSCH, «Zur Problematik des
Así, en el art. 123, «la pena será... si la víctima muere a consecuencia de la lesión erfolgsqualifizierten Delikts». Goltdammer's Archiv fur Strafrecht, 1972, págs. 65-
y si el delincuente lo pudo prever»; en el art. 127, «la pena será... si la víctima 66, quien llama delito calificado material o propio sólo a la última combinación
muere a consecuencia del delito y el delincuente hubiera podido preverlo». y delitos calificados impropios a las otras dos, con terminología que se presta a
226 LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 227

Los supuestos en los que cabe dolo respecto a la calificación se deben por último, otra serie de casos en los que la doctrina alemana a veces
a tres razones: 1. Casos en que el tipo doloso en el que normalmente va incluye el resultado más grave doloso en el delito calificado por el
incluido el resultado que en el delito calificado se considera más grave, resultado:
exige dolo directo, no incluyendo el eventual. Así ocurre en Alemania
Se trata de supuestos en los que el bien jurídico del tipo básico y el
con el parágrafo 224 en relación con el 2256. 2. Casos en que no existe
del resultado calificado son marcadamente distintos, es decir, de todos
un tipo doloso, referido al resultado más grave exclusivamente, indepen-
los casos de delitos calificados en que no se da una semejanza entre
diente. En Alemania se suele citar el artículo 239 II al considerar una
ambos bienes jurídicos como la que existe entre los diferentes tipos de
calificación por el resultado el que la detención ilegal dure más de una
lesiones, o entre éstos y el homicidio. En contradicción con estos últimos
semana7. En nuestro Proyecto de Código, al margen del mismo supuesto
casos, en los que si el resultado más grave de lesión o muerte se produce
alemán, también existente (artículo 180, 1.°), pero que es susceptible de
dolosamente, se acude al delito doloso correspondiente, en los primera-
objeciones, pues no suele considerarse delito calificado por el resultado,
mente citados se estima que se produce un concurso ideal de delitos
tenemos los artículos 163, 2.°, 299, p. 3 y 300, p. 2, en los que el
entre el delito calificado de resultado y el tipo doloso (o culposo),
resultado de peligro calificado no se inserta también en un tipo doloso
referente al resultado calificado, correspondiente. Eso ocurre, entre otros
de peligro independiente, y los artículos 462 y 466, entre otros. 3. Hay,
delitos calificados, en el incendio con resultado de muerte (par. 307,
núm. 1), en la detención ilegal con resultado de muerte (par. 239, III)...
Tal modo de proceder, al que ya aludió Rodríguez Devesa, sin compar-
tirlo, antes de que se introdujera el par. 56 del Código penal alemán8,
confusión con la utilizada por Schróder en otro sencido, como veremos; GOSSEL, adquirió un nuevo impulso con Schroeder, que, en 1956, pasó a denomi-
«Dogmatische Uberlegungen zur Teilnahme am erfolgsqualifizierten Delikt nach nar delitos calificados por el resultado «propios» a los primeros, en los
par. 18 SrGB». Festschrift Lange. Walter de Gruyter, 1976, págs. 219-220, 222-
que no se da el concurso ideal, e «impropios» a los segundos, siendo
223; KREY-SCHNEIDER, «Die eigentliche Vorsarz-Fahrlássigkeits-Kombination
nach geltenden und künftigen Strafrecht». Neue juhstische Wochenschrift, 1970, seguido por autores significados9, y estando enraizado en la jurispruden-
• io
pág. 640; RUDOLPH1 «Strafgesetzbuch. Systematischer Kommentar». Allgem. cía .
Teil, 2. Auflage, Metzner Verlag, 1977, pág. 154; entre otros. Se estima que otra
posible combinación, la de tipo básico culposo y resultado más grave doloso, no se
da en la práctica. Vid. GOSSEL, Ibídem.
Vid., entre otros, CRAMER, «Schónke-Schróder, Strafgesetzbuch Kommentar»,
20. Auflage, Verlag C. H. Beck, 1980, pág. 264; MAURACH-ZIPF, -Strafrecht. Pues la relación entre los delitos calificados por el resultado y la producción dolosa
Allgem. Teil, Teilband 1», 5. Auflage, pág. 495; RUDOLPHI, op. cit. Pág. 157. de dicho resultado ya era tema de polémica en la doctrina alemana, siendo Frank
No parece darse ningún supuesto en el Proyecto de Código penal español. Todo el defensor de la postura arriba descrita. Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, en «Dere-
lo más podría decirse que en el tipo, de difícil interpretación, del artículo 308, si cho Penal. Pane Especial», de Antón Oneca-Rodríguez Muñoz, 1949, págs. 361-
se considera el último párrafo el tipo básico doloso y el primero un delito calificado 362.
por el resultado constituido por el tipo básico doloso más un resultado más grave Vid. SCHRÓDER «Konkurrenzprobleme bei den erfolgsqualifizierten Delikten».
de peligro con dolo directo, entonces el segundo párrafo abarcaría, respecto al Neue Juristische Wochenschrift, 1956, págs. 1737 y ss., así como «Schónke-
primero, otro delito calificado por el resultado constituido por el tipo básico doloso Schroder, Strafgesetzbuch», 17, Auflage, Verlag C. H. Beck, páginas 496-497;
más un resultado más grave de peligro, ahora con dolo eventual o culpa. La CRAMER, «Schónke-Schróder, Strafgesetzbuch», 20. Auflage, Verlag C. H. Beck,
interpretación la hago con todas las reservas, dada la complejidad de tal tipo, que págs. 263-264; JESCHECK, «Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil», 3.
exigiría un estudio mas detenido. Auflage. págs. 590-591; RUDOLPHI, op. cit. Pág. 157; HARDWIG,
Entre otros, F. C. SCHRÓEDER, op. cit. Pág. 130; RUDOLPHI, op. cit. Pág. 157; «Betrachtungen zum erfolgsqualifizierten Delikt». Goltdammer's Archiv für
OEHLER, «Das erfolgsqualifizierte Delikt ais Gefahrdungsdelikt». Zeitschrift für Strafrecht. 1965. pág. 97; MAURACH-ZIPF. op. cit. Pág. 495.
die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1957, pág. 521. Vid. referencias a ello en los diversos autores citados.
 228 LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTAD POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 229

Los argumentos utilizados van desde los que opinan que el concurso quienes extienden la fórmula del concurso ideal a los casos denominados
ideal viene exigido por la diferencia entre los dos bienes jurídicos ataca- por Schroeder delitos calificados «propios». Así lo harán Lange y Oehler
dos y la consiguiente diversidad en la dirección de la agresión en el tipo ateniéndose a las concepciones que manejan de los delitos calificados por
básico y en la calificación", a los que afirman que sólo así se puede el resultado15.
aclarar si la consecuencia más grave se produjo dolosa o culposamente12,
Sin embargo, la solución del concurso ideal de delitos, aunque se
permitiéndose, presumiblemente, una más precisa valoración del injusto
puede estimar mayoritaria, ha sido objeto de fuertes críticas. Críticas que,
y/o la culpabilidad de la conducta". Schroeder, al que frecuentemente se
por más que han abogado por el concurso de leyes, no han supuesto
remiten los autores anteriores, además de compartir argumentos prece-
siempre la exclusión del resultado más grave doloso del ámbito de los
dentes intenta esbozar la diferencia fundamental entre los delitos califi-
delitos calificados por el resultado, si bien Mezger y Koffka llegan en la
cados «propios» y los «impropios»: Así, en estos últimos estaríamos ante
práctica a tal solución16.
unos supuestos en los que, a diferencia de los primeros, la valoración
fundamental no descansa en la producción de un resultado culposo, que se Las razones aportadas para acudir al concurso de leyes han tendido a
deriva del resultado típico del delito base doloso, sino ante unos tipos en contrarrestar los argumentos de los partidarios del concurso ideal, apor-
los que el resultado más grave sirve para caracterizar una forma de tando además otros nuevos.
comisión del tipo básico especialmente grave, sin que posea importancia, Se ha alegado, frente a la idea de que es preciso distinguir entre
en principio, si el resultado más grave es doloso o culposo y si, en este realización dolosa o culposa del resultado más grave, que eso es algo que
último caso, se deriva del resultado típico del delito base doloso14.
Conviene reseñar que si los autores acabados de citar propugnan un
concurso ideal de delitos entre el delito calificado impropio y el tipo
15
doloso o culposo independiente referido al resultado más grave, no faltan Vid. LANGE, .Kohlrausch-Lange, Strafgesetzbuch», 42, Auflage, Walter de
üruyter, 1959, pág. 213; OEHLER, «Das erfolgsqualifizierte Delikt ais..», op. cit.
Págs. 519-520.
Más tarde analizaremos sus posturas.
16
11
Así, HRUSCHKA, op. cit. Págs. 47-49, estima que en los supuestos de resultado
Así, RUDOLPHI, o P . cit. Pág. 157; MAURACH-ZIPF, o r . cit. Pág. 495; más grave doloso (por supuesto lo mismo si es culposo) se da un concurso de leyes
HRUSCHKA, «Konkurrenzfragen bei den sog. erfolgsqualifizierten Delikten». por especialidad que se resuelve a favor del delito calificado. Véase en todo caso
Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1967, pág. 47, quien expone la opinión del más adelante su postura reticente a admitir la combinación dolo-dolo dentro de los
Bundesgerichtshof sin compartirla. delitos calificados por el resultado.
12
Vid. JESCHECK, op. cit. Págs. 590-591; SCHRÓDER, .Konkurrenz...., op. cit. MEZGER, «Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar», 1. Band, Walter de Gruyter,
Págs. 1738-1739; HRUSCHKA, op. cit. Pág. 47, también recogiendo opiniones 1957, 8. Auflage, pág. 428, estima que en el concurso de leyes que se ha de dar
jurisprudenciales por él no compartidas. en todo caso, si bien el delito culposo independiente cede ante el delito calificado,
1
' Así, de modo explícito, Bundesgerichtshof. Vid. cita de HRUSCHKA, Ibídem. no ocurre lo mismo con el delito doloso independiente, que es el que habrá de
W1DMANN, «Zur Bestrafung wegen vorsátzlicher oder fahrlássiger Tótung bei aplicarse excepto en los escasa casos en que el dolo eventual no es abarcado por
gleichzeitigen Vorliegen eines SOR. erfolgsqualifizierten Delikts». Monatschrift für el delito doloso independiente.
Deutsches Recht, 1966, págs. 555-556 alude igualmente al concurso de delitos para Por otra parte, KOFFKA- que previamente ha abogado por la supresión de la
poder valorar de modo adecuado el contenido de lo injusto, pero excluye tal combinación dolo-dolo del ámbito de los delitos calificados, considera que los
concurso en todo supuesto en que el resultado calificado sea culposo por más que delitos calificados son siempre, en concurso de leyes, ley especial frente al delito
respecto a ese mismo delito lo acepte si el resultado calificado es doloso. independiente de resultado culposo. «Niederschriften über die Sitzungen der Grossen
14
Vid. SCHRÓDER, «Konkurrenz...» op. cit. Págs. 1737-1739 y, del mismo autor Srrafrechtskommission», 2. Band. Allg. Teil. Bonn, 1958, pág. 244.
«Schónke-Schroder...» 17. Auflage, op. cit. Págs. 496-497. CRAMER op. cit. Se inclina también por el concurso de leyes, pero sólo en los supuestos en que el
Págs. 263-264, hace suyas las palabras de SCHRÓDER. resultado más grave es culposo, WIDMANN, op. cit. Págs. 555-556. Vid. supra.
230 LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 231

