Módulo 3

División del
Derecho. Ramas
del derecho.
Derecho Público
División y sistematización del
derecho
Introducción

Este Módulo plantea la distinción y sistematización de la Ciencia del

Derecho y las distintas disciplinas o ramas que integran el derecho público
y privado. Es importante tener en cuenta algunas consideraciones sobre el
surgimiento de nuevas disciplinas como el Derecho Ambiental, Informática
Jurídica etc.; reconociendo en ésta última, la trascendencia de la temática y
que su incorporación masiva al mundo de hoy está originando cambios de
verdadera identidad.

Como es lógico, la agrupación del derecho positivo en distintos sectores, ha

dado origen a las respectivas Ciencias Jurídicas que estudian en particular
un determinado sector de esa realidad jurídica. Conviene advertir, que no
es posible establecer límites precisos y tajantes entre las diversas ramas
jurídicas. Resulta de esta concepción el principio de que toda persona física
o jurídica -ya sea el individuo, la familia, las sociedades, corporaciones o el
propio Estado- se encuentran por una parte, en relaciones de derecho
privado y por la otra, en relaciones de derecho público, según que se les
considere en sí mismos y en su particularidad o en la mutua acción y
reacción de todas las partes.

La ciencia jurídica romanista, separaba las relaciones públicas de las

privadas viendo en esto un progreso sobre el derecho germánico, que
enlaza ambas esferas en muchos sentidos. Debe reputarse, como exigencia
esencial de nuestros tiempos, la de estrechar más íntimamente los vínculos
entre una y otra esfera a fin de despertar en todos los ordenes de la vida
privada el sentido de la comunidad y el espíritu público.

1
 6.1. División de la Ciencia del Derecho
Hemos expuesto ya en módulos anteriores que, desde antaño se dijo que:
"en el estudio de las complejas tramas de relaciones sociales y humanas,
dos términos se encuentran siempre frente a frente: individuo y sociedad”.
Estos términos pueden en ocasiones tratar de absorberse el uno al otro, de
contraponerse otras, o de entrelazarse en la propia acción y reacción
auxiliándose mutuamente, pero en la esencia siempre se acompañan
concluyendo por seguir la misma suerte y vicisitudes. Entre, ambos
términos median vínculos de relación que parecen abrazar al hombre en la
integridad de su naturaleza. En efecto, el individuo se ve arrastrado a la
sociedad por sus propios instintos; lo mantienen en ella una indefinida
variedad de sentimientos y afectos y la razón misma le persuade de que
permanecerá sin separarse.

La verdad es que hay vínculos sociales de carácter material, como el

territorio, el de la sangre, el de las comunes necesidades y exigencias;
mientras otros tienen en sí carácter supra sensible, son espirituales:
vínculos intelectuales, morales y religiosos.

Entre todos, como eslabones de la cadena en la humana convivencia, hay

uno que aparece como intermedio entre ellos, ya que, si una parte recurre
a la fuerza, trata también de persuadir con el razonamiento, ese vínculo es
el Derecho, el cual interponiéndose entre los hombres y la sociedad, tiene
por esencial oficio dar a todo elemento de la vida social la parte que le sea
debida, y contener en sus justos límites a cada individuo, elemento o grupo
de que la sociedad se compone. El derecho trata de coordinar las partes
con el todo y el todo con las partes.

Según el concepto de algunos autores, entre los cuales citamos a Ihering,

no se considera que en los pueblos primitivos haya existido derecho. Existía
más que derecho la obra de la fuerza individual. Si bien podemos coincidir
con ellos en que esta serían las primeras manifestaciones exteriores del
derecho, creemos, que el derecho existe desde el momento mismo en que
se conformaron los primeros grupos sociales, y puesto que el hombre es
social por naturaleza, el derecho es coetáneo con el hombre. Aún, en las
agrupaciones más primitivas, es fácil imaginar que sus integrantes debieron
establecer y acatar cierta forma de coexistencia y de respeto mutuo, por
rudimentaria que haya sido su organización. Ello no significa, que existiera
un pensamiento o una ciencia sobre ese mismo derecho.

Vemos entonces, que aparece primero el derecho, como elemento esencial

de todo grupo social. Comenzó a ser para el hombre no sólo un modo de
ejecutar, sino también de acción, con un sentido profundo de lo justo.

2
Estas formas originaron en la sociedad ciertos hábitos, ritos y costumbres1,
por lo general, solemnes y por último, el conocimiento y custodia de esos
ritos y costumbres reconocidos como leyes, que dieron origen a la primitiva
prudencia jurídica, que podríamos considerar, las incipientes formas de
una ciencia del derecho. Surge en los Griegos, un pensamiento filosófico,
sobre ese fenómeno y se constituye así el derecho en objeto de una
reflexión.

El derecho, en suma, se manifiesta en una atmósfera mixta de hechos e

ideas, de necesidades sensibles y de aspiraciones morales, por lo tanto, en
su dominio lo transitorio se enlaza con lo constante, lo múltiple se
armoniza en el uno, lo cierto se coordina con lo verdadero, y la autoridad y
la razón se apoyan una en otra recíprocamente.

El concepto de Derecho 2

De acuerdo a Radbruch 3 “del concepto de derecho se desprende que:

• el derecho debe tener una realidad, presentar la forma empírica de

una ley o una costumbre; dicho en otros términos, que debe ser
“positivo".

• en cuanto materialización de la idea del Derecho, debe elevarse

valorativa e imperativamente sobre el resto de la realidad; es decir,
que debe ser “normativo”.

• por proponerse la realización de la justicia, debe regular la

convivencia humana; debe tener, “carácter social.”

• por virtud de la justicia a que aspira, debe establecer la igualdad

para todos a cuantos afecte; debe tener por consiguiente, “carácter
general.”

El Derecho, como ya se estudió en módulos anteriores, en un concepto

general, es: “El conjunto de normas generales y positivas que regulan la
vida social”. En consecuencia, cuando se reniegue deliberadamente del
carácter general del derecho, cuando ni siquiera se pretenda hacer justicia,
las órdenes que el Estado dé serán emanaciones de su poder, pero no
verdaderas normas jurídicas. Es erróneo creer que el Derecho Positivo 4, se

1
Remitimos a “Fuentes del Derecho”
2
El tema ya fue desarrollado en el Módulo II al cual remitimos
3
RADBRUCH, Gustav – “ Introducción a la Filosofía del Derecho” – México Primera
Impresión reimpresa en 1955
4
GARCIA MAYNEZ, Eduardo – “ Introducción al Estudio del derecho” – México 1949 –
Pág. 52 y s.s.- En el tema sobre “Comportamiento Humano” dejamos establecido que,
Debemos hacer una distinción entre Derecho Positivo y Derecho vigente. Reiteramos,
conforme al autor citado, el orden jurídico vigente “es el conjunto de normas imperativo-
atributivas que en una cierta época y un país determinado, la autoridad política considera

3
divide. Éste Derecho, vigente, expreso de un Estado determinado NO se
divide ni se separa, lo que puede clasificarse; es el conocimiento científico
del Derecho Positivo, o sea la Ciencia del Derecho. En consecuencia es más
correcto hablar de “Clasificación del Conocimiento Científico del Derecho
Positivo”

Ramas de la Ciencia del Derecho Positivo

Según López Lastra, el origen y fundamento de ésta distinción es doble: por

una parte, para su mejor estudio y comprensión, los juristas, doctrinarios y
la práctica misma, han ido creando imágenes, “sectores” de un mismo y
único Derecho Positivo.

Estos “Sectores”, son las ramas de la ciencia del Derecho Positivo. Por la
otra, alude el autor, esta clasificación, elaborada por la doctrina, se traduce
en la “enseñanza de la Ciencia del Derecho”, es decir, en las distintas
disciplinas que comúnmente conocemos como "ramas del derecho". En la
consecución de la carrera, son precisamente, las distintas “materias de la
misma” 5. En el transcurso de la misma carrera, irán adquiriendo un
“conocimiento gradual y sistematizado”, de esos diversos “sectores”;
dirigidos unos al Derecho Penal, otros al Derecho Civil, Derecho Comercial,
Laboral etc.

El derecho es un sistema normativo y constituye un todo unitario. Existen

razones de conveniencia, científicas y prácticas, para el estudio o análisis
independiente de las distintas disciplinas, y una de ellas es de índole
pedagógica.

Distinción del Derecho Positivo. Derecho Público y Privado.

Cuestionamientos y Justificaciones de tal distinción.

Según lo expresa Salvat en su obra, cada una de éstas disciplinas, se

refieren a un área especial del derecho, manteniendo sin embargo, una
conexión entre ellas y relacionándose íntimamente entre sí. La división no
es absoluta y cada rama constituye una ciencia jurídica particular.

La gran evolución en el campo científico, ha traído como consecuencia una

gran especialización o división del trabajo intelectual. Este extraordinario
proceso se ha extendido a las ciencias jurídicas, determinando la aparición

obligatorias” – “Éstas normas están formadas tanto por la ley, y la jurisprudencia, emanadas
de órganos de la autoridad como por el derecho consuetudinario reconocido expresa o
tácitamente por el Estado”. En cambio la positividad es un simple hecho que estriba en la
observancia de cualquier precepto jurídico, vigente o no vigente. La generalidad de los
autores, no contrapone la positividad a la vigencia y dividen al derecho positivo en histórico
y vigente.
5
LOPEZ LASTRA, Julio – “ Que es el Derecho”- Bs. As. 1972 – P. 434 y LATORRE,
Angel “ Introducción al Derecho” Nueva edición puesta al día – Editorial Ariel – Barcelona
Año 1997

4
de nuevas ramas y la transformación de otras. En época de renovación
económica y social, como la que vivimos, la potencia creadora del derecho
científico se advierte con mayor nitidez, como veremos más adelante.

La primera distinción, - que ya señalamos en el Módulo II - que debemos

realizar del derecho positivo, considerada fundamental, que surge del
ámbito espacial de validez de las normas es entre: Derecho Nacional o
Interno y Derecho Internacional.

Establecida y definida tal distinción por numerosos autores, reiteramos, el:

"Derecho Nacional o Interno, es aquel, que dentro de los limites de sus
respectivos Estados, regula las conductas humanas de sus integrantes
entre sí”. Siguiendo estos lineamientos encontramos así normas
pertenecientes al Derecho Argentino, al Derecho Español, al Derecho
Francés 6.

Distinta situación se plantea, cuando nosotros nos referimos al Derecho

Internacional, que lo subdividimos a su vez, en Público y Privado según el
área que regule.

Cuando hablamos de Derecho Internacional, nos referimos al Derecho que:

“está destinado a regular las distintas situaciones jurídicas que surjan de las
relaciones entre varios Estados, o entre individuos de varios Estados y que
pueden estar reguladas por más de una norma.”

Cabe subrayar, por otra parte, como nota diferencial que el Derecho
Interno o Nacional, está garantizado por el Poder Público; el Derecho
Internacional en cambio, no cuenta con una autoridad superior que
garantice su cumplimiento o lo imponga a todos los Estados. En éste
derecho, tanto su garantía como su sanción estarán dadas, por ejemplo,
por la desaprobación por parte de los otros Estados de la conducta seguida
por aquel Estado que no cumpliera, pudiendo ser una de sus
consecuencias, el aislamiento.

Distinciones del Derecho Interno

Antecedentes

Para distinguir y organizar las distintas relaciones que pueden darse en el

mundo jurídico, dentro del Derecho Nacional o Interno, ha prevalecido
hasta hoy, en la Ciencia del Derecho, la distinción del mismo en Derecho
Público y Derecho Privado. Si desarrollamos a grandes rasgos el camino
histórico de tal distinción, debemos situarnos, primeramente, en la antigua
Roma y en los distintos pueblos por ella conquistada. Las divisiones de
antaño, que clasificaban el Derecho en Natural, de Gentes y Civil, y en el

6
PORTELA – PORTELA “ Enciclopedia Jurídica” – Pág..3

5
transcurso de los tiempos medios y modernos en Derecho Natural y
Positivo, decayeron después de sucederse a su respecto múltiples y
variadas teorías.

Los romanos, desde antiguo, establecieron la nítida distinción entre

Derecho Público y Derecho Privado. El Derecho Privado, era atribuido a la
calidad de ciudadano romano, concepto similar al de derecho Civil, derecho
privativo del ciudadano romano, que regulaba las distintas relaciones
jurídicas entre los habitantes: comprar, vender, contraer matrimonio etc.

El Derecho Público, en cambio, reglaba las relaciones de los hombres

considerados como miembros de la asociación política, se ocupaba
principalmente de la regulación y organización del poder público, al interés
del Estado: forma de gobierno, o la organización de la magistratura etc. En
la Compilación de Leyes Romanas, promulgadas en el siglo IV por
Justiniano 7 y que conocemos como "El Digesto", el jurisconsulto Ulpiano
dio uno de los criterios más aceptados de la distinción de ambos derechos,
estableciendo que: "las normas serán de derecho privado si están dirigidas
a solucionar o satisfacer intereses individuales y el derecho será
considerado público si con él se ésta protegiendo el interés de la
comunidad política como tal 8. Ésta distinción, sostenida luego por algunos
tratadistas, del derecho natural y de la enciclopedia jurídica, da
surgimiento a la denomina Teoría del Interés.

Considerando, ésta teoría, los intereses de uno y otro orden como

opuestos entre sí. Surge de estudios realizados y lo sostienen los autores,
que no fue ese el pensamiento del compilador romano. Ulpiano, no
pretendía trazar una línea divisoria en el ordenamiento jurídico, como lo
han hecho después los juristas tradicionales del Derecho, sino, que hablaba
de la Ciencia del Derecho: lo cual significaba que Ulpiano situaba el
problema, como lo hacemos nosotros, en un plano estrictamente
pedagógico y que hacía tal distinción, - Derecho Privado y Derecho Público
- teniendo en cuenta exclusivamente los fines de la enseñanza.

Se afirmaba, que el pensamiento de Ulpiano era el siguiente: para enseñar

el Derecho era necesario enfocar lo que éste tiene por objeto; cuando el
Derecho tiene por objeto la regulación "del Gobierno de la República
Romana", deberá denominarse Derecho Público y cuando el Derecho
regule todo aquello que pertenece al provecho de cada individuo en
7
Recordemos: “ A la caída del Imperio Romano, las escuelas principales para el estudio del
Derecho, eran los Monasterios y las Iglesias. El Derecho Civil Romano, fue el primero y
único, que durante muchos años se enseñó. Desde que Justiniano redactó sus celebres
“Compilaciones”, refundiendo en ellas, toda la legislación del pueblo romano, los
principios sentados en sus preceptos, quedó tan arraigado, que no fueron suficiente ni las
revoluciones, ni la destrucción del Imperio para anularlos”
8
ORGAZ, Arturo – “ Introducción Enciclopédica al Derecho y Ciencias Sociales” –
Editorial Assandri – Pág. 216

6
particular, será considerado como Derecho Privado. Ésta división estaba
muy arraigada en el Derecho Romano, su génesis estribó en la organización
gentilicia de los tiempos primitivos de la tribu, de la ciudad, y además en la
propiedad común de todos los miembros de la gentilidad (gens), se admitía
así el principio de que el interés público debía prevalecer sobre el privado.

Creemos que no es verdad, que el interés privado y el público se puedan

separar en dos categorías absolutas, por el contrario, los intereses
individuales coinciden a veces con los sociales, y viceversa. No olvidemos,
que el hombre, es el sujeto de toda suerte de intereses, a él atañe, tanto el
interés privado, como público, el uno como el otro, protegen directa o
indirectamente, la vida, la libertad, la propiedad, la seguridad de todos.

La caída del Imperio de Occidente, señalará el principio de una nueva

época, que comienza con una aproximación de pueblos, doctrinas e
instituciones sociales. Por el diverso género de vida social, que
corresponde a condiciones de civilizaciones completamente diferentes, se
hallan ideas, leyes e instituciones, a tal distancia entre sí que hubiese sido
imposible que lograsen reconocerse y comprenderse, si no los hubiese
acercado el principio cristiano proveniente de Oriente, constituyendo una
especie de vínculo de unión entre pueblos que no tenían otra cosa en
común.

Al hombre de la Edad Media, 9 se le presentan confundidos e indistintos los

conceptos y las instituciones sobre los que se apoya la sociedad. Con la
poderosa organización feudal, las grandes ideas directrices de la vida
jurídica y social experimentan, en corto tiempo, una gran transformación.
En un primer periodo no se habla más que de fuerza, en el segundo, la
organización social inicia su desenvolvimiento sobre una base contractual y
en el periodo de los Comunes, comienzan éstos, a hablar de propias
razones, propios derechos y se disponen a sostener sus derechos, razones y
franquicias contra el señor feudal, contra el Obispo y contra el Emperador
mismo.

Se comienza a hablar de comunidad y pueblo, por encima del individuo y

de la familia, surge nuevamente el ente colectivo y social, o sea el Estado .
Se desentierran nombres antiguos, para designar instituciones nuevas,
entre ellas, la distinción de Derecho Público y Derecho Privado. Al lado de
los afectos de familia, se fortalecieron los afectos a la patria. La vida, ya no
se desarrollaba sólo en el interior del núcleo familiar, el hogar, en parte
también se realizaba en la plaza y en el mercado.

9
En el Siglo XI, tuvo lugar un hecho de gran trascendencia: el comienzo del estudio del
derecho Romano, en la Universidad de Bologma, por la escuela de los Glosadores... Luego
de un periodo de decadencia, renace el estudio por obra de la Escuela de los Pos –
Glosadores o Bartolistas ...

7
El descubrimiento de América y la invención de la imprenta, contribuyen a
ensanchar el horizonte del espíritu humano y a despertar en él el nuevo
ardor por las investigaciones. Todo lo cual produjo, al terminar la Edad
Media y comienzos del Renacimiento, una profunda revolución, tanto en
los estudios filosóficos, como en los jurídicos. En éste período, una nueva
filosofía parece desprenderse de la teología, y en el seno de la
jurisprudencia romana se preparan las bases de una nueva ciencia jurídica
que se desenvolverá en la época moderna. 10

Diversas Teorías alrededor de la distinción: Derecho Público y Privado

Dentro de esa evolución y hasta la actualidad, tanto en la doctrina europea

como en la nacional, se han planteado alrededor de la distinción entre
Derecho Público y Derecho Privado, las más diversas teorías, con variadas
hipótesis, proponiéndose las soluciones más diversas, y, a pesar de todo,
no se ha logrado llegar a concretar claramente ni la faz positiva ni la faz
negativa de las mismas.

Para comprender tal problemática, nos debemos introducir,, brevemente

en las divergencias doctrinales, que dieron luz a diferentes teorías y que
pueden ser visualizadas desde dos puntos de vista: a)Positivistas o
Dualistas, las cuales fundamentan la distinción entre ambos órdenes
jurídicos. Ubicamos, por cierto, la Teoría del Interés en juego, llamada
también clásica, expuesta por Ulpiano, que contraponía el interés público o
general al interés privado o particular 11. El criterio sustentado por Ulpiano,
ha sido compartido luego por Montesquieu, quién en su clásica obra: “El
Espíritu de la Leyes", establecía: “Es ridículo pretender tratar los derechos
de los reinos, de las naciones y del universo con las mismas máximas que
se dirimen las controversias entre los particulares" 12.

Montesquieu, definía el Derecho Público, - que él denominaba Derecho

Político – Como: “Las leyes en la relación que tienen los que gobiernan con
aquellos que son gobernados", y el Derecho Privado - que denominaba
Derecho Civil,- como: “ Las leyes en la relación que tienen todos los
ciudadanos entre sí”. Se objetará, a dicha teoría, lo concerniente al interés,
ya que no podría trazarse una línea divisoria. Cómo dice Mouchet, ¿donde
comienza el interés público y donde el privado,? ¿y cómo y porque se
determina el carácter de una norma conforme a tal distinción?

Jellinek, seguido luego por Kelsen, Radbrud, García Maynez, Legaz y

Lacambra, exponen una teoría más aceptada, sostenían que: la diferencia

10
ORGAZ, Arturo – “ Introducción Enciclopédica al Derecho y Ciencias Sociales” –
Editorial Assandri –
11
MOUCHET, Carlos y ZORRAQUIN BECÚ, Ricardo – “ Introducción al Derecho” –
Editorial Perrot – Bs. As. – Pág.. 296 y s.s.
12
De l’ Esprit des lois - libro 26 – Capítulo 16

8
entre Derecho Público y Derecho Privado, se debe buscar en el carácter de
las relaciones jurídicas, que las normas establecen entre el Estado y los
particulares, o entre los distintos órganos del Estado y no en los intereses
en juego. Las relaciones jurídicas en el derecho privado, serán establecidas
sobre la base a la igualdad o coordinación de los sujetos, jurídicamente
equivalentes. Una norma será de derecho privado, cuando los derechos y
deberes que derivan de ella, se deben a la voluntad de los obligados, por
ejemplo un contrato de compraventa.

En cambio, en el derecho público, al participar el Estado con su Imperiun,

ya no se establece una relación de coordinación, sino de subordinación. Los
exponentes de ésta Teoría, prescinden de los sujetos o destinatarios, para
tener sólo en cuenta el objeto de las relaciones. En las de derecho público
uno de los sujetos es dominante, el Estado o un representante de él. El
sujeto particular está subordinado a aquel. En el derecho privado, en
cambio, los sujetos están en un plano de igualdad objetiva o hipotética; no
existe en principio dominación de nadie.

Jellinek reconocerá la dificultad que existía en diferenciar el Derecho

Público del Privado, dado que ambos se correlacionan y complementan, no
los opone. En todas las relaciones en que la igualdad hipotética de los
sujetos desaparece, estamos en presencia del Orden Público 13.

