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Contratos relativos a la responsabilidad civil

Enrique Barros Bourie

Autor: Enrique Barros Bourie
Páginas: 1073-1104
Id. vLex: VLEX-314536558
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Texto

Contenidos
• § 69. Seguro de responsabilidad civil
• § 70. Convenciones sobre responsabilidad extracontractual

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§ 69
Seguro de responsabilidad civil
855. Plan de exposición. El aná lisis que sigue no tiene por objeto un estudio de los
elementos y tipos de contrato de seguro de responsabilidad civil. El propó sito es
analizar las relaciones entre ese contrato y la responsabilidad civil, tanto desde el
punto de vista de su funció n como de las influencias recíprocas en sus respectivos
desarrollos. Asimismo, se hace referencia a algunas preguntas especialmente
importantes respecto de las condiciones de validez, los riesgos asegurados y las
exclusiones de cobertura. La concurrencia de pretensiones indemnizatorias y
provenientes del seguro de responsabilidad ha sido ya referida al tratar de las
acciones (supra Nº 699).
a. Delimitaciones conceptuales
856. Seguro de responsabilidad civil y seguros de daños.
b. El contrato de seguro de responsabilidad civil tiene por objeto que el asegurador
pague al asegurado, o por cuenta de éste, las indemnizaciones a que resultare
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obligado respecto de terceros por los dañ os y perjuicios objeto de la

cobertura.1En otras palabras, la finalidad prá ctica del seguro de
responsabilidad civil es desplazar hacia el asegurador el riesgo de la pérdida
patrimonial que nace para el asegurado en razó n de la obligació n reparatoria,
en contraprestació n por el pago de una prima. De este modo, el seguro de
responsabilidad civil se diferencia del seguro de daños, cuyo objeto es cubrir
cierto tipo de dañ os, con prescindencia de si el hecho que los produce da lugar a
responsabilidad civil por su producció n. Las principales diferencias entre
ambos tipos de seguros son representativas de sus diferentes objetivos y
fundamentos legales.2
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El seguro de dañ os tiene por objeto cubrir los dañ os sufridos por el
beneficiario, que puede ser el contratante o un tercero; en consecuencia, la
obligació n del asegurador depende simplemente de que se materialice el riesgo
de dañ o a la persona o las cosas. Por el contrario, que el dañ o acaezca en un
cierto á mbito de actividad es só lo uno de los requisitos de la cobertura del
seguro de responsabilidad civil, porque se requiere, ademá s, que éste provenga
de un hecho del asegurado o de un tercero que dé lugar a responsabilidad,
segú n sea el estatuto aplicable (de responsabilidad estricta o por negligencia).
De ahí que el seguro de responsabilidad civil sea necesariamente residual,
porque só lo una proporció n menor de los dañ os que estamos expuestos a sufrir
provienen de un hecho ilícito o de eventos que generan la responsabilidad civil
de terceros.3
c. El seguro de dañ os puede asumir dos formas, segú n quien sea el beneficiario. La
primera consiste en el seguro que cubre los daños del propio asegurado
suscriptor de la pó liza o de terceros individualizados (even-tualmente de su
nú cleo familiar), en cuyo caso, el mero hecho del dañ o da lugar a la obligació n
del asegurador (first party insurance). Una segunda variante está constituida
por el seguro de daños en favor de terceros, que agrega como requisito de
cobertura que el dañ o sea la consecuencia de un hecho de quien contrata la
pó liza, o que el accidente se produzca dentro del á mbito de una relació n de
quien contrata el seguro con la víctima del accidente. Típicos del seguro del
primer tipo son los seguros médicos o de vida, así como los seguros de incendio
o dañ o a bienes propios; al segundo tipo pertenecen algunos seguros
obligatorios, que la ley establece en protecció n de ciertas víctimas, con
independencia de que se haya incurrido en negligencia, como ocurre con el
seguro obligatorio por dañ os corporales causados por vehículos motorizados
(ley Nº 18.490, artículo 6)4y con el seguro por accidentes del trabajo (ley Nº
16.744, artículo 5);5el seguro de dañ os también puede proteger bienes de
terceros, como ocurre típicamente con el seguro contratado por el transportista
para cubrir los riesgos de las cosas transportadas, cualquiera sea la causa del
accidente.6El segundo grupo de seguros de dañ os, que cubre dañ os sufridos en
la persona o bienes de un tercero, presenta cierta analogía con el seguro de
responsabilidad civil. La semejanza radica en que ambos tienen por objeto
indemnizar a terceros, distintos de quien lo contrata. La diferencia está
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dada por el hecho que condiciona la cobertura; mientras en el seguro de
responsabilidad civil se requiere que el asegurado haya incurrido en una
conducta que dé lugar a una obligació n indemnizatoria, en razó n de las reglas
de la responsabilidad civil, el seguro de dañ os a terceros cubre los riesgos
generados en el ejercicio de una actividad, con independencia de que haya lugar
a esa responsabilidad.7Por eso, técnicamente, es una especie de estipulació n a
favor de otro que tiene por antecedente que haya ocurrido un accidente en la
esfera de actividad del asegurado. 8Atendida su distinta naturaleza, el seguro de
dañ os del propio asegurado (first party insurance) no tiene una funció n
indemnizatoria, a diferencia del que repara dañ os sufridos por terceros. De ello
se siguen diferencias en la forma como concurren las pretensiones respecto del
asegurador con las provenientes de la acció n ordinaria de responsabilidad civil
(supra § 57 h).
857. Responsabilidad civil y seguro de responsabilidad.
d. La responsabilidad extracontractual tiene fundamento legal, sin perjuicio de las
convenciones que se acuerden vá lidamente con las eventuales víctimas de un
dañ o (infra § 70). A su vez, el seguro está funcionalmente relacionado con el
régimen de responsabilidad civil, sea en razó n del interés de quien puede
resultar responsable de cubrir el riesgo indemnizatorio (seguro de
responsabilidad voluntario), sea porque la ley exige un seguro de
responsabilidad o de dañ o como condició n para realizar una actividad (seguro
de responsabilidad o de dañ os obligatorio).
La responsabilidad civil y el seguro obligatorio de responsabilidad responden a
cuestiones jurídicamente diferentes: el seguro obligatorio persigue que el
responsable pueda pagar la obligació n indemnizatoria, lo que plantea una
cuestió n diferente a la usual pregunta de la responsabilidad civil, que interroga
por las condiciones para que el responsable deba indemnizar a la víctima del
dañ o.9La razó n para imponer responsabilidad civil es la existencia de un dañ o
causado por un hecho al que el derecho atribuye una obligació n
indemnizatoria; en consecuencia, la pregunta acerca de las condiciones y el
quantum de la indemnizació n es independiente de la existencia del seguro.10
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e. El seguro voluntario de responsabilidad es contratado por quien sufre el riesgo
indemnizatorio, de modo que su finalidad es protegerse frente a la contingencia
de ser civilmente responsable de un accidente. Por el contrario, el seguro
obligatorio de responsabilidad debe entenderse contratado en beneficio de la
víctima del accidente, quien goza, en consecuencia, de acció n directa contra el
asegurador (infra Nº 867). A su vez, conviene reiterar que los seguros
obligatorios pueden también tener la forma de simples seguros de daños, que no
tienen por supuesto que el asegurado haya incurrido en responsabilidad civil,
segú n se ha establecido en materias de accidentes del trabajo y de dañ os
corporales sufridos en accidentes del trá nsito (supra Nº 856); la titularidad de
la acció n, también en estos casos, pertenece directamente a la víctima, en cuyo
interés se establece la obligació n legal de asegurar.
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f. Influencia del sistema de seguros sobre la responsabilidad civil

858. Antecedentes históricos y comparados.
g. En el siglo XX un verdadero diluvio de doctrina legal estuvo dedicado a las
relaciones entre el seguro de responsabilidad y el derecho de la
responsabilidad civil.11En todos los sistemas jurídicos se generó la discusió n
acerca de si el sistema de seguros influía materialmente en la expansió n del
sistema de responsabilidad civil, si éste debía ser adaptado a las nuevas
condiciones generadas por la universalizació n del seguro y si no debía ser
sustituido, en definitiva, en amplias á reas de actividad por un sistema universal
y excluyente de seguro social o privado obligatorio. A la euforia que siguió en la
materia durante la época de expansió n del estado social, especialmente durante
el segundo tercio del siglo XX, ha seguido, en general, una mirada má s distante
y reflexiva de las diferentes funciones que cumplen ambos ordenamientos. 12b)
Existen ciertas á reas de riesgo en que la ley ha propendido a establecer
sistemas de seguros obligatorios. Es lo que ocurrió con los accidentes del
trabajo, desde fines del siglo XIX, y con los accidentes del trá nsito, durante el
siglo XX. Como se ha intentado mostrar en los pá rrafos anteriores, en muchos
casos éstos no son propiamente seguros de responsabilidad civil, sino seguros
de dañ os sufridos por víctimas que el legislador estima particularmente dignas
de protecció n. A lo anterior se ha agregado, en muchas jurisdicciones, el
establecimiento de estatutos de responsabilidad estricta respecto de ese tipo de
dañ os. De ello se sigue que entre los ordenamientos de la responsabilidad civil
y de los seguros obligatorios se han producido ciertas notables
superposiciones. De ello no se sigue, sin
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embargo, un decaimiento del sistema de responsabilidad civil, porque se trata
de ordenamientos que cumplen fines indemnizatorios con finalidades y
supuestos diferentes, aunque a menudo complementarios.
859. Influencia del desarrollo del sistema de seguros sobre la
responsabilidad civil: ¿decadencia de la responsabilidad personal
h. Aunque desde el punto de vista jurídico se sostenga que el sistema de seguros
no debe tener influencia en el juicio de responsabilidad civil, suele afirmarse,
como cues-tió n empírica, que la expansió n del derecho de la responsabilidad se
explica en razó n de la universalizació n de los seguros. Como se podrá
comprender, esta hipó tesis no se puede comprobar mostrando una simple
correlació n estadística. Psicoló gicamente, sin embargo, es evidente que puede
influir en el juzgador que el condenado sea un asegurador y no una persona
corriente.13Con todo, la relació n causal también puede ser la inversa. En efecto,
como se ha mostrado en este libro, el régimen de responsabilidad civil ha
tenido durante el ú ltimo tiempo una expansió n desde adentro, con la
consecuencia de que el aumento de los riesgos indemnizatorios en el trá fico
diario, en el á mbito profesional y en los negocios ha creado incentivos para
obtener coberturas de seguro. Lo anterior se muestra en los cambios
progresivos de los requisitos de la responsabilidad, en materias significativas
como son la objetivació n de la culpa,14las presunciones de culpa por el hecho
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propio, la responsabilidad del empresario por el funcionamiento de la

organizació n, y la reparabilidad del dañ o moral.15En definitiva, todo indica que,
incluso en sistemas jurídicos en que se ha producido una expansió n enorme del
seguro, la influencia efectiva del seguro en la responsabilidad civil ha sido
menos extensa de lo que en algú n momento se pronosticó .16Por eso, la
anunciada decadencia de la responsabilidad personal, influida o absorbida por
sistemas de seguros privados o por la seguridad social, ha devenido, en la
mayoría de los sistemas jurídicos, en una realidad mucho má s matizada.
Ademá s, enfrenta juicios críticos muy agudos, como se verá enseguida. Lo que
sí muestra la experiencia de mú ltiples
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experimentos comparados es que el sistema de responsabilidad civil no es el
instrumento adecuado para desarrollar políticas de aseguramiento frente a los
riesgos de la vida. Ante todo, porque su funció n esencial es establecer una regla
justa y eficiente para la relació n entre el autor del dañ o y la víctima, de modo
que un horizonte má s amplio de objetivos tiende a distorsionar esa tarea
elemental. Ademá s, porque tampoco la responsabilidad civil puede satisfacer la
funció n general de seguridad frente a los mú ltiples e innumerables riesgos que
enfrentamos, que só lo muy parcialmente son atribuibles a un hecho que pueda
generar responsabilidad de un tercero. 17b) El argumento, implícito o explícito,
en favor de una influencia del régimen de seguros en la responsabilidad civil es
en extremo sencillo: en caso de haber seguros, se justifica el reconocimiento
má s laxo de la responsabilidad, tanto en lo relativo a sus condiciones de
procedencia como al monto de las indemnizaciones, porque la compañ ía
distribuye el costo entre los innumerables asegurados que pagan primas y, a
diferencia de lo que ocurre cuando es el propio responsable quien debe pagar la
indemnizació n, existe un fondo comú n que se hace cargo de financiarla.
El argumento no se sostiene desde el punto de vista de la justicia correctiva,
que atiende a la correcta reparació n, en vista de las condiciones generales de la
responsabilidad. Pero tampoco es aceptable desde un punto de vista
econó mico, tanto en una perspectiva general de la sociedad como del
asegurado. En primer lugar, todo recurso utilizado con un deter-minado
propó sito tiene un uso alternativo, de modo que la explosió n de las
indemnizaciones a favor de las víctimas que soportan ciertos tipos de
accidentes significa afectar la satisfacció n de otros fines. Enseguida, los
aumentos del quantum indemnizatorio no afectan a las compañ ías de seguros,
que calculan sus primas sobre una base estadística, sino a quienes desarrollan
la respectiva actividad, que deben incurrir en mayores costos para obtener
seguros; y, en definitiva, los costos son asumidos por los consumidores de los
respectivos bienes o servicios que deben soportar el aumento de precios, como
en diversas jurisdicciones ha ocurrido, por ejemplo, con los servicios médicos.18
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i. En definitiva, existen fuertes razones para evitar interferencias entre el sistema
de seguros, facultativo u obligatorio, y el régimen de responsabilidad civil que
resulte aplicable. Aunque es inevitable que la discusió n persista, la clara
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tendencia de la doctrina comparada parece indicar que conviene mantener los