el mismo legislador no ha querido hacer, imponiéndoles la misma pena17, Código penal alemán (par. 52), en el que las consecuencias agravatorias
o que basta con que el tribunal, al declararle culpable, especifique si el no son tan grandes.
resultado más grave se le imputa a título de dolo o de culpa18. En cuanto Estimo, sin embargo, que si la solución del concurso ideal no es
a la diversidad de bienes jurídicos, Hruschka pone de relieve acertada- aceptable, ella pone de relieve algo que merece consideración. Esto es,
mente que eso no obliga a acudir a un tipo distinto al del delito califi- que sin concurso ideal se castiga por la ley igual la producción dolosa o
cado por el resultado, pues lo que ocurre es que éste, además de atender culposa del resultado más grave. Al margen de otros argumentos no tan
al bien jurídico del tipo básico, posee otro, que es igual que el del delito convincentes, ya recogidos, se podrá decir con Hruschka que el juez sí
doloso o culposo de resultado normal; la inclusión de ambos bienes que podrá distinguir entre el resultado más grave doloso o culposo y, me
jurídicos en el tipo calificado convierte en innecesaria la referencia a permito continuar el razonamiento de Hruschka, imponer penas diferen-
otro tipo al margen del calificado por el resultado19. Widmann, por su ciadas dentro del marco penal común, a tenor del mayor o menor
parte, señalará que la técnica del concurso ideal origina que al autor se contenido de lo injusto.
le haga responder dos veces por el mismo resultado20. Al margen de la
eventual corrección de los otros argumentos, considero a este último, al Siendo cierto lo anterior, pienso que la objeción precedente nos
que ya había aludido, olvidándose luego de él, el impulsor en la doctrina insinúa el auténtico problema de fondo. Demos, pues, un paso más y
más reciente del concurso ideal, Schroeder1, como el verdaderamente preguntémonos ahora si es correcta la inclusión en la noción de delito
decisivo. Efectivamente, resulta, a mi parecer, insostenible que el resul- calificado por el resultado, de la combinación dolo-dolo, y si no sería
tado más grave se utilice por una parte para configurar al delito calificado mejor formular el texto legal de forma que quedara excluida.
por el resultado, con su correspondiente marco penal tan elevado, y por Esta última opinión está muy extendida en Alemania. Hruschka ha
otra sirva para cumplir el tipo de un delito doloso o culposo, que habrían escrito, con razón, que el ámbito de aplicación de los delitos calificados
de venir en concurso ideal con el anterior. El proceder es, sin duda, por el resultado, a tenor de su regulación jurídico-positiva sobrepasa los
dogmáticamente incorrecto al responder el autor dos veces del mismo límites trazados por su concepto, sin que ellos puedan abarcarse
resultado. Y por si ello no bastara, se ha de llamar la atención sobre el dogmáticamente de un modo uniforme considerando todo su ámbito de
agravamiento de pena tan considerable que tal proceder supondría a aplicación".
tenor de las reglas del concurso ideal en el Proyecto de Código penal
Los defensores del mantenimiento de tal combinación, o bien se
español (art. 88), que difieren, como tendremos ocasión de ver, de las del
limitan a recordar su poco significado práctico2', o bien señalan que si se
excluyera del artículo 18 nos encontraríamos con supuestos en los que se
penaría más la combinación dolo-culpa, en el marco del delito calificado
por el resultado, que la dolo-dolo a tenor del concurso de delitos entre
WIDMANN, op. cit. Pág. 555, quien defiende la actitud del legislador frente a los los dos delitos dolosos independientes24.
intentos de modificarla a través del concurso ideal diciendo que en ambas alter-
nativas existe ya un contenido de lo injusto muy marcado siendo precisa la
diferenciación.
HRUSCHKA, op. cit. Págs. 47-49.
HRUSCHKA, Ibídem . 22
HRUSCHKA, op. cit. Págs. 43-45.
WIDMANN, op. cit. Págs. 554-555. 2
' SCHUBARTH, «Das Problem der erfolgsqualifizierten Delikte». Zeitschrift für die
SCHRÓDER, «Konkurrenz...», op. cit. Págs. 1737-1738. gesamte Strafrectswissenschaft, 1973, pág. 754, nota 3; ART. KAUFMANN, -Das
WIDMANN, Ibídem, aunque utiliza este argumento, no lo lleva hasta sus últimas Schuldpriruip». Cari Winter Universitátsverlag, 1976, pág. 240.
24
consecuencias pues lo considera aplicable en los supuestos de resultado más grave Así, F. C. SCHROEDER, op. cit. Págs. 130-132; OEHLER, op. cit. Pág. 521;
culposo, sin decir nada respecto al resultado más grave doloso. WIDMANN, op. cit. Págs. 555-556.
 232 LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTAIX") POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 233

Este último argumento es reconocido por los partidarios de la supre- rística que la distinga del delito de resultado doloso normal, no pudién-
sión25, pero no considerado suficiente en el contexto de «lege ferenda» dose ya hablar de un delito calificado por el resultado. Koffka y
en que se pronuncian, e incluso de «lege data». Bajo esta última perspec- Ulsenheimer dirán concretamente que tal combinación no supone nin-
tiva se dirá por Hruschka que puesto que la regulación positiva nos guna peculiaridad subjetiva respecto al resultado en relación a sus restan-
obliga a incluir la combinación dolo-dolo, pese a su inadecuación con- tes elementos típicos, con lo que ya no existe la razón que lleva a
ceptual, hay que manejar una interpretación restrictiva que distinga construir los delitos calificados, y Hruschka citará opiniones en el sen-
entre aquellos tipos que, por razones jurídico-positivas ya que no dogmá- tido de que se puede hablar de calificación respecto a un resultado más
ticas, necesiten incluir la combinación dolo-dolo, pues de lo contrario se grave si este resultado es simplemente consecuencia secundaria (produ-
llegaría a situaciones absurdas e injustas, de aquellos que no necesiten tal cida culposamente) de una acción con otros fines, y no cuando es el fin
cosa, en los que tal combinación quedará excluida26. Una concreción de del hecho producido con conciencia y voluntad, añadiendo Ulsenheimer
tal actitud puede considerarse la opinión de Mezger, ya vista, de admitir que estamos ante una estructura psicológico-criminal distinta consistente
la combinación dolo-dolo sólo en los supuestos en que el dolo eventual en realidad en la producción de un resultado calificada por el medio de
no está en el delito doloso simple27. actuación29.
La perspectiva de «lege ferenda» permite a los autores que a ella se Se alude igualmente a las complicaciones adicionales que, de cara a
acogen plantear soluciones sin tantos condicionamientos, o lo que es lo la participación y la tentativa, conlleva la inclusión de la combinación
mismo, excluir la combinación dolo-dolo del ámbito de los delitos cali- dolo-dolo en el marco de los delitos calificados, dada la necesidad de un
ficados por el resultado, y consecuentemente suprimir del artículo del tratamiento uniforme de todos los supuestos calificados50.
Código penal que los contempla la expresión «al menos». La objeción
No resulta difícil de imaginar que otra razón, y de mucho peso, para
precedente se solventará insistiendo en que se han de modificar los
sacar del ámbito de los delitos calificados por el resultado la combinación
marcos penales de forma que la supresión de la combinación dolo-dolo
susodicha es las dificultades que ello origina para configurar el contenido
no ha de llevar a que se pene menos la conducta dolosa que la culposa
de lo injusto y la culpabilidad de los delitos calificados por el resultado
respecto al resultado más grave28.
del modo que la doctrina favorable a su existencia exigiendo culpa
La supresión es procedente, en primer lugar, porque se estima que la respecto al resultado más grave, preconiza. Sus planteamientos sólo pue-
producción dolosa del resultado más grave no posee ya ninguna caracte- den hallar expresión en la combinación dolo-culpa. Jeschek y Koffka
proponen, con la combinación dolo-dolo, crear unos tipos especiales.
Este último nos dirá que cuando, tras la supresión de la combinación
dolo-dolo de los delitos calificados por el resultado, se considerara que no
Así, HRUSCHKA, op. cit. Pág. 43, quien añade que en ocasiones, por laguna había unos tipos dolosos respecto a ese resultado más grave «satisfacto-
legal, no podría ni siquiera penarse, tras la supresión, el resultado más grave doloso:
ULSENHEIMER, «Zur Problematik des Versuchs erfolgsqualifizierter Delikte». rios», debieran crearse unos tipos que dijeran, por ejemplo, «quien
Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1966, pág. 275.
26
HRUSCHKA, o P . cit. Págs. 43-45.
27
MEZGER, op. cit. Pág. 428.
29
WIDMANN, op. cit. Págs. 555-556 duda en adoptar la misma actitud, rechazán- Vid. HARDWIG, op. cit. Pág. 97: HIRSCH, op. cit. Págs. 65-66: KOFFKA, op.
dola finalmente. cit. Págs. 238-258; HRUSCHKA, op. cit. Págs. 42-43; ULSENHEIMER, op. cit.
28
Vid. KOFFKA, op. cit. Págs. 243-244; H1RSCH, op. cit. Pág. 66. nota 10, Págs. 274-275.
w
entiende que la persistencia del «al menos» en el Código penal alemán se debe a Vid. HIRSCH, op. cit. Págs. 65-66, 75; JESCHECK, «Niederschriften über die
que el legislador, antes de suprimirlo, debe corregir algunos preceptos de la Parte Sirzungen der Grossen Strafrectskommission». 2. Band. Allg. Teil, Bonn, 1958,
Especial, que no ha podido hacer con anterioridad. pág. 250; KOFFKA, «Niederschriften...», op. cit. Pág. 258.
234 LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 235

