Expediente Nº253-2018-18-PE
Especialista: Isabel Jacinto
SUMILLA: INTERPONGO RECURSO
DE CASACIÓN CONTRA LA
SENTENCIA – RESOLUCIÓN 28.
SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE APELACIONES CON
FUNCIONES DE LIQUIDADORA DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE SULLANA
MARGARITO CALLE ESPINOSA, identificado con DNI Nº 40243588,
reo en cárcel por más de 8 meses, en el presente proceso penal seguido
en mi contra por el delito contra la Salud Pública en la modalidad de
Posesión de Drogas con fines de Tráfico Ilícito prevista en el artículo 296
segundo párrafo del Código Penal en Agravio del Estado, con el debido
respeto expongo:
I.- PRETENSIÓN CONCRETA DEL RECURSO DE CASACIÓN: Art 427
inciso 4 del Código Procesal Penal).
Estando dentro del plazo legal que flanquea la Ley, conforme a lo
establecido en el artículo 413° numeral 3) artículo 414° numeral 1)
literal a), artículo 427 numeral 4) del Código Procesal Penal, siendo el
plazo de diez días de notificada la sentencia que me confirma la
sentencia venida en grado, por la cual se me condena como autor del
delito contra la salud pública en la modalidad de posesión ilegal de
drogas, en agravio del Estado, a seis años de pena privativa de la
libertad, y al pago de ciento días multa y mil soles por concepto de
reparación civil.
Siendo mi pedido que sean elevados los actuados a la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, quien valorará mi recurso impugnativo
EXCEPCIONAL, de CASACIÓN contra la sentencia de vista - Resolución
28 de fecha 25 de noviembre del 2019, por considerar necesario para el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial, que la Corte Suprema conozca
este raro caso de violación de los Derechos Humanos del recurrente –
Derecho a la Salud, para mantener privado de mi libertad, POR MÁS
DE 8 MESES, y que tal vez pueda servir el pronunciamiento Casatorio
para mejorar la administración de justicia penal en el Perú.
Por lo que, en ese sentido, y en su oportunidad se debe ordenar que
otro Juez Unipersonal realice nuevo juicio oral, y cumplidas las
formalidades correspondientes, dicte una resolución sobre el fondo del
asunto.
II.- MOTIVOS DEL RECURSO:
2.1.- Inadecuada observancia de algunas de las garantías
constitucionales, por lo que sustento en la causal que contempla el
numeral 1) del artículo 429º del NCPP, porque la resolución impugnada
ha sido expedida con inobservancia de algunas de las garantías
constitucionales como ya he manifestado.
2.2 Una falta de aplicación de la presunción de conocimiento de la Ley
Penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación, por lo
que sustento en la causal que contempla el numeral 3) del artículo 429
del NCPP.
III.- OBJETOS DEL RECURSO:
3.1.- Fijar los parámetros objetivos para que las Salas y Juzgados
Penales apliquen debidamente el contenido de la no punibilidad de la
posesión del canabis y sus derivados con fines medicinales y
terapéuticos.
3.2.- Fijar los parámetros objetivos que sustenten las motivaciones de
las Salas y Juzgados Penales sobre la aplicación de la prueba de oficio,
cuando exista duda razonable sobre los medios de prueba aportados
por el imputado respecto al tratamiento con cannabis, todo ello por
estar en juego su libertad, restricción con la que se podría poner en
peligro inminente su derecho a la Salud.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA CASACIÓN EXCEPCIONAL:
La Finalidad del presente recurso, encuentra su fundamento en la
intención del legislador de innovar la Casación Penal en el Código
Procesal Penal del 2004, el Profesor CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO,
señala que la finalidad de la llamada “CASACIÓN EXCEPCIONAL”, es
necesaria para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial en casos
sensibles y necesitados de una correcta interpretación y unidad”1;
el recurso, permite a la Corte Suprema discrecionalmente crear doctrina
jurisprudencial. (Subrayado y resaltado en nuestro).