sistemas de compensació n de dañ os sin interferencias recíprocas, porque de
ello se siguen consecuencias negativas y porque ello también supone un acto de
inobservancia del derecho.19c. Principales características del seguro de
responsabilidad civil
860. Plan de esta sección. Escapa al objeto de este libro analizar el contrato de
seguro en general, o intentar una exposició n exhaustiva del contrato de seguro
de responsabilidad civil. Por eso, en los pá rrafos siguientes só lo se analizará n
algunos aspectos de este tipo de seguro en el derecho chileno, con referencias
comparadas en cuanto sean funcionales a ese objetivo. 20861. Validez del
seguro de responsabilidad civil.
j. Durante largo tiempo se asumió que no era vá lido el seguro de responsabilidad
civil. Se entendía que contravenía el orden pú blico que un agente de dañ o
neutralizara el riesgo indemnizatorio mediante un contrato cuyo efecto era
desplazar las consecuencias patrimoniales de su comportamiento negligente; el
seguro aparecía, desde esta perspectiva, como un incentivo a la desidia, al relajo
de la vigilancia por el interés de los demá s.21Esta idea está reflejada en las
normas legales que entienden por riesgo la eventualidad de todo caso fortuito
que pueda causar la pérdida o deterioro de los objetos asegurados (Có digo de
Comercio, artículo 513 II), y excluyen la obligació n del asegurador si la pérdida
ocurre como consecuencia del hecho personal del ase-
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gurado o del hecho ajeno que afecte la responsabilidad civil de aquél (Có digo de
Comercio, artículo 552).
Lo cierto es que no hay evidencia de que la generalizació n del seguro de
responsabilidad civil haya producido los efectos adversos que justifican esas
limitaciones.22A ello se agrega que la responsabilidad civil no puede ser
concebida como un juicio subjetivo de reproche (supra § 10 a), de modo que el
trasfondo moral de esa doctrina ha tendido a diluirse. 23Por lo demá s, la
informació n acerca del comportamiento de los asegurados a lo largo del tiempo
permite crear incentivos de mercado al correcto comportamiento, en la medida
que las propias compañ ías aseguradoras pueden graduar sus primas en
atenció n al riesgo específico que plantea cada asegurado.
b) Hoy no existen en el derecho comparado disputas acerca de la licitud del
seguro de responsabilidad civil estricta o por negligencia. A pesar de las
normas referidas, el derecho chileno ha entendido de lege ferenda que el seguro
de responsabilidad civil es vá lido; ello ha sido confirmado por las normas
legales que lo imponen como requisito para desarrollar ciertas actividades
(infra Nº 869) y por las numerosas pó lizas registradas en la Superintendencia
de Valores y Seguros para garantizar diversos á mbitos de responsabilidad.
862. Elementos del seguro de responsabilidad civil. Protección del
asegurado y deberes de lealtad.
k. El seguro de responsabilidad civil garantiza al asegurado las pérdidas que
puede sufrir a consecuencia del ejercicio en su contra de acciones de
responsabilidad civil.24Por consiguiente, el riesgo cubierto es la pérdida
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patrimonial que el asegurado puede sufrir como resultado de una acció n

indemnizatoria iniciada por un tercero, que tenga por fundamento el régimen
general de responsabilidad por negligencia o un estatuto de responsabilidad
estricta.25La diferencia específica con el seguro de dañ os en beneficio de
terceros reside precisamente en este supuesto de la cobertura (supra Nº 856).
El interés del asegurado, en consecuencia, es evitar mediante el pago de una
prima las pérdidas patrimoniales que supone la atribució n de responsabilidad
civil.
En consecuencia, los elementos bá sicos del seguro de responsabilidad son el
riesgo específico de responsabilidad, que es objeto de cobertura, y la prima
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que se paga para que la compañ ía aseguradora asuma la obligació n reparatoria.
Su elemento esencial distintivo es el riesgo cubierto por el contrato.
b) El contrato de seguro está esencialmente regido por el principio de
autonomía privada. Sin embargo, las pólizas, que definen el riesgo asegurado y
las demá s condiciones del contrato deben estar incorporadas a un registro
especial que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros (Ley de seguros,
artículo 3º e I). En consecuencia, el seguro se celebra bajo condiciones generales
de contratación contenidas en las pó lizas que hayan sido objeto de ese depó sito.
Al deber de registro la ley agrega mecanismos protectores de los asegurados,
que no suponen un control preventivo del contenido de las pó lizas, como
ocurría bajo el ordenamiento anterior. Ante todo, la Superintendencia de
Valores y Seguros ha establecido, en la forma de una norma general, las
condiciones mínimas que deben contener las pó lizas (artículo 3º e
IV). Esta regulació n administrativa establece requisitos generales que deben
cumplir los modelos de contratos que ellas acreditan (Norma General Nº
214/2001 sec. III); asimismo, se impone el deber de acompañ ar al depó sito del
modelo un informe técnico que señ ale el sentido y alcance de la pó liza y las
semejanzas y diferencias con otras registradas (sec. IV 2.1) y un informe en
derecho que acredite la validez y observancia de las normas de protecció n
establecidas por la ley (sec. IV 2.2). Atendida la finalidad protectora que tienen
esos informes, debe entenderse que la regla administrativa los exige en interés
del asegurado, de modo que comprometen la responsabilidad de quien los
emite (supra Nº 824).
La Superintendencia de Valores y Seguros conserva la facultad de prohibir la
utilizació n de un modelo o clá usula cuando, a su juicio, contravenga los
requisitos de legalidad y claridad en su redacció n o las condiciones mínimas
que la propia ley establece (Ley de seguros, artículo 3º e V). En circunstancias
que la Superintendencia tiene la facultad, pero no el deber, de formular esta
prohibició n, no puede entenderse que su silencio signifique una autorizació n,
como ocurría bajo el antiguo régimen de control preventivo.
c) De un modo consistente con la norma de interpretació n de los contratos del
artículo 1566 II del Có digo Civil y con el artículo 16 de la Ley de consumidores,
la Ley de seguros establece que es responsabilidad de las compañ ías de seguros
que las pó lizas estén redactadas en forma clara y entendible, no induzcan a
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error y no contengan clá usulas contrarias a la ley; en caso de duda acerca de

una disposició n, prevalece la interpretació n má s favorable al asegurado o
beneficiario del seguro. Así, por ejemplo, puede entenderse que son ineficaces
las clá usulas que excluyen la indemnizació n si el asegurado incurre en hechos o
negligencias definidos de manera vaga o indeterminada.26
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Las reglas especiales de la Ley de seguros deben entenderse sin perjuicio de la
aplicació n de las normas sobre condiciones generales de contratació n de la Ley
de consumidores, en la medida que el asegurado pueda ser calificado como
consumidor de conformidad con ese ordenamiento (Ley de consumidores,
artículo 1º Nº 1).27De este modo, salvo en lo regulado por el estatuto legal
especial, resultan aplicables las normas que cautelan la publicidad y buena fe de
las disposiciones contractuales propuestas por las partes, limitando la vigencia
de cláusulas abusivas (Ley de consumidores, artículo 16).
De este modo, el asegurado queda protegido por reglas que exigen la publicidad
de las pó lizas, autorizan el control administrativo de su contenido y favorecen
el consentimiento informado del asegurado y, supletoriamente, por las normas
sobre protecció n de los consumidores.
d) A su vez, el asegurado está obligado, de conformidad con las reglas generales
del contrato de seguro, a declarar sinceramente todas las circunstancias
necesarias para apreciar la extensió n de los riesgos. En la materia, el dolo por
falsedad o por reticencia está expresamente sancionado con la nulidad relativa
de la pó liza (Có digo de Comercio, artículos 556 Nº 1 y 557 Nº 1).
863. Riesgo asegurado: determinación y límites.
l. El seguro de responsabilidad civil tiene por objeto cubrir al asegurado el riesgo
constituido por la amenaza de dañ o a su patrimonio, en el evento incierto de
que deba responder patrimonialmente frente a un tercero por los dañ os
causados por él mismo o las personas por quienes responde. 28A diferencia de la
obligació n indemnizatoria proveniente de la responsabilidad civil, que, salvo las
excepciones legales, no está sujeta a límites, la cobertura del seguro de
responsabilidad só lo alcanza los riesgos definidos en la pó liza y suele tener
topes má ximos de cobertura o deducibles que debe soportar el asegurado.
En consecuencia, el contrato debe definir los hechos generadores de
responsabilidad cubiertos por la pó liza (accidentes vehiculares, accidentes del
trabajo o responsabilidad profesional, por ejemplo); los tipos de conductas del
asegurado que son objeto de la cobertura (como el mero hecho del asegurado
que ha intervenido causalmente en la producció n del dañ o
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o bajo el supuesto de que haya incurrido en algú n grado de culpa); el tipo de
responsabilidad que queda cubierta (contractual o extracontractual); los dañ os
sufridos por la víctima que se entienden comprendidos (dañ o patrimonial, dañ o
moral); y los montos que alcanza la cobertura.
b) De conformidad con una técnica generalizada, las clá usulas de una pó liza de
responsabilidad civil definen el riesgo asegurado de tres maneras diferentes: i)
ante todo, positivamente, señ alando el á mbito de cobertura, esto es, las
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hipó tesis de responsabilidad civil del asegurado comprendidas por el seguro;

ii) enseguida, incluyen usualmente clá usulas de exclusió n, que limitan
negativamente esa cobertura general; iii) finalmente, se suelen incluir clá usulas
de decaimiento o caducidad, que envuelven la pérdida del beneficio en razó n de
ciertas conductas predefinidas del asegurado.29En el juego recíproco de estos
tres tipos de disposiciones queda definida la fuente del riesgo asegurado.
La delimitació n del riesgo plantea diversos grupos de problemas, que suponen
una interpretació n de la pó liza de conformidad con las reglas generales de
interpretació n de los contratos y las reglas especiales antes referidas (supra Nº
862). Algunas de éstas cuestiones será n reseñ adas en los pá rrafos siguientes.
En todo caso, a falta de determinació n en la pó liza, rige el principio de que ésta
debe ser interpretada de buena fe, asumiendo que el asegurador se obliga a
indemnizar los dañ os que resultan de la naturaleza de la obligació n, esto es,
aquellos que razonablemente el asegurado puede esperar que estén cubiertos
por la pó liza en atenció n a la finalidad del contrato (Có digo Civil, artículos 1546
y 1560 y siguientes; Ley de consumidores, artículo 16, que resulta aplicable en
tanto el asegurado pueda recibir esa calificació n).
c) El riesgo asegurado está definido por la ley en el caso de los seguros
obligatorios. En consecuencia, la cobertura convencional de riesgos só lo puede
exceder los límites legales referidos a los riesgos que deben ser asegurados, el
monto de la cobertura, la vigencia de la pó liza y, en general, las materias
reguladas por la ley.
864. Vigencia del contrato. En circunstancias que la vigencia del contrato de
seguro es temporal, la pó liza debe contener una clá usula que defina en
términos precisos el término de vigencia de la cobertura. El hecho jurídico que
produce el efecto de interrumpir el término de vigencia del contrato puede ser,
alternativamente, el hecho que da lugar a la responsabilidad, el dañ o sufrido
por la víctima que da lugar a su acció n de responsabilidad, el aviso dado al
asegurador, o cualquiera otra circunstancia precisa y determinada propuesta
de buena fe en la pó liza. La pregunta se plantea respecto de los casos en que
nada se dice respecto del momento en que cesa la cobertura o éste es
expresado con vaguedad. En tal caso, corresponde indagar cuá l es el momento
en que debe entenderse ocurrido el hecho que da lugar a la cobertura.
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En un sentido estricto, podría decirse que si el crédito del asegurado só lo nace
cuando existe una sentencia ejecutoriada en su contra (infra Nº 866 c), éste es
el hecho jurídico que debería ocurrir dentro del período de vigencia de la
pó liza; pero ello contradice el sentido natural de un seguro de responsabilidad
y lo haría en la prá ctica ineficiente, pues lo normal es que esa sentencia sea
dictada cuando está vencido el plazo señ alado en el contrato. Una segunda
alternativa es que la cobertura se entienda extinguida cuando se cumplen todos
los requisitos de la responsabilidad; pero esta posició n conduciría a que no
queden cubiertos los dañ os que se manifiestan respecto de la víctima con
posterioridad al accidente y que dan lugar a una obligació n indemnizatoria de
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acuerdo con las reglas de prescripció n de la acció n de responsabilidad (supra §