García Maynez, por su parte, dice que: “Las relaciones de coordinación o

de igualdad no sólo pueden existir entre particulares, sino entre dos
órganos del Estado, o entre un particular y el Estado, cuando éste último
no interviene en el carácter de poder soberano. El Estado puede entrar por

13
El tema, fue desarrollado en . “Fuentes del Derecho” Sin embargo reiteramos: “ El Orden
Público, es un concepto difícil de definir, al que se le han asignado distintos significados.
Posada lo caracterizaba como: “ aquella situación de normalidad en que se mantiene y vive
un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas, sin que
se produzcan perturbaciones o conflictos”, de donde surge el deber de los súbditos de no
perturbar el buen orden de la cosa pública. Por su parte Hauriou lo relaciona con el Poder
de Policía, diciendo que es el “ orden material y exterior considerado cual estado de
derecho opuesto al desorden, el estado de paz, opuesto al estado de perturbación” Se trata
de definiciones construidas sobre la negativa, o la oposición a un valor inverso: “ el
desorden público” que puede llevar a desviaciones interpretativas que justifiquen las
concepciones de tipo autoritario, como las propias del régimen despótico, en donde el orden
público se identifica con la tranquilidad pública, producida por el temor de los súbditos,
cuya discrepancia es delito. – Tomamos en consideración un concepto que evite
desviaciones interpretativas, y decimos, siguiendo a Dalla Vía que “ El orden público
comprende, en consecuencia, al conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias...”
(DALLA VIA, Alberto “ Relevancia del orden Público en la Afirmación de la Autonomía
personal” – J.A- Doctrina - 30 de Septiembre de 1998. - Revista Nº 6109 - Mouchet, por su
parte, nos dice que “existe un “ orden jurídico” que a la vez que protege la libertad del
hombre, protege también la libertad de los demás, de manera que si el libre accionar de un
hombre lesiona derechos y garantías del otro, la ley lo sancionará, y si su accionar se ajusta
al orden jurídico, el mismo se verá protegido por la ley.-

9
consiguiente, en relación de coordinación como de supra ordinación con
los particulares” 14

b) Criterio Negativo o Monista, no admite distinción entre ambos

derechos. Quienes adoptan tal posición expresan: la distinción no presenta
ninguna ventaja, por lo que debe ser desechada. Tal es así, que el sistema
Anglosajón no la conoce, alejándose del sistema romanista, divide al
derecho: en Derecho Legislado - (Statue Law) - y Derecho Consuetudinario -
(Common Law- Con este concepto se identifica dicho Sistema)

Autores como Adolfo Posadas y Giner de los Ríos, se colocaban en una

posición que pretende la unificación de los conceptos de Derecho Público y
Privado. Estos dos juristas españoles, han negado la existencia y aún la
posibilidad de una distinción precisa, entre ambos derechos, sosteniendo,
que dicha división bipartita debe desaparecer. Ésta Teoría puede llamarse -
dice Bunge - "de la indivisibilidad del derecho en público y privado,
argumentando que:

• La división del derecho romano en Público y Privado, respondió a

una necesidad de un momento dado de la evolución del derecho.
Por eso lo público, en el sentido romano, corresponde a lo que hoy
llamamos político. Para Bunge, aparte de lo político y lo privado,
hay una serie de relaciones jurídicas que no pertenecen ni a uno ni
a otro orden.

• Es un error pensar que existe un derecho público relativo y

exclusivo del Estado, y otro privado que atañe sólo al individuo y a
los suyos. "Lo público y lo privado no expresan dos esferas jurídicas
definidas y separadas, tanto el individuo como la familia tienen vida
pública, y son componentes del Estado político nacional y por lo
tanto sujetos de relaciones jurídicas políticas. Por su parte el Estado
tiene vida privada, que se revela ostensiblemente en el derecho
Administrativo”.

La distinción entre derecho público y privado, ha tenido y tiene, sin duda,

cierta realidad, de ahí, se infiere que ha de existir alguna diferenciación
intrínseca y extrínseca entre ambas categorías.

Esto es necesario hasta para la nomenclatura general del derecho, puesto

que algunas de sus ramas como - el derecho público eclesiástico, el
internacional público, el público provincial y municipal - se designan
relacionándolos con la existencia de ésta distinción”. 15

14
GARCIA MAYNEZ – Ob. Cit.
15
BUNGE, Carlos Octavio –“ El Derecho. Ensayo de una Teoría Integral” – Buenos Aires

10
Kelsen, por su parte, en su “Teoría Pura del Derecho”, comenta que: “Se
trata de una división de las relaciones jurídicas. Así, el Derecho Privado
presentaría una relación entre sujetos de igual orden, jurídicamente
equivalentes, y el derecho Público una relación entre un sujeto
supraordenado y otro subordinado, de los cuales uno tiene más valor
jurídico que otro. La relación típica del derecho Público es la que existe
entre el Estado y el súbdito. Designaba las relaciones jurídicas privadas,
como relaciones jurídicas a secas, como relaciones “de derecho” en el
sentido estricto del vocablo”.

El derecho es único, una aplicación del ideal de justicia, por eso un autor
español comentando a Kelsen establece la diferencia entre “lo dado” y “lo
construido”. El derecho es uno sólo, siempre en cada uno de los capítulos
del Derecho, la norma es la justicia, los derechos particulares serían como
casilleros que facilitan el estudio”. 16

Consideramos, que, la distinción entre Derecho Público y Privado no

constituye una división del derecho, sino solamente modos en la
realización del mismo, ideas, para determinar en cada una de sus
disciplinas jurídicas, el mayor o menor predominio de lo público o de lo
privado. Los diversos cambios producidos en nuestra sociedad, fueron
abriendo paso y enfrentándonos con nuevas zonas jurídicas, como; en su
época, el surgimiento del constitucionalismo social, con el cual se
comienzan a visualizar otras relaciones entre Derecho Público y Privado.

No podemos hablar de una nítida separación. A veces, tendremos

relaciones jurídicas que no pueden ser englobadas, en conjunto, en
ninguno de aquellos dos campos, sino, que constituyen más bien, una
combinación de formas de derecho privado y derecho público. "La clásica
división temática entre Derecho Público y Derecho Privado, ha perdido en
gran parte su vigencia, por obra de la globalización y de la
interdisciplinariedad, en el tratamiento de los problemas jurídicos. De ese
modo, se van desdibujando algunas fronteras como en el caso del Derecho
Internacional, donde el énfasis puesto de resalto en la protección de los
derechos humanos, ha llevado al plano del Derecho Internacional Público,
muchas cuestiones y muchos temas, que otrora pertenecían al Derecho
Internacional Privado y viceversa”. 17

En la actualidad, la línea divisoria resulta muy difícil de trazar, ya que se van

entrelazando las relaciones de ambos derechos, con aquellas disciplinas en
formación, como, entre otros: el Derecho Ecológico, Derecho Informático,
Derecho Comunitario, o el Derecho del Consumidor y Usuario, que

16
KELSEN, Hans “ Teoría General del Derecho y del Estado” – México 1949 – Pág. 76 y
s.s.
17
DALLA VIA, Alberto – Ob. Cit

11
surgieron, debido a las cambiantes y complejas relaciones jurídicas y
sociales que se fueron, y que se van produciendo en nuestro siglo.

6.2. Distintas disciplinas que integran

el Derecho Público
Hicimos referencia, al módulo que presenta el derecho, y que en el plano
doctrinario y didáctico se pueden ir estudiando las distintas “disciplinas o
ramas de la Ciencia del Derecho Positivo”. Cada una de ellas, “cada sector
del bosque”, aún, cuando se refieren a una materia especial del Derecho,
no son absolutamente independientes y distinta unas de otras, sino que se
relacionan íntimamente entre sí, de tal manera, que numerosas cuestiones
pueden entran al mismo tiempo, en el dominio de dos o más ramas del
Derecho. Abordaremos, primeramente, las distintas disciplinas que
integran el Derecho Público Nacional o Interno. Luego centraremos la
revisión en las ramas o disciplinas que integran el Derecho Privado.

El Derecho Público Nacional o Interno, está integrado por el:

 Derecho Político.
 Derecho Constitucional
 Derecho Administrativo
 Derecho Penal
 Derecho Tributario y Financiero
 Derecho Público Provincial y Municipal.
 Derecho Procesal

Para algunos autores, la rama del Derecho Procesal es considerada como

derecho ecléctico, resultaría por su aplicación práctica, difícil ubicarlo en
una determinada rama del derecho, - público o privado, - dado la
naturaleza de sus normas. El derecho procesal, acompaña, al sustancial,
aparece virtualmente en todos los campos del derecho y así existe, no sólo
un derecho procesal civil, sino también un derecho procesal penal, un
proceso legislativo, laboral, de menores, comercial, administrativo etc.
Como deducimos, es difícil su ubicación en una u otra rama, la división
obedecería únicamente a motivos prácticos o técnicos.

Derecho Político

El Derecho Político, es la disciplina que más dificultades plantea para su

ubicación correcta, en la Enciclopedia de las Ciencias Jurídicas. Si a
cualquier profano en ciencias jurídicas, si al hombre de la calle le
preguntamos que idea tiene del derecho y de la política, podremos recibir
numerosas respuestas más o menos adecuadas, ó imprecisas, pero en todo

12
caso, ninguna que presente como coincidentes esas dos realidades.
Derecho y política, son dos esferas que no dependen la una de la otra, que
no se vinculan entre sí, en relación de mayor a menor, o de continente a
contenido, o de causa a efecto, y que, sin embargo, tenemos que acercar
para ver en que consiste el Derecho Político.

El vocablo "Político", deriva de la palabra griega "Polis", mediante la cual se

designaba a la Ciudad (Atenas, Esparta). En Grecia, lo que nosotros
llamamos Estado, es la ciudad.

Aristóteles la definía como: “la asociación de varias aldeas o poblados que

poseen todos los medios para bastarse a sí mismas, alcanzando el fin para
que fueran formada”. La ciudad, es la más importante de las asociaciones,
dado que, comprende en sí, a todas las demás. Por esa razón para
Aristóteles, el hombre debe vivir en sociedad, es un ser político por
naturaleza, que debe vivir bajo la ley (nomos). Para no vivir en sociedad,
debería ser un Dios o una bestia. 18

Los Romanos, en cambio, para referirse al Estado hablaban de: “res

pública"; confundiendo el Derecho Político con el Derecho Público. Todos
los dominios que han tenido imperio sobre los hombres, han sido
repúblicas o principados" (es decir, monarquías). En la antigüedad, la
palabra política, sintetizaba todo lo que se refería al Estado, a la "cosa
pública".

Los primeros maestros de la política, los sofistas, la enseñaban como una

especie de arte para la vida del individuo, como una técnica política, cuyo
fin esencial era la carrera política del individuo.

Sócrates, por su parte, presentaba una Ética Política, que investigaba los
principios para un obrar político, estableciendo los objetivos éticos-
políticos, sentando como norma la absoluta dedicación del individuo al
Estado.

Acepciones del concepto Política

Distintas acepciones envuelven al concepto de “política”. En su sentido

etimológico, proviene de “polis”, la ciudad Estado Griega. Abordando la
acepción, desde un punto de vista corriente o vulgar, identificamos el
vocablo por una parte con; lo “útil”, lo “hábil” y por otra, con el Estado, el
gobierno, y los partidos políticos.

Si lo tomamos en sentido amplio, “la política está vinculada a todo tipo de

poder organizado, no solamente el estatal. En toda formación social, ya sea
la familia, un gremio, una asociación, una entidad social, se genera una

18
La Política, libro I, Cap. I

13
relación de poder entre los que adoptan las disposiciones, entre quienes
deciden y quienes obedecen”.

Cuando utilizamos el concepto, científicamente, y comenzamos a delimitar

su esfera, “es el estudio de la organización y gobierno de las comunidades
humanas”. Procura, como se ha dicho, el conocimiento sistemático del
poder y su institucionalización en el Estado, al desenvolvimiento de las
instituciones, al análisis del pensamiento y doctrinas, hechos y
acontecimientos, dirigidos o vinculados con las relaciones del poder entre
los hombres de una comunidad y de la comunidad en sí misma. Por una
parte, es un estudio inductivo y especulativo y por la otra un estudio
histórico y sociológico. Recurre, por eso, a ciencias auxiliares como:
historia, economía, sociología, el Derechos etc., que coadyuvan a su
reflexión y estudio.

En sentido específico, está vinculada directamente al poder de dominación

de la comunidad, con la capacidad para imponer coactivamente y
obligatoriamente sus decisiones, contando el Estado con su Imperium.

La Política como Ciencia y como Actividad

Para la comprensión y el estudio de "la política", se debe partir de distintos

puntos de vista, puede ser enfocada como: a) ciencia y b) actividad.

a) Como ciencia: "Como saber, se le contempla a través de la denominada,

"Ciencia Política", que tiene como objeto propio al Estado. Estudia al
mismo, en su vida y desarrollo, explicando no sólo su naturaleza, sino
también su origen y composición, teniendo en cuenta, las causas y sus
elementos - territorio, población - que lo determinan como tal (poder).

. En el Derecho Político, la órbita de estudio, no será de un Estado

determinado, sino de todo Estado, constituyéndose la denominada, Teoría
General del Estado 19. En la asignatura “Derecho Político” 20, estudiarán,
precisamente, la Teoría General del Estado, conjuntamente con Historia de
las Ideas Políticas, es decir historia de las opiniones sobre el Estado 21.

La Teoría enseña, cual es el concepto general del Estado en el mundo

moderno y cual las nociones fundamentales e instituciones esenciales
semejantes, que, bajo diversas formas, se hallan en todos los pueblos. No
abordaremos, en este Derecho Político, normas de ninguna clase, no es
una ciencia normativa, no se ocupa de reglas de conducta. Su objeto, es

19
AFTALION, Enrique " Introducción al derecho"- Editorial Abeledo Perrot - Edic. 1988 -
Pág. 934
20
Conforme Mouchet “ Hasta 1924 se estudiaba en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, conjuntamente el Derecho Político con el Derecho
Constitucional. En ese año se crea la cátedra de Derecho Político.
21
Historia de la Teoría del Estado a través del tiempo.

14
simplemente estudiar al Estado en general. Los problemas que suelen
tratarse, aunque no todos son de Derecho Político, se refieren al concepto
de Estado, sus elementos, su naturaleza, a los fines, origen y forma que
puede revestir. Estudia la soberanía, con prescindencia de la forma, no
indagará cómo se ejercerá el poder soberano en las Constituciones, por
ejemplo, en el ordenamiento político Argentino.

b)- La política es además actividad, acción ordenadora, y lucha por el

poder. El derecho Político, como ciencia jurídica que estudia al Estado, no
debe ser confundido, con la política. “La política, es la ciencia práctica del
Estado o ciencia aplicada; aquella que determina el modo como el Estado
puede alcanzar determinados fines.

La política es también lucha por el poder, así los gobernantes luchan para
permanecer en el gobierno, a fin de cumplimentar su plan propuesto. En
consecuencia, parte de los gobernantes, lucharán a su vez, para
desalojarlos, por eso la definimos como actividad a la política. La política es
un arte y una técnica del gobierno de Estado. Así entendida la política, es
una actividad al servicio del hombre, como el Estado es una Institución a su
servicio. 22"

Precisado, que la política es ciencia y actividad, cabe preguntarnos ¿cómo

definimos el Derecho Político? Conforme las consideraciones generales
expresadas decimos que es:

La rama del derecho público que estudia la Teoría

General del Estado, nos enseña el concepto general
del Estado y las nociones fundamentales e
instituciones esenciales que bajo diferentes formas
encontramos en el mundo.

Derecho Constitucional

Coincidiendo con Abelardo Torré 23 podemos decir, en una concepción

amplia, que: Derecho Constitucional, es “la rama del Derecho Público que
rige la estructura política fundamental del Estado, es decir, la organización
y funcionamiento del gobierno, las relaciones de éste con los ciudadanos y
sienta las bases de toda la organización del Estado".

22
LLERENA AMADEO Y OTRO - Ob.cit.
23
TORRE, Abelardo – Introducción al Derecho” – Décima edición actualizada – Editorial
Perrot – Buenos Aires – Pág. 640

15
Si analizamos dicha concepción, todo Estado, ya sea democrático o
autocrático, tendría Derecho Constitucional, tendría una Constitución y por
ende, diríamos, que es un Estado Constitucional, lo que sería una
incongruencia. "No debe confundirse, la existencia de un texto escrito que
es Ley Fundamental de un Estado, con la existencia de un “régimen
constitucional”. Estados, cuyo régimen político, es totalmente distinto al de
un Estado constitucional, tienen también una constitución escrita como
fundamento de sus instituciones, como ocurría en la Unión Soviética, u
otros Estados de régimen comunista.

Hay que advertir, que si bien es cierto, que no en todos los tiempos hubo
Estado, ni tampoco siempre hubo Constitución, todo país, a los fines de
ordenar tanto los derechos deberes y obligaciones de los ciudadanos y
organizar sus órganos de gobierno, tienen de alguna forma una
"Constitución", y no pueden prescindir de tenerla. Lo que sucede, es que,
no en todos los países las Constituciones tienen las características de estar
sus normas en un texto único y ser Ley Fundamental. Sin más, Inglaterra,
país que se considera como el paradigma del sistema constitucional, no
tiene una constitución en el sentido de Ley Fundamental escrita. En otros
Estados, como Francia, (1870) hay normas o leyes constitucionales sueltas,
no en un cuerpo único, por lo que mal podríamos hablar de Constitución 24,
pero si que existen leyes constitucionales 25.

En consecuencia, el Derecho Constitucional, es la rama del Derecho Público

que: "analiza la realidad normativa vigente en un país, en un momento
determinado y que se encuentra establecido en su Constitución”. Con un
concepto estricto decimos que 26:

"El Derecho Constitucional es la rama, del Derecho

Público, que tiene por objeto el estudio de las
normas fundamentales referidas a la estructura del
Estado, a la organización y competencia de las
funciones de los poderes del gobierno y a los
derechos, garantías y obligaciones individuales y
colectivas, así como las instituciones que los
garantizan, como también la jurisprudencia,
doctrina, práctica, usos y costumbres nacionales"

24
TORRE, Abelardo – Ob. Cit. – Pág. 658
25
LATORRE, Angel – “ Introducción al Derecho” – Editorial Ariel S.A. – Barcelona –
Año 1997 – Pág.. 163 y S.S.
26
Pereira Pinto – Ob. Cit.

16
Concepto de Constitución

El objeto de estudio del Derecho Constitucional, son las normas

fundamentales, que se refieren a la organización y estructura del Estado, y
en países como el nuestro, éstas se encuentran determinadas en las
Constituciones, debemos indagar entonces, que es una Constitución 27, si
bien ya se ha estudiado este concepto anteriormente.

Siguiendo a Helio J. Zarini, decimos que hay un concepto formal y otro

material de Constitución. Se alude al concepto formal, cuando nos
referimos al documento escrito, al “conjunto sistematizado de normas
escritas o principios constitucionales, en un cuerpo único, que se considera
Ley Fundamental, producto del Poder Constituyente, que protege
libertades y divide el ejercicio del poder. En cambio, hablamos de
constitución material, “cuando sus disposiciones importan la organización
y funcionamiento real del Estado, de conformidad con la normalidad
social”.

Constitución es: "El conjunto de ideas y principios generales que

constituyen la doctrina, el credo de un sistema de gobierno. Es la
cristalización de tradiciones, ideales, íntimas convicciones. Es la que da
"fisonomía propia a los pueblos", es la Ley Fundamental mediante la cual el
pueblo de una Nación, en ejercicio de su soberanía, estructura las bases
mismas del Estado, crea los órganos de gobierno determina los derechos y
obligaciones que le son propios establece los fines que el Estado ha de
satisfacer y reconoce los derechos y obligaciones de los habitantes y las
garantías que los amparan. Organiza política y jurídicamente el Estado, por
lo tanto, debe ser el exponente completo del desarrollo orgánico del país,
para que pueda considerarse como garantía permanente de buen gobierno
del mismo" 28

“Constitución es el conjunto de normas jurídicas fundamentales referidas a

la forma, límites y fines del Estado; a la organización, competencia,
funcionamiento y relaciones de los órganos del Poder Público y a los
derechos, obligaciones y garantías esenciales de la población, de la persona
y de sus grupos” 29

Con éstas breves consideraciones podemos decir que una Constitución

debe contar de ciertos requisitos indispensables para que los Estados que
rija sean considerados como constitucionales.

27
LASALLE, Ferdinand – “ Que es una Constitución” – Editorial Ariel – Barcelona 1989 –
Pág. 77
28
GONZALEZ CALDERON, Juan A. – “ Derecho Constitucional Argentino” - 3º Edición-
Editorial J. Lajouane y Cía – 1930- Pág. 354.
29
ZARINI, Helio- Ob. Cit.

17
Es esencial, una organización política fundada en el principio de la división
y equilibrio de poderes (Parte Orgánica) y una serie de garantías y
declaraciones de derechos que servirán como marco de referencia mínimo,
para evitar que las leyes que en su consecuencia se dicten, conculquen o
afecten aspectos fundamentales, procurándose así la defensa del individuo
contra la arbitrariedad de esas leyes o el avance del poder público, (Parte
preceptiva o dogmática).

Por otra parte, debe tenerse presente; que todas las leyes, ya sean
constitucionales u ordinarias, pero especialmente aquellas, deben
responder a la situación socio-cultural del momento histórico en el que
están destinadas a tener vigencia, ya que aquellas que no se ajustan a la
idiosincrasia y a las necesidades del pueblo, al que van a regir, son artificios
caprichosos que están destinadas al fracaso.

Toda actividad, ya sea de los gobernantes o gobernados, se debe adecuar a

sus disposiciones. La actividad estatal o privada que no la observe, tiene un
vicio o defecto, la inconstitucionalidad, cuyo efecto, es la invalidez de la
norma o del acto, que puede declarar el juez en un caso concreto ya sea
respecto de una ley, decreto, sentencia o acto administrativo etc 30.