El Nuevo Código Procesal Penal divide a la CASACIÓN EXCEPCIONAL
en dos vertientes: Por un lado, garantizar la debida o correcta
interpretación del Derecho Penal y Procesal Penal – tutela de derecho
objetivo, como base de la justicia – y, por otro, asegurar la unidad en la
interpretación y aplicación del Derecho Penal y Procesal Penal, así como
es el afirmar la unidad jurídica como base de la seguridad jurídica.
V.- PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN EXCEPCIONAL:
Al respecto, cabe indicar que el procesalista SÁNCHEZ VELARDE,
respecto a la procedencia del RECURSO CASATORIO
EXTRAORDINARIO, refiere que el recurrente deberá explicar
puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial que pretende.2 Agrega SALAS BETETA, que en tal
supuesto, la Sala Superior, para la concesión del recurso, constatará la
existencia de la fundamentación específica exigida en estos casos. 3
Ahora bien, es de precisar que en un sistema casatorio – al que apunta
el Código Procesal Penal del 2004- se empieza a desmitificar la mucha
veces rígida exigencia de requisitos para la procedencia del recurso de
1
SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Editorial
GRIJLEY. Lima. 2012. Pág. 501.
2
SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Editorial IDEMSA. Lima. 2009. Págs. 421
y 422.
3
SALAS BETETA, Christian. El Proceso Penal Común. En Gaceta Penal & Procesal Penal.
Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2011. Pág. 291
Casación Penal, y a reducirse los controles formales que convirtieron a
la casación más en un rito que en un instrumento para remediar una
sentencia ilegal.4
Es por ello, que el presente RECURSO EXCEPCIONAL, se ampara en la
constante preocupación del Código Procesal Penal del 2004, por hacer
de la casación un remedio que apunte a la unidad del derecho. El
Nuevo Código fija las pautas para ampliar la cobertura prestacional de
la Casación Penal vía Casación Excepcional.
Teniendo en cuenta lo mencionado por el Dr. CÉSAR SAN MARTÍN 5 que
el Código Procesal, sigue el modelo alemán y reconoce solo dos causales
de inadmisibilidad:
1) La falta de fundamento: Cuando se adolece de una falta evidente de
razón jurídica de los motivos alegados o una falta de contenido
casacional.
2) La presencia de precedente establecido: Existencia de doctrina
jurisprudencial consolidada, que la causa verse sobre un caso igual sin
datos diferenciales y que no se presente argumentos alternativos que
merecen una revisión de la jurisprudencia.
VI.- ADMISIBILIDAD EXTRAORDINARIA DE LA CASACIÓN
EXCEPCIONAL.
El numeral 4) del artículo 427º del Código Procesal Penal del 2004
establece que: “Excepcionalmente, será procedente el recurso de
Casación en casos “distintos” de los arriba mencionados, cuando la
Sala Penal de la Corte Suprema, “discrecionalmente” lo considere
necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial”.
Es de precisar que el criterio de admisibilidad que fija la norma procesal
penal para la Casación Excepcional, atiende a criterios distintos a los
fijados para el Recurso de Casación Penal Material, Procesal Penal y
Constitucional. Puesto que “el juicio de admisibilidad” del recurso de
4
HITTERS, Juan Carlos. Técnica de los recursos extraordinarios y de la Casación. Editorial
Platense. Buenos Aires. 1984. Pág. 25 y ss
5
SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. Cit., Pág. 502.
Casación Excepcional, se monopoliza en virtud de la
DISCRECIONALIDAD la Sala Penal del Tribunal Supremo.
VII.- SOBRE EL “JUICIO DE ADMISIBILIDAD Y ESTRUCTURACIÓN
DEL PROCEDIMIENTO CASATORIO EXCEPCIONAL”
La doctrina procesal nacional, refiere que el procedimiento casatorio
está estructurado en tres grandes fases:
1) La primera fase de es la de interposición. En esta fase el
protagonista es el recurrente, quien debe fundamentar la razón jurídica
y los motivos que determinen el desarrollo jurisprudencial.
2) La segunda fase destaca, en primer término, el denominado “juicio
de admisibilidad” en cuya virtud la Sala Penal del Tribunal Supremo,
mediante auto inimpugnable decide acerca de la viabilidad de la
casación.