59).
Todo indica, en consecuencia, que debe entenderse que el seguro tiene
naturalmente por antecedente la perpetración del hecho del asegurado que da
lugar a la responsabilidad;30 ésta es la regla que mejor se aviene con la
naturaleza del contrato, porque el fin perseguido por el asegurado es quedar
cubierto de los riesgos indemnizatorios que se producen por su hecho o culpa,
de modo que lo determinante es la circunstancia de haber ocurrido ese hecho,
que debe tenerse por constitutivo del siniestro, aunque los dañ os aú n no
terminen de manifestarse. A lo anterior se agrega, usualmente, la exigencia
contractual de avisar del siniestro al asegurador. Puede entenderse que la
finalidad de esta exigencia no es limitar el término de cobertura, sino proveer a
que haya constancia de la fecha del accidente y que puedan adoptarse las
medidas de debida defensa que resulten procedentes. 31865. Hechos del
responsable que son objeto del seguro. Culpa grave y dolo del asegurado.
m. Por lo general, la responsabilidad civil tiene lugar en los mismos términos, haya
dolo o culpa del obligado a reparar los dañ os causados (supra Nº 102). El
contrato de seguro de responsabilidad, por el contrario, ademá s de definir el
á mbito de actividad cuyos riesgos quedan cubiertos, suele establecer ciertos
hechos del deudor que excluyen la responsabilidad
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del asegurador. Esas exclusiones son vá lidas a condició n de que sean expresas y
precisas, salvo en el caso de los seguros obligatorios, que só lo admiten las
limitaciones autorizadas por los estatutos legales respectivos.
b) Una de las cuestiones de má s ardua discusió n en materia de seguro de
responsabilidad civil se refiere a las conductas que no pueden ser aseguradas.
No hay duda que el mero hecho del asegurado, así como su culpa leve o
levísima pueden ser objeto de cobertura. Por el contrario, se entiende que el
dolo no puede ser asegurado, porque ello atentaría contra las buenas
costumbres, dando lugar a un objeto ilícito (artículos 1461 y 1467). De ello
surgen dos cuestiones: la primera se refiere a si la asimilació n del dolo y la
culpa grave en materia de responsabilidad se extiende al seguro de
responsabilidad, con la consecuencia de que la culpa grave no podría ser
asegurada; la segunda, a la extensió n que debe darse a la culpa intencional o
dolo a efectos de excluir la posibilidad de asegurarla.
c) Tradicionalmente se ha sostenido en Chile que no puede ser objeto de seguro
de responsabilidad la obligació n indemnizatoria que tiene por antecedente el
dolo o la culpa grave.32Sin embargo, en ambos respectos el derecho comparado
tiende a ser muy restrictivo al analizar las exclusiones de cobertura y muy
amplio al establecer los hechos que pueden ser asegurados. Así, en el derecho
norteamericano só lo se excluye de la posibilidad de cobertura el dañ o
producido intencionalmente y, excepcionalmente, cuando se ha incurrido en
una conducta tan flagrante y extrema que sería contrario al orden pú blico dar
lugar a la indemnizació n.33De igual modo, en el derecho francés se acepta la
eficacia del seguro si el asegurado ha actuado con grave negligencia e incluso
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intencionalmente, a menos que la intenció n recaiga precisamente en producir

el dañ o que es objeto de la cobertura. 34Hay buenas razones para apoyar estos
desarrollos jurisprudenciales comparados. No se debe confundir el contrato de
seguro con las convenciones sobre responsabilidad (infra Nº 876), porque
mientras éstas alteran la posició n jurídica de la víctima, el seguro persigue
asegurar el riesgo patrimonial asociado a una obligació n indemnizatoria; y la
garantía tiende progresivamente a jugar en el doble sentido de favorecer al
asegurado y a la víctima del accidente (infra Nº 867). Por otro lado, el contrato
de seguro persigue cubrir al asegurado un riesgo de dañ o que debe ser
indemnizado a un tercero, de modo que las excusas del asegurador deben estar
limitadas para que el contrato pueda razonablemente cumplir su funció n,
evitá ndose así que cada denuncia de un siniestro termine en una larga disputa
acerca de la calificació n de la culpa. Tampoco, desde un punto de vista
preventivo, parece haber objeciones a que la culpa grave sea objeto de seguro;
en complejas situaciones de hecho, en que pudiere calificarse de culpa grave la
conducta del asegurado en relació n con la víctima, puede no haber razó n alguna
para excluir la cobertura del seguro, porque se
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trata de un riesgo asegurado contra el pago de una prima y no de una clá usula
de irresponsabilidad frente a la víctima (como se muestra típicamente en
materia de responsabilidad profesional, por ejemplo). 35Por eso, só lo resulta
inobjetable la exclusió n de cobertura admisible de los dañ os que el asegurado
ha causado con la intenció n precisa de provocarlos, esto es, en casos en que se
muestra un grado muy extremo de culpa intencional. Lo anterior debe
entenderse a falta de disposició n contractual expresa; vale decir, de las
exclusiones de responsabilidad vá lidamente establecidas en las pó lizas de
seguro voluntario, que limitan la indemnizació n si el asegurado ha actuado con
culpa grave.
d) Conviene tener presente que estas consideraciones ceden si el seguro ha sido
establecido como una obligació n legal. En estos casos, el interés protegido no es
el del asegurado, sino el de la víctima, de modo que lo determinante es que se
materialice el riesgo que la ley ordena asegurar. Distinta es la cuestió n relativa
a quién debe soportar el riesgo, porque el derecho reconoce en tal caso
acciones al asegurador contra el responsable, de acuerdo con los términos de la
pó liza o de las reglas generales pertinentes.
e) Desde antiguo existe acuerdo en que las restricciones para asegurar la
responsabilidad por el propio dolo o culpa grave no rigen si el seguro tiene por
objeto asegurar la conducta de terceros por cuyo hecho se responde. Las razones
para limitar la cobertura por el hecho propio del asegurado no son aplicables al
dolo o culpa grave del dependiente o de otros terceros (en la responsabilidad
del propietario o tenedor de un vehículo por el hecho del conductor, por
ejemplo).
866. Cargas y derechos del asegurado de responsabilidad.
n. Es usual que las pó lizas establezcan al asegurado diversas cargas, cuya
inobservancia trae como consecuencia el decaimiento o caducidad del seguro.
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Son típicas cargas del asegurado dar noticia inmediata al asegurador, el deber
de cooperació n a efectos de que éste pueda ejercer acciones contra otros
responsables, hacer valer las excepciones personales que procedan y, en
general, cumplir otros fines que cautelen su interés patrimonial. Las reglas de
interpretació n y de orden pú blico de protecció n antes referidas son
particularmente aplicables a estas cargas que soporta el asegurado (supra Nº
862). Asimismo, corresponde interpretar de un modo finalista las disposiciones
que las establecen, porque su sentido está dado por un cierto interés del
asegurador que pretende conservar o resguardar sus derechos. Por eso, si la
inobservancia de la carga no afecta el interés del asegurador que ella protege,
debe entenderse que su inobservancia no produce el decaimiento o caducidad
de la cobertura.36
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o. Aunque el seguro de responsabilidad civil tiene por objeto cubrir el riesgo
indemnizatorio, que se materializa con la sentencia condenatoria, se entiende
que comprende la indemnizació n de los gastos que significa la defensa judicial
del asegurado.37Las pó lizas suelen establecer las condiciones en que participan
el asegurado y el asegurador en el juicio de responsabilidad y en las
transacciones que se puedan convenir con la víctima. La cuestió n es
particularmente importante si el seguro está limitado a un monto que es
inferior al pretendido por el demandante o si excluye riesgos que debe asumir
personalmente el asegurado por no ser objeto de la cobertura (como puede
ocurrir con la indemnizació n del dañ o moral, por ejemplo).
c) Si bien el riesgo verdaderamente cautelado por el seguro es el hecho del
asegurado (supra Nº 864), la obligació n del asegurador só lo nace cuando el
asegurado es condenado en virtud de una sentencia ejecutoriada. 38867.
¿Acción directa de la víctima a) El seguro de responsabilidad civil cautela
naturalmente el interés del asegurado, quien lo contrata con la precisa finalidad
de excluir los efectos patrimoniales que le produce su propia responsabilidad.
Lo mismo vale si el seguro es contratado por un tercero en beneficio del
asegurado (como suele ocurrir con los seguros de responsabilidad de
directores de sociedades anó nimas, que son tomados por éstas).
Pero la existencia de un seguro también protege a la víctima del accidente, que
obtiene la garantía patrimonial del asegurador, lo que es especialmente valioso
respecto de agentes de riesgo que carecen de las facultades econó micas para
soportar la obligació n indemnizatoria (como típicamente ocurre con los
accidentes del trá nsito).
Desde el punto de vista del derecho privado, sin embargo, el contrato de seguro
só lo produce efectos entre las partes, de modo que ningú n derecho puede
invocar la víctima directamente contra el asegurador. Por el contrario, esta
regla de definició n del interés protegido se ve modificada en el caso de los
seguros obligatorios, que persiguen, precisamente, garantizar a la víctima que
le será pagada la indemnizació n de perjuicios a que sea condenado el
responsable.39Podría pensarse que para evitar una multiplicidad de juicios se
requiere reconocer una acció n directa de la víctima en contra del asegurador
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del personalmente responsable. Sin embargo, ello no es necesario por razones

de economía procesal, porque nada impide al asegurador participar como
tercero coadyuvante en el juicio de responsabilidad que se siga contra el
responsable civil (Có digo de Procedimiento Civil, artículo 23). En verdad, el
mayor interés de la acció n directa radica en la protecció n de los intereses de la
víctima, especialmente en casos de seguros forzosos de responsabilidad,
establecidos precisamente como instrumentos de protecció n
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de quienes sufren los dañ os. Por el contrario, la acció n directa tiende a ser
resistida por los aseguradores, para quienes resulta incluso inconveniente que
la víctima conozca la existencia del seguro, porque ello puede aumentar sus
expectativas de obtener una completa reparació n, elevando de paso el umbral
en que se está dispuesto a aceptar una transacció n.40b) En principio, podría
asumirse que el seguro de responsabilidad civil incluye una estipulació n en
favor de otro, en cuya virtud la víctima tendría acció n contractual directa en
contra del asegurador. Sin embargo, el interés que persigue el asegurado al
contratar el seguro es proteger su propio patrimonio y no cautelar a un tercero,
de modo que la construcció n de una relació n personal fundada en el artículo
1449 en contratos voluntarios de seguro resulta por completo artificiosa. 41Por
otra parte, ocurre frecuentemente que el asegurador no tiene interés en que el
tercero siquiera tome conocimiento de la existencia del seguro, a cuyo efecto el
instrumento má s efectivo es incluir en las pó lizas clá usulas de decaimiento si el
asegurado informa de la existencia del seguro. Estas clá usulas son coherentes
con el principio tradicional de que el contrato de seguro cede en exclusivo
beneficio del asegurado, quien obtiene mejores condiciones en la prima, porque
la ignorancia de la víctima acerca del seguro permite a la compañ ía negociar
desde la sombra, sin que el demandante tenga conocimiento del patrimonio
finalmente afectado por la responsabilidad. 42c) Sin embargo, existe una
evolució n jurisprudencial y legal en el derecho comparado que favorece que el
contrato de seguro sea entendido como generador de relaciones directas entre
la víctima del accidente y el asegurador de quien resulta responsable.
Un primer correctivo es la facultad o el deber que la ley o la jurisprudencia han
establecido de informar a la víctima de la existencia del seguro, de modo de
favorecer la negociació n directa entre esta ú ltima y la compañ ía
aseguradora.43Pero el paso má s esencial en la direcció n anotada es el re-
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conocimiento de una acción directa de la víctima en contra del asegurador en
seguros voluntarios de responsabilidad civil. Se trata de una evolució n que
debe apreciarse con cuidado, porque supone cambiar el eje de los intereses
protegidos en este tipo de seguros y se encuentra con la antigua frontera de la
relatividad del contrato (especialmente si se descarta la procedencia de un
acuerdo implícito de seguro en favor de un tercero).
Sin embargo, en alguna jurisprudencia comparada, aun a falta de texto legal, se
ha reconocido una acció n directa de la víctima en contra del asegurador. 44Un
ejemplo en este sentido es una temprana jurisprudencia france-sa, que, de una
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manera ló gicamente discutible, pero que funcionalmente tiende a entender el