Partes de la Constitución Nacional

Preámbulo Invocación solemne

Precede a la parte normativa

Preceptiva o dogmática:
Comprende del Artículo 1 al 43
Partes
de la Constitución Nacional y se
titula Declaraciones Derechos y
Garantías.

Orgánica: Trata del las

autoridades Nacionales y
Provinciales Contiene además
disposiciones transitorias y un
apéndice de documentos
Internacionales.

30
Remitimos al tema “Inconstitucionalidad de la ley”

18
Preámbulo

Preámbulo, palabra compuesta que deriva del latín, pre (antes) y ambulare
(andar). De acuerdo a la etimología, decimos, que es la puerta de entrada,
a los preceptos constitucionales. El Preámbulo, si bien integra la
Constitución, no es considerado “parte”, por algunos autores.

Es una invocación solemne, que precede el articulado de nuestra

Constitución. Expresa la ideología de la Constitución, contiene la
declaración genérica de principios, y las legítimas aspiraciones de un
pueblo. Indica los fines, sus propósitos históricos y jurídicos, los objetivos
que se propusieron los constituyentes. Es además, la fuente que sirve para
interpretar el espíritu de la Constitución, al cual se debe recurrir siempre
en que haya dudas o no aparezca nítido, el alcance de un precepto
constitucional.

De su texto surge, que “son los representantes del pueblo de la Nación,

quienes ordenan decretan y establecen la Constitución " 31.

Parte Preceptiva (Dogmática)

Nuestra Constitución, fruto de los tiempos se divide en dos partes: a) Parte

preceptiva (dogmática), b) parte orgánica. Siguiendo a Quiroga Lavié, en
éste criterio, diremos que la primera parte, que comprende del artículo 1 al
43, es la preceptiva, mal llamada “dogmática”, porque el derecho, no
contiene como las religiones “dogmas” de ninguna especie.

Las técnicas imaginadas al comienzo del constitucionalismo – el que llega

hasta nuestros días – aspiraban a la constitución perfecta, de allí, la
categoría de dogma, conque se enaltecía más de una afirmación banal y el
carácter de creencia política que denunciaba su propio nombre. 32

• Declaraciones Derechos y Garantías

La constitución formal, titula a la primera parte, “Declaraciones, Derechos y

Garantías”. Sin embargo, quizás, debido a un error de técnica legislativa, se
plasman en ella, a pesar de su título, no sólo una serie de derechos deberes
y garantías fundamentales, que sus distintos artículos reconocen a los
habitantes, como el derecho a la libertad, a la vida, igualdad, sino también,
normas, que no son preceptivas, sino de carácter organizacional. Así, el Art.
1: "La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa,
republicana federal" 33, se determina en él la forma de gobierno y Estado,

31
ZARINI, Helio- Ob- Cit.
32
ROMERO, Enrique C. “ Derecho Constitucional” – Ediciones Zavalía- 1956 Pág.. - 9
33
La democracia, es el régimen político en el cual el poder reside en el pueblo. Lo cual
significa que nadie, invocando nada superior o ajeno a nuestra voluntad, puede limitar
nuestras libertades y derechos. En un Estado democrático, participativo como el nuestro, el

19
fijando las pautas de su organización. Otra norma que reviste ese carácter,
es la que establece la Intervención Federal a las provincias - Art. 6, 34 que
conjuntamente con el Estado de Sitio, constituyen institutos de
emergencia. Ubicamos además, como norma organizativa el artículo 4,
sobre la formación del Tesoro Nacional.

• Las Declaraciones, son, "Enunciados solemnes sobre cuestiones

fundamentales.

Contienen principios y normas esenciales que se refieren al Estado en sí

mismo, a las autoridades en general, a las provincias como entidades
autónomas integrantes del Estado y a todos los habitantes".

Derechos: Ante el continuo desconocimiento de la personalidad humana

por los sistemas de gobiernos autocráticos, las constituciones a partir de
fines del siglo XVIII, comienzan a incluir en su articulado disposiciones
concretas destinadas a salvaguardar los derechos fundamentales de los
individuos. De esta manera lo colocaban en una situación defensiva frente
al Estado, asegurándole los medios para el cumplimiento de los postulados
de la libertad prometida a su persona, en sus más diversas expresiones.
Ante este planteamiento, propio del individualismo, las nuevas tendencias
diversifican y amplían el concepto primitivo y hablan también de deberes
con relación a la sociedad.

Los autores, ponen el origen de las declaraciones de derechos, en

Inglaterra, encontrándose en primer término; la Carta Magna de 1215 que
los barones ingleses obtuvieron de Juan Sin Tierra y que fue ratificada en
sus disposiciones más importantes en 1628 por Carlos I. Sin embargo, es en
Francia, donde dictado por la Asamblea Constituyente de 1789, aparece un
catálogo detallado de los derechos concedidos, bajo el título de:
"Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”. Todos estos
principios, pasan a América y paulatinamente todos los Estados dictan sus
Cartas conteniéndolos.

En la República Argentina, desde los primeros momentos constitucionales,

después de la Revolución de Mayo, se encuentran declaraciones en ese
carácter. La Constitución Argentina aceptó plenamente ese enfoque
institucional, por eso, el Capítulo Primero, lleva como título "Declaraciones
Derechos y garantías".

gobierno es representativo, porque lo elegimos mediante el sufragio. Actúa en nuestro

nombre y ejerce el poder que le delegamos. Republicano, porque administra la Res pública
(del latín la cosa pública) por tal razón tiene responsabilidades y limitaciones: los actos de
gobierno son públicos. El poder no se concentra en uno sólo sino que se divide en tres etc.
34
Art. 6: “El gobierno Federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la
forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus
autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la
sedición, o por invasión de otra provincia”

20
La Reforma Constitucional de 1994, introduce “ Nuevos Derechos” en el
Capítulo Segundo, intitulado, precisamente, "Nuevos Derechos y
Garantías", a partir del Art. 36. A pesar de contar con las garantías expresas
en nuestra Constitución, derivadas del art.18 y 19, entre los temas
habilitados, por el Núcleo de Coincidencias Básicas, aprobado por Ley
24.309, se da la posibilidad de incorporar a la constitución, nuevos
derechos, no contemplados expresamente, derivados de problemáticas y
movimientos contemporáneos, y dirigidos a la defensa de diversos sectores
de la población.

Son consecuencia de, haber sufrido los argentinos, violaciones a los

derechos fundamentales: vejámenes, torturas, desaparición forzada de
personas, exilios, despidos, confiscación de bienes etcétera. Los
constituyentes de 1994, como resultado de esas experiencias vividas,
incluyeron varios artículos que constituyen un intento de resguardo como:
el Art. 36; el 43 con garantías específicas, el 75 Inc.22. Es esencial que todo
gobierno constitucional o Estado de Derecho, cuente con un régimen de
garantías relacionadas con la seguridad personal, sirven para que los
hombres puedan armónicamente hacer efectivos los derechos de la
personalidad 35. Estos derechos, incorporados, no pudieron ser
contemplados, por la realidad social vigente a mediados del siglo XIX, pero
dada las exigencias y desafíos, que enfrentan las naciones en la actualidad,
era necesario contemplar. 36 Con ello, se busca la dignificación constante
del ser humano, protegiéndolo en sus atributos más sagrados cumpliendo
correlativamente los deberes que la vida en común les impone.

35
Algunas constituciones provinciales, con éste criterio contienen normas expresas en
defensa de los Derechos Humanos. Por ejemplo la Constitución de la Provincia de la Rioja,
recientemente sancionada, ha reconocido e incorporado dentro del Capítulo II “ Derechos y
garantías” a los Derechos Humanos; así su artículo 19 determina que “ Todos los habitantes
de la Provincia son por su naturaleza libres e independientes y tienen derecho a defender su
vida, libertad, reputación, integridad moral y física y seguridad individual. Nadie puede ser
privado de su libertad sino por vía de penalidad, con arreglo a una ley anterior al hecho del
proceso y previa sentencia de juez competente. No podrán crearse organizaciones oficiales
especiales, que so pretexto de seguridad atenten o violen los derechos humanos. Nadie
podrá ser sometido a torturas, trato crueles, degradantes o inhumanos. Todo acto de esa
naturaleza hace responsable a la autoridad que lo ordene, consienta, ejecute, instigue o
encubra y el estado reparará el daño que el hecho provoque. No excusa de ésta
responsabilidad la obediencia debida”.
La mayoría de las Constituciones, en la actualidad contienen normas referentes a dichos
derechos, así entre otras, las Constituciones de: Chubut, Entre Ríos, Jujuy
36
Como lo establecido en el Art. 36 C.N. que afirma y defiende la democracia
“manteniendo la Constitución su Imperium, aún cuando se interrumpa su observancia por
actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.- Dichos actos serán
insanablemente nulos. O el artículo 41, de gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano, estableciendo la norma que las autoridades proveerán a la
protección de dicho derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la
preservación del patrimonio natural y cultural. La protección a la salud, defensa de la
competencia del usuario y del consumidor, fomento de la integración nacional, son, algunos
de los nuevos Derechos que las constituciones modernas contemplan en sus normas.

21
Los Derechos son: “Facultades jurídicas, que corresponden a cada hombre
y que la constitución, sanciona o concede en su calidad de tal. "Constituyen
facultades o atribuciones que se reconocen a los habitantes del Estado,
para que los individuos puedan efectuar normalmente el desarrollo de su
personalidad”.

“En la doctrina, existe un amplio abanico terminológico para la designación

de los derechos, así son denominados: Derechos Fundamentales del
Hombre, Derechos Naturales, Derechos Públicos Subjetivos, Libertades
Fundamentales, Derechos Individuales del Hombre, Derechos del
Ciudadano. En la actualidad, los conocemos como: Derecho Humanos o
Derechos de las Personas Humanas. Éste pluralismo de denominaciones,
conlleva significados distintos, basados en los diferentes fundamentos
filosóficos e ideológicos.” 37 Su titular los puede hacer valer frente al
Estado, a las organizaciones intermedias y demás personas Afectan a todos
los aspectos de la actividad y regulan la vida del hombre, desde la
concepción hasta su muerte.

Desde hace algún tiempo, la doctrina ha empleado el término Derechos

Humanos, con un sentido específico en relación determinados derechos. 38

Acorde con lo analizado y siguiendo al Profesor español Pérez Luño – citado

por Ramella - podemos definir los Derechos Humanos, como: 39

“El conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento

histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente
por los ordenamientos jurídicos en el ámbito nacional e
internacional”.

Artículo 18. Constitución Nacional

El artículo 18 de la Constitución Nacional, contiene todas las garantías

individuales en favor de la persona, relativas, en especial a las penas, al
procedimiento penal y a ciertas medidas represivas. En él se encuentran
condensados todos los principios que han de servir de base a la legislación
para hacer efectiva la libertad personal, la inviolabilidad del hogar, los
secretos de la vida privada y un tratamiento humano en los juicios y en las
cárceles cuando se ha cometido un delito.

"Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales,

37
ZOVATTO, Daniel “ Introducción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos”
– publicado en “Los Derechos Humanos y el Derecho” – Impreso en Dirección General de
Publicaciones, Universidad Nacional de Córdoba- 1987 – Pág..39
38
RAMELLA, Pablo – “ Los Derechos Humanos” – Bs. As. 1980 – Pág.. 15 y S.S.
39
RAMELLA, Pablo – Ob. Cit.

22
o sacado de los jueces designados por la ley ante del hecho de la causa.
Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa
en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como
también la correspondencia epistolar y los papeles privados, y una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para la seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que con pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará
responsable al juez que la autorice" 40.

Es necesario, para la comprensión del artículo, analizar los principios que

contiene en el orden que se encuentran establecidos:

• Juicio Previo (Principio de legalidad), "Ningún habitante de la

Nación puede ser penado sin juicio previo". Uno de los derechos
primordiales de todo ciudadano, es el de ser juzgado por sus
propios jueces, según sus propias leyes, nace de ahí la prohibición
constitucional. Juicio, proceso o causa, es una controversia entre
dos o más sujetos, que se ventila y sentencia ante un juez.
Constando de cuatro etapas naturales, que inexcusablemente,
deben cumplirse y con mayor razón en un juicio penal: acusación,
defensa, prueba y sentencia.

Mientras una persona no sea declarada “culpable" por la justicia, mediante

un pronunciamiento, (sentencia) firme, va a gozar de una presunción de
inocencia 41.

• Ley anterior al hecho: "Fundado en ley anterior al hecho del

proceso..." (Nullim crimen nullia poena sine praevia lege poenali)
Siguiendo a Carlos A. Herrera, "el objetivo que éste precepto o
principio persigue al prohibir la aplicación de leyes penales, dictadas
con posterioridad a que haya tenido lugar el hecho, por el cual se
deba juzgar a una persona, es principalmente evitar la venganza y

40
Artículo 18 Constitución Nacional
41
Coincidiendo con éste criterio, Las constituciones provinciales, incluyen normas
similares. Por ejemplo el Art. 39 de la Constitución de a Provincia de Córdoba “Nadie
puede ser penado sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a ésta Constitución; ni
juzgado por otros jueces que los instituidos por la ley antes del hecho de la causa y
designados de acuerdo con esta Constitución; ni considerado culpable mientras una
sentencia firme no lo declare tal; ni perseguido penalmente más de una por el mismo hecho.
Todo proceso debe concluir en un término razonable” y en la reciente Reforma
Constitucional de la Provincia de la Rioja, se afirma en el artículo 22 que “ Toda persona es
inocente mientras no haya sido declarada su culpabilidad por sentencia firme de juez
competente, dictada previo proceso legal”.

23
 que se aplique una pena a aquel individuo que cuando cometió el
hecho, en ese momento era considerado lícito. Sin esta valla, no se
sabría, hasta después de realizada una acción, si está permitida o
constituye un delito. Para que un hecho sea considerado delito,
debe existir una ley anterior al mismo y establecer la pena
correspondiente (Nullia poena sine lege).

La Constitución Nacional, afirma dicho principio: "Nadie será obligado a

hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" 42. Éste
principio, es enunciado como:

"Principio de Irretroactividad de La Ley penal". Las Leyes tienen su tiempo

de sanción, promulga-ción, y recién vigencia. Su aplicación es siempre hacia
el futuro, no hacia el pasado.

Comisiones Especiales. Jueces naturales: ...Ni juzgado por comisiones

especiales, o

sacado de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa"... Para
evitar los abusos y mal uso de la justicia, los constituyentes incluyen la
norma constitucional. Ninguna persona puede ser sometida a tribunales
que no hayan sido creados por las leyes respectivas, con anterioridad al
motivo del juicio y dotados de las facultades correspondientes. Nadie
puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces
designados por ley antes del hecho de la causa.

Para mayor ratificación, de la exigencia de “juez natural” el Art. 109, que es

más bien, una garantía, que un precepto orgánico de la Ley Fundamental,
establece: "En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas”, ello, porque la misión de juzgar, no le
corresponde a éste funcionario que no está investido de las competencias
correspondientes. De intervenir, en un asunto determinado, estaría
suplantando al juez natural, destruyendo la separación de poderes y
poniendo en peligro la libertad individual.

• Declaración contra sí mismo – arresto: “.... Nadie puede a ser

obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente.....” Al garantizar la
Constitución: "que nadie está obligado a declarar contra sí mismo",
ha incluido un principio de verdadero contenido humano, e impide
que las personas sometidas sobre todo a juicio penal, sean
extorsionados por violencias físicas, morales u otros procedimientos
de las técnicas modernas, como algunas drogas, para que confiesen
su participación o culpabilidad en un delito.

42
Artículo 19 Constitución Nacional.

24
 • Defensa en Juicio: ..." Es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos..."Este fundamental postulado que hace
a la defensa y dignidad de la persona, implica que nadie puede ser
condenado sin que previamente haya tenido la oportunidad de
concurrir a la justicia o los órganos administrativo a fin de ser oído y
defender su persona o derechos.

Es una prerrogativa, propia de todo hombre, nos dice Joaquín V. González,

" que no lo despoja al hombre de la plenitud de su soberanía no conferida
al gobierno, sino que al organizarlo, le ha dejado los medios de defender su
vida, su honra, su propiedad, aún contra las agresiones del propio poder
público". Esta garantía no implica que el acusado vaya alterar "las reglas
comunes de los procesos, sino, que su libertad de defensa no sea coartada
por las leyes" e impedir el aporte de las pruebas que demuestren su
inocencia.

Los Códigos de procedimientos, establecen minuciosamente los términos

en que ha de producirse la prueba y demás requisitos relacionados con
ella. Esto no obsta, de que si un litigante no la produce dentro del número
de días fijados perderá su derecho a hacerlo, lo que no significa que la
garantía constitucional ha sido violada, será negligencia, su oportunidad de
defensa fue rigurosamente respetada.

• Inviolabilidad del domicilio; Correspondencia y Papeles Privados:

.... “el domicilio es inviolable como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados y una ley determinará en que casos
y conque justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación..."

El derecho a resguardar la vida privada fue reconocido desde la

antigüedad. El hogar era tan sagrado como un templo, fue confirmado éste
derecho por las leyes españolas y pasa desde los primeros tiempos a
nuestra legislación.

La Constitución Nacional, antes de la Reforma de 1994, preveía, en el

artículo que analizamos, conjuntamente con el Art. 19, sin brindar una
acabada protección, un resguardo al derecho de intimidad. Cada individuo,
es titular del mismo, por el solo hecho de ser persona, por lo tanto es
originario, esencial, privado e innato 43.

La norma, resguarda tanto el domicilio real, como el legal. Habíamos dicho,

que el domicilio es el hogar de una persona y desarrolla en él sus
actividades. Es el lugar donde reside y realiza su vida familiar. Nadie debe

43
GALLARDO RUEDA, Alberto – “Tutela Penal del Derecho a la Intimidad” – Cuadernos
de política criminal Nº 52. del Instituto Universitario de Criminología de la Universidad
Complutense de Madrid – 1994-

25
dar cuenta de su vida íntima, "Mientras no lesione el orden y la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero", el domicilio, es el centro de las
acciones privadas, que la propia Constitución declara: “Reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados" 44.

Asegura la Constitución, el secreto de la correspondencia epistolar y

papeles privados En dichas garantías van incluidos los principios íntimos de
la persona humana y del respeto a la familia 45. El secreto, es algo que
quiere mantenerse oculto. “Si bien, lo secreto no es sinónimo de intimidad,
queda contenido en ésta última, no constituye un bien jurídico autónomo o
alternativo de la intimidad. Se ha considerado, que ha los efectos jurídicos
penales, se debe estimar como equivalente a la intimidad, teniendo en
cuenta que cuando nos referimos a las comunicaciones, se utilizan
indistintamente” 46.

Dichas garantías, no son absolutas, como tampoco lo son los derechos,

estas garantías ceden ante los intereses superiores de la justicia o de la
seguridad social. Las órdenes judiciales de allanamiento de domicilio, como
así también, de la correspondencia y papeles privados, deben indicar el
objetivo de las mismas y las garantías de su realización imparcial. Las
autoridades deben cumplir con ciertos requisitos, cómo: "orden escrita
emanada de juez competente," determinada por ley para hacer efectivo su
procedimiento. Fuera de los casos contemplados por las leyes, cualquier
violación a dichos principios configura un delito previsto por el Código
Penal.

• Cárceles: " ..... Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a modificarlos más
allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que lo
autorice".

Enrolándose, en las modernas políticas carcelarias y con un "elevado"

sentido humanitario, la Constitución ordena, que dichos establecimientos
tienen la misión de buscar la reeducación del individuo en ellas detenidos.
44
Artículo 19 Constitución Nacional
45
En el Artículo 30 de la Constitución de la Rioja, denominado “ Derecho a la Privacidad”
se incorpora en su primera parte que “ Son inviolables el domicilio, los papeles y registros
de datos privados, la correspondencia epistolar y las comunicaciones de cualquier índole.
Sólo pueden ser allanados, intervenidos, interceptados o registrados en virtud de orden
escrita de juez competente”... “El allanamiento en horas de la noche es excepcional,
debiendo el magistrado que lo dispone fundar la decisión”. Por su parte la Constitución de
Córdoba al respecto en su Art. 45 “El domicilio es inviolable y sólo puede ser allanado con
orden motivada, escrita y determinada de juez competente, la que no se suple por ningún
otro medio. Cuando se trate de moradas particulares, el registro no puede realizarse de
noche, salvo casos sumamente graves y urgentes”
46
LESCANO, María- “ El Derecho a la Intimidad y las Intervenciones Telefónicas” -
Revista de Jurisprudencia Argentina Nº 6109 – 1998. -

26
La pena, no es una reparación del mal por el mal, no es una medida
vengativa, sino de cautela, de protección o de seguridad para la sociedad.

A modo sintético entonces las garantías se pueden sistematizar:

DERECHO CONSTITUCIONAL

• Juicio previo
Garantías del
• Ley anterior al hecho
Art. 18 de la
• Juez natural
Constitución
• Arresto por orden de juez
Nacional competente

• Derecho de defensa en juicio

• Inviolabilidad de domicilio

• Inviolabilidad de correspondencia

• Inviolabilidad de papeles privados

• Garantías Especificas: Amparo, Hábeas Corpus y Hábeas Data

Si bien consideramos que dichos temas serán estudiados con detenimiento

en los cursos superiores, creemos que es de importancia dar algunos
lineamientos generales de los mismos.

Además de las garantías genéricas, las constituciones - nacional y

provinciales - prevén también mecanismos específicos de tutela de los
derechos fundamentales. Estos mecanismos; Amparo, Hábeas Corpus y
Hábeas Data, son la base de protección de los derechos fundamentales,
por parte de los órganos judiciales, a través de un procedimiento
preferencial y sumarísimo.