3) Finalmente, la tercera fase es la decisoria, en la cual es función de la
Corte Suprema unificar criterios de aplicación de la norma con el fin de
garantizar el principio de seguridad jurídica.
Sobre la estructuración del recurso Casatorio Excepcional, debemos
precisar que la SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA, ES QUIEN
ATIENDE EL JUICIO DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE
CASACIÓN EXCEPCIONAL; es decir, que en atención a que la Casación
es un medio de impugnación extraordinario, que produce los efectos
devolutivos no suspensivos y extensivos en lo favorable, la Sala Penal
Superior, sin atender a los criterios de admisibilidad de la Casación
Ordinaria, observará:
1) La fundamentación y el contenido casacional y
2) Que no exista precedente jurisprudencial establecido.
Consecuentemente, la Sala Superior, elevará los actuados a la Sala
Penal Suprema, para que esta, finalmente, determine la viabilidad de la
Casación Excepcional.
VIII.- DELIMITACIÓN DEL PETITORIO.
Al amparo del artículo 427º inciso 4 Código Procesal Penal, interpongo
recurso de casación penal. El presente recurso se está basando en que
la Sala Penal de la Corte Suprema aplicando su criterio de
discrecionalidad, y que de forma, exclusiva y excluyente, le concede el
artículo 427º inciso 4 Código Procesal Penal del 2004, la Corte Suprema
de Justicia realice un desarrollo de la Jurisprudencia en fijación de los
parámetros objetivos para que las Salas y Juzgados Penales apliquen
debidamente el contenido de la no punibilidad de la posesión del
canabis y sus derivados con fines medicinales y terapéuticos y Fijar los
parámetros objetivos que sustenten las motivaciones de las Salas y
Juzgados Penales sobre la aplicación de la prueba de oficio, cuando
exista duda razonable sobre los medios de prueba aportados por el
imputado respecto al tratamiento con cannabis, todo ello por estar en
juego su libertad, restricción con la que se podría poner en peligro
inminente su derecho a la Salud. Teniendo en cuenta que vuestro
digna Sala Suprema es la única que pueden calificar la misma y admitir
el Recurso de Casación.
IX. PRETENSIONES QUE SE BUSCAN ALCANZAR CON LA
CASACIÓN
Teniendo en cuenta la particularidad de esta figura jurídica (Tráfico de
Drogas) dentro de nuestra novísima Ley Nº 30681 - Ley que Regula el uso
Medicinal y Terapéutico del Cannabis y sus derivados, y su Reglamento -
Decreto Supremo N° 005-2019-SA, consideramos de vital importancia que
Vuestra Excelentísima Sala le otorgue IMPORTANCIA
JURISPRUDENCIAL a los temas planteados. Una figura jurídica
especial y nueva dentro de una nueva normativa sustantiva, requiere no
solo de un adecuado tratamiento sino de PARÁMETROS OBJETIVOS
que guíen a las Salas para poder alcanzar el objetivo fijado con este
cambio normativo. Vemos la necesidad de enfrentar el cambio
normativo a través de precisiones otorgadas por la jurisprudencia,
precisiones que al plantearse dentro de un visto común sentarían las
bases para una adecuada utilización de las figuras jurídicas, en
consecuencia, alcanzaríamos el objetivo que contiene nuestro Código
Procesal Penal y sobre todo el consumo de Cannabis y sus derivados
con fines medicinales y terapéuticos:
CELERIDAD EN EL PROCESO GARANTIZANDO LOS DERECHOS DE
LAS PARTES PROCESALES.
Concordar es una herramienta que emana de un órgano Supremo,
mediante el cual se dictaminan las bases para cubrir los vacíos o malas
interpretaciones que sentarían lineamientos ÚNICOS permitiendo una
adecuada aplicación normativa procesal. Tratándose de una figura
jurídica especial (proceso inmediato), hemos expuesto la importancia de
su especial tratamiento bajo parámetros objetivos que SOLO VUESTRA
EXCELENTÍSIMA SALA puede fijar con el objetivo de sentar bases
únicas de aplicación normativa, a su vez, garantizar el cumplimiento de
las garantías constitucionales.