seguro como una garantía de la deuda indemnizatoria, funda la responsabilidad
directa del asegurador en el derecho que surge para la víctima en razó n de la
responsabilidad civil que afecta al asegurado, sujetando la acció n a la condició n
de que exista un contrato de seguro vigente entre el autor del dañ o y el
asegurador contra quien se actú a.45A su vez, la jurisprudencia españ ola ha
fundado técnicamente la acció n directa en una relació n implícita de solidaridad
entre el asegurador y el asegurado, reconociendo que aquélla es obra del
legislador, en el caso de los seguros obligatorios, y de la doctrina respecto de
los voluntarios.46En verdad, en estos desarrollos jurisprudenciales se muestra
una extensió n del interés cautelado por el seguro voluntario desde el asegurado
hacia la víctima. Desde el punto de vista jurídico, este desplazamiento supone
asumir conceptualmente que el seguro de responsabilidad civil es una
protecció n patrimonial para el asegurado, que también incluye una garantía de
pago de la indemnizació n en favor de la víctima.47Queda abierta
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la pregunta de si esta doble finalidad se puede aceptar, sin intervenció n
legislativa, como principio normativo aplicable al seguro voluntario de
responsabilidad civil, o si, por el contrario, significa superponer principios que
orientan las normas legales sobre seguros obligatorios al á mbito de este tipo de
seguros.48d) En cualquier caso, el asegurador puede oponer a la víctima directa
las excepciones que podría haber planteado al asegurado, porque la acció n de
aquélla tiene por antecedente el hecho ilícito del asegurado y el contrato de
seguro. Sin embargo, en algunas jurisdicciones en que la jurisprudencia ha
reconocido una acció n directa, se limitan también las excepciones que puede
oponer el asegurador con fundamento en el decaimiento del seguro, a
consecuencia de omisiones o conductas del asegurado que producen ese efecto
en razó n del contrato.49En esta situació n, completamente extrañ a a la ló gica del
contrato voluntario de seguro, el asegurador debe cubrir un riesgo que estaba
excluido respecto del asegurado, de modo que tendrá acció n de reembolso en
contra de este ú ltimo, porque estaría pagando una obligació n ajena sin tener
causa contractual para hacerlo. En este efecto se muestra que la acció n directa
tiene fines de seguridad
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para las víctimas, que se alejan de la relació n contractual entre el asegurador y
el asegurado de responsabilidad.
e) A diferencia de lo que ocurre con los seguros voluntarios, la acció n directa de
la víctima es la regla general en los seguros obligatorios, que está n establecidos
precisamente a su favor.50En tales casos, el seguro “se preocupa poco de la
suerte del responsable deudor, culpable o no; pero, por el contrario, garantiza
de esta forma a la víctima, que encuentra un responsable solvente gracias al
seguro suscrito”.51En verdad, el seguro obligatorio es el resultado de una
política pú blica, que tiene por finalidad obtener grados ó ptimos de seguridad y
de dispersió n del costo de los accidentes, cuyo instrumento técnico es el seguro
privado. Precisamente esta diferencia específica del seguro obligatorio debe
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llevar, en mi opinió n, a mirar con cautela el reconocimiento indiscriminado de

acciones directas de la víctima en el caso de seguros voluntarios (en que, por
ejemplo, el propio asegurado puede tener interés en que esa acció n directa
quede excluida, porque ello le significa que la prima sea menor).
868. Acciones del asegurador en contra de terceros. A diferencia del seguro
de dañ os, son menos frecuentes las hipó tesis en que el asegurador que paga la
deuda indemnizatoria del asegurado de responsabilidad civil tenga acciones
que pertenecían al asegurado en contra de terceros. Esta acció n puede ser de
interés si el asegurado es responsable por el hecho ajeno o ha coparticipado
con otras personas en la provocació n del dañ o, en cuyo caso se plantean
cuestiones de contribució n a la deuda (supra Nos 115, 125, 279). En estas
situaciones se aplica la norma del artículo 553 I del Có digo de Comercio, que da
derecho al asegurador que se ha hecho cargo del siniestro para subrogarse al
asegurado en los derechos y acciones que a éste correspondían en contra de
terceros (supra Nº 733).
Asimismo, el asegurador puede obtener del asegurado que le ceda las acciones
que tenía contra los personalmente responsables. Si no ha habido solidaridad
entre el asegurado y los demá s responsables (como ocurre en caso de
responsabilidad por el hecho ajeno), resulta indiferente la cesió n o la
subrogació n; pero si ha habido solidaridad (como ocurre cuando el asegurado
ha participado en conjunto con otros en el accidente), entonces es
generalmente preferible la subrogació n, porque permite al asegurador
prevalerse de las presunciones de culpa por el hecho
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propio o ajeno y de las demá s ventajas que tenía el asegurado, quien, por el
hecho de indemnizar a la víctima, a su vez se habría subrogado en los derechos
que a ésta corresponderían en contra de esos otros responsables (artículo
1522).52869. Seguros obligatorios en el derecho chileno.
p. En otros lugares de este libro se ha hecho una reseñ a de los principales seguros
de responsabilidad civil o de dañ os a terceros que deben ser contratados por
imposició n legal: el seguro de accidentes del trabajo (supra § 51 b); el seguro de
accidentes causados por vehículos motorizados (supra § 52 g); el seguro de
accidentes producidos por instalaciones nucleares (supra Nº 321).
Otros ordenamientos legales establecen deberes de contratar seguros de
responsabilidad o de otorgar garantías como requisito para realizar ciertas
actividades: es el caso del DL 2.222/1978, que estableció la ley de navegación,
cuyo artículo 146 establece el deber de contratar un seguro u otra garantía para
las naves de má s de tres mil toneladas, para garantizar la responsabilidad que
establecen los artículos 144 y 145 por derrame de cualquier clase de materias o
desechos que ocurra dentro de las aguas sometidas a la jurisdicció n nacional
(supra Nos 579 y 596); de la ley Nº 19.799, sobre documentos electró nicos,
firma electró nica y servicios de certificació n de firmas, que establece la
obligació n de los certificadores electrónicos de firmas de contratar un seguro de
responsabilidad por un monto equivalente a 5.000 unidades de fomento por los
dañ os que provoquen en ejercicio de su actividad (artículo 14); de la ley Nº
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19.537, sobre copropiedad inmobiliaria, que impone la obligació n de contratar

un seguro de incendio a favor de los copropietarios (artículo 36); y de la Ley de
valores, que impone a los corredores de bolsa y agentes de valores el deber de
otorgar una garantía, que puede ser mediante la contratació n de un seguro,
para garantizar el correcto funcionamiento de sus obligaciones como
intermediarios de valores (artículo 29).
b) Alternativamente, el deber legal tiene por objeto contratar seguros de daños a
terceros o de responsabilidad civil. Son casos de seguros de dañ os los impuestos
por la ley Nº 18.490 respecto de los accidentes provocados por vehículos
motorizados (supra § 52 g) y por la Ley de accidentes del trabajo (supra § 51 b).
En otros casos se trata de seguros de responsabilidad estricta, como ocurre en
materia de seguridad nuclear (supra Nº 321) y de derrame de hidrocarburos
(supra Nº 596), o de responsabilidad por culpa, como es el caso de los
certificadores de firma electró nica (ley Nº 19.799, artículo 14) y agentes de
valores (Ley de valores, artículo 29).
c) El seguro obligatorio está establecido en beneficio de las víctimas de los
accidentes. De ello se siguen algunas importantes consecuencias que son típi-
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cas de este tipo de seguros. Ante todo, el seguro rige ipso iure y no se resuelve
por el no pago de la prima u otros incumplimientos del asegurado (como es el
caso de la Ley de accidentes del trabajo, artículo 4º; y de la ley Nº 18.490,
artículo 5º). En segundo lugar, si se trata de un seguro de dañ os a terceros, y no
de responsabilidad civil, no es necesario acreditar culpa del asegurado, como
ocurre en esos mismos ordenamientos, de modo que basta la sola demostració n
del accidente y de las consecuencias dañ osas que éste haya causado.
Finalmente, las víctimas y sus beneficiarios tienen una acción directa en contra
del asegurador, no resultá ndoles usualmente oponibles las excepciones que
éste pueda alegar contra el tomador del seguro (supra Nº 867).
d) Por regla general, los seguros obligatorios son compatibles con la acció n de
responsabilidad civil extracontractual de acuerdo con las reglas generales. Con
todo, las sumas pagadas por el asegurador se imputan a los pagos que deba
realizar el asegurado de conformidad con este sistema de responsabilidad
(supra Nº 696).
e) Siguiendo las reglas generales del seguro de responsabilidad civil, el
asegurador no tiene acció n contra el asegurado, salvo que haya actuado
dolosamente, pero sí la posee en contra de los demá s responsables del
accidente, en razó n del derecho de subrogació n que le confiere el artículo 553 I
del Có digo de Comercio (supra Nº 868).
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§ 70
Convenciones sobre responsabilidad extracontractual
870. Función de las convenciones modificatorias de responsabilidad. En el
á mbito de la responsabilidad civil extracontractual, por lo general no existe una
relació n previa entre la víctima y el autor del dañ o, porque ella surge usualmente de
un encuentro espontá neo y no convenido. Sin embargo, nada obsta a que por
acuerdos previos entre el potencial autor del dañ o y la víctima eventual sea
convenido el régimen de responsabilidad aplicable. En verdad, si no fueran tan
elevados los costos de transacció n, unos negociaríamos con otros todos los posibles
dañ os que recíprocamente nos podemos provocar. En este supuesto, el contrato
podría ser un instrumento ó ptimo para ordenar nuestras relaciones de riesgo.53
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En verdad, del hecho de que só lo excepcionalmente las situaciones de riesgo o dañ o
a terceros puedan ser reguladas por contrato, no se sigue que los posibles ofensores
y las eventuales víctimas no puedan acordar contractualmente algo distinto a lo
previsto por la ley. Es razonable que quien pretende desarrollar una actividad tenga
interés en limitar sus riesgos correlativos; para ello deberá negociar el estatuto de
responsabilidad aplicable con los eventuales sujetos de dañ o (en la medida que
éstos sean identificables). Desde un punto de vista estrictamente jurídico, las
convenciones de responsabilidad cumplen la funció n de someter a un estatuto de
responsabilidad convenido relaciones que, de lo contrario, estarían regidas por las
reglas de la responsabilidad extracontractual. Ello resulta posible en razó n del
principio de autonomía privada, en cuya virtud el estatuto legal supletorio de
responsabilidad por dañ os queda subordinado a la fuerza obligatoria del contrato
(supra Nº 841).
871. Asunción de riesgo y convenciones modificatorias de responsabilidad.
a. Ademá s de las convenciones sobre responsabilidad, la alteració n voluntaria de
las condiciones o los efectos de la responsabilidad puede ocurrir en la forma de
autorizaciones unilaterales expresas o tá citas. Su objeto puede ser la aceptació n
de un dañ o o de un riesgo.
b) El acto má s elemental de disposició n en materia de responsabilidad es el
hecho unilateral de la víctima que asume el riesgo. En tal caso, el acto de la
víctima tiene el efecto de modificar la responsabilidad del demandado, bajo una
ló gica similar a la exposició n imprudente al mal causado, que es referida como
criterio de disminució n de la responsabilidad en el artículo 2330. La asunció n
del riesgo no significa una renuncia de la víctima a los deberes de cuidado que a
su respecto tienen los agentes de dañ o, ni una completa liberació n de dichos
deberes de cuidado, pero produce el efecto de disminuir o excluir la
responsabilidad (supra Nº 294).
c) De distinta naturaleza son las convenciones de responsabilidad, cuyo objeto es
acordar contractualmente un estatuto diferente al establecido por la ley. Este
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estatuto contractual puede tener por objeto agravar, limitar, eximir o