"Deducidos para tutelar derechos de rango constitucional, funcionan como

una protección de la superlegalidad, evitando o remediando con prontitud
toda lesión de que sea objeto" 47. Dichos institutos son considerados
garantías en sentido estricto 48. Para una mejor comprensión, es necesario

47
BIDART CAMPO – “ Régimen Legal y jurisprudencia del Amparo” – Editorial Ediar -
Bs. As. 1969 – Pág.. 21. -
48
Se pueden ver suspendidas las garantías constitucionales en el “Estado de Sitio”,
situación excepcional, impuesto por la necesidad de conservar
el orden. “En caso de conmoción interior o de ataque exterior que ponga en peligro el
ejercicio de la Constitución y de las autoridades creadas por

27
distinguir: Amparo y Corpus Corpus. Ambas son consideradas garantías por
excelencia, sin embargo, las mismas tienen distintas consecuencias.

• Amparo

La Acción de Amparo, está destinada a hacer efectivos, por vía sumaria,

todos los derechos consagrados en la Constitución, salvo, el de la libertad
física o ambulatoria, que se protege mediante el Hábeas Corpus.

La Acción de Amparo, es la verdadera garantía al principio de legalidad y el

medio eficaz y jurídico de hacer respetar la supremacía de la Constitución.

En igual sentido, se ha expedido la Corte suprema en numerosos fallos,

siendo el primero, en éste orden el Caso "Siri"; que funcionó como modelo
e hizo lugar, por primera vez, a un amparo para proteger la libertad de
expresión, contra un acto de autoridad que lesionaba
inconstitucionalmente. Ángel Siri, era el propietario de una imprenta y de
un diario de la localidad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, el diario
fue clausurado presuntamente por orden de autoridad competente. La
Corte de Justicia, ordenó el levantamiento de la medida restableciendo la
libertad de prensa, la misma se valió de un procedimiento sumario,
parecido al del Hábeas Corpus, dando así acceso al amparo en nuestro
derecho constitucional.

• Hábeas Corpus

..."Ningún habitante puede ser, “arrestado sino en virtud de orden escrita

de autoridad competente”; de no observarse, tal mandato, nace la acción o
recurso de Hábeas Corpus.

“Toda limitación a la libertad constituye una gravísima falta que debe ser
subsanada de inmediato y castigada” 49. Según la definición de la Real
Academia Española, el instituto de Hábeas Corpus es: “el derecho de todo
ciudadano detenido o preso, a comparecer inmediatamente ante el juez o
tribunal competente para que, oyéndole, resuelva si su arresto fue o no
legal, y si debe alzarse o mantenerse”.

Literalmente, "Hábeas Corpus”, significaba: "que tengas tu cuerpo" o " que

seas dueño de tu persona", son las palabras latinas que encabezaban la

ella”. - Los ciudadanos no se ven despojados de sus garantías, simplemente el domicilio, la

correspondencia, los papeles privados, pueden ser
allanados u ocupados sin orden de juez ni requisito legal alguno.- Todos los derechos se
ven limitados o impedidos por la autoridad, según su
propio criterio, el cual se entiende ajustado a la necesidad pública de la defensa o
restablecimiento de la paz.- ( Joaquín V. González- “ Manual de
la Constitución Argentina”
49
BISSERIER/ TALON – “ Hábeas Corpus” – Lener Editores Asociados – Buenos Aires
Pág. 15

28
petición de ésta acción, que brindaba amparo a la libertad física, a fin de
preservarla de arbitrariedades o privaciones ilegales. Es el recurso jurídico
por excelencia, para hacer efectivo el principio de la libertad personal.

Es la garantía por excelencia, a la protección de la libertad ambulatoria.

Dicha libertad es uno de los bienes que el ser humano trata de proteger
con más ahínco, es la base para el correcto desenvolvimiento de los demás
derechos y deberes necesarios para la realización de la persona humana.
Garantía suprema, mediante la cual el particular afectado, u otra persona
por él, acude ante la autoridad judicial demandando la libertad, tras haber
sido detenido por una autoridad no competente o sin orden escrita, o no
se ha guardado la debida forma, o carece de causa legal, y disponer así su
liberación 50.

Dada la importancia de las garantías de; Amparo y Hábeas Corpus, en 1994,

se le otorga a ambas, ya existentes, tanto en la legislación respectiva, como
en la doctrina, jurisprudencia y en la práctica misma, rango constitucional.
El artículo, establece una formulación amplia, respecto a las características
del Hábeas Corpus, se contempla además de la detención, las amenazas,
restricciones menores, el agravamiento de la prisión y la desaparición
forzada de personas 51. 52

El Art. 43, regula ambas Instituciones, e incorpora una nueva garantía, el

Hábeas Data.

• Hábeas Data

Este tema se relaciona con el punto “Informática Jurídica”. Adelantándonos

a él, reitero 53, que, nunca como ahora se ha hecho más imprescindible
organizar un sistema de defensa que rescate al hombre de peligros
individuales y masivos frente a la nueva tecnología. Los avances científicos
y el desarrollo de la tecnología, y en especial la informática y cibernética,
ponen de relieve la imperiosa necesidad de reglamentar la tutela jurídica
de los derechos personalísimos y más puntualmente el derecho a la
intimidad o vida privada, el más afectado por esos avances de la
informática.

50
BIDART CAMPO – “ Derecho Constitucional” – Editorial Ediar - 1956 – Tomo II Pág..
509.
51
La mención de la desaparición forzada de personas, es una consecuencia de lo ocurrido
durante la dictadura militar de 1976/83. En es lapso, el Recurso de Hábeas Corpus no fue
suprimido de derecho, pero sí de hecho.
52
Recordar Art. 19 Constitución Nacional.-
53
ARGAÑARAS DE MUNDET, Myrtha -“ Informática Jurídica” – Trabajo realizado para
la Cátedra de Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía de la Universidad
Nacional de la Rioja – Ediciones Eudecor Año 1993.

29
Toda persona goza de una vida privada, o sea a un aspecto de su vida que
desea ocultar a la curiosidad ajena, es decir a su intimidad, entendiéndose
por tal, como dice Rivera; “el ámbito comúnmente reservado de la vida, de
las acciones, de los asuntos, de los sentimientos, creencias y afecciones de
un individuo o de una familia. Es lo más personal, interior o privado; lo que
no se desea dar a conocer ni dejarse ver ni sentir” 54.

La intimidad, a la que someramente nos referimos al tratar la inviolabilidad

del domicilio y papeles privados, requiere debida protección jurídica. La
misma se logra con lo que en la moderna doctrina se ha dado en llamar El
Derecho a la Intimidad, el que podemos definir como:

“ El derecho que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de

su conducta dentro de un ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones
que puedan provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha
conducta no ofenda al orden público, a la moral pública ni perjudiquen a
otras personas” 55.

El Artículo 18 y 19 de la Constitución Nacional, constituyen la regla general,

los constituyentes del 53, garantizaron en dichos artículos el derecho a la
Intimidad. Pero la complejidad de la nueva tecnología, demanda una
regulación y reglamentación más específica. La interpretación del artículo
19, fue confirmada por la Jurisprudencia de la Corte Suprema, en la causa
Ponzetti de Balbín v. Editorial Atlántida”, en la cual se reconoció el
fundamento constitucional del derecho a la intimidad en el artículo 19 C.N.

Considerando, que el contenido de éste derecho no sólo se integra por la

esfera doméstica, familiar y de amistad, sino también, por otros aspectos
de la personalidad espiritual o física de las personas, como la integridad
corporal o el derecho a la propia imagen. Las áreas, no destinadas a ser
difundidas no pueden ser vulneradas por los demás sin consentimiento de
su titular o familiares autorizados para ello, la intromisión sólo podrá ser
legítima en casos de interés superior, límites admisibles en caso de
necesidades sociales” 56.

El texto del Inc.22, del artículo 75, garantiza en forma indirecta el derecho
a la intimidad, al otorgar jerarquía constitucional, superior a las leyes, a
diversos tratados internacionales que aluden especialmente a los derechos
humanos, en los que se compromete la intimidad 57.

54
RIVERA, Julio C. “ Instituciones de Derecho Civil” – Ed. Abeledo Perrot – 1993 – T.II.
Pág.. 78
55
RIVERA, Julio C. – Ob. Cit. – Pág..79
56
Corte Suprema de la Nación – 11/12/84 – J.A. 1985 – I- Pág.. 513
57
Entre ellos podemos citar como ejemplo el Art. 17.1 del Pacto de San José de Costa Rica
que protege la privacidad mediante la siguiente cláusula: “ nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada o en la de su familia"

30
En forma más directa, el Art. 43 C. N., ha introducido en nuestro régimen
jurídico, la novedosa figura del "Hábeas Data" 58:“toda persona podrá
interponer esta acción (amparo) para tomar conocimiento de los datos a
ella referidas y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos" 59.

Como dice Sabsay y Onaindia, el Hábeas Data, constituye una novedad

dentro de nuestro derecho y es un mecanismo de defensa frente al poder
informático que permite un avance sobre el derecho a la privacidad
reconocido en el Art. 19 de nuestra Constitución Nacional. 60” Se trata de
una acción, que asegura el acceso a las bases de datos y demás
registraciones que de una persona se tengan, determinando, de esa forma,
la posibilidad de que el tribunal ordene suprimir, rectificar, modificar o
actualizar la información que allí se contenga. Se trata por su naturaleza de
una acción sumarísima a la que los tribunales deberán dar inmediato
trámite.

- Parte Orgánica de nuestra Constitución

La Constitución ha establecido en su Segunda Parte, - Parte Orgánica, “Las

autoridades de la Nación”, con un Título Primero, dedicado al Gobierno
Federal. Comienza analizando las funciones que debe cumplir el Poder
Legislativo (Cámara de Diputados, Senador, Disposiciones comunes a
ambas Cámaras, Atribuciones del Congreso, Formación y Sanción de las
Leyes, el Defensor del Pueblo).

Trata, en la Sección Segunda, a partir del artículo 87, al Poder Ejecutivo, su

naturaleza y duración, forma y tiempo de la elección del Presidente y
Vicepresidente de la Nación, sus atribuciones; del Jefe de Gabinete y
demás Ministros del Poder Ejecutivo.

Su Sección Tercera, establece los lineamientos normativos del Poder

Judicial, su naturaleza, sus atribuciones y finalmente la caracterización del
ministerio Público.

58
Etimológicamente, el término hábeas data, analógicamente con el tradicional Hábeas
Corpus (tengas, traigas, conserves tu cuerpo) significa “ tengas, traigas, conserves los
datos” o información personal contenida en los registros.- Tal expresión nos dice
Ekmekdjian es una conjunción del latín “ habeas “y del plural inglés “ data”, es de origen
brasileño y fue empleada por primera vez en la Constitución de Brasil de 1988. -
Ekmekdjian – M A. Ob. Cit. Pág. 445 y S.S.
59
Ob. Cit.
60
SABSAY, Daniel A. y Otro – “ La Constitución de los argentinos” Edición 1994 Pág.
149 y S.S.

31
El Título Segundo, hace alusión a los: Gobiernos de provincia. Contiene
disposiciones transitorias, y un Apéndice de Documentos Internacionales
(Tratados Internacionales), incorporados ambos, por la reforma de 1994.

Inherente al sistema republicano de nuestro país, es la existencia de los

tres poderes clásicos: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.
Los Convencionales de 1853 captaron el sistema de tripartición del Poder,
estableciéndolo de manera equilibrada, armónica y de mutua
coordinación. No están rígidamente separados, sino, que por el contrario,
existe entre ellos una permanente coordinación y armonización en su
accionar, recíprocamente controlados en un sistema de pesos y
contrapesos de funciones, pero cada uno de ellos con facultades
constitucionales propias.

“Como lo puso de manifiesto Montesquieu, la división de poderes no es

absoluta, el sistema divulgado por él en Francia, fue llamado precisamente;
“de frenos y contrapesos”, es un mecanismo armónico de controles
recíprocos, que crea una verdadera interdependencia y armonía de
poderes, así lo establecieron la mayoría de las constituciones modernas.

Si bien, el Poder Legislativo dicta la ley, lo hace con ayuda del Poder
Ejecutivo, pues será este poder, el encargado de promulgar las leyes
sancionadas, o le opone el “veto”. Puede presentar proyectos de ley y
convocar al Congreso, a sesiones ordinarias de prórrogas o extraordinarias;
etc.

Existe también, coordinación del Ejecutivo con el Judicial, en algunos casos,

el primero nombrará a los jueces con acuerdo del senado, ejerce el indulto
y la conmutación de penas etc. por su parte, el Poder Judicial, podrá
declarar nulos los actos administrativos, si éstos atacan los derechos de los
particulares. Ejerce además, control sobre el Poder Ejecutivo, dadas sus
facultades y competencia para declarar la inconstitucionalidad de las
leyes”61.

“Los tres poderes distintos, separados y soberanos en sus respectivas

esferas de acción, son coordinados, armónicos, combinados y uniformes en
la acción general que constituye el gobierno de la Nación”. “Cada uno de
los tres poderes es supremo en su jurisdicción y solamente subordinado a
los otros dos, en cuanto no esté exceptuado por la Constitución, por las
leyes o por la naturaleza de los actos, siempre comprendidos en la una o en
las otras” 62.

61
TORRE, Abelardo – Ob. Cit
62
GONZALEZ, Joaquín - Ob. Cit -

32
La Función Legislativa:

Así, la “Función Legislativa del Estado debe ser ejercida por un cierto
número de personas, ya que por razones de seguridad política y por
motivos de eficiencia práctica, sería imposible que estuviese en manos de
una sola.. La defensa contra el despotismo y la eficiencia, que impone la
división del trabajo, determinan que sean cuerpos colegiados los
encargados de sancionar las leyes” 63. La misma Constitución establece en
su articulado que el órgano Legislativo en nuestro país, es el Congreso
Nacional 64.

La Constitución Argentina, siguiendo ese ejemplo, estableció que, la

Cámara de Diputados representa a la Nación en su conjunto. Su
representación, es proporcional a la población. La Cámara de Senadores,
representa a las Provincias, como entidades autónomas. Siendo, en este
caso, la representación igualitaria, por Estado provincial (tres senadores
por cada provincia) 65.

Concatenado a éste tema, surge el concepto de Derecho Parlamentario,

conjunto de reglas, principios y costumbres que rigen la organización y
funcionamiento de los cuerpos legislativos. En la Constitución Nacional,
lleva el Título de “Disposiciones comunes a ambas Cámaras” 66.

El Poder Ejecutivo

El Poder Ejecutivo de la Nación, es desempeñado por un ciudadano nativo

o hijo de ciudadano nativo, - si ha nacido en país extranjero - con el título
de “Presidente de la Nación” 67.

De conformidad con estos antecedente, de tanta gravitación, la

Constitución estableció: que el Poder Ejecutivo, será desempeñado por un
ciudadano con el título de: “Presidente de la Nación

Argentina” 68. De ésta redacción, fácilmente surge el unipersonalismo del

sistema. El Presidente, como personificación del poder Ejecutivo, es
igualmente soberano como el Legislativo y Judicial, salvo los casos en que
sus actos se combinan o ayudan.

63
Remitimos: Tema desarrollado en “Ley” como Fuente del Derecho
64
Art. 44 Constitución Nacional “Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de
diputados de la Nación y otra de senadores de las Provincias y de la ciudad de Buenos
Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación”.
65
Artículos 45 y 54 Constitución nacional.
66
El tema se verá con detención en Derecho Constitucional. Para mejor comprenderlo
aconsejamos una lectura a los artículos específicos de la Constitución nacional.
67
Artículos 87 y 89 Constitución Nacional.
68
Artículo 87 Constitución Nacional

33
No altera la calificación de unipersonal, el papel constitucional de los
Ministros 69 ni la institución del Vicepresidente. La función del
Vicepresidente cumple dos fines: a) reemplazar al Presidente en caso de
enfermedad, renuncia o destitución, y b) Presidir el Senado.

Respetando las autonomías de las Provincias, en la Constitución Nacional,

los Constituyentes, sólo se ha organizado Gobierno Federal. De modo tal,
que cada una de ellas estructure su propio gobierno, siempre sujeto a las
normas generales de la Constitución Nacional. Casi todas las provincias,
han establecido su Poder Ejecutivo, en forma “unipersonal”. Sin embargo,
nada impediría, que su gobierno fuese pluripersonal, como postulaba
Alberdi, en un Proyecto de Constitución para la Provincia Mendoza, en el
cual presentaba un Poder Ejecutivo integrado por un Gobernador, un
Consejo de Ministros y Secretarios 70.

El Poder Judicial:

• Características Generales

Establecimos que el Poder Legislativo tiene la función de elaborar normas

jurídicas, que crean modifican o extinguen derechos (las leyes). El Poder
Ejecutivo, tiene, entre otras, la función de la promulgación, publicación y
ejecución de las mismas.

Ahora bien, ¿qué función cumple el Poder Judicial?. Corresponde a éste

Poder, como objetivo de su existencia misma, la misión de, "administrar
justicia", aplicar la ley y garantizar su cumplimiento en los casos concretos
que se le presenten. Lo referente a este poder lo abordaremos en el
Derecho Procesal.

Derecho Administrativo

En toda comunidad humana, que se forma excediendo la esfera de la

familia, se inicia la necesidad de un poder, que proteja en general las
relaciones jurídicas. Se forma gradualmente y de manera muy distinta, un
orden de instituciones especiales para las necesidades de la vida jurídica,
enlazadas por medio de un poder común. Éste orden es el Estado, la
comunidad jurídicamente organizada.

El Estado es, pues, el organismo jurídico de toda la sociedad, asentada en

un territorio determinado. Los miembros de ese Estado (individuos) se
69
El Ministro es el funcionario que colabora con el jefe del Poder Ejecutivo. El origen de la
Institución Ministerial, la hallamos en el Medio Evo, en aquellos Consejeros de palacio que
paulatinamente fueron adquiriendo importancia, característica que se ha agudizado en
nuestros días. Las complejas funciones gubernativas exigen la especialización y la división
del trabajo, impidiendo que una sola persona cumpla toda la labor ejecutiva. Los Ministros,
no forman parte del Poder Ejecutivo, que como dijimos es unipersonal.
70
MOONEY, Alfredo – Ob. Cit

34
hallan entre sí y con el Estado mismo, relacionados e investidos de deberes
y obligaciones. Subsiste un vínculo que, en todas las funciones esenciales,
debe mantenerse en el reconocimiento y mutuo respeto de esos derechos
y obligaciones. Se radica así, una de las principales garantías de la
conservación del Estado de Derecho y de una verdadera organización que
asegure la libertad.

En el ejercicio de su soberanía, de su Imperiun, el Estado debe organizarse,

para la ejecución de sus fines esenciales, tendientes al bien común,"en
cualquiera de los órdenes que desenvuelve su actividad 71". Debe
establecer, un sistema de órganos, mediante los cuales pueda manifestar
su voluntad y poner en movimiento su acción, generando así, la actividad
del Estado 72. Ésta actividad constituye las llamadas Funciones del Estado.

En síntesis, el Estado para el cumplimiento de sus fines, necesita realizar

una serie de actividades, que, básicamente, son de tres tipos: Legislativa,
por la cual genera normas jurídicas; Judiciales, que comprende la función
de Juzgar y por último la función Administrativa 73.

Funciones del Estado

Es usual confundir los términos; Poderes del Estado, con el de Funciones

del Estado. Ya dijimos, el poder del Estado es uno, las funciones múltiples.
Esta confusión, deviene de la clásica división de Poderes, efectuada por
Montesquieu, para evitar el despotismo, y que las funciones estatales
referida a los tres órganos del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no
quedasen concentradas en una sola, "cada uno con las funciones
específicas, que la Constitución le asigna".

Insistimos, el Poder del Estado es uno, pero sus funciones, son múltiples.
Lo que ocurre, es que algunas veces, coinciden las funciones, con los
órganos que la realizan. Las funciones públicas varían en su forma, según el
objeto de sus actividades, son atribuidas a diferentes órganos estatales. Las
básicas de todo Estado son: Legislativa, Judicial y Administrativa. Los
órganos esenciales del Estado tienen sus atribuciones propias.

Si bien, todos los órganos del Estado cumplen funciones específicas, cada
uno de ellos, realiza además, Funciones Administrativas. Cuando el órgano
Judicial, nombra o sanciona a su personal, o el Legislativo dicta su
reglamento interno, están ejerciendo funciones administrativas.

71
MARIENHOFF, Miguel “ Tratado de Derecho Administrativo” – Editorial Abeledo
Perrot- Tomo I Pág. 36.
72
BIELSA, Rafael “ Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración” – Editorial J.
Lajouane y Cía – Bs.As. 2ª Edición Tomo I Pág.. 48
73
DIEZ, Manuel “ Manual de Derecho Administrativo” – Ediciones Plus Ultra – Pág. 48

35
"El órgano Ejecutivo, en cambio, siempre la ejerce porque es su forma
habitual de actuación, salvo en los casos, que dicta actos de gobierno que
se consideran propios de su función específica y no sujetos a control
judicial, excepto, que mediare una manifiesta arbitrariedad o
irrazonabilidad".

La Función Administrativa

De las tres funciones básicas, nos interesa ahora, la Administrativa. Según

Mouchet, la actividad del poder administrador comprende una serie de
actos de diferente naturaleza: de gobierno y administrativos. Los primeros
se vinculan directamente a la soberanía del Estado, en principio, están
sometidos únicamente al contralor público, no por ello, escapan a la esfera
jurídica, su realización no puede ser arbitraria.

La actividad administrativa, es la actividad continua del Estado, la puede

ejercer cualquiera de sus órganos, mientras no se refiera a su función
específica e indelegable. "Es la actividad funcional del Estado, que tiene por
objeto la realización en forma directa de los cometidos estatales, mediante
actos de efectos subjetivos 74, conforme al orden jurídico y sujeto al
contralor jurisdiccional"(Judicial) 75. Se la califica de esa forma, a la
actividad administrativa como "Sub-legal", dado que debe estar sometida a
la ley.