X. ANTECEDENTES SOBRE EL DESARROLLO DEL PROCESO:
10.1.- El día 09 de febrero del 2019, en el Distrito de Laredo, de la
Provincia de Trujillo, cuando mi compañero el venezolano Marcos
Armas Fuegos y el recurrente, nos dirigíamos a las playas a Surfear, ya
que veníamos de las playas de Lima de realizar dicho deporte,
debiéndose tener en cuenta que de las pruebas aportadas se puede
dilucidar que el suscrito es deportista calificado hace muchos años, es
por ello que al no contar con recursos económicos suficientes nos
bajamos en la ciudad de Laredo, ya que no habían dado la referencia
que se encontraba cerca de la playa.
10.2.- Al estar exhaustos y sin dinero suficiente, decidimos pernoctar
en un local deportivo que se encontraba abierto, es allí que se aparecen
un grupo de personas, quienes nos dijeron que eran ronderos del lugar
y nos pidieron nuestros documentos al cual accedimos, y nos pidieron
que nos retiramos del lugar, acto que realizamos; es en ese momento
que se aparece una patrulla policial y nos pide por igual que nos
retiremos del lugar. Estando a unas cuadras del lugar, dicha patrulla
policial nos intercepta y nos pide documentos y nos registra las
mochilas que portábamos, y es allí que encuentran dentro del
conpartimiento de la mochila, mi Cannabis, la misma que la usaba para
uso medicinal – Insomnio crónico, del mismo que venía siendo tratado
en el Hospital Víctor Larco Herrera.
10.3.- Los antecedentes antes descritos, fueron los plasmados y
afirmados por el recurrente en todo el ínterin del proceso, y no como se
señala por parte de la policía y Fiscalía, que tratamos de darnos a la
fuga, lo cierto es que la droga incautada que es de poca cantidad – 247
Gramos, era para mi tratamiento al insonnio crónico, tal y como se
detalla del Informe Médico, expedido por la Médico Psiquiatra Rosana
Laura Diana Ñaupari Jara perteneciente al Hospital “Víctor Larco
Herrera”, el mismo que no ha sido valorado por las instancias inferiores,
y a pesar que fue mencionado para ser valorado en la sustentación de
mi abogado defensor en la audiencia de apelación de segunda instancia,
y que por desgracia al encontrarme privado de mi libertad, solo cuento
con copias simples del mismo, pero que si de algo servirá para
demostrar lo que alego y con ello demostrar mi inocencia, lo pongo a
disposición de su digna Sala Suprema, donde usted visualizará que el
suscrito cuenta con un número de Historia Clínica, hago dicho petición
en virtud de lo plasmado en el Art IX del Titulo preliminar del Código
Procesal Penal, que señala: “(…), a utilizar los medios probatorios
pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo
estado y grado de procedimiento (…)”.
XI. FUNDAMENTACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE CASACIÓN
11.1. Los parámetros objetivos para que las Salas y Juzgados
Penales apliquen debidamente el contenido de la no punibilidad de
la posesión del canabis y sus derivados con fines medicinales y
terapéuticos.
11.1.1. Una de las características más importantes de las Ciencias
Penales, es su constante evolución. La misma que encuentra su
fundamento en la eterna discusión sobre las instituciones que la
componen y, a través de un proceder científico, pretende encontrar el
objeto de conocimiento de las Ciencias Penales, el denominado Derecho
Penal.
11.1.2. Ahora bien, para centrar el tema que será objeto a tratar a cargo
de la Sala Penal de la Corte suprema, con el fin de dilucidar la correcta
interpretación de la norma penal, antes hemos de desarrollar los
fundamentos básicos sobre los cuáles descansa nuestra petición.