dolosamente por medio de los hechos de los artículos... matara o hiriera terial más grave, en que existe una voluntad de materializar ese riesgo en
a una persona...», tipo que sería ley especial frente a los dos delitos un resultado materiali:.
dolosos por separado que le componen31. Las reflexiones precedentes me mueven a considerar un desacierto la
Comparto en buena medida los argumentos precedentes. La noción de inclusión del término «al menos» en el artículo 3. a del Proyecto de
delito calificado por el resultado, una vez excluidos de ella, dada la actual Código penal. Implica mezclar dos estructuras típicas distintas, con con-
regulación alemana o los planteamientos del Proyecto de Código penal secuencias negativas para ambas, e imposibilita la configuración de una
español, los supuestos de resultado más grave fortuito, se ve perturbada noción moderna de delito calificado por el resultado (una vez suprimido
notablemente si se introducen en ella casos en que existe dolo respecto el resultado fortuito) medianamente uniforme y coherente.
al resultado material más grave. Si la supresión del «al menos» obligara a reajustar algunos marcos
La exclusión de los resultados fortuitos ha dado lugar en Alemania a penales para no llegar a resultados injustos o absurdos, a colmar alguna
una nueva elaboración doctrinal de la noción de delito calificado por el laguna, o a crear algún tipo complejo adicional, aún estamos a tiempo.
resultado, elaboración que, si bien es muy discutible, como tendremos Dijimos en su momento que la fórmula del artículo 3.° del Proyecto,
ocasión de poner de manifiesto, cree ver la peculiaridad de esas conduc- al igual que la fórmula alemana, abría el paso, junto a la combinación
tas, y en ello lleva razón, en la idea de peligro respecto al resultado más dolo-culpa, no sólo a la combinación dolo-dolo, sino también a la de
grave, con su correspondientes referencias objetiva y subjetiva, que tales culpa-culpa. ¿Qué decir de esta última? Ante todo, que en el Proyecto de
comportamientos con frecuencia conllevan. En ese contexto, la inclu- Código penal hay cuando menos dos figuras de esas características, las
sión de supuestos en que se da dolo respecto al resultado material más del articulo 309 y del artículo 462, p. 2.
grave implica no tener en cuenta las características peculiares de estas
conductas, que sin duda posen, por más que los partidarios del manteni- En Alemania se ha visto con general indiferencia esta combinación,
miento de los delitos calificados por el resultado más grave imprudente habiendo escasos pronunciamientos al respecto. Cuando los ha habido,
no hayan sido capaces, en mi opinión, de expresarlas adecuadamente. El se han inclinado por proponer una formulación del precepto de forma
papel preeminente del peligro, a estas conductas sustancial, queda difu- que quedara excluida tal combinación. Tanto Hirsch como Kofflca han
minado en cuanto estas conductas se equiparan a aquellas otras en que considerado que se trata de un delito normal de imprudencia", y el
el autor pretende dolosamente la efectiva producción del resultado ma- primero, tras recordar los problemas que tal combinación puede causar

'- Nótese que, según lo dicho, la combinación dolo-dolo que considero fundamen-
talmente rechazable es la constituida por delito doloso de resultado material básico
31
Vid. JESCHECK, «Niederschriften...., o P . cit. Pág. 250; KOFFKA. o P . cit.. Págs. más delito doloso de resultado material más grave, pero no la constituida por delito
243-245 , quien vacila en llamar a estas estructuras típicas delitos calificados por el doloso de resultado material básico más delito doloso de resultado de peligro. Esta
resultado especiales, o no. última, sin embargo, en la medida en que se haya de entender, a la luz de la opinión
Antes de continuar procede aludir a una serie de autores que, sin aportar argumen- dominante, como una estructura de calificación por el resultado que refleja un
tos de modo explícito a favor de la supresión de la combinación dolo-dolo del contenido de lo injusto mayor al que corresponde a la suma del injusto de los dos
ámbito de los delitos calificados, cuando enumeran las diversas combinaciones de delitos por separado y merecedora de una pena superior a la resultante de la suma
que éstos son capaces no mencionan la de dolo-dolo. Así, STRATENWERTH, de las penas de tales delitos, la rechazo en el Apartado siguiente, junto a la
«Strafrecht, Allgemeiner Teil, I». Cari Heymann Verlag 1981, 3. Auflage, pág. combinación tipo básico doloso de resultado material más tipo de resultado de
297; SEEBALD, «Teilnahme am erfolgsqualifizierten und am fahrlássigen Delikt». peligro culposo.
Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1964, páginas 166-168. " Vid. HIRSCH, op. cit. Págs. 65-66; KOFFKA, op. cit. Pág. 244.
 236 LOS [DELITOS CALIFICAIX1S POR EL RESULTAIX) POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 237

en participación y tentativa, señala que si se incluye en los delitos el único que puede abrir la puerta al castigo del resultado de peligro
calificados por el resultado se debe solamente a que la exigencia de culposo. Los tipos a que me refiero son el articulo 163, 2. a , el 299, p. 3,
imprudencia respecto al resultado más grave se deriva del artículo 18M. el 300, p. 2 y el 308, p. 2.
En mi opinión, esta combinación no encaja en la noción de delito El tema se ha planteado igualmente en Alemania. Los partidarios, sin
calificado por el resultado tal como más arriba se ha definido, por lo que embargo, de incluir el resultado de peligro más grave en el articulo 18
razones de claridad conceptual aconsejan no incluirla en el artículo 3. a , son una clara minoría. Entre ellos cabe citar a Dreher-Tróndle, y Maiwald,
cosa que se evitaría simplemente, como insinúa Hirsch, si en los precep- que lo aceptan sin más explicaciones57, y a Góssel, quien estima que en
tos en cuestión se aludiera de modo expreso a que el resultado más grave principio los delitos calificados por el resultado aluden a un resultado de
ha de ser culposo, evitándose así el acudir al articulo 3.B y su contexto'5. peligro, de forma que cuando en un tipo concreto, como suele suceder,
se exige resultado material, ello se debe a que el legislador pide una
concreción del peligro especialmente intensa58.
EL TERMINO «ULTERIOR RESULTADO MAS QRAVE»
La doctrina mayoritaria, partidaria de la no inclusión, se ha debido
Pasemos ahora al segundo problema previo que deseábamos tratar, el ocupar en primer lugar, y paradójicamente, de contrarrestar determinadas
de qué ha de entenderse por «ulterior resultado más grave», expresión afirmaciones del Bundesgerichtshof, que excluían el resultado de peligro
utilizada por el articulo 3. s del Proyecto. Desde un punto de vista a partir de bases falsas, esto es, sosteniendo que éste no podía incluirse
dogmático se acepta de modo general que en el concepto de «resultado» en el artículo 18, dado que no era una modificación real, perceptible por
se han de incluir tanto las nociones de «resultado material» como de los sentidos, y constatable, del mundo externo. Como es lógico, los
«resultado de peligro» **. Pareciera, por consiguiente, que la mención al autores han objetado tal planteamiento desde diversos ángulos. Sea
«resultado» del artículo 3. s del Proyecto posibilitara la existencia de señalando que si bien por «resultado» ha de entenderse modificación de
delitos calificados por el resultado de peligro. la realidad, con constatación empírica, eso no es lo mismo que modifi-
cación del «mundo externo», sea señalando que el juicio de peligro
La cuestión no se puede considerar baladí o meramente académica.
incide sobre unas circunstancias «reales», distintas de las de la acción
Hay en el Proyecto, cuando menos, cuatro tipos en que la aplicación del
inicial del delito calificado, sea poniendo de relieve que hay resultados
articulo 3. c , y su consideración como delitos calificados por el resultado,
materiales no perceptibles por los sentidos, sea remitiendo a la propia
depende de la respuesta que se dé. Y piénsese la trascendencia que ello
terminología del Código en diversos lugares, sea aludiendo a definiciones
tiene, pues el artículo 3.° del Proyecto, dada la introducción en el
acreditadas de «resultado»...'9. Estimo que la cuestión es pacífica, como
articulo 18 de la excepcionalidad del castigo de los delitos culposos, es
ya he señalado más arriba, y no merece la nena detenerse en ella.