En conclusión, cuando decimos “el ejercicio de la función administrativa,

nos referimos a todos sus aspectos, a quién la realiza, (Administración
Pública); con relación, a quiénes, (Administrados), de que modos y formas
se ejercita, conque medios se cuenta para la acción y hasta dónde puede
llegar ésta (límites y control).” La defensa de la soberanía, la de asegurar la
Paz interior, el cuidado de la moralidad de la cultura, son funciones que
debe realizar el Estado.

La función es el concepto institucional; el servicio público actualiza y

materializa la función. En consecuencia, debemos definir, el servicio
público. Es: “Toda actividad pública o privada, regulada por la ley (decreto,
ordenanza), con el objeto de satisfacer en forma más o menos continua
necesidades colectivas.

En nuestro tiempo, no todos los servicios públicos son prestados

directamente por el Estado, en muchos casos, y así ocurre en la mayoría,
son prestados indirectamente por las particulares, mediante concesión o
arriendo. Los principios, deberes, y derechos de los concesionarios, y todo

74
Efectos subjetivos: porque afectan intereses particulares de una persona o grupo.-
75
ILDARRAZ, Benigno; ZARZA MENSAQUE, Alberto; VIALE Claudio “ Derecho
Constitucional y Administrativo” Ediciones Eudecor – Córdoba 1996 Pág.. 273 y S.S.

36
lo atinente a ésta forma de prestación de los servicios público, son
regulados por el Derecho Administrativo.

• Concepto

Ildarraz nos enseña que Derecho Administrativo es: "La rama de la Ciencia
del Derecho Público interno, que estudia los principios y normas que
regulan la organización y el ejercicio de la función administrativa y su
consiguiente control judicial."

Continúa diciendo 76, “ que de la idea de una Administración Pública dentro

de un Estado de Derecho, regulado por el Derecho Administrativo, se
puede delinear el contenido del mismo, que gira alrededor de ciertos
principios fundamentales:”

 Principio de Legalidad Up – supra, calificamos la actividad

administrativa como "Sub-legal", debe estar sometida a la ley. “Este
principio se refiere precisamente a la sumisión de todo la actividad del
Estado al Derecho, al orden jurídico.”

 Principio de discrecionalidad. Se ha señalado como una característica

del Derecho Administrativo, la potestad discrecional para la aplicación
de normas jurídicas. La administración, cuenta con un cierto margen de
elasticidad dentro de su marco jurídico. Es indispensable que la
administración cuente con la misma, la ley no puede reglamentar todos
los detalles de su actividad. Como dice Bielsa, “ administrar, es algo
más que ejecutar, pues si ejecutar es cumplir lo ordenado, administrar,
es “concebir” y llevar a la práctica la concepción o disposición con
criterio de oportunidad, de eficiencia, de elección de medios etc.” 77

No debemos confundir; discrecionalidad con arbitrariedad. El poder

discrecional, es un poder legal, no se aparta del Derecho, la
extralimitación de él, constituye un acto ilícito. En consecuencia, está
prohibido por la ley a cualquier autoridad o jefe, mandar
caprichosamente dentro de su competencia. Por eso, establecimos que
la actividad administrativa está sujeta a contralor jurisdiccional,
encargado de ratificar las desviaciones de los principios jurídicos o
constitucionales en que pueda incurrir el funcionario. Dando origen, así
a al

76
ILDARRAZ, Benigno – Ob. Cit. Pág.. 277
77
BIELSA, Rafael “ Tratado de Derecho Administrativo” – Tomo IV – P.150

37
 Principio de contralor Jurisdiccional. “La necesidad de controlar el
ejercicio de la función administrativa a través de la función
jurisdiccional”. Un órgano independiente, será el encargado de ese
control, que constitucionalmente puede asumir distintas formas.

El contralor puede ser interno, mediante la organización de la justicia

administrativa. O externo, fuera de su ámbito, por la justicia judicial. El
concepto de jurisdicción, dice Ildarraz “puede hacer referencia a la
función que ejercen tanto los tribunales jurisdiccionales como
administrativos. Esto a su vez, nos marca dos sistemas: los de doble
jurisdicción, que son aquellos en los cuales el control de la función lo
despliega la propia administración y en última instancia el poder
judicial, y los de única jurisdicción, donde el control se agota en la
administración” 78

 Principio de razonabilidad. Unido a los principios anteriores, se

encuentra el de razonabilidad. Será razonable, la actividad desplegada
por la administración, aquella que permita lograr los fines perseguidos
con el menor menoscabo del ámbito de la libertad de los ciudadanos.
Determina éste principio; si hay o no - proporción entre la solución
buscada (respuesta normativa) y la situación de necesidad.

En consecuencia, el contenido general del Derecho Administrativo incluye

los siguientes puntos:

• La organización y funciones de la administración pública

conteniendo: La administración activa (servicios públicos) y la
actividad jurisdiccional (justicia administrativa).
• Los actos administrativos, que se deben diferenciar de los actos de
gobierno.
• El poder de Policía 79
• La administración del Dominio Público etc.

No debemos confundir, el Derecho Administrativo, - régimen jurídico de la

administración pública –, con Ciencia de la Administración, que es el
régimen político de la Administración Pública. El objeto de la Ciencia de la
Administración, está constituido por la actividad del Estado, dirigida a la
realización de los fines sociales, en el dominio limitado de la
Administración Pública.
78
Conforme Ildarraz Ob.Cit. P.294
79
El Poder de Policía constituye una facultad, una atribución. Es la actividad de coerción
que surge de la Constitución y las leyes. Se permite limitar o restringir las libertades y
derechos de los habitantes para mantener el orden, la seguridad pública, la moralidad. Surge
éste poder del art. 14 Constitución Nacional precisamente de la frase “de las leyes que
reglamentan su ejercicio”. Debe manejarse y aplicarse teniendo en cuenta los distintos
principio y en especial el de razonabilidad

38
Los preceptos de la Ciencia de la Administración, para que el Estado realice
esos fines, deben mirar a una dirección política (política comercial, agraria,
cultural) y subordinarse a la regulación jurídica de esa actividad concreta
del Estado, es decir, al Derecho Administrativo 80.

Gráficamente entonces:

OBJETO Función
administrativa del Servicios públicos
Estado. Normas Actos
que regulan tal administrativos
actividad Poder de policía

DERECHO Decretos
ADMINISTRATIVO reglamentarios (P.
Ejecutivo)

Leyes Administrativas
Resolución
Ministerial

Órdenes
Administrativas

Derecho Penal

Concepto y Características

De todas las disciplinas jurídicas, pocas tienen una importancia tan

trascendental para la vida del hombre en sociedad como el Derecho Penal,
pues, si bien es cierto, que todas las ramas del Derecho positivo obedecen
a una inspiración esencialmente moral, es en el Derecho Penal, donde
vemos acentuada dicha inspiración. Está en juego, no sólo el patrimonio
como ocurre en las cuestiones civiles pecuniarias, sino el honor, libertad y
honestidad de las personas. Las sanciones penales, afectan a la libertad

80
TORRE, Abelardo Ob. Cit.

39
misma del hombre y al juicio de estimación que de él hacen sus
semejantes.

Hemos visto, que, la conducta contraria a derecho, origina consecuencias

desfavorables para el sujeto, llamadas sanciones. Este derecho, “Se
diferencia de las demás ramas jurídicas en la selección de las conductas,
que por su especial gravedad o incisividad, merecen la más enérgica de las
respuestas del Estado.

La acción del Estado, que es el encargado de ejercer la función pública,

asegura la defensa de la sociedad, mediante la prevención y la represión de
ciertos hechos dañosos al individuo y a la colectividad, llamados delitos.

Se habla, de delitos civiles y penales, contemplados respectivamente en el

Código Civil y en el Penal. En algunas circunstancias, no es fácil distinguir la
diferencia entre los hechos ilícitos, que caen en la esfera del derecho civil,
de aquellos que pertenecen al ámbito penal. Se suele presentar una zona
gris, en la cual el juez, tiene cierta libertad de apreciación. Pero, el delito
propiamente dicho, pertenece al ámbito penal 81.

En la nota al Art. 1072, del Código Civil, el codificador, deja sentado: “La
palabra “delito” tiene en derecho Civil, una significación diferente, de la
que tiene en el derecho criminal”. En derecho civil, designa toda acción
ilícita, por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente, perjudica
los derechos de otra. En Derecho Criminal, designa toda infracción definida
y castigada por la ley penal”.

Los elementos clásicos del Derecho Penal, son el delito y la pena.

El Delito es considerado un ataque directo a los derechos individuales y

sociales. Es “una acción, tipificada por ley, típicamente antijurídica y
culpable” y adecuada a una figura legal”

Analizando, las partes constitutivas del concepto, decimos: acción, es

siempre un acto, un acontecimiento humano y voluntario. Al ser, en éste
caso, una acción antijurídica, contraria a derecho, es una conducta que
viola una norma establecida previamente, tipificada, descripta en los
distintos artículos del Código Penal.

Los “tipos” penales, han sido creados para deslindar sin lugar a dudas lo
“prohibido”, lo que se encuentra fuera de la Ley. Culpable, atribuible al
autor, a título de dolo o culpa o como acto intencional o imprudente. Por
último, debe adecuarse a una figura penal, previamente prevista por la
legislación vigente, a la fecha del hecho, como delito punible. Esa acción, se
manifiesta asimismo, por las sanciones, comprendiendo tanto; penas,

81
Mouchet y Zorraquín Becú – Ob. Cit.

40
 como medidas de seguridad (prevención del delito), y reparaciones civiles,
- impuestas para satisfacer los intereses patrimoniales vulnerados - y las
medidas contra la peligrosidad, aún antes, de que se exteriorice
concretamente en un delito determinado.

Sebastián Soler, define al Derecho Penal como: La parte del derecho,

compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva 82.- Es
entonces, el conjunto de normas que determinan cuales son los delitos y
las penalidades, impuestas por el Estado, que los mismos acarrean.

ACCIÓN Por comisión u

omisión

TÍPICA Encuadra en la ley

penal no retroactiva.

DELITO O ACTO ANTIJURÍDICA Viola deberes

ANTIJURÍDICO jurídicos
(caracteres)
Elemento Psicológico:
CULPABLE DOLO (intención)
CULPA (sin intención)

Sujeto el acto a
PUNIBLE pena o sanción
pre-establecida

82
SOLER, Sebastián _ “Derecho Penal Argentino” – Buenos Aires 1945 - Tomo I -

41
• División del Derecho Penal

La división tradicional, en ésta materia, es en dos partes: 1) Parte general,

que incumbe la temática sobre aquellas instituciones que son comunes a
todos los delitos, como; la prescripción de la pena, el concurso de delitos,
la tentativa, etc. En nuestro derecho positivo, se legisla la parte general en
el Libro I del Código Penal. 2) Parte Especial, referida a los delitos en
particular 83 contra el honor (Injurias), contra la honestidad (Violación,
estupro), contra la propiedad (robo, hurto, usurpación), etc. y que
corresponden al Libro II de nuestro Código Penal, y las leyes modificatorias
y complementarias 84.

Dice Nuñez, que: “La teoría y la legislación han distinguido siempre como
ramas diferentes del derecho penal sustantivo: a) el Derecho Penal Común
o penal propiamente dicho; b) el derecho Penal Contravencional y c)
Derecho Penal Disciplinario. El primero de ellos, derecho penal
propiamente dicho, se ocupa de los delitos y las penas. “Frente a la
infracción delictiva, está la infracción contravencional o falta.

Las faltas, contravenciones, o delitos de menor cuantía, como alguna vez

también se los ha llamado, son las infracciones más leves que atentan
contra las ordenanzas municipales y policiales.

La contravención, es una infracción a los deberes impuestos a los

individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal.
Así, entre otras, el que no observa las disposiciones sanitarias, de tránsito,
de abastecimiento, o infringe disposiciones policiales o no abona las cargas
tributarias, viola el deber de conducta, ya sea ésta positiva o negativa que
le imponen las normas.

En nuestro país, la legislación sobre faltas, está fuera del Código Penal. Por
lo general, la normativa referida a las contravenciones, es legislada por los
órganos competentes de los respectivos municipios y sancionadas por los
Tribunales de Faltas Municipales. En realidad, hay razones de orden
constitucional, que aconsejan dejar a las provincias la redacción de sus
legislaciones locales relativas a esa materia, y razones de orden práctico,
por cuanto, una legislación uniforme, para todo el país, no sería ventajosa,
pues son distintos los grados de adelanto y las necesidades en las diversas
regiones del país.

La diferencia esencial, entre delitos y contravenciones, es aceptada por casi

todos los autores de la escuela clásica, la escuela positivista no admite tal
distinción. Solía recordar Nuñez, ratificando tal distinción, “el delito y el
delincuente nos ofende, nos lesiona; la contravención y el contraventor,

83
Por ejemplo, robo, hurto, desacato, falso testimonio, estupro, adulterio etc.-
84
TORRE, Abelardo – Ob. Cit. – Pág. 792 y S.S.

42
nos molesta.” El homicida, atenta contra un valor fundamental, el beodo,
simplemente perturba la convivencia.

Por último, el Derecho Penal Disciplinario, en “general, el que rige las faltas
(disciplinarias) y las consiguientes sanciones, tendientes a asegurar la
subordinación jerárquica existente en diversos grupos humanos” 85.

El poder represivo, inherente a la facultad estatal de establecer y mantener

el orden jerárquico de servicio o en general de sujeción de carácter público,
cualquiera que sea la causa. Titulares de éste derecho, son las autoridades
pertenecientes a los tres poderes del Estado. Las infracciones disciplinarias,
son transgresiones a uno de esos órdenes por actos de negligencia,
desobediencia, indecoro o inmoralidad, Su castigo, tiene por finalidad
mantener la disciplina. Las penas representan coerciones tendientes a
evitar esos actos y pueden consistir en sanciones, apercibimiento,
suspensiones, exoneración, multa, arresto de corta duración, etc 86.

Otras Ciencias Penales

Existen otras disciplinas, que complementan el derecho penal. La

criminología, es una de ellas. Si bien, no es una ciencia autónoma, estudia
de distintos puntos de vista (sociológicos, biológicos, sociales, etc.), al
delincuente, los delitos, y las penas. Tal apertura, ha dado surgimiento a
diversas ciencias criminológicas, que se ocuparán separadamente del
estudio de los diversos factores, sociales, biológicos, antropológicos etc.
que llevan al individuo a delinquir.

La antropología o biología criminal, tiene como objeto, desde el aspecto

biológico, el estudio del hombre delincuente. Recordemos, Lombroso, fue
el precursor de éstos estudios, sostenía la existencia de un tipo criminal,
con una serie de rasgos característicos, que permitirán identificarlo. La
moderna Antropología Criminal, ha descartado tal teoría, pero coincide, en
que sí, pueden existir algunas características sicológicas, que se presentan
regularmente en las distintas clases de delincuentes.

Ha tenido surgimiento, la sociología criminal, tiene por objeto, el estudio

de los fenómenos sociales, relacionados con la delincuencia, la
responsabilidad y represión. Ferri, fue el creador de dichos estudios y en su
libro: “Sociología criminal” comprendió a la totalidad de las ciencias
criminológicas, incluyendo al Derecho penal.

Derecho Tributario y Financiero

Concepto y Caracterización

85
TORRE, Abelardo – Ob. Cit-
86
NUÑEZ, Ricardo – Ob. Cit.

43
El Derecho Tributario y Financiero, estudia el aspecto jurídico, de la
actividad financiera del Estado. Es una rama del Derecho Público, que se
ocupa: “De reglamentar, la percepción, gestión y erogación de los medios
económicos, conferidos al Estado y a los Entes Públicos para el
desenvolvimiento de su función. Es el régimen jurídico, de la hacienda o
finanzas públicas 87. Se bifurca de él constituyendo una de sus ramas, el
Derecho Tributario o Fiscal 88.

El Diccionario de la Real Academia Española, enseña: que “financiero”, es lo

pertinente o lo relativo a la Hacienda Pública, el adjetivo, es utilizado en
casi todos los países, para calificar a la disciplina jurídica que nos ocupa. La
ubicación de ésta materia, dentro del cuadro general de las Ciencias
Jurídicas, ha dado lugar a controversias, y aún hoy, existen autores que la
consideran como parte del derecho administrativo. Contrario a éste
criterio, la doctrina, más autorizada, reconoce a ésta importante rama,
como una disciplina autónoma, por su contenido y método.

La disparidad de criterios, deviene de la existencia de dos escuelas

extremas, una francesa y otra alemana, con principios distintos, respecto a
éste derecho. En medio de ambas, la ecléctica, que considera, al derecho
financiero, como reglando todo lo relativo a las rentas públicas, a su
inversión, a los gastos públicos y al control de los mismos.

Sin inclinarnos por una u otra, decimos, así como los individuos, el Estado
necesita para realizar sus actividades, disponer de medios, entre ellos, el
dinero, debiendo, además organizar sus gastos. Por lo tanto, el objeto de
estudio, de ésta rama del derecho, será: 1) El presupuesto, 2) Los tributos,
3) Gastos públicos, 4) Crédito público y 5) Derecho penal financiero.

Es fundamental, en la actividad financiera, obtener “recursos”, para

satisfacer los gastos realizados por el Estado, para el cumplimiento de sus
fines. El Estado, como sujeto de la actividad financiera, deberá procurar
recursos, como empréstitos, o donaciones. Sin embargo, los recursos del
Estado, provienen principalmente, de los denominados tributos 89,
compuestos por: impuestos 90, tasas y contribución de mejoras,
denominada, por algunos autores, contribuciones especiales 91.

87
TORRE, Abelardo Ob. Cit.-
88
Nos dice Marienhoff: “ Vinculada a la noción de Estado aparece la noción de “ fisco” y
tal noción ya aparece en el Derecho Romano. Actualmente se denomina “ Fisco”, al Estado,
cuando desenvuelve su personalidad en el campo del derecho privado. Sirve para designar
al Estado, como sujeto de derechos de índole patrimonial. Por eso decimos que los bienes
que integran el dominio privado del Estado, son bienes “ Fiscales” Como las tierras
fiscales, artículo 2342 Código Civil.
89
Su régimen constituye el Derecho Tributario o fiscal
90
El impuesto, es una carga general. El sujeto (contribuyente), paga obligatoriamente al
Estado (Nacional, Provincial o Municipal) un monto determinado por la prestación de los
servicios prestados. Se diferencia de la tasa, porque el dinero que percibe el Estado es en

44
Estos recursos, se aplican para el cumplimiento de los servicios públicos
por parte del Estado, es entonces el derecho Administrativo, el que fijará
las normas dentro de las cuales el Estado desenvolverá su actividad. Se
conecta así, el Derecho Financiero con el Administrativo, existiendo entre
ambos, relaciones inmediatas y contiguas 92.

Algunos autores, entre ellos Bielsa 93, consideran que el régimen jurídico de
los Tributos es abarcado por la rama del Derecho Financiero, que
denominamos up- supra como Derecho Fiscal. El Derecho Fiscal, constituye
una rama autónoma, por sentarse en principios constitucionales propios
diferentes a otras ramas.

Si bien el Derecho Financiero, se ha desarrollado como disciplina

autónoma, después de los estudios realizados en 1909, por Myrbach
Rinfield, y posteriormente por las distintas escuelas, guarda sin embargo,
una estrecha relación con el Derecho Constitucional y con el Derecho
Administrativo.

Derecho Internacional Público

Al comienzo de estos estudios, diferenciamos: el Derecho Nacional o

Interno, del Internacional o Externo. Delimitamos que el primero, tiene
validez solamente en un país, donde las normas de uno no se aplican en el
otro, las fronteras limitan cada derecho nacional.

El Derecho Internacional, no puede confundirse con el Derecho Interno,

“su misión consiste en delimitar mediante normas especiales la esfera de
actividad y los intereses de cada uno de los Estados, en sus relaciones con
los demás. Regula las relaciones entre los países, entre los Estado, y de
éstos con organizaciones internacionales o interestatales.

Aparece la Comunidad Jurídica Internacional, basada en la idea de que los

Estados, constituyen una sociedad, en la que todos tienen iguales derechos
y deberes recíprocos, resultado de la interdependencia existente entre
ellos. Diez de Velasco 94, dice que la sociedad Internacional, presenta los
siguientes rasgos estructurales:

virtud de un servicio determinado, o un uso público. Si voy al Registro Civil, a solicitar una
Partida de Nacimiento, Matrimonio o Defunción, debo abonar una “tasa”, por tal servicio.
En cambio, la Contribución de Mejoras, es un tributo que se impone en virtud de un
beneficio especial, por lo general una obra pública, que recibe el contribuyente. Puede ser,
por la construcción de un camino que revaloriza la propiedad.
91
MOUCHET, Carlos y ZORRAQUIN BECU – Ob. Cit.
92
TORRE, Abelardo – Ob. Cit.
93
BIELSA, Rafael – “ Derecho Administrativo” – Buenos Aires – T. I
94
DIEZ de VELASCO, Manuel “ Instituciones de Derecho Internacional Público” Madrid
1982- Pág..50

45
 o Su composición es preferentemente interestatal, el mayor número
de sus miembros son Estados, aunque pueden participar otros
sujetos no estatales, como las Organizaciones Internacionales.

o Carece de una instancia superior, respecto a la cual los Estados

están colocados en una relación de subordinación, debido a la
igualdad de los Estados ante el derecho Internacional.

o Su ámbito es universal, ya que forman parte de la misma, ligados al

ordenamiento jurídico internacional, la mayoría de los Estados.

o Esta Sociedad Internacional, es inorgánica y descentralizada, porque

no existen órganos de carácter permanente. Para subsanar, el
vacío, y lograr su afianzamiento, tienden los sujetos de la Sociedad
a crear Organizaciones Internacionales, como; la Sociedad de las
Naciones en 1919; que luego será reemplaza en 1945 por las
Naciones Unidas; la Organización de los Estados Americanos
(O.E.A.); la Liga Árabe, UNESCO, la Iglesia, la Corte Internacional de
Justicia etc.