simplemente hacer conocido el riesgo indemnizatorio que asume el posible
autor del dañ o. En la prá ctica, el contrato cumple má s bien estas ú ltimas
funciones, porque, por lo general, el interesado en establecer un régimen
convencional de responsabilidad es el posible ofensor, que quiere tener certeza
acerca de los riesgos que asume al realizar una cierta actividad, para lo cual
negocia con las posibles víctimas un estatuto indemnizatorio que tiene el efecto
de hacer previsibles sus costos y riesgos, excluyendo el régimen legal.
872. Tipos de convenciones de responsabilidad.
b. Desde el punto de vista funcional, las convenciones pueden tener por objeto la
aceptación de un daño (como ocurre con el vecino que acepta contractualmente
los ruidos que se siguen de una cierta actividad molesta) o de un nivel mayor de
riesgo (como ocurre con quien acepta los riesgos de defectos de un producto
farmacéutico que está en etapa de desarrollo). En la aceptació n del dañ o,
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el acuerdo contractual sustituye la indemnizació n de fuente legal (la ‘víctima’
renuncia a la acció n indemnizatoria que le correspondería de conformidad con
las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, usualmente a cambio de
una contraprestació n). En la autorizació n de un mayor riesgo se convienen
condiciones de responsabilidad atenuadas (esto es, se acuerda que la parte
generadora del riesgo estará sujeta a un está ndar de cuidado inferior al que
establece el derecho comú n de la responsabilidad civil o se limita el monto de la
obligació n indemnizatoria).
Conviene distinguir con precisió n entre la aceptació n de un riesgo y de un dañ o.
A diferencia de lo que ocurre con la aceptació n de un dañ o, bajo una simple
aceptació n de riesgo el acto puede entenderse vá lido aun cuando se refiera a
bienes indisponibles. Por eso, mientras resulta contraria a derecho la
convenció n que autoriza al médico a practicar eutanasia, por afectar bienes
indisponibles, no hay ilicitud alguna en el contrato en cuya virtud el piloto de
pruebas o quienes se someten a experimentos con fá rmacos eximen de
responsabilidad por defectos de diseñ o, aun cuando puedan tener
consecuencias fatales.
b) Desde el punto de vista del objeto, conviene tener presente que cuando la
convenció n se refiere a la aceptació n de un dañ o, ella envuelve una renuncia a
la obligació n indemnizatoria, y no una simple modificació n de las condiciones
de la responsabilidad, como ocurre con la aceptació n convencional de mayores
riesgos. Por eso, la aceptació n del dañ o tiene típicamente la forma de una
convención exoneratoria de responsabilidad. Por el contrario, la aceptació n
convencional de riesgos supone alterar las condiciones bajo las cuales el agente
de dañ o va a ser tenido por responsable (especialmente en cuanto al grado de
culpa), de modo que asume la forma de una convención limitativa de la
responsabilidad.
c) Al grupo de las convenciones modificatorias de responsabilidad también
pertenecen las que tienen por objeto valorar ex ante los perjuicios, en cuyo caso
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el sentido de la convenció n es fijar el quantum de la obligación indemnizatoria

(infra, Nº 877).
873. Principio: las convenciones sobre responsabilidad extracontractual
son válidas. De lo expresado en los pá rrafos precedentes se muestra que quien
realiza una actividad susceptible de comprometer su responsabilidad puede
estar legítimamente interesado en celebrar contratos con las eventuales
víctimas, que sustituyan los efectos naturales de la responsabilidad extra-
contractual.
La discusió n genérica acerca de la validez de las convenciones sobre
responsabilidad tiene su origen en una antigua doctrina establecida por la
Corte de Casació n francesa,54que ha entendido que las normas legales sobre
delitos y cuasidelitos civiles son de orden pú blico, de modo que no pueden ser
modificadas por las partes, ni su aplicació n puede ser excluida
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por convenció n, cualesquiera sean los bienes sobre los cuales recaen y el tipo
de diligencia al cual se refieran. 55En el derecho comparado, la jurisprudencia
francesa parece estar justificadamente aislada en esta materia. En los má s
diversos sistemas jurídicos la pregunta no es si son vá lidas estas convenciones,
sino cuá les son los límites de esa validez.56No hay razó n para pensar que un
principio distinto debe regir en el derecho chileno. 57874. Problemas de
validez que plantean las convenciones sobre responsabilidad.
c. Aceptado el principio de que las convenciones sobre responsabilidad civil son
vá lidas, cabe preguntarse por los problemas de licitud que pueden presentar en
concreto. En general, se suele partir de distinciones analíticas entre las
clá usulas exoneratorias de responsabilidad y las que establecen limitaciones y,
en uno y otro caso, se distinguen las clá usulas que tienen por objeto la
exoneració n de responsabilidad por dolo y las que limitan la culpa de la cual se
responde.58En esta secció n se prefiere atender a los grupos sustantivos de
problemas de validez que se pueden presentar respecto de estas convenciones.
Las preguntas esenciales parecen ser:
• ¿cuá les son los límites de licitud de la aceptació n convencional de un dañ o y,
en general, de las convenciones que exoneran de toda responsabilidad al agente
de ese dañ o ;
• ¿en qué circunstancias es lícita una convenció n que limita la responsabilidad,
en circunstancias que sería nula la exoneració n ; y
• ¿de qué manera influye en la validez de las convenciones la circunstancia que
consten en condiciones generales de contratació n o provengan de relaciones
entre especialistas y quienes no lo son
b) En definitiva, existen dos grupos de razones para poner en duda la validez de
las convenciones sobre responsabilidad. Ante todo, en la dimensió n del objeto
de la convención, la cuestió n se refiere a los límites de la auto-nomía privada,
que en esta materia se presenta de manera aná loga a cualquier contrato; la
pregunta típica en este sentido es “¿de qué manera influye en la validez de las
convenciones que las clá usulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad
comprometan bienes tan esenciales como la vida, la integri-
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dad física o la salud ” Enseguida, entra en juego el orden protector de los
consumidores, tanto en materia de condiciones generales de contratació n
propuestas por el proveedor de bienes o servicios (como típicamente ocurre
con las clá usulas que establecen descargos o límites a su responsabilidad)
como, en general, respecto del orden pú blico de protecció n que rige las
relaciones entre profesionales o expertos y quienes no lo son.
875. Aceptación convencional de un daño: convenciones que exoneran de
responsabilidad.
d. Es posible que los contratos hagan la diferencia entre una conducta ilícita y la
que no lo es. Así, por ejemplo, divulgar informació n confidencial obtenida en
razó n de un cargo o funció n es general-mente ilícito, pero el auditor puede
estar obligado, en virtud de un contrato con el emisor de valores, a difundir
hechos relevantes en la marcha de la compañ ía y antecedentes que se muestran
en los libros de la compañ ía; y usar una fotografía ajena con fines de publicidad
es ilícito, a menos que intervenga una autorizació n del titular del derecho. En
estos casos se muestra que lo que resulta ilícito, y da lugar a dañ o indemnizable
de conformidad con las reglas generales de la responsabilidad, deja de serlo en
virtud de una autorizació n. En innumerables casos, que afectan bienes de las
naturalezas má s diversas (incluyendo bienes de la personalidad), la distancia
entre el dañ o indemnizable y el efecto previsto de una conducta lícita está dada
precisamente por el contrato (como se muestra en los ejemplos de la
divulgació n de informació n por los auditores y del uso publicitario de la
fotografía).59b) Las diferencias de los ilícitos extracontractuales con los que
provienen del incumplimiento de un contrato resultan evidentes a propó sito de
estas convenciones que autorizan el daño. En verdad, no puede hablarse
seriamente de un contrato si el deudor está autorizado para su incumplimiento
(en el fondo, el contrato estaría entregado a la mera voluntad del deudor, a la
manera de la condició n meramente potestativa del deudor, referida en el
artículo 1478 I). Por el contrario, no hay inconveniente para excusar mediante
contrato un hecho que de acuerdo con las reglas generales daría lugar a
responsabilidad extracontractual.60En su sentido má s genérico, entonces, estas
convenciones que suponen la aceptació n contractual de un dañ o tienen por
objeto hacer lícita entre las partes la intromisió n en un bien, que, en su defecto,
sería ilícita. En un sentido má s restringido, las convenciones exoneratorias no
se refieren al resultado dañ oso, sino a la conducta susceptible de provocarlo,
porque tienen por objeto eximir de deberes de cuidado. La diferencia entre
ambos tipos de clá usulas no es trivial, porque en el primer caso se consiente
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sobre el daño; en el segundo, el consentimiento recae sobre el riesgo, porque, sin
aceptarse el dañ o, se exime de todo cuidado a la contraparte.
c) Atendida su naturaleza convencional, las clá usulas exoneratorias de
responsabilidad deben cumplir con los requisitos de validez de un contrato.
Particulares problemas plantea a este respecto la licitud del objeto. Si la
convenció n tiene por objeto la aceptació n del dañ o, la pregunta esencialmente
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se refiere a la ilicitud de la autorizació n para actuar sobre bienes indisponibles;

en el caso de las convenciones relativas al cuidado que debe emplear el agente
de riesgo, el límite está dado, ademá s, por las restricciones legales para la
condonació n del dolo futuro.
d) El límite de validez de una convención exoneratoria que tenga por objeto
disponer de un bien, aceptando el daño está dado por los bienes irrenunciables o
indisponibles, esto es, por aquellos que no pueden ser objeto de renuncia o de
cesió n (artículos 12 y 1464 Nos 1 y 2).
La indisponibilidad má s evidente se refiere a los bienes de la vida, la integridad
física y la salud.61Aun en sistemas jurídicos que estiman que el consentimiento
de la víctima es una excusa de general aceptació n, se tiende a ser
crecientemente reticente incluso frente a convenciones que simplemente
limitan la responsabilidad por lesiones a estos bienes. 62En lo que se refiere a
otros bienes de la personalidad, especialmente a la privacidad, el derecho
tiende a ser má s concesivo en admitir su disposició n, sea con fines de mera
publicidad o comerciales (supra § 44 f).
La irrenunciabilidad de los derechos también puede surgir de la ley, como
típicamente ocurre con el derecho laboral, que da lugar a un orden pú blico de
protecció n respecto de los derechos conferidos a los trabajadores (Có digo del
Trabajo, artículo 5º II).
e) La validez de las convenciones exoneratorias de responsabilidad se presenta
de manera diferente si tienen por objeto eximir al agente del daño de sus
deberes de cuidado. En este caso, a diferencia de la aceptació n del dañ o, la
convenció n no tiene por objeto una autorizació n directa para intervenir en un
bien propio (excluyendo, de este modo la antijuridicidad del dañ o), sino
sustraer al agente de los deberes generales de cuidado que rigen su conducta.
En este grupo de casos, no se acepta el dañ o, sino el riesgo (supra Nº 872).
Aunque el objeto de la convenció n sea eximir de cuidado (y no la aceptació n
directa del dañ o), debería entenderse que ella supone un acto
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de disposició n del bien, porque el efecto perseguido es que el agente actú e sin
responsabilidad por los efectos dañ osos. En consecuencia, lo expresado
respecto de la aceptació n del dañ o también rige en materia de convenciones
exoneratorias de responsabilidad en sentido estricto (esto es, de aquellas que
tienen por objeto excluir la responsabilidad por incumplimiento de deberes de
cuidado).
Existe, sin embargo, una sutil diferencia entre la aceptació n del dañ o y la
convenció n que exonera de responsabilidad por el cuidado debido. En este
ú ltimo caso, la víctima no acepta directamente el dañ o, sino só lo un riesgo
mayor. Así se explica que sea un antiguo criterio distintivo en materia de
convenciones exoneratorias de responsabilidad que sean vá lidas si tienen por
objeto excusar la mera culpa, pero nulas si su objeto es condonar el dolo futuro
o la culpa grave (artículos 1465, 1547 IV y 44 II). Aunque las disposiciones
legales que sirven de fundamento a esta limitació n se refieren a los
incumplimientos contractuales, se puede tener por un principio general de
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derecho que la condonació n del dolo futuro es inexcusable. 63f) En consecuencia,