54
Vid. HIRSCH. Ibfdem, págs. 65-66 y 75. '7 Vid. DREHER-TRONDLE, «Strafgesetzbuch und Nebengesetze», 40, Auflage. C.
DREHER, «Niederschriften über die Sitzungen der Grossen Strarrechtskommission», H. Beck Verlag, 1981, pág. 97; MAIWALD, «Der Begriffder Leichtfertigkeit ais
2. Band, Allg. Teil. Bonn, 1958, pág. 253, duda también de la procedencia de su Merkmal erfolgsqualifizierter Delikte». Goltdammer's Archiv fur Strafrecht, 1974,
mantenimiento dentro de los delitos calificados por el resultado, si bien no se pág. 265.
decide a pronunciarse por su exclusión, debido a razones prácticas. ,s
Vid. GÓSSEL, o P . cit. Págs. 221, 232-235.
15 w
La peculiaridad de estos tipos merece, no obstante, un estudio más detenido que Vid. BACKMANN, «Gefahr ais "besondere Folge der Tat" i. S. der
ahora no podemos hacer. erfolgsqualinzierten Delikts.'». Monatschrift für Deutsches Recht, 1976, páginas
'A Vid. CEREZO M1R, «Curso de Derecho Penal español. Parte General. I. Introduc- 970-971; KÜPER, «Gefáhrdung ais Erfolgsqualifikation». Neue Juristische
ción y Teoría Jurídica del delito/1». Tecnos, 1981, págs. 397 y ss.; entre otros. Wochenschnft, 1976 págs. 543-545; RUDOLPHI, o P . cit. Pág. 155; MEYER-
 238 LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 239

¿Qué argumentos se han manejado por tanto para que la doctrina F. C. Schroeder, por su parte, rechaza las argumentaciones preceden-
alemana haya dado prácticamente por zanjada la cuestión de forma que tes, y considera que la exclusión del resultado de peligro se deduce de las
Jeschek estime suficiente con decir, en nota a pie de página, que el mero razones que motivaron la introducción del par. 18, que no fueron,
peligro no constituye un resultado lesivo del parágrafo 18, por lo que el obviamente, la de ampliar a tipos nuevos, generalmente modernos, la
resultado de peligro, en los tipos que lo exijan, ha de ser doloso?40. responsabilidad por imprudencia sino la de ajustar la responsabilidad por
Al lado de argumentos muy vinculados a concretas formulaciones el resultado al principio de culpabilidad en un contexto de marcos
típicas del Código penal alemán, tales como el tratamiento que normal' penales con límites inferiores de penalidad muy altos44.
mente da el texto legal alemán a los normales delitos de resultado de Backmann introduce otro argumento adicional cuando pone de relie-
peligro culposos, y los marcos penales en los que se desenvuelven41, ve que, dado que el par. 18 es una regla de excepción respecto a la del
argumentos que no son transferibles al Proyecto de Código penal espa- artículo 15 que expresa que, mientras no se diga lo contrario, sólo se
ñol, se estima por autores como Backmann y Küper que, si bien el mayor castiga la comisión dolosa (principio de excepcionalidad del castigo de
contenido de lo injusto que justifica la agravación de la pena en los los delitos culposos), debería sólo aplicarse en los supuestos en que no
delitos calificados por el resultado es apreciable sin duda ya en el desvalor hubiera dudas, manejando una interpretación restrictiva, interpretación
de acción en la medida en que el autor no ha tenido en cuenta la restrictiva que conduciría a excluir los supuestos de resultado de peli-
peligrosidad inherente a la conducta delictiva básica, la agravación de gro4\
pena aludida precisa asimismo, para justificarse, un desvalor de resultado
también mayor, no siendo suficiente con el desvalor de resultado cons- Estimo que si el artículo 3.° del Proyecto, en su actual redacción, se
tituido por la producción de un peligro concreto al bien jurídico, proce- mantuviera y pasara a ser ley, no habría argumentos de «lege lata» para
diendo la exigencia de producción de una lesión material a tal bien42. A excluir los supuestos de resultado de peligro más grave de su ámbito de
tal argumento parece adherirse Rudolphi cuando afirma que el «sentido aplicación. Los argumentos aportados no son suficientes. Que el legisla-
y finalidad» del parágrafo 18 obligan a que sólo valga en los supuestos en dor pretendiera lo que dice F. C. Schroeder nadie lo pone en duda, pero
que el resultado más grave constituya una lesión, y no un peligro, del ha de primar la voluntad de la ley sobre la voluntad del legislador; que
bien jurídico4'. no se da un desvalor de resultado suficientemente intenso como para
justificar pena tan grave es probablemente cierto para importantes sec-
tores doctrinales, pero se podría decir que el legislador piensa de distinta
forma; estamos de acuerdo en que, en los casos dudosos, se atienda a una
interpretación restrictiva del artículo 3.°, pero es que aquí el tenor de la
GERHARDS, «Subjektive Gefahrmomente, Schuldform der Regelsbeispiele und ley no ofrece dudas.
Begriff der 'in besondere Folge' (par. 18 StGB)». Juristische Schulung, 1976, pág.
231. Es decir, discrepo de la pretensión de la doctrina alemana, por lo
40
JESCHECK, -Lehrbuch...., o P . cit ,.Pág. 209. demás prácticamente unánime, de excluir el resultado de peligro más
41
MAURACH-SCHROEDER, «Strafrecht. Besonderer Teil, 1», 6. Auflage, C. F. grave sin necesidad de modificar el texto legal.
Muller Verlag, 1977, pág. 332; MEYER-GERHARDS, op. cit. Pág. 232; ESER,
«Schonke-Schroder, Strafgesetrbuch Kommentar», 20. Auflage. Verlag C. H. Beck, Ahora bien, ¿conviene modificar el articulo 3. s del Proyecto en el
1980, pág. 1591. sentido de aludir a un «ulterior resultado material más grave»?
42
Vid. BACKMANN, op. cit. Págs. 972-974, quien intenta posteriormente delimitar
su argumentación de forma que no afecte a las figuras agravatorias que, sin
considerarlas delitos calificados por el resultado, están formadas por una acción
delictiva básica dolosa, y un resultado de peligro doloso KUPER, op. cit. Pág. 546. 44
F. C. SCHROEDER, op. cit. Pág. 124.
45
RUDOLPHI. op. cit. Pág. 155. 45
BACKMANN, o P . cit. Pág. 974.
 240 LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 241

Parece correcto pensar que los propósitos de un legislador que ha mayoría de supuestos, sea porque estima que es en ella donde se plantea
introducido el artículo 3.°, así como el principio de excepcionalidad del de modo más agudo la cuestión de si estas figuras delictivas se atienen al
castigo de los delitos culposos (art. 18) no son los de ampliar la respon- principio de culpabilidad al exigir culpa respecto al resultado más grave.
sabilidad por el resultado o la comisión culposa más allá de lo estricta-
mente necesario. Por otro lado, y aceptando los planteamientos de la
opinión dominante relativos a la justificación de mantenimiento de los
delitos calificados por el resultado, considero que las reflexiones de Küper I. LA A C T I T U D OPUESTA A LA EXIGENCIA DE IM-
y Backmann relativas a la especial gravedad del contenido de lo injusto
PRUDENCIA
que cabe exigir a los delitos calificados por el resultado son dignas de
tenerse en cuenta4*. Antes, sin embargo, vamos a ocuparnos, aunque sea de pasada, de
Por último, si, como se verá a continuación, albergo serias dudas de algunos autores que han considerado que el principio de culpabilidad se
que los delitos calificados por el resultado contengan un mayor conteni- sigue respetando por más que no se dé ni dolo ni culpa respecto al
do de lo injusto que justifique su existencia, se comprenderá que, si se resultado más grave, o que han intentado justificar recientemente la
decide mantenerlos, apoye todo intento mínimamente fundado de limi- violación del principio de culpabilidad en los delitos calificados por el
tación de su ámbito legal de aplicación. resultado.

En todo caso, tales reflexiones, a la luz de la concepción dominante Schweickert, en un planteamiento fundamentalmente dirigido a dar
sobre cuál sea el contenido de lo injusto en los delitos calificados por el una nueva interpretación de los preceptos que poseen condiciones obje-
resultado, no aportan argumentos suficientes para demostrar que sea tivas de punibilidad, pero que sin duda también afecta a los delitos
dogmáticamente incorrecto incluir el resultado de peligro más grave en calificados por el resultado, sostiene que, al lado de las formas de conduc-
los delitos calificados por el resultado: Suponen, simplemente, una pro- ta dolosas y culposas, existe otra forma de conducta que supone una
puesta de reducción «legal» de su ámbito de aplicación. relación todavía menor entre la acción del autor y la circunstancia
fáctica que la que se da en la imprudencia, pero que, con todo, es
compatible con el principio de culpabilidad. Basándose en dos sentencias
LA VIQENCIA DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD del Bundesgerichtshof, que le sirven de fundamento, aunque discrepa en
algunos puntos, estima que esta tercera forma de conducta es la conducta
En el análisis de este problema nos vamos a centrar en la combinación arriesgada o peligrosa. Comportarse arriesgadamente en relación a un
dolo-culpa, por motivos obvios dada la postura adoptada respecto a las bien jurídico significa producir el riesgo de un daño (lesión o peligro
restantes combinaciones. concreto) a ese bien jurídico, pero, a diferencia de la conducta culposa,
En todo caso, no otra cosa ha hecho la doctrina alemana, sea porque con independencia de si se ha producido una lesión del deber de cuidado.
sólo considera a tal combinación incluida en la noción de delito califi- Considera que una conducta de este tipo puede poseer un grado de
cado por el resultado, sea porque considera que abarca la abrumadora peligrosidad tal que esté justificada su conversión en injusto penal, sea
porque la acción de riesgo misma sea en alto grado antisocial, sea porque
el bien jurídico puesto en peligro está especialmente necesitado de
protección. Por otro lado, el comportarse arriesgadamente respecto a
El razonamiento no conlleva necesariamente también la supresión de las figuras bienes jurídicos ajenos, creando el riesgo de su daño, siempre que sea más
agravadas constituidas por una acción delictiva básica dolosa, y un resultado de
peligro doloso, siempre que ellas encuentren justificación por otras vías. En todo allá del ámbito de lo adecuado socialmente, justifica desde el punto de
caso, sobre estas figuras volveremos más tarde. vista ético-social la formulación de un reproche debido al comporta-
 242 LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO . POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 243