11.1.3. Pues bien, debemos precisar, en virtud de lo señalado por el
doctor POLAINO NAVARRETE, que todo Derecho presenta una
dimensión normativa, es decir, todo ordenamiento jurídico es un
complejo de normas con determinadas características. Dichas normas
son positivadas por un órgano legítimo de poder y recogidas en leyes u
otras disposiciones normativas.6
11.1.4. Estas normas, vigentes en un Ordenamiento jurídico
determinado, cumplen la función: ser el parámetro de actuación de los
sujetos que pertenecen a la sociedad. Este modelo referencial de
comportamiento –norma – se caracteriza por ser el reflejo de la
6
Véase en Miguel POLAINO NAVARRETE. Derecho Penal Parte General. t. I. Fundamentos
Científicos del Derecho Penal. 4ª. Ed. Totalmente renovada y actualizada con la colaboración de
Miguel POLAINO-ORTS. Editorial Bosch. Barcelona. 2001. Pág. 59 y ss.
intención del legislador, quien a través de la misma pretende orientar a
las personas a comportarse de determinada forma.
11.1.5. No obstante a lo anterior, cabe señalar, que el ordenamiento
jurídico, en determinadas oportunidades, adolece de falta de unidad y
coherencia en la interpretación de los preceptos normativos –
valorativos, por la existencia de las denominadas lagunas legales o
lagunas de la ley, las mismas que deben ser colmadas, en la medida de
lo posible.
11.1.6. Estas Zonas de Penumbra, de difícil acceso, conllevan a que los
destinatarios de la norma secundaria, muchas veces apliquen de una
manera inadecuada las consecuencias jurídicas.
11.1.7. En esta ocasión, sale a la luz la problemática de la presente
CASACIÓN EXCEPCIONAL: En ese sentido tenemos que la parte in fine
del artículo 299 del Código Penal, establece: “Tampoco será punible la
posesión del cannabis y sus derivados con fines medicinales y
terapéuticos, siempre que la cantidad sea la necesaria para el
tratamiento del paciente registrado en el Ministerio de Salud,
supervisado por el Insituto nacional de Salud y la Digemid (…)”. Art
modificado por la primera disposición complementaria final de la Ley N°
30681, publicada el 17.11.2017, así como se encuentra detallada su
aplicación en el Reglamento de esta Ley, Decreto Supremo N° 005-2019-
SA.
11.1.8. Tengamos en cuenta ilustre Sala, que la Ley N° 30681 establece
como objetivo garantizar el derecho fundamental a la salud y permitir el
acceso, para uso medicinal y terapéutico, del cannabis y sus derivados ,
En la norma se establece que existe evidencia científica suficiente para
recomendar el uso del cannabis y sus derivados como paliativo en el
tratamiento del dolor crónico, dolor neuropático en adultos, náuseas y
vómitos inducidos por quimioterapia, epilepsia refractaria en pacientes
pediátricos, síndrome de Lennox-Gastaut (LGS) y síntomas de
espasticidad por esclerosis múltiple, entre otras. Tengamos en cuenta
que recién con la entrada en vigencia del Reglamento - Decreto
Supremo N° 005-2019-SA (23.02.2019), El Ministerio de Salud
elaborará y aprobará las guías clínicas que orienten el uso, de acuerdo
al estado del arte del tratamiento médico con cannabis y sus derivados,
además de ello la norma establece como objetivo garantizar el derecho
fundamental a la salud y permitir el acceso, exclusivamente para uso
medicinal y terapéutico, del cannabis y sus derivados.
11.1.9. En tal sentido, la ilustre Sala Penal de la Corte Suprema, en
atención a los criterios de unificación de la interpretación normativa y
como órgano máximo del Poder Judicial, deberá crear y/o fijar los
criterios normativos a fin de determinar de manera más próxima, una
línea jurisprudencial como precedente para la resolución de conflictos
posteriores7 y determinar ¿CUÁL ES LA EXIGENCIA DE
CONOCIMIENTO QUE EXIGE EN ESTE TIPO DE DELITO
CONCERNIENTE AL USO MEDICINAL Y TERAPÉUTICO DEL
CANNABIS?.