Las políticas de globalización y regionalización, han dado origen a un

Derecho Internacional Americano, distinto del europeo, con características
propias y principios diferenciales como el Acta de Chapultepec etc 95.

Designación, contenido, concepto

El contenido de ésta disciplina jurídica, está referido, al estudio de los

sujetos de éste Derecho, y el acuerdo, en la medida en que, el sujeto ha
consentido, o por lo menos, no ha rechazado, obligarse o someterse a ella.
Se ocupará, entre otros tópicos, de los delitos internacionales; los medios
de solución de los conflictos entre Estados o derecho preventivo de la
guerra, la cooperación internacional, la neutralidad. Atiende, además, la
organización y estudio de las Organizaciones Internacionales, que se fueron
conformando, que si bien, no son Estados, tienen, no obstante,
personalidad internacional, y son consideradas sujetos de éste derecho.

Tradicionalmente, se ha separado el Derecho Internacional Público, del

Derecho Internacional Privado, fundándose en la naturaleza distinta de las
relaciones jurídicas que competen a cada disciplina. Serán sujetos, de las
relaciones jurídicas que surgen del derecho Internacional Público, los
Estados y las personas físicas y jurídicas, cuando se vinculan los Estados
entre sí, siempre en el dominio del derecho Público. El derecho
Internacional Privado, en cambio, tratará de resolver, el problema de la ley
aplicable, a la relación jurídica que tiene algún elemento extranjero, algún
elemento extraño al derecho interno nacional.-

95
MOUCHET y Otros – Ob. Cit.

46
El Derecho Internacional Público es: “el conjunto sistematizado de
principios y reglas jurídicas que rige las relaciones entre los Estados, las de
éstos con ciertas organizaciones internacionales, así como la de éstas
últimas entre sí” 96.

Sin entrar en discusiones doctrinarias, que se han dado sobre; la validez

vigencia, eficacia o aplicación, de ésta disciplina jurídica, es imposible eludir
la importancia que hoy tiene el Derecho

Internacional y sus relaciones con el Derecho Interno. En la actualidad 97, no

es viable considerar el Derecho Internacional, como un conjunto de teorías
vagas, ya que se estudia con métodos estrictamente jurídicos y se aplica a
un conjunto de problemas prácticos que han encontrado solución en
laudos arbitrales 98 y sentencias de los Tribunales Internacionales.

A juicio de Escobar de La Serna, la vida Internacional actual, presenta como

característica más sobresaliente, la proliferación y el perfeccionamiento de
las Organizaciones Internacionales. Se debe primero, al aumento de la vida
de interrelación entre los Estados, convencidos de la imposibilidad de vivir
aislados y en consecuencia, gestionar en común, una serie de intereses que
aparecen como colectivos. A final de la Segunda Guerra Mundial, se amplía
el campo de la Organización Internacional, con el propósito de la
preservación de la paz mundial y defender los intereses colectivos que ya
no pueden satisfacerse.

La vida internacional, de nuestro país, no se dejó olvidada, como tampoco,

las distintas relaciones jurídicas que podían surgir con los demás Estados, o
con los extranjeros, que “querían habitar el suelo argentino”. La
Constitución Nacional, contiene diferentes normas al respecto: el Artículo
25, sobre el ingreso de extranjeros al país. El artículo 26 ; 75 Inc. 22 etc. - 99

Derecho Comunitario

96
TORRE, Abelardo – Ob. Cit. – Pág.. 823. -
97
Se reconoce, luego de la conformación del Mercado Común Europeo, Centro Americano,
La Asociación Americana del Libre Comercio etc., el surgimiento del Derecho a la
Integración, como un derecho supranacional.
98
De acuerdo al Diccionario Consultor Político, El “ Arbitraje es el procedimiento para
resolver por medios pacíficos conflictos internacionales, sometiéndolos al fallo de una
tercera potencia, de una persona individual o de una comisión o tribunal.- “La Institución
del arbitraje, es un recurso permanente usado en los conflictos entre las Naciones. El
procedimiento es recurrir de común acuerdo a otro Estado, a un Tribunal Internacional, a
una personalidad de importante jerarquía, con el fin de que tome una decisión en el
conflicto, al que se llamará “ laudo arbitral”. En el terreno Internacional tiende a evitar que
los conflictos lleguen a situaciones extremas. En las relaciones de las personas busca la
manera de solucionar los diferendos antes que lleguen o entren a la esfera de los Tribunales
ordinarios.
99
Podemos citar además los artículos 75 Inc. 12, 25 y 28; el artículo 99 de la Constitución
Nacional -

47
El carácter del Derecho Comunitario, se expresa y aplica en los principios
reguladores del Derecho Internacional Público, que son de carácter
general, caracterizado por el proceso de modernización y los cambios del
mundo moderno

De acuerdo a la doctrina, el Derecho Comunitario, está inspirado en el

propósito de dar una organización más amplia al comercio, a la industria y
a la economía internacional. Prueba de ello, es el establecimiento de la
Comunidad Económica Europea, que supone en primer lugar, la realización
de un Mercado Común 100.y la instalación de políticas comunes en los
sectores de la agricultura y los transportes, una política comercial común
frente al exterior y la armonización de las legislaciones internas de los
Estados miembros 101.

Éste Derecho, presenta un desarrollo gradual y progresivo, en los intentos

de integración, gozando de primacía sobre las normas internas de cada uno
de los Estados miembros. “ Las normas internas que se opongan a las
comunitarias, no serán aplicadas en el supuesto de colisión, lo que llevará a
la nulidad de ésta”.

Es evidente, que el factor decisivo, que puso en movimiento todo el

proceso de integración, ha sido la voluntad política de los Estados,
decididos a emprender un camino en común y superar las dificultades. En
ese sentido, en el Cono Sur, los presidentes de Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay, firman un acuerdo en 1991, denominado; “Tratado del Mercado
Común del Sur” o “Mercosur”.

Derecho Procesal

• Caracterización

Al tratarse el tema de las “Fuentes del Derecho”, dejamos sentado que al

adoptar nuestro derecho el sistema romanista, su principal fuente es la ley.

100
Según Juan T. Delgado: “ Fue. Jean Monnet, el impulsor del Mercado Común Europeo.
Con sólo 17 años, Monnet, recibió el encargo paterno de abrir mercados internacionales
para expandir la producción de la bodega que su familia poseía en Cognac. Su nueva
ocupación, contribuyó a ampliar su visión del mundo, y a sentar los cimientos de un futuro
dedicado a demostrar que el proyecto de la Europa unida no era sólo una quimera. Decía: “
Unión de los hombres, para resolver los problemas que los dividen, hacerles ver su interés
común, porque aunque nada es posible sin los hombres, nada es duradero sin las
instituciones”. Partiendo del planteamiento que Arístides Briand expuso en 1929, Jean
Monnet, reelaboró la idea de la unidad europea, fundamentándose en una economía firme y
solidaria, e imprescindible para alcanzar la posterior unión política. En 1948, contribuyó a
la creación del Consejo de Europa en La Haya y, dos años más tarde, en 1950, se convirtió
en el inspirador del “Plan Schuman”, primer proyecto sólido de cooperación económica
entre los países europeos. Con éste plan, y con las tesis de Monnet, en París, el 18 de abril
de 1951, se firma el Tratado de Creación de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero
(CECA).” DELGADO, Juan T. “El Camino de Europa” Número 116 - 1998
101
ESCOBAR de LA SERNA- Ob. Cit.

48
 Habíamos dicho, que la misma se puede clasificar en distintas formas, y
una de ellas, es por su origen: de donde emana, como surge la ley.
Encontrábamos en ese sentido, leyes de fondo o sustantivas y leyes de
forma, o adjetivas.

Las primeras emanan del Congreso de la Nación, en función de las

facultades que la Constitución Nacional le acuerda, a este órgano, para
dictar el Códigos Civil, Penal, Comercial, de Minería etc.. Las segundas, son
sancionadas por, las Legislaturas Provinciales. Éstas últimas, son
denominadas: leyes de forma, o procesales, plasmadas en los Códigos
Procesales. Regulan el modo, cómo los particulares y los jueces van a
actuar, dentro de la formación y fallo del proceso 102.

“La función de hacer cumplir y garantizar el derecho, cuando no es

aceptado voluntariamente, está a cargo del Estado, por intermedio de sus
órganos jurisdiccionales” 103. Precisamente, el Poder Judicial, asume la
administración de justicia, y persigue el restablecimiento del orden
jurídico, “utilizando ciertos medios llamados acciones y observándose,
tanto por los jueces, como los particulares, ciertas formas en el desarrollo
del proceso”

De éste breve examen, se desprende, que, dentro de esta rama del

derecho, que a nuestro criterio, tanto pertenece al derecho público como
privado, debemos distinguir dos áreas o aspectos fundamentales: a) la
orgánica, que atiende a la organización de los Tribunales. A este grupo de
normas, se las denomina “normas procesales orgánicas”, establecen el
órgano determinando quien está facultado para establecerlas o aplicarlas.
Ya fueron tratadas, incumbe al Poder Judicial; su jurisdicción, sus órganos,
forma de designación de los jueces, sus deberes, facultades, obligaciones,
incompatibilidades y competencia. b) Procedimiento Se refiere al
procedimiento propiamente dicho, por eso hablamos de “normas
procedimentales” Versará sobre el modo, cómo los particulares y los jueces
han de obrar, dentro de un proceso, los unos para obtener, los otros para
hacer justicia, o sea, la formación y fallo del proceso 104 . En consecuencia,
debemos ocuparnos del Derecho Procesal, denominado también como
derecho adjetivo, distinguiéndolo así, del derecho de fondo.

El derecho procesal, es el conjunto de normas y

principios que determinan como deben actuar las
partes y el juez para llegar a la sentencia.
Su estudio comprende la organización del Poder
judicial,
102 la determinación
DE LA COLINA, Salvador “ Derechode las competencias
y Legislación Procesal” – Tomode
I-
los
104 funcionarios que lo integran y la actuación del
103
MOUCHET... Ob. Cit.
DE LA COLINA, Salvador “ Derecho y Legislación Procesal” – Tomo I -
juez y de las partes en la sustanciación del proceso.
49
En un Estado de Derecho, nadie está facultado para hacer justicia por
propias manos. Quien tiene un derecho, - que le paguen una deuda, si el
derecho no ha sido respetado, - no ha sido pagada la deuda - debe recurrir
a la justicia.

El principio Constitucional de “defensa en juicio”, no se encontraría

realmente garantizado, si las partes no conocieran, con anterioridad, las
reglas a las que se debe ajustar el litigio. Cuándo y cómo deben plantear su
demanda; cuándo y cómo deben ofrecer prueba; en que oportunidad,
alegan sobre su derecho, etc. Es un derecho garantizador de las normas
sustanciales, puede ser caracterizado, como derecho instrumental.

El pensamiento jurídico moderno, separó nítidamente el derecho materia,

del derecho procesal. El Proceso, es concebido como una relación jurídica
especial, al lado de la relación jurídica material, no una simple institución al
servicio del derecho material, sino un conjunto de normas que llevan en si
misma su razón de ser” 105.

Entendemos por proceso, al conjunto de actos

realizados por los tribunales o por los particulares,
que ante ellos, actúan para el ejercicio de la función
jurisdiccional.

No debemos confundir: Proceso con Procedimiento. Cuando hablamos de

“procedimiento”, nos referimos al conjunto de formalidades o trámites
que rigen el proceso. Todo proceso 106, requiere de un procedimiento. Así
decimos: procedimiento oral o escrito 107; público o secreto.

Dentro del proceso, las partes, llamadas también litigantes 108, ponen en
movimiento el proceso judicial, utilizando ciertos medios llamados acciones

105
RADBRUCH, Gustv – “Introducción a la Filosofía del Derecho” – México – Pág..93
106
Como sinónimo de Proceso, se suele utilizar las expresiones: Juicio, litigio. Hay dos
clases fundamentales de proceso: civil y penal. Sin descuidar, el comercial, contencioso –
administrativo, laboral, todos se asemejan en sus lineamientos generales.
107
El procedimiento oral, no excluye toda diligencia escrita, ni el escrito las exposiciones
orales o informes in voce. Todo procedimiento, tiene algo de los dos sistemas. Lo que
caracteriza al procedimiento oral es que se oye a los testigos, y se examinan las pruebas
públicamente ante el tribunal. En cambio en el procedimiento escrito, aunque el juez, las
recibe, se van consignando, para estudiarlas después.
108
Las partes o litigantes son: actor o demandante y el demandado. Para ser actor o
demandante, se necesita la calidad de titular o dueño del derecho, que se ejercita. Tanto
uno, como otro, deben tener capacidad, para estar en juicio. Así, los menores impúberes, los
dementes, los ausentes, no pueden estar en juicio sino por medio de sus representantes
legales. Las personas jurídicas, por si solas, no pueden estar en juicio. Lo deberán hacer por
medio de los representantes, que las leyes o estatutos les hubiesen constituido, o por medio

50
- mediante la promoción de una acción - entendida como, poder de los
particulares para reclamar la intervención de los órganos jurisdiccionales.
Mediante los actos iniciales inherentes a la acción (o excepción), se
constituye normalmente el proceso. A partir de ese momento, comienza su
desenvolvimiento, concluyendo cuando los fines de la acción o excepción
han quedado satisfechos.

El desenvolvimiento del proceso, se divide en instancias. Por eso,

comúnmente decimos que los actos procesales, se realizan de oficio o a
instancia de partes, según lo realice el juez, por iniciativa propia o a
requerimiento de alguno de los interesados. Instancia, es acción,
movimiento, impulso procesal, iniciado por la parte o partes interesadas,
ellas son las que ponen en movimiento, “instan el proceso”. Esa es la razón,
por la que hablamos comúnmente de llevar adelante la instancia, de
conclusión de instancia o perención o caducidad de instancia.

En una acepción restringida, del vocablo, “instancia”, es la denominación

que se da a cada una de las etapas o grados del proceso. Va, desde la
iniciación del juicio, hasta la primera sentencia definitiva, o desde la
interposición del recurso de apelación, hasta la sentencia que sobre él se
dicte. Hablamos así de: sentencia de primera instancia o de segunda
instancia, de jueces de primera o segunda instancia etc.

El proceso, se desenvuelve en instancias o grados, una instancia sucede a

la otra, y no es concebible una segunda, sin haber agotado los trámites de
la primera, ni se puede retrotraer a una etapa ya cumplida (Principio de
preclusión).

El proceso, denominado vulgarmente, juicio, está constituido por un

debate entre partes, en el que ambas, exponen ordenadamente sus puntos
de vista; procuran acreditar los hechos, que su derecho se funda, mediante
distintos medios, de pruebas - de verificación de las pretensiones de las
partes- y mediante decisiones del tribunal que da impulso y resuelve los
conflictos surgidos.

de apoderados. Es demandado aquel contra quién se dirige la acción. (DE LA COLINA –

Ob. Cit.)

51
En todo juicio o proceso, encontramos tres elementos fundamentales: los
sujetos, el objeto y la causa.

• Los sujetos, intervinientes en la litis, los identificamos como: “las

partes”, “los litigantes”, actor, y demandado, los sujetos activos de
la acción. El sujeto pasivo, es el juez, extraño a la contienda, pero
parte de ella, quién, a través de la sentencia, admitirá o rechazará la
pretensión jurídica planteada 109.

• El objeto, identificado como la pretensión a la cual se tiende con el

ejercicio de la acción (petitun). El actor, busca una sentencia que
declare si su pretensión es fundada o no.

• La causa, “es el fundamento del ejercicio de la acción y comprende

a su vez, dos elementos: un derecho y un hecho contrario al mismo.
Si un tercero, toma posesión de un inmueble, que no es de su
propiedad, importa la negación del derecho del propietario, de
donde nace la pretensión jurídica al reconocimiento de tal derecho,
dando origen a la causa de la acción 110.

Los procesos, o “juicios”, se distinguen tradicionalmente en dos clases: Civil

y Penal, según trate sólo de la sanción del derecho desconocido por uno de
los litigantes, o se procure averiguar un delito, para imponer la pena
correspondiente.

Tomando en cuenta, el modo o procedimiento, para llevar adelante el

juicio, podemos hablar de juicios: “ordinarios”, “sumarios” y
“sumarísimos”. El juicio ordinario, es la forma común de tramitación de la
litis. En ciertas circunstancias, nos encontramos con “ juicios especiales”
con un trámite distinto, según la naturaleza de la cuestión que se debate.
Por lo general, de tramitación más larga, con más formalidades, e incluso,
pueden plantearse, dentro del mismo juicio, nuevos incidentes que
dilatarán su prosecución. “Por tal razón, en los Códigos Procesales, se suele
disponer que; todas las contiendas judiciales entre partes que no tenga
señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario” 111

Los juicios sumarios, por razón de la simplicidad de la causa, de la celeridad

o por la característica del interés comprometido, no observan los mismos
109
Al respecto, El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de la Rioja, ha
establecido los derechos y deberes de las partes: “Tendrán el deber de actuar, en todo el
desarrollo del proceso con buena fe y lealtad hacia el juez y el adversario. Las
transgresiones serán castigadas con las sanciones establecidas en el presente Código, en la
ley Orgánica del Poder Judicial y otras leyes” En igual sentido, se expresan los Códigos
procesales de otras provincias, como Córdoba.
110
ALSINA – Ob. Cit
111
Código Procedimiento de la Nación, de la Provincia de Córdoba, Código Procedimiento
de la Provincia de la Rioja, este último, específicamente establece en el Libro tercero: “ Los
Procesos en Particular”

52
términos y formalidades que un juicio ordinario y su desenvolvimiento es
más ágil. El trámite de juicio sumario, suele ser sustanciado, para desalojos,
adopción, divisiones de bienes comunes.

Por último, los juicios sumarísimos, de mayor urgencia, no admitiendo

dilatación de tiempos y formalidades, aunque siempre, se debe estar a las
establecidas en la ley para tales casos. Como; Recurso de Amparo, Hábeas
Corpus, por la gravedad de la situación, exigen tomarse mediadas con
rapidez, a fin de evitar perjuicios tal vez irreparables.

• Proceso Civil y Comercial

El proceso civil y Comercial, es considerado en general como un conflicto

entre particulares, sirve para dirimir las cuestiones litigiosas que derivan de
la aplicación del derecho común privado. Todo proceso o juicio Civil,
ordinario o especial 112, consta en general de cuatro partes:

 Demanda

Acto inicial de la relación procesal, se trate de un juicio ordinario o un juicio

especial 113. Mediante la demanda, el actor o parte actora, ejerce una
acción, solicitando al tribunal, un acto de tutela jurídica, una determinada
pretensión, la restitución de un derecho, - el pago de una deuda -. El actor,
describirá los hechos y alegará su derecho, consignando, por último, su
pretensión, es decir lo que pretende que el juez resuelva en la sentencia.
Presentada la demanda en la forma prescrita, el tribunal, deberá notificar y
emplazar al demandado, para que dentro de cierto tiempo – determinado
en los Códigos de Procedimiento - comparezca a “estar a derecho”,
“citándolo”, para que conteste la demanda.

La demanda, deberá ser deducida por escrito, debiendo contener, entre

otras formalidades: Nombre y domicilio real, nacionalidad, estado civil y
profesión del demandante. Si se tratare de sociedades, los datos del
representante y razón social. Nombre y domicilio de los demandados, si
fueren conocidos, las diligencias que se han realizado para conocerlo.. Los
hechos en que se fundare la demanda, expuestos con claridad y precisión y
el derecho en que se funda la petición etc 114.

112
Se sintetiza el procedimiento, y se exponen los temas en forma genérica, dado el carácter
propedéutico de la materia. En general, todos los procedimientos judiciales, revisten las
mismas características, pueden variar de una provincia a otra la aplicación del
procedimiento oral o escrito, los plazos o alguna formalidad.
113
Crfme ALSINA – Ob- Cit.
114
Artículos 169 Código Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de La Rioja.

53
 Contestación de la demanda

Basándose el juez, en la garantía constitucional de “defensa en juicio”,

debe hacer conocer al demandado – notificar - las pretensiones del actor,
antes de pronunciarse. La contestación de la demanda, tiene para el
demandado la misma importancia que la demanda para el actor. Importa el
ejercicio de una acción, ya que busca igualmente la tutela del órgano
jurisdiccional.

El demandado, responderá positiva o negativamente a la pretensión del

actor, en el plazo y oportunidad que para las distintas clases de proceso se
establezca en los respectivos Códigos de Procedimientos. En caso, de no
contestarla, tal situación, creará una presunción relativa de la verdad de los
hechos, expuestos por el actor en su demanda. Con ésta segunda parte,
queda trabada “la litis”, “la contienda”, se enfrenta, una parte a la otra.
Queda integrada la relación procesal y fijados los hechos sobre los cuales
debe basarse la prueba.

 Trabada la litis, deberá abrirse el proceso a prueba.

En el transcurso, del “periodo de prueba”, se deben demostrar los hechos,

alegados por las partes. El juez, tratará de reconstruir los mismos
valiéndose de los datos que las partes ofrecieron. En el caso que actúe de
oficio, aquellas pruebas, que pudo procurarse por sí mismo.