miento antisocial del autor que se expresa en la creación del riesgo, contradice el principio de culpabilidad, no se legitima por el hecho de
reprochabilidad que, en todo caso, es menor que la que se deriva de la que atribuya el carácter de reprochables a determinadas conductas. Tam-
lesión dolosa o culposa de un bien jurídico. Tal reproche ético social bién en la época en que se defendía la responsabilidad por el resultado
puede constituirse en un reproche jurídico penal sin que ello lesione el se estimaba que tales conductas eran culpables, dicho en terminología
principio de culpabilidad, pues es posible y exigible el evitar peligros a moderna, reprochables. La cuestión reside en si él puede insertar entre
bienes jurídicos que sobrepasen la conducta adecuada socialmente, y las conductas reprochables unas que sin duda no responden a lo que en
reprochar por ello. Cuándo será procedente elevar tal reproche ético- nuestro actual desarrollo cultural y jurídico penal se considera reprocha-
social a reproche jurídico-penal es algo discutible, pero puede pensarse ble. Hace ya mucho tiempo que se considera que el límite mínimo para
que el hecho de que el riesgo se produjo por medio de una conducta la reprochabilidad jurídico-penal reside en la previsibilidad individual de
delictiva es suficiente para que se dé a la relación de riesgo relevancia la realización típica49. Todo intento de sobrepasar ese límite presupone
penal. un abandono o, cuando menos, una nueva fundamentación de los con-
ceptos de reprochabilidad y de culpabilidad actualmente, al menos en el
A este planteamiento general hace Schweickert diversas limitaciones.
punto que nos afecta, unánimemente aceptados. No parece que esa haya
En primer lugar, entre la conducta arriesgada misma, y la consecuencia
ulterior, debe existir al menos una relación adecuada. En segundo lugar, sido la pretensión de Schweickert, dado que ha dejado libre de crítica la
la relación adecuada entre la conducta arriesgada y la producción del fundamentación de la reprochabilidad en las conductas dolosa y culposa.
riesgo debe haber sido reconocible por el autor de acuerdo a sus capaci- Es más, ha pretendido acercar todo lo posible la descripción de la
dades personales. Finalmente, debe haber sido exigible al autor la evita- reprochabilidad por la conducta arriesgada a la reprochabilidad por la
ción del riesgo. Y añade a continuación que, por consiguiente, la con- conducta culposa. Tanto es así que se llega, a través de la interpretación
ducta arriesgada se diferencia de la imprudencia en que en la primera de sus afirmaciones, a una situación en la que resulta difícil decir si,
falta la lesión del deber de cuidado, mientras que entre la previsibilidad como afirma Lang-Hinrichsen, Schweickert no distingue entre impru-
de los tipos imprudentes y la relación adecuada reconocible por el autor dencia y conducta arriesgada, exigiendo para ésta los mismos requisitos
de los delitos de riesgo no debería haber diferencias47. que para la primera50, o si la diferencia reside en que el juicio de
previsibilidad objetiva o de causalidad adecuada que Schweickert exige
La postura de Schweickert ha sido objeto de una crítica generalizada*1. en la conducta arriesgada no es propiamente tal.
Pese a que el ámbito en que se mueven las manifestaciones de este autor
es fundamentalmente el de los preceptos que contienen condiciones Si, con reservas, siguiéramos esta última alternativa interpretativa,
objetivas de punibilidad, considero procedente ocuparme brevemente de constataríamos que este autor, como dice la sentencia del
él. Bundesgerichtshof en la que se inspira (es compatible con el principio de
culpabilidad «imputar al autor agravatoriamente consecuencias dañosas
Ante todo, se ha de poner de relieve, como ha sostenido Lang- extratípicas que derivan de una situación general de peligro causada
Hinrichsen, que la tesis de Schweickert de que la conducta arriesgada no culpablemente, pero que no estaban previstas por el autor como tales en
su concreta forma de aparición, es decir, en la especie y orientación de la
lesión por él causada»), y como él mismo sostiene más adelante («en la
47
SCHWEICKERT, «Strafrechtliche Haftung für riskantes Verhalten.'». Zeitschrift medida en que resultados puramente casuales, que el autor incluso de
für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1958, págs. 394 y ss.
4(1
Valga, por todos, LANU-H1NR1CHSEN, -Zur Krise des Schuldgedankens im
Strafrecht». Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1961, págs. 211-
224- En España alude a él en tono crítico, entre otros, JIMÉNEZ DE ASUA, 49
Vid. LANG-HINRICHSEN. op. cit. Págs. 215-216.
«Tratado de Derecho Penal», tomo VI, Losada, 1962, pág. 50. 50
Vid. LANG-HINRICHSEN, o P . cit. Págs. 222-224-
 244 LOS DELITOS CALIFICAIX^ POR EL RESULTAIX1 POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 245

modo general ya no puede prever, se incluyan en el riesgo reprochado se conducta peligrosa dolosa precedente. Tras poner de relieve que las
hace saltar el marco del principio de culpabilidad», de ahí la necesidad penas en estos tipos sobrepasan a las que corresponderían de añadir a la
de que haya al menos una relación adecuada)51, pasa por alto que la pena de la conducta dolosa la de la culposa, de forma que no es ésta, en
causalidad adecuada, y el criterio de previsibilidad objetiva, están contra de lo que parece dar a entender el artículo 56 del Código penal
indisolublemente ligados a la consideración de las circunstancias del caso alemán (luego, art. 18), la que explica el gran aumento de la pena54,
concreto cognoscibles por una persona inteligente, como así se procede, estima que estos tipos se basan en un núcleo de verdad del «versari»: El
sin duda, para determinar el cuidado objetivamente debido en el delito autor pone en marcha una dinámica tal que es muy fácil que la situación
culposo5'. escape de su control, llegando a consecuencias por él no queridas. El
Dado lo anterior, las afirmaciones posteriores relativas a que la rela- autor responde de esa consecuencia más grave efectivamente producida,
ción adecuada debe haber sido reconocible por el autor de acuerdo a sus no por haberla causado culposamente, sino por haber creado maliciosa-
capacidades personales, sólo predicarían una previsibilidad subjetiva re- mente una situación general en la que, con independencia de la
ferida a esa previsibilidad objetiva general del resultado. previsibilidad personal, se podía llegar a consecuencias más graves. La
relación de culpabilidad que se establece se basa en la conexión entre
Serían incorrectas, pues, posteriores afirmaciones de Schweickert en una conducta maliciosa lesiva y, además, peligrosa, con un resultado más
las que, de modo inconsecuente, sostiene que no hay diferencias entre la grave. Si se produce el resultado, se ha de penar con mayor intensidad
«previsibilidad» de la imprudencia y la «causalidad adecuada reconoci- que si éste se hubiera producido por una simple conducta imprudente
ble» de los delitos de riesgo5'. Si el análisis precedente puede haber debido a que el autor, pese a la advertencia de consecuencias más graves
mostrado, en contra de Lang-Hinrichsen, que la conducta peligrosa no se posibles existente en el tipo básico, ha realizado conscientemente esa
puede identificar con la conducta culposa, también ha dejado en eviden- conducta inicial ilícita. Es decir, la mayor culpabilidad no reside en la
cia la medida en que dicha conducta peligros;» o arriesgada se aleja de los relación de imprudencia entre conducta y resultado, sino en que el autor
presupuestos que sirven de base al principio de culpabilidad: Al sujeto se no tiene en cuenta la advertencia existente en el tipo. En todo caso, para
le reprocha un resultado concreto, aunque no lo haya previsto ni lo haya apreciar esa mayor culpabilidad y poderse dar esa función de advertencia del
podido prever. delito calificado es preciso que exista dolo malo, esto es, conciencia de
Hardwig ha considerado igualmente que los delitos calificados por el actuar antijurídicamente; en aquél que cree actuar jurídicamente no
resultado sin exigencia de imprudencia respecto al resultado más grave puede ser eficaz la función de advertencia que condiciona una culpabi-
poseen una especial ligazón con el principio de culpabilidad, debido a la lidad más alta55.
La postura de Hardwig, si bien dirigida ya de modo directo al enten-
dimiento de los delitos calificados por el resultado, no difiere fundamen-
" Vid. SCHWEICKERT. o P . cit. Págs. 395-396, 398-399. talmente de la de Schweickert. Nos volvemos a encontrar con la preten-
5
' Vid. CEREZO M1R. op. cit. Págs. 350 y ss.; WELZEL, H. «El nuevo s.stema del
Derecho Penal». Ariel, 1964, págs. 71 y ss.
Más acertada parece su afirmación precedente de que ambos tipos de conducta se
diferencian en que la inobservancia del cuidado debido no se da en la conducta
arriesgada. Dirá también que la exigencia de imprudencia lo único que ha logrado ha sido
La combinación de ambas frases, la del texto y la de esta nota, parece dar a obscurecer la idea básica que inspira a los delitos calificados, siendo un requisito
entender que para Schweickert el juicio de previsibilidad, objetivo y subjetivo, que no tiene nada que ver con el fundamento de la culpabilidad del autor, que va
excluye el análisis de las circunstancias del caso concreto, circunstancias que, sin por otras vías, implicando el art. 56 una restricción del circulo de responsabilidad,
embargo, han de tenerse presentes para determinar la inobservancia del cuidado ajena a la fundamentación de la culpabilidad.
debido. Vid. HARDWIG, op. cit. Págs. 98-101.
 246 Lttt DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 247