en ésta materia es crucial que la convención exoneratoria de los deberes de
cuidado debe ser distinguida de la aceptación convencional del daño. Este ú ltimo
sería el caso, por ejemplo, de la autorizació n que un vecino otorga para
producir ruidos molestos (bajo el supuesto de que no hay impedimento
regulatorio de orden pú blico). La aceptació n vá lida del dañ o supone autorizar
que éste ocurra, sin que sea necesario juzgar la conducta del agente. Y, como se
ha visto, no hay razó n para negar validez a esa convenció n (a menos que tenga
por objeto un bien disponible). Por el contrario, si un vecino exonera de
responsabilidad a otro por los incendios que puedan tener su origen en su
propio predio, no se trata de la aceptació n de un dañ o (no se le da permiso para
quemar), sino só lo se le libera del cuidado ordinario (en cuyo caso la
exoneració n de la responsabilidad no alcanza al dolo y, por extensió n, a la culpa
grave).
La interpretació n de la convenció n resulta entonces determinante para saber si
el propó sito de las partes ha sido exonerar del dañ o o simplemente liberar del
cuidado debido. En este ú ltimo caso, la liberació n de responsabilidad no alcanza
a los dañ os cometidos por dolo o culpa grave, de conformidad con las reglas
aplicables en materia de contratos, porque el fin perseguido es simplemente
exonerar del cuidado ordinario, pero no de la mala fe o extrema negligencia.
876. Convenciones que atenúan el cuidado debido. a) A diferencia de las
convenciones exoneratorias de responsabilidad y de las que suponen la
aceptació n voluntaria del dañ o por quien habría tenido acció n indemnizatoria
contra quien lo provoca, las convenciones limitativas de responsabilidad tie-
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nen por objeto modificar las condiciones de la responsabilidad. En la prá ctica,
las má s importantes son las convenciones que atenú an el cuidado que debe
emplear quien desarrolla una actividad generadora de riesgo.
b) Las convenciones limitativas de la responsabilidad son esencialmente válidas,
con el límite señ alado de no resultar aceptable la condonació n del dolo y la
culpa grave (supra Nº 875). Es interesante atender a que es en este tipo de
convenciones donde tiene mayor importancia esta restricció n. Tratá ndose de
clá usulas exoneratorias, la pregunta pertinente es si resulta admisible la
renuncia o disposició n del derecho comprometido, porque funcionalmente se
trata de autorizaciones para producir dañ o; en este caso, por el contrario, la
pregunta se refiere a los cuidados y resguardos que debe observar el agente
para evitar el dañ o. Y, en este plano, el dolo y la culpa grave resultan ser el
límite inferior al cuidado exigible.
c) Mientras en las relaciones puramente patrimoniales no hay razó n para dudar
de la validez de estas convenciones, surgen preguntas respecto a si es posible
restringir la diligencia exigible del agente en casos de riesgo de bienes
irrenunciables, como son la vida, la integridad corporal y la salud. La pregunta
se plantea especialmente respecto de médicos y clínicas, pero también de
transportistas o administradores de hoteles, lugares de esparcimiento o
espacios accesibles al pú blico.
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Incluso en ordenamientos que tradicionalmente son liberales en la aceptació n

del consentimiento como excusa, se establecen serias reservas respecto de la
limitació n de responsabilidad que afecta a estos bienes. Así, en el caso má s
influyente en el moderno derecho norteamericano, se estimó que la restricció n
de responsabilidad de una clínica era abusiva, porque la parte que solicita la
limitació n posee un poder de negociació n superior a la persona del pú blico que
persigue obtener los servicios. 64Como se puede comprobar, este argumento no
se relaciona con la licitud per se de convenciones relativas a la vida, integridad o
salud, sino que atiende al tipo de relació n que existe entre la partes al momento
de contratar (infra Nº 878).
Confundir las preguntas de la ilicitud per se con las referentes a las condiciones
bajo las cuales se convino en las limitaciones puede llevar a resultados
inconvenientes para los propios sujetos de riesgo. Existen situaciones en que
son estos ú ltimos los interesados en asumir el riesgo, porque mayores son los
peligros que correrían en caso contrario. Así, un enfermo terminal estará
dispuesto a ser sometido a una muy riesgosa operació n, aunque el médico, para
su seguridad, só lo esté dispuesto a realizarla si es eximido de una culpa que no
sea grave. Algo semejante ocurre con los productos medicinales en desarrollo.
En definitiva, las cargas de responsabilidad impuestas sobre médicos y clínicas
en favor de los pacientes pueden producir el efecto adverso de limitar los
servicios disponibles o de elevar su precio a niveles inabordables para personas
comunes. Todo indica que en estos casos debe aceptarse que la limitació n de
responsabilidad,
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aunque recaiga en bienes indisponibles, puede ser lícita si tiene fundamento
razonable, a condició n, al menos, de que sea objeto de un acuerdo discutido
entre las partes y no de meras condiciones generales de contratació n.
877. Convenciones relativas al monto de la indemnización. Las
convenciones que establecen ex ante un monto indemnizatorio suelen
satisfacer el interés de quien desarrolla una actividad en conocer la magnitud
del riesgo (para lo cual conviene contractualmente en pagar una especie de
prima a la eventual víctima). En este caso, la responsabilidad se rige por las
reglas generales, só lo que si llega a materializarse el dañ o atribuible a la culpa
del agente, queda excluida la avaluació n judicial de los perjuicios y se debe la
suma convenida.65En verdad, estas convenciones pueden tener por efecto
prá ctico ampliar o restringir la responsabilidad, en la medida que la
indemnizació n convenida resulte mayor o menor que los perjuicios
efectivamente sufridos.
En circunstancias que se trata de una convenció n que acota los riesgos del
responsable, tiene un cará cter naturalmente aleatorio, porque fija el monto de
la indemnizació n por un dañ o aú n no producido, de modo que no resultan
aplicables por analogía las reglas sobre la clá usula penal enorme (artículo 1544
I, que hace referencia a prestaciones que se tienen por equivalentes). Por el
contrario, si la indemnizació n pactada es insignificante y el bien comprometido
no es renunciable (como ocurre con la vida, la integridad física o la salud), todo
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indica, en aplicació n del principio de que el contrato debe ser interpretado de

buena fe, que el fin no ha sido negociar convencionalmente un riesgo, sino
simplemente exonerar de responsabilidad, lo que no es lícito respecto de tales
bienes (supra Nº 875).
878. Condiciones generales de contratación y contratos de legos con
expertos.
e. Las convenciones sobre responsabilidad está n sujetas a particulares requisitos
en las relaciones entre proveedores y consumidores y, en general, entre expertos
y legos (supra Nos 815 y 816). Las limitaciones a la validez no provienen en estos
casos de la ilicitud del negocio jurídico en razó n de su objeto (como ocurre con
la renuncia de bienes que no pueden ser objeto de disposició n), sino de los
resguardos que el derecho toma en la protecció n del consentimiento, sea
porque se ha contratado bajo condiciones generales de contratació n o en razó n
de la posició n relativa de informació n y conocimiento de las partes, como
ocurre con los contratos de proveedores profesionales de bienes y servicios con
legos.
b) En materia de condiciones generales de contratación existe ya una larga
historia doctrinaria, jurisprudencial y legal. En términos generales, los res-
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guardos han atendido a aspectos fundamentales del contrato: a la protecció n
del consentimiento, a la ilicitud del abuso contrario a las buenas costumbres
comerciales y al predominio correlativo de la buena fe. La protecció n del
consentimiento exige que el destinatario haya tenido la oportunidad cierta de
conocer y aprobar las condiciones generales, lo que impone las condiciones de
eficacia de que sean claras y pú blicas. La exigencia de licitud protege al
consumidor que se topa sorpresivamente con clá usulas abusivas, que alteran
en aspectos sustantivos la economía natural del contrato: La buena fe,
finalmente, atiende a aquellos aspectos del negocio en que el consumidor tiene
la expectativa de tener protecció n del derecho, sin necesidad de pacto
alguno.66Aunque nadie pone en duda la extrema utilidad de los contratos
ofrecidos bajo condiciones generales de contratació n (especialmente porque
bajan los costos de comercializació n),67su régimen jurídico fue objeto de
discusió n por largo tiempo. Se argumentaba que los mercados só lo deben ser
regulados si alguno de los participantes tiene una posició n dominante; de ello
se seguiría que en mercados competitivos no hay razó n para limitar la oferta a
precios má s bajos, aunque sea bajo condiciones de seguridad inferiores a los
está ndares, porque ello fortalece la competencia y beneficia a los
consumidores. Sin embargo, la psicología del comportamiento ha puesto énfasis
creciente en que las relaciones contractuales masivas está n basadas
predominantemente en la confianza má s que en el aná lisis racional y
comparativo de todos los elementos relevantes en la decisió n de compra. 68De
ahí que el derecho relativo a las condiciones generales de contratació n persiga
un punto de equilibrio entre la confianza y la libertad en la configuració n del
contrato.
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La materia es especialmente importante tratá ndose de contratos basados en

contactos sociales típicos, en que no ha habido una negociació n entre las partes
y cuyas condiciones generales de contratació n tienen por objeto excluir o
limitar la responsabilidad contractual y, en lo que en este libro resulta
pertinente, la responsabilidad extracontractual del oferente, en los casos en que
sea aceptable la opció n de responsabilidades (supra Nº 843); asimismo es
importante a efectos de hacer valer la responsabilidad del productor del bien o
servicio comercializado por un tercero, cuya naturaleza es extracontractual
(supra Nº 555).
c) En el derecho chileno, existen reglas particularmente exigentes en materia de
condiciones generales de contratació n (Ley de consumidores). En lo que
interesa a este aná lisis cabe destacar especialmente las siguientes:
• no produce efecto la clá usula que contenga limitaciones absolutas frente al
consumidor, que puedan privar a éste de su derecho de resarci-
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miento frente a deficiencias que afecten su utilidad o finalidad esencial (artículo
16 letra e); y
• tampoco es eficaz la clá usula que contraviene las exigencias de la buena fe,
entendiéndose que ése es el caso si se establece un desequilibrio importante en
los derechos y obligaciones recíprocos, a cuyo efecto se atiende a la finalidad
del contrato y a los elementos legales de la naturaleza (artículo 16 letra g).69Del
conjunto de estas disposiciones se pueden inferir consecuencias aná logas a las
que ha reconocido el derecho comparado en la materia. Tratá ndose de
productos o servicios que amenazan dañ os a la vida, la integridad física o la
salud, puede entenderse, en razó n del principio de buena fe precontractual, que
las limitaciones de responsabilidad no pueden constar en meras condiciones
generales de contratació n; en consecuencia, se requiere a este respecto de una
convenció n expresa entre las partes. En lo que se refiere a dañ os a otros bienes
de la personalidad y, especialmente, a bienes patrimoniales, la admisibilidad de
la limitació n de responsabilidad en las condiciones generales debe estar sujeta
a un test de razonabilidad, si atendidas las circunstancias resulta esperable por
el destinatario.70d) Aunque los contratos entre expertos y legos forman parte de
un conjunto de problemas diferentes a las condiciones generales de
contratació n, unos y otros poseen usualmente en comú n que tienen por parte a
consumidores (en la acepció n amplia de la Ley de consumidores, artículo 1º II
1). Desde luego que en estos casos surgen particulares deberes de informació n
para el experto respecto al lego, a efectos de asegurarse de que éste exprese un
consentimiento informado de someterse a un riesgo (supra Nº 483).71Aun
cumplidas estas condiciones, la jurisprudencia comparada suele ser muy
exigente para aceptar la validez de convenciones que modifican la
responsabilidad por dañ os corporales atribuibles a prestadores profesionales
de servicios o proveedores de bienes, de modo que su
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validez usualmente es pasada por el filtro de la razonabilidad, lo que supone
excluir el abuso (supra Nº 876).72e) La responsabilidad de fabricantes que no
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comercializan directamente sus bienes o servicios es exclusivamente