Procesalmente, la palabra “prueba” designa, los distintos medios o

elementos de que las partes se sirven115 y son receptados por el juez. Los
medios de prueba, generalmente aceptados son entre otros: confesión de
las partes, (prueba confesional), declaración de testigos, (prueba
testimonial) 116 documentos, (prueba documental) 117, dictámenes de
115
Los medios de pruebas utilizados en las primeras sociedades fueron varios: La
intervención de personas que corroboraran las afirmaciones del demandante o del acusado
fue el sistema originario de prueba judicial. Luego se buscó el medio de dar mayor fuerza a
las simples declaraciones y se recurrió al “juramento” de los testigos o sólo del inculpado.
Así vemos que en Egipto, la prueba testificada estaba a menudo compensada por el
juramento del que negaba una deuda; y en cambio se hacía sufrir el suplicio, al perjuro –
que jura en falso o rompe el juramento -, que había a la vez ofendido a los dioses y
ultrajado la buena fe. La escritura, llegó con posterioridad a ser el medio normal de
conservar el recuerdo de los hechos y de los pactos. Los escribanos públicos redactaban los
contratos en presencia de los interesados, fácil es comprender la importancia que tenía para
los contratantes la exactitud del testimonio escrito; de aquí que las legislaciones primitivas
dictaron graves penas para los “escribas infieles”: suprimir o insertar cláusulas en los
documentos confiados a su cuidado, por lo general, castigado con la amputación de las dos
manos. No podían ser testigos, entre los hebreos, aunque, en general era una constante en la
mayoría de los pueblos: los niños menores de trece años, los sordos, los enemigos,
esclavos, las mujeres etc.
116
“Podrá ser testigo, toda persona mayor de catorce años, que no tuviere incapacidad de
hecho, salvo las excepciones establecidas por la ley......”
117
Se pueden ofrecer como prueba toda clase de documentos, incluso mapas,
reproducciones, fotografías etc.

54
peritos, (prueba pericial) etc. 118. Los jueces, formarán una convicción
respeto de la prueba aportada por los litigantes, de conformidad con las
reglas de la sana crítica. Analizará y cotejará todas aquellas pruebas
aportadas, a fin de poder emitir su fallo o sentencia.

 Sentencia

Pone fin al proceso. De acuerdo al análisis efectuado, en el tema

“jurisprudencia” y del artículo 18 de la Constitución Nacional, se dejó
sentado que toda sentencia, debe cumplir el requisito fundamental de;
“estar fundada en ley, anterior al hecho de la causa”. El Juez tiene la
obligación de dar en ella los fundamentos en que se basa para tomar una
resolución determinada, sustentándose en los hechos probados en la
causa 119. La sentencia judicial es, habitualmente, un acto del poder estatal,
configura, dice “Goldschmidt, un “reparto autoritario”, que necesita
legitimarse en algo más que en un mero hecho de fuerza, el derecho, no es
solamente voluntad o poder, sino también y principalmente, justicia” 120.

En definitiva, dice Sagües, la fundamentación o motivación de una

sentencia, responde a la necesidad de justificar la razonabilidad del
mandato judicial, debe mostrar que sigue principios de justicia, de que la
sentencia no sea el resultado de la sola voluntad dogmática del magistrado.
En toda sentencia o auto que resuelva una cuestión, el tribunal deberá
pronunciarse sobre la “condena en costas”, regulación de honorarios e
intereses, aunque expresamente, no se los hubiese peticionado 121.

En toda sentencia encontramos tres partes: los vistos, los considerandos, y

la parte resolutiva. – Remitimos al tema Jurisprudencia, donde fue
desarrollado este punto.

• El Proceso Penal

El Derecho Procesal Penal, derecho adjetivo o de forma, tiene por objeto

la regulación de la causa penal, juicio, o proceso. El proceso penal 122
presenta diferencias con el proceso civil, tiene por objeto, la averiguación

118
Cuando los hechos controvertidos requieren conocimientos especiales, médicos,
técnicos, especialistas en caligrafía. industrias etc., se designan personas “ idóneas en la
materia o ciencia, a las que se denomina “ peritos”.
119
SAGÜES, Néstor – “ Recurso Extraordinario”- Editorial Depalma- 1984- Tomo II –
Pág.. 613.
120
Citado por Sagües
121
Art. 158 – C. P. Pcia de la Rioja
122
“Desde la iniciación del Proceso penal, el o los jueces que intervienen están obligados a
aplicar el principio in dubio pro reo. No puede los jueces, aplicar por analogía las
incriminaciones legales, ni interpretar extensivamente la ley penal, en contra del
sospechado. Siempre se aplicará, aún con efecto retroactivo, la ley penal más favorable al
imputado”

55
de un delito 123 el descubrimiento de quién lo ha cometido 124 y la
imposición por parte del juez 125, de la pena que corresponda (o la
absolución del inculpado) 126. El procedimiento, para llevar a cabo la
investigación del hecho, y responsabilidad de sus autores, se debe realizar
según las normas vigentes contenidas en los Códigos de Procedimientos
Penales Nacionales o el dictado por la legislatura provincial, que
corresponderá a cada provincia

En el Derecho Procesal Penal, que es parte del derecho Público, su garantía

reside en su judicialidad y en el debido proceso que abarcará: acusación,
prueba, defensa y sentencia fundada en ley. Su procedimiento, suele ser
oral, público, contradictorio. El derecho Penal, necesita para su aplicación,
el complemento del Derecho Procesal Penal y para su ejecución el Derecho
de Ejecución Penal.

• Partes en el Proceso Penal

En el proceso penal, intervienen sujetos que revisten la calidad de partes.

Algunas revestirán el carácter de; “partes esenciales”, otras, serán
“eventuales”. Los sujetos esenciales o partes esenciales, son aquellas que
no pueden faltar o desaparecer. Si eso ocurre, se obstaculiza la prosecución
de la acción, paralizando momentáneamente o definitivamente el proceso.

Partes esenciales: a) El Juez: que constituye el órgano jurisdiccional - con

facultad o poder de juzgar. b) El Agente Fiscal, quién promueve la acción
penal, pone en marcha la actividad del juez. c) Imputado, contra quién se
dirige la acción penal 127.

Los sujetos eventuales, o partes eventuales, son aquellas cuya participación

es secundaria, su presencia o no, no incide en la marcha normal del
proceso por ejemplo, actor civil 128.

• Etapas del Proceso Penal

123
Remitimos a lo explicado en Derecho Penal
124
Mientras no exista sentencia firme que condene al acusado, éste se presume inocente.
Art.18 C. N.
125
El proceso debe ser sustanciado ante jueces designados de acuerdo a los principios
constitucionales. Art.18 C. N.
126
No olvidar, el Código Penal, derecho de fondo, es dictado por el Congreso la Nación.
127
El imputado tiene derecho a hacerse asistir y defender por abogados de la matrícula o
defenderse personalmente si el Juez lo autoriza”. “No puede ser asistido simultáneamente
por más de dos abogados y es obligatoria la aceptación del cargo” Antes de la indagatoria el
juez invitará al imputado a designar defensor entre los abogados de la matrícula; si no lo
hace el juez designará de oficio al Defensor general, salvo que autorice a defenderse
personalmente”.
128
El actor civil, es quién demanda la reparación económica del daño causado por el delito.
La acción civil, puede ejercerse conjuntamente con la penal o puede ejercerse
separadamente de ésta, en cede Civil.

56
Analizamos de una forma sintética y sucinta el proceso penal, es oportuno
mencionar que en nuestro país, convive dentro de la legislación de forma,
las características de los tres sistemas conocidos, en relación a éste
proceso: el acusatorio, el inquisitivo y el mixto 129. No se aplican en sus
formas puras, pero si aproximada. Tenemos, que hasta el momento, en las
provincias de: Córdoba, Tucumán, provincia de Buenos Aires y Chaco, se
sigue el modelo acusatorio. San Luis en cambio, se inclina al modelo
inquisitivo. Otras provincias, y la Justicia federal han adoptado un sistema
mixto.

En el orden Nacional, y en las Provincias que han adoptado el sistema de

enjuiciamiento mixto, se estructura, por lo general, en una sola instancia
dividida en dos etapas: La primera, que se sustancia ante los Jueces de
Instrucción, denominada: de Instrucción o Instructoria o instrucción
sumarial, o se denuncia ante el Fiscal o la Policía Judicial.. Procurando,
determinar, si prima facie el delito existió. De esta instancia, puede resultar
claro que el delito no existió y en consecuencia, se absuelve, al imputado.
Puede resultar, que el mismo aparece poco posible, en cuyo caso se dicta,
falta de mérito – situación que permite reabrir la causa -. Por último, de la
prueba acumulada, puede resultar, como posible, la existencia del delito,
situación en la que se procesa al imputado y el juicio pasa a la segunda
etapa 130.

La causa, entonces, pasará a la Cámara del Crimen, en la cual se cumplirá,

la segunda etapa denominada: “de Juicio, debate” o “plenario”. En su
desarrollo, se reproduce estimativamente, lo mismo que en el proceso civil,
ya que comprende: acusación, defensa, prueba, sentencia. En ésta Cámara,
se citará a juicio, se hará el ofrecimiento de prueba, se fijará audiencia para
el debate oral y público, - los alegatos -, quedando así la causa en estado de
“sentencia”, que puede ser condenatoria o absolutoria. La sentencia,
cuando así se lo haya reclamado, puede incluir, una condena al pago de los
daños y perjuicio, causados a la víctima.

En caso de disconformidad, con el fallo producido, queda a las partes - en

ciertas situaciones - la posibilidad de recurrir a una instancia de excepción
ante el Tribunal Superior de Justicia, por vía del Recurso de Casación,
Inconstitucionalidad o Revisión.

129
En el sistema acusatorio, por lo general la jurisdicción es ejercida por un jurado popular.
La acción la inicia quién se denomina “el acusador”- En éste caso, el procedimiento es oral,
público continuo y contradictorio. En el sistema inquisitivo, en cambio, el procedimiento es
escrito y secreto. El sistema más claro, parece ser el mixto, que es el desarrolla up- supra.
130
El Art. 381 del Código Procesal de la Provincia de la Rioja “ El auto de procesamiento y
Prisión Preventiva, firme y consentido, tiene su trámite de clausura de sumario que culmina
con la requisitoria Fiscal de elevación a juicio, debiendo ser notificada a la defensa del
procesado y de no mediar oposición, el juez decreta la elevación a juicio.-

57
Para resumir comparativamente entonces:

La función Jurisdiccional- El Juez

El Poder judicial, está integrado por diversos órganos, de los cuáles el

Juez 131, es el principal, por estar investido de “Jurisdicción ", es decir, la
potestad de dictar sentencias, para lo cual debe garantizar a las partes a las
que alcanzan esos pronunciamientos, el derecho de defensa 132 que implica
la posibilidad de ser oído, ofrecer prueba y alegar sobre el mérito de la
misma. El conjunto de funciones, que realizan los integrantes del Poder
Judicial, se denomina “Función Jurisdiccional", “Jurisdicción” o
“Administración de Justicia”.133

131
El Inc. 4 del artículo 99, prevé distintos procedimientos para la designación de los
jueces, según se trate de Jueces de La Corte
Suprema o de los demás jueces inferiores. El Presidente de la Nación, nombra los jueces de
la Corte Suprema, con acuerdo del
Senado. Para, los jueces de los Tribunales Inferiores, se establece un procedimiento más
complejo por la intervención del Consejo de
la Magistratura.
132
Recordar las garantías del artículo 18 Constitución Nacional

58
En necesario, dejar en claro, la distinción entre Jurisdicción y Competencia,
pues a menudo, ambos términos se utilizan como sinónimos, y no lo son.

El término “Jurisdicción”, se usa en el lenguaje jurídico con distintos

significados; ello motiva que la doctrina no sea pacífica en su definición.
Además, hasta el siglo XIX, se utilizaron como sinónimos los conceptos de:
jurisdicción y competencia. Así, se ha aludido indistintamente, a la falta de
jurisdicción como a la falta de competencia en sentido material, o en
sentido territorial.

En la actualidad, se ha superado, en general, este equívoco, aunque

subsisten algunos resabios en la legislación y lenguaje forense.

Sin entrar en un análisis exhaustivo de los términos señalados, haremos

una distinción genérica: Jurisdicción; es la función del Poder del Estado por
la cual se administra justicia, por intermedio de órganos públicos
especializados y mediante adecuados procesos. Es la facultad o potestad
que tienen los Jueces para juzgar, para aplicar el derecho, al caso concreto.
Es la facultad específica de los jueces. La doctrina la ha definido como "La
potestad conferida por el Estado a determinados órganos para resolver,
mediante la sentencia, las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y
hacer cumplir sus propias resoluciones"

Por su parte, “Competencia”, es una “medida de la Jurisdicción”, de modo

que todos los jueces, en su carácter de tales, tienen jurisdicción; pero no
todos gozan de competencia para ejercerla en determinado proceso. Es él
límite dentro del cual el juez puede ejercer su jurisdicción, en un caso
determinado. Podemos distinguirla en: territorial, material y de grado.

 Competencia Territorial: importa el límite del territorio, dentro

del cual el juez puede ejercer sus funciones jurisdiccionales.

 Competencia material: que es el límite que la ley le impone al

Juez, para resolver sólo asuntos relacionados con una determinada
rama del derecho. Se distingue así entre Competencia Civil,
Competencia Comercial, Competencia Penal, Competencia Laboral.
Esta parcelación de la jurisdicción, responde a la necesidad o
conveniencia de que los Jueces se especialicen en determinadas
disciplinas del derecho para lograr una mayor eficiencia en su tarea.

 Competencia de grado: Surgirá la Competencia en razón del

grado o "funcional " si el sistema judicial admite una doble o triple
instancia, lo que supone la existencia de dos o más Tribunales. Uno
inferior y otro superior, siendo la función de éstos últimos, revisar
las decisiones de aquellos. Se prevén así, en estos casos, Jueces de
Primera Instancia, Cámara de Apelación y para algunas causas una
tercera instancia que se sustancia ante el Tribunal Superior

59
 Provincial. Existe, entre estas instancias, una relación jerarquía
conforme a la cual las Cámaras de Apelación pueden revisar y
modificar los fallos del Tribunal de Primera Instancia, y en algunos
casos, el Tribunal Superior los de las Cámaras. No necesariamente
un juicio debe recorrer todas las instancias

 Organización del Poder Judicial.

La forma de gobierno Representativo, Republicano y Federal, supone la

existencia de un poder general, y de poderes locales que actúan dentro de
una esfera propia de acción. El primero, tiene su Imperiun en toda la
Nación, y el segundo, sólo en una provincia determinada, de manera que
dentro de los respectivos límites, las provincias ejercen todo el poder no
delegado al gobierno Federal. Nuestro Estado Federal, se resuelve en una
distribución de competencias, en el caso de la justicia, es un poder
concurrente entre ambos órdenes de gobierno, pero con esferas de
actuación claramente definidas.

La Constitución Nacional, estableció un doble orden judicial: por un lado

una Justicia Federal o Nacional, y por otro una Justicia Local u Ordinaria.

• La Justicia Federal

La Justicia Federal, es de excepción. Corresponderá a la misma, aquellos

asuntos que expresamente les son asignados por el ordenamiento jurídico.
Art. 121 C. N.

Sus facultades son expresas y taxativas, las que no le han sido delegadas
pertenecen a la Justicia Ordinaria. El Congreso esta facultado para: “Dictar
los códigos Civil, Comercial, Penal de Minería y del Trabajo y de Seguridad
Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los Tribunales
Federales o Provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo
sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la
nación...” Art. 75 Inc. 12 C. N. Por su parte, el art. 108; determina: “Que el
Poder judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia,
y por los demás Tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el
territorio de la Nación” Por el contrario, la Justicia local u ordinaria, es la
regla y por lo tanto le corresponde el tratamiento de todo asunto que
expresamente no éste asignado a la Justicia Federal. (Art. 122 Constitución
Nacional).

 Competencia de la Corte Suprema

La Constitución Nacional, en el artículo 116, determina taxativamente:

“Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación,
el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos

60
regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación”... Señalando a
continuación, las causas que corresponden por competencia originaria a la
Justicia Federal, como; "las concernientes a embajadores, ministros
públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción
marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se
susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de
otra, entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus
vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.” Todo asunto, que no
éste expresamente enunciado en dicho artículo corresponderá a la Justicia
Local u Ordinaria.

Como tribunal de alzada y por vía del recurso extraordinario, deducido

contra sentencias de los tribunales locales o federales en los supuestos
previstos por el art. 14 de la ley 48. Sólo podrá apelarse a la Corte
Suprema, las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales
Superiores de provincias, en los casos que determina el artículo
mencionado, por ejemplo: “Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión
la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de una autoridad
ejercida en nombre de la nación y la decisión haya sido contra su validez o
cuando se ponga en duda la inteligencia de una norma constitucional” 133.

 Integración de la Justicia Nacional

La Justicia Federal, está integrada por: La Corte Suprema de la Nación,

órgano colegiado, es él más alto Tribunal de la Nación. Cámaras Federales
de Apelación, Tribunales Nacionales, con asiento en las provincias, que
dividen su competencia en función territorial y son los Tribunales
Superiores de los Juzgados Federales de Primera Instancia en la zona
geográfica que abarcan. Las cámaras funcionarán divididas en salas,
existiendo entre otras en; La Plata, Bahía Blanca, Paraná, Rosario, Córdoba,
Mendoza y Tucumán, Comodoro Rivadavia, Posadas, Salta, Corrientes, Mar
del Plata, Capital Federal.

Juzgados Federales de Primera Instancia: Tienen su asiento en distintas

ciudades del interior de la República Argentina. Existen por lo general, uno
por cada provincia, pudiendo variar su número: Buenos Aires, tiene cinco,
Córdoba tres, Rosario cuatro, Mendoza tres, Mar del Plata cuatro etc.

Los Tribunales Orales: Corresponden al Fuero Penal y entienden

exclusivamente en materias de naturaleza federal. Se conforman, por lo
general, con tres miembros cada una, con una Secretaría de Actuación. Se
han creado estos Tribunales en las provincias de: Córdoba dos, Bahía
Blanca, Paraná, San Juan, Mendoza dos, Salta, Tucumán, La Rioja,
Neuquén, San Luis etc.

133
ZARINI, Helio Juan - Análisis de la Constitución Nacional - Editorial Astrea- 1991-

61
  Justicia Local u Ordinaria (de las Provincias)

Por mandato constitucional, las Provincias conservan todo el poder no

delegado en el Gobierno Federal, y por consiguiente, la jurisdicción de sus
tribunales. Respetando lo establecido en los art.1, 5, 121 y 122 de la
Constitución Nacional, - como ya vimos - cada provincia organiza su propia
Justicia local. En virtud de su autonomía, los procesos que corresponde
tramitar por ante la justicia provincial, deben sustanciarse y concluir –
como principio general – en dicho ámbito. Tiene competencia, por lo
tanto, en todas las causas concernientes a circunstancias o hechos
producidos en su territorio y que se relacionen con materias que no hayan
sido asignadas expresamente por la Constitución Nacional a la Justicia
Federal. Casi todas las Constituciones Provinciales, garantizan a los
ciudadanos el acceso a la justicia, facilitando los medios para acceder a ella.

Organización de la Justicia Provincial

Las Constituciones Provinciales, contienen normas expresas sobre su

organización, reglamentando las condiciones para la designación de los
jueces y funcionarios. Por lo general, su estructura es similar en casi todas
las provincias: Juzgados de Primera Instancia, que se dividen según su
competencia territorial o de materia; Cámaras de Apelación y un Tribunal
Superior de Justicia.

La Constitución de la Provincia de Córdoba, en su art. 152 expresa que: “ El

Poder Judicial de la Provincia es ejercido por un Tribunal Superior de
Justicia y por los demás tribunales inferiores en la competencia material,
territorial y de grado que establece ésta Constitución y la ley respectiva”.

Tribunal Superior de Justicia

a) Designación e Integración: Generalmente es denominado; “Tribunal

Superior de Justicia”. No siempre es designado con esa expresión, como
acontece en algunas Constituciones Provinciales o Ley Orgánica del Poder
judicial, que lo citan como: “Superior Tribunal de Justicia” o “Corte de
Justicia”, - como lo denominan las provincias de Salta y San Juan -. Entre
otras, Córdoba, La Rioja, lo designan; “Tribunal Superior de Justicia” 134 y
Santiago del Estero, “Superior Tribunal de Justicia”.

En la provincia de Córdoba, “El Tribunal Superior de Justicia está integrado

por siete miembros, y puede dividirse en salas. Elige anualmente entre sus
vocales un Presidente; art. 164.

b) Competencia: El Tribunal Superior, entiende en algunas causas en; forma

originaria y exclusiva, - las causas se inician y concluyen en el mismo
134
La Ley Orgánica de la Provincia de la Rioja, utiliza una expresión distinta a la
Constitucional y lo cita como “Superior Tribunal de Justicia”

62
Tribunal - en otras, entiende en forma excepcional y derivada, como
Tribunal de Alzada, por la vía que las leyes de procedimiento acuerden.
Cuando actúa en forma excepcional y derivada, requiere de un
pronunciamiento previo de un tribunal inferior y sólo se da con referencia
a sentencias de segunda instancia, por vía de los Recursos de Casación, de
Inconstitucionalidad y de Revisión.

La casación se confiere, cuando la sentencia de la Cámara, contradice la

doctrina sentada por otra Cámara en un caso similar. El Tribunal tiene
entonces como misión unificar la doctrina.

La inconstitucionalidad, en cambio, cuando se discute en la sentencia, la

interpretación de una cláusula de la Constitución Nacional o de la
Constitución Provincial. Por su parte, el recurso de revisión, será otorgado
cuando la sentencia de la Cámara se hubiere obtenido en virtud de
acciones dolosas 135. Anualmente al Poder Ejecutivo el proyecto de
presupuesto de la administración de justicia, ejercer las demás funciones
que le Confiere la Constitución y la ley etc.

Tribunales Inferiores

Sobre el punto se ha dicho, que los mismos ejercen sus funciones con la
competencia, material territorial y de grado, que establecen las
Constituciones Provinciales y la ley respectiva. Bajo ese marco general, los
Tribunales inferiores se dividen en fueros: Civil y Comercial, Concursos y
Sociedades, Penal, laboral, Contencioso Administrativo y de Familia.

En aquellas provincias, que han adoptado tal criterio, como la de Córdoba,

los Juzgados de Primera Instancia, son unipersonales y resuelven en primer
grado. Sus resoluciones son recurridas ante las Cámaras de Apelaciones,
del mismo fuero, que son colegiadas, integrada, por lo general, por tres
jueces, denominados: Jueces de Cámara o Vocales de Cámara. De las
resoluciones de éstas, en situaciones excepcionales, expresamente
previstas en las leyes procesales, se puede recurrir al Tribunal Superior de
Justicia mediante el recurso de revisión.