sión de extender la culpabilidad a supuestos en que no se va más allá de no» la existencia de preceptos que agraven la pena «legalmente», dado
una previsibilidad objetiva parcial, en cuanto deja fuera de su conside- que supone una determinación de ésta no apoyada en la psique del autor,
ración las circunstancias del caso concreto, o bien ante una inexistente es como hay que entender la aparición del par. 56. Y refuerza la argumen-
diferenciación de tales conductas respecto a la responsabilidad por im- tación señalando que es sintomático que tardaran tanto en suprimirse los
prudencia. Valen, pues, las críticas realizadas, en ese sentido, a delitos calificados, y que tal supresión se hiciera precisamente, como si
Schweickert. En Hardwig cabe preguntarse adicionalmente si la fueran un estorbo para ellas, a la vez que se introducen las instituciones
previsibilidad subjetiva, aun si se refiriera a ese juicio erróneo de de la suspensión condicional de la pena y de la imposición de reglas de
previsibilidad objetiva, se exige verdaderamente56; la conciencia de la conducta y tareas durante ese período.
antijuricidad de la conducta de que habla podría pensarse que va referida
Luego pasa a criticar el excesivo arbitrio judicial en el sentido expre-
estrictamente a la conducta delictiva previa y no a la advertencia respec-
sado y de modo detallado, poniendo de relieve, entre otras razones, que
to a consecuencias más graves supuestamente inserta en el tipo básico.
es más humanitario penar en función del hecho, constatable externa-
Baumann supone ya la inflexión hacia una nueva actitud entre los mente, cometido, que dejar la pena en manos del juez y de su análisis
partidarios de mantener los delitos calificados por el resultado sin exigir psicológico del delincuente, o que con ese arbitrio judicial no sólo la
imprudencia respecto al resultado más grave. Ya no se trata de intentar prevención general, sino también la especial (ya que el delincuente ve
insertar tales figuras en el marco del principio de culpabilidad, sino de que la pena está en función de factores por él desconocidos, que no sigue
justificar la violación de este principio. necesariamente al delito...) quedan profundamente dañados57.
Este autor monta gran parte de su argumentación sobre la hipótesis de Las criticas a las afirmaciones de Baumann, al margen de incidir sobre
que la exigencia de imprudencia en estas figuras no se ha debido real- aspectos parciales de éstas58, intentan poner de manifiesto que el autor
mente al deseo de suprimir el Derecho penal basado en el mero resulta- mezcla dos problemas distintos, de forma que la supresión o modificación
do. La verdadera razón arranca de que en estos tipos, antes de incluir el de los delitos calificados por el resultado se mueve en un plano diferente,
par. 56, se daba una conexión automática entre resultado y pena, y ello no superponible, al relativo a las tendencias político-criminales que dan
choca con el proceso reciente que, a través de la instauración de las un amplio margen al arbitrio judicial; con o sin los delitos calificados por
medidas de seguridad, la creación de numerosos supuestos de casos espe- el resultado se puede dar esa tendencia que Baumann deplora. En todo
cialmente graves o leves, la suspensión de la aplicación de la pena, caso, como dice Lang-Hinrichsen, con la supresión o modificación de los
determinados influjos procesales en la reacción penal, y la cada vez más delitos calificados nos orientamos en base a principios, en concreto el
frecuente introducción de elementos típicos normativos, está dando un aseguramiento del principio de culpabilidad, y esto no puede dejarse a
papel decisivo a la intervención del juez en la determinación de la pena
justa o de la reacción jurídica más adecuada, y prestando una desmedida
confianza a la labor de análisis psicológico respecto al delincuente rea- 57
BAUMANN, «Kritische Gedanken zur Beseitigung der erfolgsqualifizierten
lizada por el juzgador. En este contexto, en que no se considera «moder-
Delikte». Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1958, páginas 229-
243.
Sf[
Vid. al respecto LANü-HINRICHSEN, op. cit. Pág. 225, quien dirá que por más
que las dificultades para constatar la culpabilidad en el caso concreto por el juez
A lo recogido en texto se puede aludir otro pasaje en que Hardwig sostiene que puedan ser grandes, y se pueden introducir subrepticiamente factores subjetivi» de
el autor no puede alegar que no conocía la advertencia existente en el tipo; el éste, al juez se le pide que la constate, y no que tome una decisión a su arbitrio,
había podido y debido conocerla; pertenece a los deberes generales de los some- o JIMÉNEZ DE ASUA, op. cit. Pág. 51, quien señala que el hecho de que «el
tidos a derecho conocer los deberes que les afectan y tener en cuenta las adver- reproche, en que consiste la culpabilidad normativa, sigue siempre, pero sólo, a la
tencias legales. HARDWIG, op. cit. Págs. 99100. culpabilidad, más refuerza que debilita la prevención general y especial».
248 LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 249

merced de la dificultad para constatar la culpabilidad, dificultad no Hay autores, como Art. Kaufmann y Jescheck, decididos partidarios
mayor que en otros ámbitos penales59. de la supresión de los delitos calificados aun si se exige culpa respecto al
Pero si los argumentos anteriores son los que fundamentalmente im- resultado más grave6:, que han preferido, antes que exigir culpa y si la
pulsan a Baumann a deplorar la exigencia de imprudencia respecto al total abolición no es posible, mantener estas figuras como estaban antes
resultado más grave en los delitos calificados, no ha de olvidarse que, en de la introducción del par. 56 en Alemania. Sin duda estiman que ello
su crítica a tal exigencia, también aludirá al conocido argumento de que implica infringir el principio de culpabilidad, pero intentan justificar tal
el resultado en cuanto tal, con independencia de si es doloso o culposo, cosa en función de la peligrosidad de la acción6'.
o ninguna de las dos cosas, sigue teniendo un peso específico no sólo en Kaufmann niega que la exigencia de imprudencia haya solucionado el
la medición de la pena, donde piensa han de jugar necesariamente problema de los delitos calificados. El que a un hecho doloso se añada un
factores independientes de las representaciones o posibles representacio- delito culposo de modo externo, sin relación interna entre ambos, falsea
nes del autor, sino asimismo en la distinción entre tentativa y delito el sentido de los delitos calificados. En los delitos calificados hay una
consumado, o en los delitos culposos de resultado, de forma que si el par. estructura interna en la que la imprudencia representa un cuerpo ajeno.
56 no elimina la responsabilidad por el resultado del Código, habría que Frente a esa pretensión de crear una estructura compuesta externa, desde
cuestionarse su procedencia60. Estas últimas objeciones han sido, sin v. Kries está claro que en los delitos calificados existe entre tipo básico
embargo, repetidamente contrarrestadas por la doctrina y no es preciso y resultado más grave una relación interna en la medida en que la
que nos extendamos sobre ello. Baste con decir, siguiendo a Gimbernat consecuencia más grave ya está contenida en el delito base como un
Ordeig, que el principio de culpabilidad no dice que hayan de ser peligro específico. La aparición del resultado más grave es la actualiza-
castigados todos los comportamientos culpables, sino que exclusivamente los ción del peligro potencial existente de modo característico en el delito
culpables han de ser castigados61. doloso básico. Un delito calificado sólo existirá, por tanto, si se ha
realizado aquel riesgo que le es peculiar al delito base, dicho de otro
modo, si existe una causalidad adecuada entre comisión del delito base
9
Vid. LANG-HINRICHSEN, lbídem; JIMÉNEZ DE ASÚA, op. cit. Págs. 50-51, y resultado más grave. Tal requisito constituye la «ratio legis» de estos
quien dirá que «parece como si el profesor de Munster hubiera aprovechado la tipos. Al fin y al cabo, el «versari» tiene un núcleo sano y quien comete
coyuntura de la supresión de esos delitos de responsabilidad anómala para censurar un hecho doloso con tendencia peligrosa no puede exigir que se le tenga
esas tendencias que tilda de modernizantes y cuya crítica, en buena parte justa, no en cuenta que no pudo reconocer, debido a una situación defectuosa
es de este lugar».
personal, la posibilidad de una consecuencia más grave.
En la crítica de LANG-HINRICHSEN concuerda JESCHECK, «Lehrbuch... op.
cit. Pág. 463, nota 45. Con estos planteamientos que, como digo, son complementarios a
0
Vid. BAUMANN, op. cit. Págs. 237-238. otros pretendidamente abolicionistas, a los que da la primacía, llega a la
1
Vid. GIMBERNAT ORDEIG, op. cit. Págs. 162-166, quien se refiere expresamen-
te a las tesis de Baumann. También refiriéndose a Baumann, y en la misma línea
conclusión de que, a falta de su solución preferida, lo que procede es, de
que Gimbernat, pero con una argumentación no tan convincente por las «lege ferenda», adherirse a la solución que sólo exige una causalidad
implicaciones, a mi juicio erróneas, que conlleva de cara a la correcta considera-
ción del desvalor del resultado en lo injusto, LANG-HINRICHSEN, op. cit. Págs.
225-226.
Sin duda una completa comprensión del problema suscitado, entre orxos, por
Baumann se logra, más allá de la culpabilidad, en el marco de la concepción Como veremos más tarde, la postura abolicionista de Kaufmann es más aparente
personal de lo injusto y el papel a realizar en ella por el desvalor del resultado, que real.
tanto en los delitos dolosos como en los culposos, pero ello nos llevaría ahora Vid. JESCHECK. «Niederschriften...»., op- cit. Págs. 249-250; ART. KAUFMANN,
demasiado lejos. op. cit. Págs. 245-246.
 250 LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTAIX"). POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 251