extracontractual (supra Nos 547 b y 555). En consecuencia, no puede ser
limitada por declaraciones que aparezcan en los envases o afiches, a cuyo
respecto no puede darse por establecido consentimiento alguno. A falta de ley
que establezca responsabilidad estricta calificada por el defecto, como ocurre
por lo general en el derecho comparado, en nuestro derecho rigen en la materia
las reglas de culpa presunta (supra Nº 549). El camino para establecer
limitaciones de responsabilidad eficaces sería que fueran convenidas por el
comercializador, pero en este caso rigen las reservas expresadas en los pá rrafos
precedentes.
879. Efectos de la declaración de nulidad de una convención. Siguiendo los
principios de conservació n del acto jurídico, si una convenció n sobre
responsabilidad resulta ineficaz, sea por falta de consentimiento o por ilicitud,
el efecto es que la relació n se rige por el derecho comú n. Esta solució n, que
resulta aplicable al derecho de contratos, es por completo ló gica en el caso de la
responsabilidad extracontractual. En consecuencia, el efecto es la nulidad
parcial. Así, por ejemplo, una convenció n exoneratoria de responsabilidad que
comprenda dañ os corporales y patrimoniales, sería nula respecto de los
primeros y vá lida respecto de los segundos. La nulidad en tales casos es
solamente parcial, porque no hay razó n para entender que el consentimiento
só lo tiene sentido si se comprenden ambas exenciones, de modo que debe
tenerse por vá lida la convenció n en lo que no resulte ilícita.731104
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[1] Prosser/Keeton et al. 1984 584.
[2] Un preciso desarrollo de las diferencias y semejanzas jurídicas y funcionales
entre ambos tipos de seguros en Atiyah/Cane 2002 245; una fuerte
argumentació n en favor del seguro a los propios dañ os corporales o a las cosas
como preferible a la expansió n de la responsabilidad civil en atenció n a que los
intereses afectados está n cubiertos por un seguro de responsabilidad, en
Chabas 1993 88, en contrapunto a Viney 1965 passim.
[3] Esta circunstancia, de que el seguro de responsabilidad civil só lo cubra un
conjunto limitado de riesgos, es precisamente la razó n para no confundirlo con
los sistemas de seguridad social, cuya funció n es simplemente asegurar frente a
riesgos de la vida, con independencia de su fuente (infra Nº 848).
[4] Supra § 52 g.
[5] Supra § 51 b.
[6] A veces se ignora que el seguro de dañ os a terceros, que es por completo
independiente del juicio de responsabilidad civil, puede ser un sustituto
funcional a las interferencias conceptuales que tanto perturban en el seguro
obligatorio de responsabilidad civil; en este sentido, con énfasis precisamente
en los seguros má s generales, como son los de accidentes del trá nsito y del
trabajo, Chabas 1993 87.
[7] De hecho, sin embargo, el seguro de dañ os a terceros tiende a coincidir con
los requisitos que imponen los estatutos de responsabilidad estricta para dar
lugar a la responsabilidad, pues, en ambos casos, la obligació n indemnizatoria
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depende del hecho de que el accidente haya ocurrido en el respectivo á mbito de

riesgo; la diferencia prá ctica reside en que el asegurador de dañ os no puede
excusarse argumentando que no se cumplen los requisitos de la
responsabilidad, obligando a que ésta sea declarada judicialmente. Por otra
parte, en el derecho chileno el seguro obligatorio de dañ os no suele estar
asociado a un estatuto de responsabilidad estricta, como ocurre en materia de
accidentes del trá nsito y del trabajo (donde la responsabilidad civil es por
negligencia, mientras el seguro es de dañ os a terceros).
[8] Varela 1959 113.
[9] Atiyah/Cane 2002 204.
[10] Cane 1996 422.
[11] La expresió n está tomada de la proposició n con que comienza el capítulo
dedicado al estudio de las influencias del sistema de seguros sobre el derecho
de la responsabilidad en la clá sica obra de Prosser/Keeton et al. 1984 584.
[12] Mazeaud/Chabas 1998 363, Kö tz/Wagner 2006 21, Fleming 1987 16, Cane
1996 423, Prosser/Keeton et al. 1984 589.
[13] Una reseñ a socioló gica de la influencia del seguro en la responsabilidad
civil, especialmente en el derecho francés, en M. Tapia 2006 20.
[14] La objetivació n de la culpa tiene por sí misma un efecto que neutraliza la
idea de responsabilidad personal, como han mostrado los críticos al concepto
objetivo de culpa; véase, sin embargo, supra Nº 43.
[15] La constatació n de que la responsabilidad civil ha tenido un progresivo
desarrollo hacia su propia expansió n, debe ser mirada con la reserva que
plantea Chabas 1993 84, en orden a que también desde dentro está amenazada
por una especie de desmesura que la desvía de sus fines esencialmente
correctivos y preventivos (supra § 3).
[16] Prosser/Keeton et al. 1984 589; particularmente intensa ha sido esa
influencia en el derecho francés, donde sin embargo han aparecido,
especialmente en los ú ltimos añ os, significativas voces de alerta (sobre la
evolució n jurisprudencial, legal y doctrinaria en el derecho francés, M. Tapia
2006 18).
[17] Atiyah 1997 192, luego de un aná lisis demoledor de la pretensió n de usar
el sistema de responsabilidad civil como un mecanismo de seguridad para la
víctima (independiente de las condiciones que el derecho civil establece para
que haya lugar a esa responsabilidad), sugiere que el medio má s universal y
eficiente de garantizar a la víctima una cobertura frente a riesgos personales es
el seguro de dañ os propios; es universal (esto es, no está determinado por la
causa, sea ésta laboral, vehicular o de otra naturaleza específica); evita los
enormes costos administrativos y judiciales de los sistemas de seguros por
hecho ajeno o de seguridad social; y cumple el objetivo de justicia distributiva
de impedir que, en algunos casos, se obtengan indemnizaciones
desproporcionadas, que tienden a acumularse, mien-tras en otros accidentes
igualmente graves nada se obtiene, porque el dañ o no corresponde a las
condiciones de admisibilidad establecidas por el respectivo sistema de
protecció n; en igual sentido, Chabas 1993 88.
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[18] Atiyah/Cane 2002 205.

[19] En el derecho inglés se ha desarrollado la prá ctica de impedir que los
jurados conozcan si el demandado está asegurado o de instruirlos en orden a
que esa circunstancia es irrelevante; y cuando la culpa y el dañ o son fijados por
los jueces, las Cortes revocan los fallos si toman en consideració n que el riesgo
está asegurado (Atiyah/Cane 2002 205).
[20] Se han tomado como referencias generales para el contrato de seguro en el
derecho chileno Varela 1959, Baeza 1992, Sandoval 2001 187, Contreras 2002
y Achurra 2005 I; en general sobre el seguro de responsabilidad civil es muy
didá ctico y comprensivo Corral 2003 365; pueden también consultarse los
ensayos de Achurra 2005 II; sobre las relaciones entre el seguro y la
responsabilidad civil, R. Domínguez Á . 2001 y M. Tapia 2006. Entre las obras
generales comparadas, el enfoque má s comprensivo de las relaciones entre la
responsabilidad civil y otros instrumentos jurídicos y políticos de
compensació n dañ os, incluido el seguro de responsabilidad, me parece
Atiyah/Cane 2002 passim, en especial 182; las demá s referencias comparadas
utilizadas en esta secció n está n tomadas esencialmente de Reglero en Reglero
2002 a 603, para el derecho españ ol, con aná lisis de las directivas europeas
sobre seguros obligatorios; Viney/Jourdain 2001 639, para el derecho francés;
Fleming 1992 395 para el common law de influencia inglesa; Prosser/Keeton et
al. 1985 584, para el derecho norteamericano.
[21] Prosser/Keeton et al. 1985 585.
[22] Ídem 586.
[23] En contraste, la doctrina estima con razó n que no pueden ser objeto de
seguro las multas establecidas en sede judicial o administrativa (Reglero en
Reglero 2002 a 638).
[24] Varela 1959 112.
[25] El seguro es definido por la ley como “un contrato bilateral, condicional y
aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un tiempo
determinado todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que corren
ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligá ndose, mediante una
retribució n convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro dañ o
estimable que sufran los objetos asegurados” (Có digo de Comercio, artículo
512). Este concepto legal no comprende el seguro de responsabilidad civil,
porque só lo hace referencia a la cobertura de dañ o a las cosas corporales; sin
embargo, el riesgo asegurable ha sido ampliado por la Ley de seguros, que
señ ala que las compañ ías de seguros generales pueden garantizar las pérdidas
a las cosas o al patrimonio, como típicamente ocurre con el seguro de
responsabilidad civil (artículo 8).
[26] La jurisprudencia francesa, sobre la base de una norma aná loga al artículo
3 e III de la Ley de seguros, ha entendido que son vagas las exclusiones que
hacen referencia a conceptos normativos, como el de ‘culpa inexcusable’ o las
‘reglas del arte’ en la respectiva actividad (Viney/Jourdain 2001 664).
[27] A los contratos de seguro de responsabilidad civil son aplicables las
normas de la Ley de consumidores. En efecto, esta ley señ ala como su á mbito
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general de aplicació n los actos jurídicos que, de conformidad con el Có digo de

Comercio u otras disposiciones legales, tengan el cará cter de mercantiles para
el proveedor y civiles para el consumidor (artículo 2º letra a); a su vez, aunque
por su naturaleza el contrato de seguro es civil, de la circunstancia que só lo
pueda ser celebrado por compañ ías de seguro constituidas en Chile, se sigue
que respecto del asegurador se trata de actos de comercio, segú n dispone el
artículo 3º Nº 9 del Có digo de Comercio (Varela 1959 9). En consecuencia, si la
contraparte puede ser calificada de consumidor de conformidad con la Ley de
consumidores, deben entenderse aplicables a los contratos de seguros con
consumidores las normas del artículo 16, que señ ala las clá usulas de contratos
de adhesió n que no producen efecto alguno.
[28] Corral 2003 376.
[29] Viney/Jourdain 2001 659; una ilustrativa tipología de las clá usulas de
delimitació n de riesgo en Reglero en Reglero 2002 a 617.
[30] En este sentido, Achurra 2005 II 123. El derecho alemá n e italiano
establecen el hecho que da lugar a la responsabilidad como criterio de fijació n
de la fecha del siniestro; en el derecho españ ol la doctrina y la jurisprudencia
tienden a adoptar la misma regla (Reglero en Reglero 2002 a 626 y 628); en el
derecho francés se ha optado tradicionalmente por exigir, ademá s, algú n tipo
de reclamació n del tercero, amistosa o judicial; sin embargo, la jurisprudencia
ha tendido a limitar la eficacia de las clá usulas que exigen la reclamació n de la
víctima dentro del período de vigencia del seguro (un detallado aná lisis de la
jurisprudencia y de su evaluació n por la doctrina en Viney/Jourdain 2001 699).
[31] Por eso, aunque la pó liza establezca la necesidad de dar aviso dentro de la
vigencia de la pó liza como requisito de cobertura (pó lizas claim made), puede
entenderse que este aviso no es constitutivo a efectos de dar por establecido el
siniestro, sino que se trata de un acto que permite acreditar que el riesgo
asegurado se materializó dentro del plazo de cobertura (sobre la jurisprudencia
españ ola en este sentido, en un estado normativo de cosas aná logo al existente
en Chile a la fecha de este libro, Reglero en Reglero 2002 a 645, con referencia a
sentencias del Trib. Supr. españ ol de 20.3.1991 y 23.4.1992).
[32] Alessandri 1943 16 y 644, O. Tapia 1941 321, Varela 1959 113.
[33] Prosser/Keeton et al. 1984 586.
[34] Viney/Jourdain 2001 648.
[35] A esta conclusió n también arriba Corral 2003 371.
[36] Así, por ejemplo, los tribunales norteamericanos no declaran el
decaimiento de la pó liza por no haberse efectuado un aviso oportuno si del
atraso no se sigue perjuicio para el asegurador (Prosser/Keeton et al. 1984
588). Una amplia exposició n de la muy diferenciada jurisprudencia francesa en
materia de control judicial de las clá usulas de decaimiento o caducidad en
Viney/Jourdain 2001 683.
[37] Varela 1959 114.
[38] Reglero en Reglero 2002 a 631 y 637, Varela 1959 114.
[39] Fleming 1992 397.
[40] Reglero en Reglero 2002 b 196.
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[41] Reglero en Reglero 2002 a 607, agregando que no existiría aceptació n del
tercero, ni estaría la voluntad dirigida al interés de un tercero determinado,
como es el espíritu de la estipulació n por otro.
[42] Un argumento a favor de la privacidad en estos casos está dado por el
valor que el asegurador atribuye a la clá usula de privacidad, que impide
precisamente que la negociació n de la indemnizació n se realice teniendo en
vista el contrato de seguro; esto se refleja en el valor de la prima, lo cual no es
insignificante en los seguros voluntarios. Desde luego que la privacidad del
seguro supone que esté convenido en interés exclusivo del responsable y que
tiene por objeto neutralizar los riesgos de pagar indemnizaciones (Cane 1996
414); sobre la antigua prá ctica contractual de incluir en las pó lizas una
disposició n que obliga al asegurado a mantener reserva del seguro ante la
víctima, Reglero en Reglero 2002 b 196.
[43] En el derecho comparado se tiende a limitar el efecto de las clá usulas que
restringen el derecho del asegurado a informar a la víctima de la existencia del
seguro; así, la legislació n españ ola ha introducido una regla que obliga al
asegurador a informar de la existencia del seguro, con el efecto de que ningú n
ilícito puede cometer el asegurado que lo hace, incluso en contra de una
disposició n de la pó liza (Ley españ ola sobre seguros, artículo 76 in fine).
[44] Así, en el derecho francés (Viney/Jourdain 2001 749), españ ol y europeo
en general (Reglero en Reglero 2002 a 663, con referencia a Joaquín Garrigues,
El contrato de seguro terrestre, Madrid, 2ª edició n, 1983, 385). Es interesante
que en Españ a el reconocimiento legal de la acció n directa (Ley españ ola sobre
seguros, artículo 76) haya seguido a su reconocimiento jurisprudencial.
[45] “Aunque la acció n de la víctima de un accidente contra el asegurador está
subordinada a la existencia de una convenció n de este ú ltimo con el autor del
accidente, y no puede ejercerse sino dentro de sus límites, ella encuentra su
fundamento, en virtud de la ley, en el derecho a la reparació n” (cass. civ.,
28.3.1939, citada por Viney/Jourdain 2001 751). Aú n hoy se discute si la acció n
directa tiene su fundamento en una subrogació n de lege ferenda de la víctima en
los derechos del asegurado o si ello ocurre en virtud de una especie de
penetració n del derecho social en la relació n de seguro privado, lo que
permitiría estimar que la acció n nace directamente para la víctima (ídem 767).
En otras jurisdicciones, ante la reticencia de la jurisprudencia a crear una
doctrina ad hoc que autorice una acció n directa, ha sido el legislador quien ha
intervenido, reconociendo acciones sujetas a ciertas condiciones
(especialmente la insolvencia del asegurado) o simplemente reconociendo una
acció n directa de la víctima (Prosser/Keeton et al. 1984 587).
[46] Reglero en Reglero 2002 a 663, con referencia a sentencias del Trib. Supr.
españ ol de 18.2.1967 y 26.3.1977.
[47] La calificació n jurídica de la acció n directa es extremadamente importante
a efectos de determinar las excepciones que puede oponer el asegurador, quien
tiene una obligació n contractual que, en tal caso, es hecha valer por un tercero.
En principio, en razó n de que la acció n directa está basada en la
responsabilidad del asegurado y en el contrato de seguro, el asegurador puede
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oponer las excepciones que persiguen enervar la acció n indemnizatoria, que