El Fuero Penal, es de instancia única. Existen jueces de Instrucción,

encargados de realizar una investigación, previa con la colaboración del
Fiscal y la Policía Judicial. El juicio es oral y se realiza ante las Cámaras
Penales, las sentencias de éstas, pueden ser recurridas en casos especiales,
ante el Tribunal Superior de Justicia mediante el recurso de casación.

En lo que respecta al Fuero Laboral, también está organizado en instancia

única, iniciándose el juicio ante los jueces de Conciliación, quienes
135
Las competencias aludidas, son determinadas en las Constituciones provinciales
respectivas. Dada su extensión, no es posible su inclusión, por lo que aconsejamos leer los
respectivos articulados.

63
procuran el advenimiento de las partes. El juicio propiamente dicho, se
sustancia en forma oral, ante las Cámaras laborales. Sus sentencias pueden
ser recurridas ante el Tribunal superior de Justicia, mediante el recurso de
casación 136.

Del Fuero Administrativo, nos dice Ildarraz, “Que tanto en el orden

nacional como en el de cada provincial y aún en los ámbitos municipales,
han establecido un régimen de procedimiento administrativo que, a pesar
de contar con diversas modalidades, responden en términos generales a
los principios de un procedimiento, en que se asegure precisamente, la
vigencia de éstos. A diferencia del proceso judicial, no hay en el
procedimiento administrativo, partes sino interesados o administrados que
actúan frente a la administración legítimamente 137.”

Por lo general, está organizado en Instancia única, se sustancia ante las

Cámaras Administrativas, mediante un procedimiento escrito.
Eventualmente, las sentencias son revisables por el Tribunal Superior,
mediante la interposición de un recurso de casación. Funcionando en doble
instancia, cuando la Provincia, como persona jurídica es parte.

Por último, el Fuero de Familia, integrado por: Asesorías, que intervienen

procurando el advenimiento de las partes, patrocinando a las personas de
pocos recursos y ejerciendo la representación promiscua de los menores.
La homologación de los acuerdos, está a cargo de los Jueces de Familia,
quienes fijan provisoriamente los alimentos, régimen de visita etc. Los
juicios, oral y reservados, se sustancian ante la Cámara de Familia de
instancia única.

Los jueces de Paz Lego - no son letrados, no es necesario, para

desempeñase, el título de abogado - ejercen una función preventiva en su
respectiva jurisdicción, decidiendo los conflictos a su leal saber y entender,
“Como un buen padre de familia”, procurando el advenimiento de las
partes. La ley determina el número de los jueces de paz, el periodo de sus
funciones, el sueldo de que gozan, su competencia territorial, conforme al
principio de descentralización de sus asientos, y material, en la solución de
cuestiones menores o vecinales y contravenciones o faltas provinciales. El
procedimiento es verbal, sumarísimo, gratuito y de características
arbitrales 138.

Se suele incluir, un capítulo referido a la Justicia Electoral, a cargo de un

juez que tiene la competencia y atribuciones que le establece una ley
especial dictada al efecto.

136
Cfrme: FOSCO, CERUTTI, ARGAÑARAS DE MUNDET, PIÑERO – OB. Cit
137
ILDARRAZ, Benigno y Otros- “Derecho Constitucional y Administrativo” – Ediciones
Eudecor 1999.
138
Art. 167 de la Constitución de Córdoba

64
Por último, se estructura el Ministerio Público, a cargo de un Fiscal General
y de los Fiscales que de él dependan, según lo establezca la Ley Orgánica
respectiva.

Deben ejercer sus funciones, con arreglo a los principios de; legalidad,
imparcialidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica, en todo el
territorio de la provincia correspondiente.

El Fiscal General, es el encargado de fijar las políticas de persecución penal,

instruyendo a los fiscales inferiores, sobre el incumplimiento de sus
funciones, con arreglo a las leyes 139. Señala Godoy: “Genéricamente lo
podemos conceptualizar como el órgano estatal encargado de hacer valer
ante el órgano jurisdiccional la representación y defensa de los interese
públicos y sociales del Estado. El ejercicio de sus funciones se verifica
tradicionalmente a través de tres ramas fundamentales: Ministerio Público
Fiscal, El Ministerio Público Pupilar y la Defensoría de pobres y ausentes. En
cualquiera de estas ramas, se lo erige al Ministerio Público como “Defensor
del sistema de legalidad dentro del Estado de Derecho 140”

Los Jueces

Concepto y Designación

La función jurisdiccional les ejercida por los jueces, que son los sujetos
procesales investidos de imperio, es decir, de la facultad de impartir
justicia. "Su misión, no puede ser ni más augusta ni más delicada: a él, está
confiada la protección del honor, la vida y los bienes de sus conciudadanos;
por eso se le exigen condiciones excepcionales para desempeñar el cargo y
se lo rodea de garantías, que aseguren la independencia y rectitud de sus
fallos. Su inconducta, será castigada con severas sanciones 141".

Para la designación de los jueces, encontramos en la legislación

comparada, distintos sistemas. Podemos destacar, como los más
representativos; el del Concurso de Antecedentes y en algunos casos de
Oposición, el de ascenso por antigüedad; la designación por el propio
Tribunal; o por un Consejo de la Magistratura, etc. En la mayoría de ellos,
se advierte la preocupación del legislador por garantizar la objetividad y
transparencia, del proceso de selección, a fin de evitar la excesiva
influencia de uno de los Poderes del Estado en la nominación de los
Magistrados, como garantía futura de la independencia de los que fueren
designados. Su designación, debe perseguir fundamentalmente, incorporar
a la justicia magistrados capaces, libres, dignos, responsables y honestos.
139
Cfrme artículo 171 Constitución de Córdoba,
140
GODOY, José Daniel – “La Nueva Constitución de Córdoba” – Editorial Lerner 1988-
Pág. 191
141
GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A., "Derecho Constitucional Argentino, De. J.
Lajouane & Cia. , 2º Edición, Bs.As. 1926, T. III, Pág.. 393.

65
El texto del Inc. 4 del artículo 99 de la Constitución Nacional, prevé
distintos procedimientos, según se trate de designaciones de Jueces de la
Corte Suprema o de los demás Jueces Federales. Contemplando, asimismo
otras modalidades acerca del nombramiento de magistrados.

El Poder Ejecutivo, “Nombra a los magistrados de la Corte Suprema con

acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión
pública convocada al efecto”. “Nombra los demás jueces de los tribunales
federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del
Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en
la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.” Inc. 4 Art.99

Las Provincias, por lo general, adoptan un sistema de designación, para los

Miembros del Tribunal Superior, cuyo procedimiento difiere al de los
restantes magistrados o miembros del Ministerio Público.

La designación, de los Miembros del Tribunal Superior, “la efectúa la

Unicameral a propuesta del Gobernador”.

Cuando se trata de los restantes magistrados, el Consejo de la

Magistratura, examinará las aptitudes técnicas de los aspirantes, en
concurso público y abierto y elevará a la Unicamerals, una nómina de cinco
postulantes para la designación en pública sesión.

La tendencia, que sigue en ésta materia el constitucionalismo moderno, es

la de adoptar el procedimiento de designación, de los jueces inferiores, por
un Consejo de la Magistratura, organismo que normalmente se integra con
representantes de distintos sectores. Éste es el sistema adoptado por
nuestra Constitución Nacional.

Facultades y Deberes de los Jueces

Hemos manifestado, la función inherente a la magistratura es la de

administrar justicia. A la par de ésta, y como complemento de la misma,
existen algunos principios que importan verdaderos deberes en la función
de juzgar. "El Juez ante todo, tiene él deber de mantener la supremacía
constitucional, siendo el control de constitucionalidad una cuestión de
derecho... “ El Juez no puede dejar de juzgar bajo pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes”, precepto legalmente consagrado en
el artículo 15 del Código Civil. Deberá entonces, preocuparse, no sólo de
fallar, sino fallar a tiempo, sin retardo, dictando sus sentencias en tiempo
oportuno.

El Juez aplicará el derecho, con prescindencia o en contra de la opinión

jurídica de las partes, interpretando siempre la ley o doctrina legal, con un
criterio jurídico de actualidad, de modo que su aplicación importe la
realización de la justicia”

66
Juntamente con los deberes, el Juez cuenta con facultades indispensables,
para llevar adelante su cometido. Así, pueden disponer de la fuerza pública
necesaria para el cumplimiento de sus funciones, allanar domicilio, o
disponer secuestro de bienes, etc. Cuenta además, con facultades
disciplinarias, que le otorga la Ley Orgánica del Poder Judicial y los Códigos
de Procedimientos, para corregir faltas de sus inferiores, pudiendo aplicar
apercibimientos, suspensión, multas e incluso solicitar al Tribunal Superior,
la destitución de los empleados judiciales. Importa también una facultad, la
conciliación o advenimiento de las partes, muchas veces la oportuna
intervención del magistrado, puede resultar conveniente para las partes 142.

Garantías de independencia del Poder Judicial

Un elemento indispensable para lograr el principio de división de los

poderes, y para asegurar la imparcialidad de los pronunciamientos
judiciales es la garantía de independencia del poder judicial, de los otros
poderes del Estado.

Implica que; "el juez está exento de toda subordinación jerárquica, ningún
órgano jurisdiccional de rango superior, puede influir censurar ni corregir la
aplicación e interpretación de las leyes hechas por sus inferiores, salvo, por
cierto, que estos órganos actúen como Tribunales de alzada, por la
interposición de recursos reglados contra la decisión del inferior" 143

Para garantizar esa independencia se establecen principios fundamentales:

La imparcialidad, inamovilidad, Intangibilidad de las remuneraciones,
cuentan además los jueces, con inmunidades.

 Imparcialidad: Con el propósito de asegurar la imparcialidad de

los jueces en la resolución de las causas que le son sometidas para
su juzgamiento, las Constituciones suelen contener normas
expresas determinando una serie de restricciones
(incompatibilidades) para realizar otras tareas o actividades que
pudieran comprometer la independencia de sus juicios. En general,
el ejercicio de la magistratura es incompatible con cualquier otra
actividad, excepto con la docencia, que suele restringirse a la
universitaria y con ciertas limitaciones en su dedicación.

 Inamovilidad: Por regla general, se establece la inmovilidad de

los jueces mientras dure su buena conducta, algunas Constituciones
provinciales o Leyes Orgánicas del Poder Judicial, no contienen
normas que la establezcan en forma absoluta. Así, Catamarca o La
Rioja, no tienen absoluta inamovilidad. La Constitución de la Rioja,

142
FOSCO, CERUTTI, ARGAÑARAS de MUNDET, PIÑERO – “El Que y el Cómo de la
Abogacía” – Ob. Cit.
143
GONZALEZ, Joaquín – Ob. Cit.

67
 puntualiza la reelección de los miembros del Tribunal Superior y del
Procurador General, nombrados por seis años. Se desprende, que
todos los jueces tienen inamovilidad, menos el Tribunal Superior.

"La inamovilidad comprende el grado y la sede, no pudiendo ser

trasladados ni ascendidos sin su consentimiento. Sólo podrán ser
removidos en la forma y por las causas prevista por la Constitución.
En numerosos Fallos, se ha dejado sentado, que ello no impide y
“No es óbice a las sanciones pecuniarias módicas, previstas en las
leyes orgánicas y procesales y aplicadas por los órganos jerárquicos
superiores, integrantes del Poder Judicial, en ejercicio de facultades
disciplinarias que le son propias”.

 Intangibilidad de Remuneraciones: es la prohibición de

disminuir sus sueldos mientras permanezcan en sus funciones. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha puntualizado: “La
intangibilidad de los sueldos de los magistrados, es garantía de
independencia del Poder Judicial y no ha sido establecida en razón
de las personas de los jueces, sino, como una forma de asegurar un
poder del Estado. Se trata, nada menos, del servicio de la Justicia
que es uno de los fines señeros de la Constitución. La
interpretación, sobre el alcance de la intangibilidad de la
remuneración de los jueces, alcanzó trascendencia, en un tiempo,
por el fenómeno de carácter económico, que obligó a algunas
legislaturas a imponer disminuciones de emergencia para todos los
empleados y funcionarios.

 Inmunidades: A los jueces se los ha rodeado de prerrogativas

individuales equivalentes a las que poseen los diputados, o sea,
inmunidad de opinión y arresto. En este último caso, con la
excepción de ser sorprendido, “In Fraganti”, en ejecución de un
hecho ilícito doloso, que merezca pena privativa de libertad.

La remoción de los magistrados, sólo puede darse mediante el Juicio

Político, procedimiento destinado a hacer efectiva la responsabilidad
política de determinados funcionarios. Este juicio puede entablarse contra:
el Gobernador, Vice Gobernador, los Ministros y los Miembros de la Corte
o Superior Tribunal, Miembros del Tribunal de Cuenta etc. Siendo causales,
de juicio político el: mal desempeño de sus funciones, delito en el
cumplimiento de las mismas, delitos comunes, inhabilidad sobreviniente
física o mental. Se ha establecido, para el juzgamiento de aquellos
magistrados judiciales, no sujetos a juicio político y jueces inferiores el Juris
de Enjuiciamiento o jurado de enjuiciamiento.

Otros Funcionarios Judiciales.

68
Para colaborar con la función judicial existen otros funcionarios, además de
los jueces, con diferentes actividades y responsabilidades. Son
Funcionarios Judiciales: El procurador Fiscal; los Fiscales; Defensores; los
representantes del Ministerio Público; Asesores de Menores; Secretarios;
Oficiales de Justicia; Médicos Forenses; el Director y Sub- Director de
Archivo de Tribunales y el Director y Tesorero de la Dirección de
Administración del Poder Judicial.

Derecho Público Provincial y Municipal

• Derecho Público Provincial:

Conforme Vanossi: “Las provincias existen y son tales por virtud de la

Constitución Nacional. Gozan de “autonomía”, según las determinaciones
de la propia Constitución Nacional. Como así lo afirma la doctrina y la
jurisprudencia. Queda como un valor entendido que ellas están
subordinadas, en la medida que el ordenamiento jurídico general (la
Constitución Nacional) lo establezca, teniendo por encima de la esfera de
su libertad la supraordinación del régimen nacional”

Nuestra Ley Fundamental, ha dejado establecido que: “Las provincias

conservan todo el poder no delegado por ésta Constitución al Gobierno
federal, y el que expresamente se hallan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación” 144. La regulación de las facultades reservadas
por las provincias, como su organización institucional y las de sus
Municipios, conjuntamente con el estudio del Federalismo Argentino,
conforman el Derecho Público Provincial, que en gran parte, se encuentra
en las Constituciones, que, en ejercicio del Poder Constituyente, cada
provincia dicta.

Por eso, a efecto de afianzar y ampliar los derechos y garantías del hombre,
ya establecidos en la Constitución Nacional y regular su sistema de
gobierno, cada provincia dicta para sí, una Constitución. Estas tienen, por
lo general, una estructura similar a la de la Constitución Nacional: Un
preámbulo, una parte preceptiva o dogmática y una parte orgánica en la
que se organizan los poderes del Estado Provincial y el Régimen Municipal.

El Derecho Público Provincial Argentino, inmerso dentro del derecho

Público Nacional, es definido por Arturo M. Bas 145, como:

“La rama de las ciencias jurídicas, que trata de la organización del gobierno
autonómico de las provincias, dentro del Estado Federal, determinando a la
vez, los objetos, forma y condiciones en el ejercicio de la autoridad local”

144
Artículo 121 Constitución Nacional
145
BAS, Arturo – “ Derecho Federal Argentino” – Buenos Aires 1927 - Tomo I – Pág.. 49

69
En consecuencia, su estudio toma como punto de partida el deslinde de
competencias. Sin embargo, va más allá, aborda, separadamente del
gobierno nacional, lo que es el dominio de las provincias, regulando su
dinámica, su organización y estructura de poderes.

• El Municipio

En el somero estudio que realizamos, al establecer las “Nociones distintivas

de Comunidad y Sociedad”, quedó establecido que; dos términos se
encuentran frente a frente en el estudio de las cosas sociales y humanas:
individuo y sociedad. Se ha reconocido, que donde se encuentran vestigios
del hombre primitivo, se descubren también rastros de una primitiva
convivencia, por rudimentaria que fuera. Por diversos que fueran los
pueblos, la unidad social, no fue ni el individuo, ni el Estado, tal como
nosotros lo comprendemos hoy, sino un grupo especial, que podría
llamarse “grupo patriarcal”. Una reunión de personas, las cuales se
encontraban ligadas por el vínculo de la sangre, y descendientes de la
misma estirpe, hallándose unidas bajo la autoridad del más anciano, bien
fuese padre, abuelo o un antepasado más remoto.

Este grupo social, debe ser considerado, como el embrión, no sólo de la

vida jurídica sino de la vida económica y religiosa de la sociedad humana.
No se podía considerar a ese grupo como una familia, como hoy se
concibe, tampoco era un Estado, por más que, modelado según el carácter
de la familia, se dejaba adivinar y comienza a apuntar en él la comunidad
civil y política. Como se deduce, fuera de ese grupo, no podía existir para el
hombre ninguna clase de protección jurídica.

Análogamente, y sobre ese grupo y compuesta de varias tribus fundidas,

que reconocen su origen común, se presentaba, otro forma de convivencia
más amplia, que suele denominarse Comunidad de Pueblo, la cual parece
ser una transición entre la patriarcal y la convivencia civil y política, que
más tarde se desenvolvió, tomando el nombre de municipio. Esta
agregación, no puede todavía llamarse Ciudad, Municipio, en el sentido
que damos hoy, a esos vocablos. La convivencia social, continúa siendo
nada más, que, un modelo más amplio de la familia, en ella la cosa pública,
no llegaba a distinguirse de los intereses familiares y privados.

Los diferentes autores, que han tratado con profundidad la temática

municipal, no han logrado coincidir, en que época ha surgido el municipio.
Algunos la sitúan en Egipto, otros, en los demos Ateniense, los más,
atribuyen su origen, al tiempo de la expansión de Roma 146. La Ciencia
Política y el Derecho Público, han señalado, como factor inicial, el
desenvolvimiento de las instituciones libres y democráticas, la organización

146
HERNANDEZ – Ob. Cit.

70
del pueblo en Municipios. Se reconoce en general, la existencia del
municipio, como una comunidad natural fundada en al convivencia.

Definimos al Municipio, con el Profesor uruguayo Daniel H. Martins,

como 147:

“Institución política – administrativa - territorial, basada en la vecindad,

organizada jurídicamente dentro del Estado, para satisfacer las
necesidades de vida de la comunidad local, en coordinación con otros
entes territoriales y servicios estatales”

Es el instrumento de gestión, más directamente ligado a la realidad

cotidiana de una sociedad local. Su dinámica, se constituye sobre la base
de su doble inserción en la sociedad local y en el Estado, del que es parte.
Por un lado, el municipio refleja las características específicas de la
sociedad objeto de su gestión, su historia, sus tradiciones, su cultura, sus
relaciones de producción y de consumo. Por otra parte, las características y
orientaciones del Estado, se reflejan en el funcionamiento y política del
municipio.

Descentralización, autogestión social, libertades individuales, solidaridad,

eficacia de la acción pública y optimización de los recursos humanos forma,
un todo interdependiente. La forma de ser del Estado democrático es la
articulación de poderes locales según el principio de lo que pueda decidirse
y gestionarse a un nivel inferior no debe hacerse a un nivel superior 148.

Derecho Municipal

El derecho Municipal, que ubicamos, dentro del Derecho Público Interno,

ocupa un papel destacado. Es la disciplina jurídica que se ocupa de la
problemática del Municipio, instrumento de gestión, más directamente
ligado a la realidad cotidiana de una sociedad local.

Adriano Carmona Romay 149, municipalista cubano, define el Derecho

Municipal como: “Conjunto de principios legales y normas
jurisprudenciales referentes a la integración, organización y
funcionamiento de los gobiernos locales” “Es el enfoque de la ciencia
jurídica destinada a investigar el origen histórico, la naturaleza, definición,
elementos y fines de la Institución municipal, así como su inserción en el
Estado, sus relaciones, competencia, y demás aspectos del gobierno,
administración y finanzas locales.”

• Contenido del Derecho Municipal

147
MARTINS, Daniel Hugo “El municipios Contemporáneo”, 1978-Cpa. IV, Pág.. 56
148
BORJA, J y Otros “ Organización y descentralización Municipa
149
Citado por el Dr. HERNANDEZ, Antonio M en “ Derecho Municipal” – Depalma – 2º
edición actualizada – Tomo I

71
Este derecho, comprende una serie de temas que le son propios. Se suele
enumerar entre otros: a) Autonomía municipal; b) Organización de su
gobierno; c) El Poder de Policía Municipal; d) Justicia en la administración
Municipal, e) Régimen financiero; f) Servicios Públicos g) Administración y
policía del dominio público municipal, etc.

Con relación al tema autonomía, que etimológicamente significa

“autolegislación” y gobierno de lo propio. Podemos decir, que implica un
concepto político de descentralización del poder. Es: “La facultad que
detentan los Estados miembros de un Estado Federal, a los fines de darse
sus propias instituciones en el marco de su Constitución Estadual y
reconociéndose en todos los casos la sujeción jurídica natural que la obliga
frente al Estado central” 150. Señala Iturrez 151 que, “Federalismo y
Municipio, en el sistema político argentino, tiene mucho que ver, pues la
descentralización como forma de Estado, (federalismo) llega al Municipio,
conforme al alcance que le asignamos al art. 5 de la Constitución Nacional.

150
ZUCCHERINO, Ricardo- Ob.Cit
151
ITURREZ, Arturo – “Municipio y Estado” – La Plata 1984

72