adecuada y, de «lege lata», dada la vigencia del par. 56 alemán, vincu- y no atender a la ausencia de previsibilidad culpable a no ser que estemos
larse a la interpretación propuesta por Welzel de considerar que la ante una situación completamente atípica66.
referencia a la «imprudencia» del texto legal debe entenderse sólo obje-
Evidentemente, las objeciones que estos autores merecen han de
tivamente, como inobservancia del cuidado objetivamente debido, y no
destacar la lesión del principio de culpabilidad que sus soluciones ocasio-
subjetivamente, como inobservancia reprochable del cuidado objetiva-
nan, hecho que ellos mismos son los primeros en reconocer67, lesión del
mente debido64.
principio de culpabilidad que si, como yo pienso, es dudoso que no siga
Jescheck, por su parte, estima que sólo la idea de la causalidad adecua- dándose también pese a la exigencia de imprudencia respecto al resulta-
da justifica político-criminalmente la existencia de los delitos calificados do más grave, es incuestionable que se produce en mayor medida si ni
por el resultado, justificación que yace en la consciente aceptación del siquiera se exige la previsibilidad subjetiva68. Sus intentos de minimizar
riesgo, ligado normalmente al hecho doloso, por el autor; basta con que las diferencias entre causalidad adecuada e imprudencia son vanos y no
se deba contar con la aparición de tales consecuencias y se deba respon- merece la pena que nos detengamos en ellos. La previsibilidad subjetiva
der por ellas. Y considera que parece pedir demasiado, en unos tipos con no deriva sin más de la objetiva y, aunque se acepta que en estos
tendencia general a un resultado más grave, el requerir la previsibilidad supuestos tal cosa es muy frecuente, una cosa es que normalmente esas
subjetiva. Termina proponiendo un tipo genérico, válido para todos los acciones sean susceptibles de reproche personal y otra muy distinta que
delitos calificados, que alude al juicio de previsibilidad objetiva65. la ley exija la concurrencia de tal requisito, considerándolo jurídico-
Ambos autores, además, tienen especial interés en recalcar que la penalmente relevante69.
diferencia entre causalidad adecuada e imprudencia no es en la práctica
tan significativa. En ambos casos se exige la previsibilidad objetiva,
radicando la diferencia sólo en la subjetiva, hecho que no tiene excesiva 66
Vid. KAUFMANN, op. cit. Pág. 246; JESCHECK, «Niederschriften.... op. cit.
importancia dado que, dice Kaufmann, el autor deduce la previsibilidad Pág. 248.
del resultado más grave a partir de la experiencia general de que a 67
Así, HIRSCH «Zur problematik...»., op. cit. Pág. 65; DREHER, «Niederscriften...»,
determinadas conductas se ligan frecuentemente resultados de tal clase, op. cit. Págs. 253-254; MEZGER, «Niederschriften über die Sitzungen der Grossen
o que, como dice Jescheck, en unos casos esa previsibilidad subjetiva ya Strafrechtskommission, 2. Band. Allg. Teil». Bonn, 1958, pág. 255; BALDUS,
está en el tipo, pues pertenece al tipo doloso un peligro público, y en los «Niederschriften über die Sitzungen der Grossen Strafrechtskommission, 2. Band.
Allg. Teil». Bonn, 1958, págs. 256, 256-257; SCHUBARTH, op. cit. Pág. 755;
restantes casos el legislador debiera contentarse con el peligro abstracto, HÁNLE, «Die Teilnahme an den erfolgsqualifizierten Delikten». Dissertation,
1970, págs. 30-33.
68
Cosa que el propio JESCHECK, años más tarde, en su Manual, reconocerá,
«Lehrbuch...», pág. 464, nota 49.
w
M
HÁNLE, op. cit. Págs. 31-32, dirá que si es cierto que un curso causal que quede
Vid. KAUFMANN, o P . cit. Págs. 245-246. fuera de tixla experiencia general nunca podrá fundamentar un reproche de impru-
En efecto, WELZEL, «Das deutsche Strafrecht», 5. Auflage, Walter de Gruyter, dencia (y en ese sentido hay superposiciones con la teoría de la causalidad
1956, pág- 58, sostuvo hasta su 5.* edición del Manual la opinión referida por adecuada), no es cierta la afirmación contraria.
Kaufmann. Welzel mantuvo siempre una postura escéptica respecto a la posibilidad Por lo demás, de las afirmaciones de Jescheck en ese sentido la primera supone
de establecer de un modo pleno el principio de culpabilidad. Vid. sus afirmaciones transformar la relación de causalidad en un dolo de peligro.
en -Niederschnften über die Sitzungen der Grossen Strafrechtskommission», 2. Asimismo, GALLAS, «Niederschriften über die Sitzungen der Grossen
Band. Allg. Teil. Bonn, 1958, pág. 258, en donde, aunque reconoce que los delitos Strafrechtskommission, 2. Band. Allg. TeiU. Bonn, 1958, pág. 258, respecto a
calificados lesionan el principio de culpabilidad, estima son soportables en princi- afirmaciones precedentes de Jescheck dirá, con razón, que, en contra de lo que este
pio. autor parece dar a entender, la aceptación consciente del riesgo falta si el autor no
65
JESCHECK, «Niederschriften...»., op. cit. Págs. 248-250. piensa en las posibles consecuencias más graves.
 252 LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTAW POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 253

II. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD A LA LUZ DE LA buena parte, pero no totalmente, neutralizados''. Efectivamente, recha-
EXIGENCIA DE IMPRUDENCIA zadas explícitamente por todos las elevadas penas que estos tipos com-
portan, el problema se centra en determinar qué argumentos existen para
En Alemania, la doctrina es ampliamente favorable a la presencia de justificar penas que, pese a todo, sus partidarios piensan han de ser
delitos calificados por el resultado siempre que se exija cuando menos superiores a las que resultarían de añadir a la pena del delito doloso la
culpa respecto al resultado más grave. En cuanto al problema que a del delito culposo.
nosotros nos interesa, los que así piensan no dejan de repetir que tales
Rudolphi74 nos dirá que se pena más que con los habituales delitos
estructuras típicas, es decir, una acción inicial dolosa, ya de por sí
culposos porque se considera el resultado más grave como la realización
constitutiva de delito, vinculada a un resultado más grave culposo, son
perfectamente compatibles con un Derecho penal rigurosamente respe- de un riesgo contenido de modo característico en el delito base. Así, el
tuoso del principio de culpabilidad70. autor que produce el resultado más grave al crear el riesgo de su apari-
ción, infringe un deber por medio de un delito base doloso al que le es
Ahora bien, ello no obsta a que exista acuerdo general entre estos característico tal riesgo, dándose un desvalor de acción que sobrepasa la
autores en mostrar sus reservas respecto a que el principio de culpabilidad mera causación culposa.
se realice plenamente a tenor de los elevados marcos penales de estos
Hirsch'5 habla de tipos básicos en cuyo resultado realizado dolosamente
tipos, que, opinan, deben ser urgentemente rebajados si no se quieren
aparecen unos riesgos característicos respecto a un resultado más grave;
empañar los satisfactorios resultados que la exigencia de imprudencia
logra en esta cuestión71. se trata de acciones básicas con una peligrosidad general.
En ese sentido, si bien es cierto que cuando un hecho doloso conlleva
Esta importante matización hace que las acusaciones que estos autores
una consecuencia fáctica previsible por el autor, ésta se tiene en cuenta
reciben de que la exigencia de imprudencia no evita que sigamos estando
elevando la pena según las reglas generales de medición, y que, si en
ante una responsabilidad por el resultado, ya que los marcos penales no
algún caso ya se puede hablar de delito culposo, estaremos ante un
corresponden a la mera adición de una conducta culposa7'', se vean en
concurso ideal, que de todas formas lleva a que la pena se obtenga a
partir del marco penal del delito doloso'6, en otros supuestos el riesgo
peculiar de la lesión realizada dolosamente, puesto en relación con el
70
tipo de consecuencia más grave previsible, puede exigir una agravación
Vid. HIRSCH, op. cit. Págs. 74-75; MAURACH-ZIPF, o r . cit. Pág. 496; de la pena del tipo doloso que no puede cubrirse en el marco penal de
RUDOLPHI, o P . cit. Pág. 154; F. C. SCHROEDER, op. cit. Pág. 133; OEHLER,
Das erfíAgsquahfizierte Delikx und die Tednahne an ihm. Goltdammer's Archiv für éste. Desde luego, añade Hirsch, todo delito culposo presenta ya en la
Strafrecht. 1954, pág. 33; CEILEN, Unmittelbarkeit und Erfolgsqualiftzierung.
Festschrift für Hans Welzel. 1974. Walter de Gruyter, pág. 656.
71
Vid. HIRSCH, op. cu. Págs. 67, 75, 77; MAURACH-ZIPF, o P . cit. Pág. 496;
RUDOLPH1, op. cit. Pág. 154; F. C. SCHROEDER, op. cu. Pág. 133; JAKOBS,
Das Fakriüssigkeitsdelikt. Walter de Gruyter. 1974, pág. 36; CALLAS, op. cit. Pág. 71
ART. KAUFMANN, op. cit. Pág. 240 y el AJtematw-ennvurf emes Strafgesetzbuches.
257: SCHAFHEUTLE, Niederschriften über die Sitzungen der Urossen -AllgemeinerTeil». 2. Auflage. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1969, pág. 55, entre
Strafrechtskommission 2 Band. Aüg. Teü. Bonn, 1958, pág. 259. otros, no dejan de reconocer que la exigencia de imprudencia atenúa algo el
u
Vid. JESCHECK, Lehrbuch .... op. cit. Pág. 463; ART. KAUFMANN. op. cit. ataque al principio de culpabilidad que suponen estos tipos.
Págs. 242-243, 246; SCHÓNKE-SCHRÓDER, Strafgesetzbuch. Kommentar, 17 74
Op. cit., pág. 154-155.
Auflage. Verlag C. H. Beck, págs. 4%. 497; SCHUBARTH, op. cit. Págs. 755, 75
Op. cit., pág. 71.
756; LANCE, Niedenchriften üier die Suzungen der Grossen Strafrechtskvmmissum 2. '6 Dada la vigencia en Alemania, como luego veremos, del principio de absorción
Band. Aüg. Teü, Bonn, 1958, pág. 255.
para resolver los casos de concurso ideal.
254 LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 255