11.1.10. Lo anterior se fundamenta en la Resolución Nº 28 emitida por
la Sala Penal de Apelaciones con Funciones de Liquidadora de la Corte
Superior de Justicia de Sullana, que habiendo atendido las
Consideraciones de la defensa, señala: “Decimo Primero: (…) Es pues,
bajo la premisa citada en el considerando precedente que puede
afirmarse que efectivamente en autos no se recabó pericia Química
alguna que determine la variedad del Cannabis Sativa incautada al
encausado, de conformidad con lo prescrito por el artículo 2.2 del
Decreto Supremo N° 05-2019-SA (…)” Décimo Segundo: (…), aun ante
la citada inexistencia de pericia química que dé cuenta de la variedad
de la cannabis incautado, que esta era de variedad psicoactiva, pues es
esta la que es utilizada con fines terapéuticos que invoca la defensa (…).
7
GONZALES-CUELLAR SERRANO, Nicolás / GARBERU LLOBREGAT, José. Apelación
yCasación en el Proceso Civil. Editorial COLEX. Madrid. 1994. Pág. 173.
Décimo Tercero: (…) el recurrente invoca consumo medicinal de
cannabis sativa, dado su condición de paciente psiquiátrico, debiendo
señalar que si bien en el contradictorio la defensa ofreció como pruebas
de descargo tendientes a acreditar la citada condición documentales
tales como recetas únicas estandarizadas del Hospital Víctor Larco
Herrera (…) un pedido de atención psicológica, también lo es que del
análisis de la documentación ofrecida si bien también queda
meridianamente probado el hecho que el encausado recibía atención
médica en el Hospital Psiquiátrico Víctor Larco, (,…) dicha
documentación médica no permite tener por probado o inferir de
manera directa que dicha condición o afectación de orden psiquiátrico
era pasible de ser tratada mediante consumo de Cannabis Sativa.
Décimo Quinto: (…) no pudiendo sustentar la defensa su alegación
impugnatoria en el uso por parte del A quo de la facultad (…) de la
prueba de oficio, pues el uso de la misma es discrecional Décimo
Sexto: Si bien es cierto existe una incongruencia de naturaleza
temporal en lo alegado por el juez (…) al considerar no acreditada la
necesidad de un consumo medicinal de cannabis por parte del
encausado al no haber demostrado su inclusión en el registro elaborado
para tal fin por el Ministerio de Salud (…), de otro lado no ha logrado
acreditar el tanta veces alegado consumo medicinal o terapéutico (…).
11.1.11. Ahora bien, uno de los problemas de fondo, de la presente
Casación Excepcional, es que actualmente la regulación Penal Nacional,
adolece de falta de criterios objetivos que determinen fehacientemente la
determinación del conocimiento que exige el delito de tráfico ilícito de
drogas y la no punibilidad del cannabis y sus derivados con fines
medicinales y terapéuticos. Asimismo, para determinar el contenido del
principio Constitucional de presunción de inocencia que me acoge, ya
que si bien por una parte el A quen señala que no he demostrado con
medio probatorio mi condición de paciente que consume cannabis con
fines medicinales, tampoco dicha Sala Superior ha tomado en cuenta
los medios de prueba aportados donde demuestro mi condición de
paciente con problemas Psiquiátricos, siendo tratado en el Hospital
Víctor Larco Herrera.
11.1.12. De igual forma la sala recurrida, señala que la prueba de oficio
tantas veces reclamada por el suscrito en todo el ínterin del proceso, a
fin de que se curse oficio al Hospital “Víctor Larco Herrera”, para que
remita todo mi historia clínica y con ello demostrar lo alegado que soy
un paciente consumidor de Cannabis para fines medicinales, era
discrecional del A quo, lo cual consideró vulnera un derecho
fundamental, que es el derecho a la salud, tantas veces defendido por
nuestro Tribunal Constitucional, señalando al respecto:
“La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a
la vida; y la vinculación entre ambos es irresoluble, ya que la presencia de una
enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso,
desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de
efectuar las acciones para instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la
vida, lo que supone el tratamiento destinado a atacar las manifestaciones de
cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos,
tratando, en lo posible, de facilitar al enfermo los medios que le permitan
desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social.8
En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional establece: que el
Estado tiene la obligación de tomar medidas apropiadas para cuidar la
vida de sus ciudadanos, ya que el paciente deber tener la posibilidad de
tener una mejor calidad de vida y tiene el derecho de contar con
alternativas, en la medida de lo posible, para acabar con su enfermedad
o disminuir los síntomas que afecten la calidad de vida. A su vez, el
Tribunal Constitucional peruano establece que el derecho a la salud
comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener su salud
física como mental y de restablecerla cuando se presente una
perturbación en la normalidad, lo que implica una acción de
8
Tribunal Constitucional, EXP. N.° 2016-2004-AA/TC, 2004”
conservación y otra de restablecimiento. Por ello, el Estado debe
adoptar acciones y políticas que le permitan a los ciudadanos ejercer su
derecho a la salud reestableciendo o conservando su salud.