tiene su fundamento en el régimen aplicable de responsabilidad civil, y las que
podría oponer al asegurado en razó n del contrato de seguro; con todo, la
jurisprudencia, en jurisdicciones donde se reconoce la acció n directa, tiende a
discriminar entre distintos tipos de excepciones, de modo que habría algunas
que pueden ser opuestas en contra del asegurado y, sin embargo, no respecto
de la víctima; ello vale especialmente para las omisiones del asegurado que
tienen por efecto el decaimiento o caducidad de la cobertura, como son la
infracció n a las cargas de cooperació n con el asegurador; si se entiende que la
acció n directa es independiente de la que pertenece al asegurado, puede darse
el contrasentido de que los efectos del dolo del asegurado (¡en un contrato de
seguro voluntario!) só lo podrían hacerse valer por el asegurador en contra de
este ú ltimo, pero no podrían ser invocados respecto de la víctima
(extensamente sobre estas cuestiones Viney/ Jourdain 2001 772, Reglero en
Reglero 2002 a 667). Aunque estas preguntas suponen entrar en cuestiones del
derecho de seguros, que no pertenecen al á mbito de materias definido para este
libro, conviene tenerlas presente al analizar las preguntas que deben
enfrentarse al momento de reconocer una acció n directa de la víctima en
seguros voluntarios.
[48] En el derecho chileno, Alessandri 1943 596 y Corral 2003 388, este ú ltimo
siguiendo a Achurra 2005 II 124, estiman que la relatividad del contrato de
seguro impone una severa limitació n al reconocimiento de una acció n directa.
[49] La jurisprudencia francesa ha entendido que no pueden ser opuestas a la
víctima las causales de decaimiento del seguro que tienen por antecedente
omisiones o acciones prohibidas del asegurado con posterioridad al siniestro,
como pueden ser omitir el aviso del siniestro, el falseamiento de los dañ os o la
intervenció n en el juicio de responsabilidad de una manera contraria a lo
convenido en la pó liza (Viney/Jourdain 2001 684); las reglas legales españ olas
son aná logas a las desarrolladas por la jurisprudencia francesa (Reglero en
Reglero 2002 a 671).
[50] Diversos ordenamientos legales que establecen la obligació n de asegurar
la responsabilidad otorgan una acció n directa a la víctima del accidente: ley Nº
18.490, que establece seguro obligatorio de accidentes personales causados por
vehículos motorizados, artículo 10; DL 2.222/1978, ley de navegació n, artículo
146 III; ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, que da lugar a pretensiones directas contra la entidad
aseguradora, sin perjuicio de que se apliquen las reglas generales respecto de la
responsabilidad civil no cubierta por el seguro (artículo 69).
[51] I. Lambert-Faivre, Le sinistre dans l’assurance de responsabilité et la
garantie de l’indemnisation des victimes, en Revue générale des assurances
terrestres, 1987, 205, citado por M. Tapia 2003 6.
[52] La mayor limitació n que tiene esta acció n en el derecho comparado, sobre
una base legal o jurisprudencial, es la acció n contra los familiares de la víctima
que sean responsables del accidente, porque se entiende que el seguro cubre a
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la familia; con mayores calificaciones, una regla aná loga rige para las acciones
en contra del trabajador del empleador asegurado (Kö tz/Wagner 2006 296).
[53] En teoría, a falta de costos de transacció n (esto es, de todos los costos en
que las partes deben incurrir para convenir un contrato), las reglas sobre
responsabilidad civil se limitan a asignar los derechos iniciales a partir de los
cuales opera un sistema de contratos, en que las partes negocian un correcto
equilibrio de valor entre el dañ o o el riesgo que se está dispuesto a soportar y lo
que el agente está dispuesto a pagar por ese dañ o o riesgo; para ello, basta que
el derecho reconozca ‘derechos de propiedad’ o ‘titularidades’ iniciales (esto es,
derechos a ser indemnizados o a dañ ar bajo ciertas circunstancias), sea en la
forma de una responsabilidad por culpa, responsabilidad estricta o de una total
ausencia de responsabilidad, sobre cuya base se realizarían las negociaciones.
En este escenario, la forma en que se asigna la titularidad inicial es
completamente irrelevante, ya que si los costos de transacció n efectivamente
son nulos, la asignació n ó ptima desde la perspectiva del bienestar social
proviene de la asignació n contractual de las partes. É sa parece ser la esencia del
llamado teorema de Coase (véase Coase 1960 91).
[54] Al menos desde el añ o 1933 (Méga Code § 1383 101).
[55] Carbonnier 2000 504, Mazeaud/Chabas 1998 769, con una crítica a ese
criterio jurisprudencial que sustrae la materia de los límites razonables de
autonomía privada que rigen en materia contractual.
[56] Reglero en Reglero 2002 a 107, Palandt/Heinrichs § 276 35,
Markesinis/Deakin et al. 2003 753, Prosser/Keeton et al. 1984 112.
[57] Alessandri 1943 635, a pesar de reconocer la autoridad de los juristas
franceses que propiciaban la nulidad de las convenciones sobre
responsabilidad, se inclina por su validez, incluidas las exoneratorias de
responsabilidad, sin perjuicio de las limitaciones de orden pú blico que
reconoce, de conformidad con las reglas generales del derecho de los contratos;
así también O. Tapia 1941 461 y P. Rodríguez 1999 467.
[58] Un buen esquema de aná lisis desde esta perspectiva, que resulta
especialmente fértil respecto de las convenciones sobre responsabilidad
contractual, en De Verda 2005 passim; con especial énfasis en la asimilació n de
la culpa grave al dolo, Banfi 2003 passim.
[59] Sobre los actos naturalmente ilícitos a los que el contrato transforma en
lícitos, O. Tapia 1941 456.
[60] Sobre la unidad de sentido que tienen las normas acerca de la condonació n
del dolo futuro y de la culpa grave con la ineficacia del contrato contraído bajo
una condició n meramente potestativa del deudor, Mazeaud/Chabas 1998 765.
[61] Alessandri 1943 637, Mazeaud/Chabas 1998 767, Markesinis/Deakin et al.
2003 8, Epstein 1999 404.
[62] Aun así, sin embargo, conviene tener presente la distinció n, antes referida
(supra Nº 872), entre la aceptació n del dañ o (que envuelve una convenció n
exoneratoria) y la aceptació n de un riesgo (como ocurre con el consentimiento
para ser objeto de una intervenció n quirú rgica o en una clá usula modificatoria
de la responsabilidad): mientras la aceptació n del dañ o constituye
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inequívocamente un acto de disposició n del bien comprometido, la aceptació n

de un riesgo no necesariamente debe ser entendida de esa manera (infra Nº
876 c).
[63] Alessandri 1943 636, quien con buenas razones asume que la limitació n no
se extiende a la responsabilidad por el hecho ajeno. El principio es de valor
universal en el derecho privado (De Verda 2005 36, con referencia a Có d. esp.
1102, Larenz 1987 279, con referencia a BGB, § 276 II).
[64] Tunkl v. Regents of the University of California, 383 P.2d 441, 445-446 (Cal.
1963), citado por Epstein 1999 202.
[65] El objeto de la convenció n puede ser también el establecimiento de una
especie de clá usula penal extracontractual, que consiste en una avaluació n
anticipada de los perjuicios, establecida en beneficio del actor; no se ve, sin
embargo, el interés que podría tener para el eventual responsable convenir una
clá usula penal de esta naturaleza, salvo que la realizació n de la actividad
requiera del consentimiento de quien asume el riesgo de dañ o.
[66] Sobre las condiciones generales de contratació n en general, Tapia/Valdivia
2002 passim y Pizarro 1999 passim; un aná lisis justificatorio de las regulaciones
en I. de la Maza 2003 119.
[67] I. de la Maza 2003 113, con referencias bibliográ ficas.
[68] Una excepcional síntesis del estado de cosas en materia de modelos de
comportamiento en el derecho de los contratos contemporá neo en Eidenmü ller
2005 a 218.
[69] La Ley del consumidor señ ala que se presumen ajustadas a la buena fe las
clá usulas de contratos que han sido revisados y autorizados por un ó rgano
administrativo en ejecució n de sus facultades legales (artículo 16 letra g in
fine); como se ha señ alado, la Superintendencia de Valores y Seguros tiene la
facultad, pero no el deber, de revisar las pó lizas de seguro, de modo que no
puede entenderse cumplida esta excepció n por el solo hecho del registro (supra
Nº 862).
[70] Estos principios son reconocidos por el documento jurídico má s
desarrollado en la materia, que parece ser la Directiva Europea 93/13/CEE,
5.4.1993, sobre las clá usulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores y, muy especialmente, por los §§ 305 y siguientes del BGB
(introducidos con ocasió n de la reforma del derecho de obligaciones de 2002);
la Ley de consumidores, al introducir la clá usula general del artículo 16 letra g),
ha incorporado estos principios en el derecho chileno.
[71] En general, sobre el tema de la informació n en las convenciones
modificatorias de responsabilidad, Carbonnier 2000 332; sobre los sentidos del
consentimiento como justificació n de irresponsabilidad, Prosser/Keeton et al.
1984 112; con particular atenció n a la exclusió n de responsabilidad en materia
de servicios médicos, Epstein 1999 200.
[72] Mazeaud/Chabas 1998 767, con referencia a materia contractual; Epstein
1999 203, Markesinis/Deakin et al. 2003 761; y Jones 2002 599, con referencia
a la exigente Unfair Contracts Terms de 1977.
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[73] En esencia, estas mismas soluciones en Alessandri 1943 642; es también el

principio incorporado por la Ley de consumidores (artículo 16 A).