acción un cierto grado de riesgo, lo que ocurre es que en los delitos Los críticos a la actitud de exigir imprudencia no han prestado, en mi
calificados la acción peligrosa ya constituye por sí sola un tipo doloso, opinión, la debida atención a los razonamientos arriba expresados, ocu-
con un resultado, el del tipo básico, que posee una tendencia caracterís- pándose, como luego veremos, de otros aspectos que no dejan de ser
tica hacia la consecuencia más grave. accidentales. Sólo Schubarth ha atendido directamente al núcleo de la
cuestión, si bien, a mi entender, no llega al fondo del problema.
F. C. Schroeder77 estima que las penas más altas se deben a que el
autor prescinde del aviso dado por la peligrosidad típica del delito base. Parece claro que los defensores de la exigencia de imprudencia inte-
Del gran número de lesiones del deber de cuidado estos tipos entresacan gran en el tipo básico doloso el peligro de cara al resultado más grave.
unas especialmente productoras de riesgo y exigen además en tal medida Ello por más que, como pone de relieve Schubarth79, sólo lo hagan si el
dolo. Se trata de una clase de imprudencia especialmente digna de pena tipo básico está inserto en una estructura típica más amplia calificada por
en función de la lesión consciente del deber78. Dicho de un modo breve, el resultado.
la doctrina citada justifica la mayor penalidad debido a que considera que Esto último, sin embargo, ya despierta objeciones: En primer lugar,
existe en tales tipos un contenido de lo injusto adicional que no se tiene pienso yo, ¿por qué apreciar en el tipo doloso básico el contenido de
en cuenta si nos limitamos a superponer el contenido de lo injusto del
peligro unas veces sí y otras no, según esté el tipo básico inserto o no en
delito doloso y del delito culposo.
un delito calificado por el resultado.7 Si el contenido de lo injusto del
peligro se da en todos los supuestos como parecen dar a entender estos
autores, el no valorarlo en determinado tipo de casos (cuando el tipo
básico no se inserta en un delito calificado por el resultado) implica una
peculiar valoración de lo injusto de las conductas en cuestión80.
Op. cit., págs. 133-134.
CRAMER, op. cit. Pág. 264, dirá que son supuestos en que la acción posee una
peligrosidad típica y el autor la puede reconocer. La peligrosidad debe estar ya en
el tipo básico. JAKOBS, op. cit. Págs. 36, 37, si bien no muy convencido de la
79
corrección de la actitud de mantener estos tipos exigiendo imprudencia, dirá que SCHUBARTH, op. cit. Pág. 767.
80
se liga la consecuencia culposa a la peligrosidad inmediata del resultado realizado Y no se diga, como hace SCHUBARTH, op. cit. Pág. 768, nota 62, que esta
dolosamente. MAURACH-ZIP, op. cit. Pág. 496, sostendrán que estos tipos se actitud es equiparable a la de no penar si no hay resultado, adoptada en los delitos
entienden si se parte de la potencialidad peligrosa de la acción dolosa. culposos, pues, entre otras razones, en los supuestos que ahora estamos viendo la
BOLDT, Zur SmJctur der Fabrlássigkeiis-Tat. Zeitschrtft für die gesamte conducta básica inicial se pena de todas formas, también si no se produce el
Srrafrechtswissenschaft. 1956, pág. 356, tras afirmar que el injusto, en el tipo resultado más grave, y se ha de hacer por tanto, antes de determinar la pena en
básico inicial, es mayor debido al peligro doloso, considera que la producción el Código, entre otras tareas, una valoración del contenido de lo injusto que tal
culposa de la consecuencia es la actualización del peligro potencial existente de conducta posee.
modo característico en el delito básico doloso, rechazando que estemos ante una Sin compartir plenamente su razonamiento, y teniendo en cuenta que alude a la
mera combinación de delito doloso y culposo. postura de Oehler, que posee ciertas peculiaridades y que luego veremos, a este
KUPER. op. cit. Pág. 546, considera que la conexión específica entre tipo básico problema se refiere T1EDEMANN, Tatbestandfunkúonen m Nebenstrafrecht,}. C. B.
y calificación consiste en que con el resultado calificado se realiza un riesgo Mohr (Paul Siebeck), 1969, pág. 237, cuando afirma que si la ejecución del delito
característico que es elemento del tipo básico; tal peculiaridad prueba que el tipo base se ha de considerar como indicio de un peligro que viene a continuación,
calificado, debido al riesgo implícito en el tipo base, contiene un desvalor de pero la pena sólo ha de elevarse si se produce el resultado de lesión, la ley está
acción adicional, que sobrepasa el de la mera causación culposa del resultado y que renunciando a la penalización del mero peligro: Con ello, dice, se aproximan estas
justifica una pena mayor. formas delictivas más a las condiciones objetivas de punibilidad, si bien con un
ULSENHEIMER, op. cit. Págs. 266-268, 270-271. considera que el núcleo de lo signo inverso. Si en las condiciones objetivas de punibilidad el legislador no pena
injusto en estos tipos, que da la auténtica razón de la punición elevada, consiste el injusto típico tipificado y digno de pena más que excepcionalmente, cuando
en el peligro especial, inherente al delito básico, típicamente propio. aparecen especiales condiciones que fundamentan la necesidad de pena, en estos
 256 LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTA1X1 POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 257

En segundo lugar, como señala Schubatth81, si al decir de los defen- a lo injusto del tipo básico doloso así concebido lo injusto del delito
sores de esta solución el peligro es tan importante, ¿por qué no se ha culposo de resultado85. Ahora bien, la postura de Schubarth, que lleva a
construido un tipo básico doloso de peligro, sin esperar a que se produzca solicitar la supresión de los delitos calificados por el resultado, concede
el resultado? Si se alude tanto al peligro es porque se le da una entidad más de lo que debiera a los partidarios de estos tipos, cuando reconoce
y significado propios. Además, normalmente, el legislador pena acciones que no lesionan el principio de culpabilidad y acepta que exista un
peligrosas porque quiere intervenir antes de que se produzca el resultado. contenido de lo injusto adicional. El mismo Schubarth, con quien, en lo
Ese es el auténtico motivo legislativo que lleva a penar el mero demás, coincido, nos da algunas claves para rechazar las concesiones
peligro. ¿Por qué proceder a la inversa en los delitos calificados por el precedentes84.
resultado, y valorar el peligro sólo cuando se produce tal resultado? Desde Aceptemos la hipótesis de que en el tipo básico doloso va ínsito un
luego, pienso, no es dogmáticamente incorrecto el procedimiento, pero peligro de cara al resultado más grave, y, por el momento, pensemos que
sí inhabitual, pues la insistencia en la idea de peligro referida a una se trata de un peligro concreto.
determinada conducta a lo que tiende es a crear estructuras típicas de
Si nos centramos en las repercusiones que ello tiene en el tipo
peligro, y no de lesión y resultado materiales82.
objetivo, observamos, como Hirsch con razón ha dicho, que en todo
No obstante, Schubarth estima que estos tipos así estructurados en delito culposo se contiene ya un cierto riesgo85. Efectivamente, continúo
realidad no contradicen el principio de culpabilidad, pues reflejan un yo, el derivado del juicio de previsibilidad objetiva que, vinculado al de
contenido de lo injusto adicional. Ello no obsta a que atenten contra el causalidad adecuada, considera que el resultado no es improbable. Sin
principio de igualdad jurídica, ya que valoran el peligro de forma distinta embargo, con ello todavía no estamos ante un peligro, concepto en el
a como se hace habitualmente en otros lugares del Código, y a que sean que ya se habla en términos de probabilidad, y menos aún ante un
incoherentes al incluir el peligro en una misma conducta unas veces sí
y otras no. Si se desean evitar tales críticas, el peligro debiera valorarse
siempre en el tipo básico, aun en los supuestos en que éste no está M
SCHUBARTH, op. cit. Págs. 767-771. Esa referencia a la lesión del principio de
calificado por un resultado más grave. Pero, si así se hace, si el tipo básico igualdad o de justicia, más que a la del principio de culpabilidad, se encuentra
doloso, con independencia de si se produce el resultado más grave o no, formulada por Ü1MBERNAT ORDEIG, op. cit. Págs. 170-173, aludiendo a que en
los delitos calificados la producción culposa del resultado más grave se pena igual
se concibe conteniendo en todo caso el peligro respecto al resultado, que su producción dolosa. Ya hemos llamado la atención sobre este hecho ante-
entonces está de más un tipo específico calificado por el resultado, pues riormente, y sobre los posibles correctivos. Baste decir que el requisito de el «al
ya no habrá un contenido de lo injusto adicional al que resulte de agregar menos» institucionaliza tal igualdad de trato inicial.
84
Vid. lo dicho en nota 89, complementado por otra afirmación posterior en la que
señala que, si pese a todo se quisiera seguir manteniendo los delitos calificados por
el resultado exigiendo imprudencia respecto al resultado más grave, dado que el
otros supuestos el merecimiento de pena del peligro permanece en g