Ahora bien por Sentencia del 10 de abril de 2012, EXP. Nº 0033-2010-
PI/TC, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional,
integrado por los magistrados Álvarez Miranda, Urviola Hani, Vergara
Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, señalan lo
siguiente respecto al Derecho a la Salud: “Como derecho fundamental,
impone al Estado el deber de realizar las acciones necesarias para que todas
las personas tengan acceso a los servicios de salud, en condiciones de
equidad. El lugar central de la salud y de los servicios sanitarios que se
requieren para preservarla adecuadamente, ha sido destacado también en
múltiples tratados internacionales, donde se ha impuesto igualmente al
Estado la obligación de realizar acciones tendientes a brindar a todas las
personas acceso, en condiciones de equidad y calidad, a los servicios de salud,
pues como ha afirmado el Comité de 37 Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la ONU: “La salud es un derecho humano fundamental e
indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos que está
estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos como la dignidad
humana, la vida, la no discriminación, el derecho al trabajo, a la educación, a
la libertad de circulación, entre otros” [Observación General Nº 14 sobre “El
derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud”.9
Entonces se tiene muy claro que el Estado Peruano tiene la obligación
de garantizar las condiciones para que los ciudadanos tengan una vida
digna y ello se logra respetando el Derecho a la Salud. Todas las
personas tienen derecho a la salud, independientemente de la condición
social, cultural o económica del paciente. Al ser un derecho inalienable
e innato se debe proteger promoviendo el acceso a la salud y logrando
un ambiente adecuado para que se preserve. Como lo indica el Tribunal
Constitucional Peruano, el Estado tiene la obligación de tomar
9
Párrafos 1 y 2]” (Tribunal Constitucional, EXP. Nº 0033-2010-PI/TC, 2012)
medidas apropiadas para cuidar la vida de sus ciudadanos, ya que el
paciente deber tener la posibilidad de tener una mejor calidad de vida y
tiene el derecho de contar con alternativas, para acabar con su
enfermedad o disminuir los síntomas que afecten la calidad de vida.
Una medida apropiada para cuidar la vida de sus ciudadanos, es que
por ello El Congreso de la Republica con la promulgación de la Ley N°
30681 Y SU Reglamento ha despenalizado las Actividades del uso del
Cannabis con fines medicinales o de investigación científica, a fin de
proporcionarle a los pacientes una alternativa para aliviar los síntomas
de su enfermedad.
11.2.- Fijación de los parámetros objetivos que sustenten las
motivaciones de las Salas y Juzgados Penales sobre la aplicación de
la prueba de oficio, cuando exista duda razonable sobre los medios
de prueba aportados por el imputado respecto al tratamiento con
cannabis, todo ello por estar en juego su libertad, restricción con la
que se podría poner en peligro inminente su derecho a la Salud.
11.2.1 No se ha tomado con criterio lógico jurídico el desacertado
razonamiento que contienen los numerales decimo primero, segundo,
tercero, quinto, sexto de la Resolución impugnada; en ese sentido es
menester traer a colación un reportaje que señala:
Que el año 2017, fue que un conjunto de madres de familia, por
iniciativa propia, pusieron el debate acerca de la legalización del
cannabis o como se conoce sin su nombre científico “marihuana” pero
con fines medicinales, para disminuir el dolor de sus menores hijos;
los cuales padecen enfermedades que no pueden controlarse con
indicaciones de un médico o por medicina convencional. Estas
enfermedades que nos referimos son, como ejemplo: el Alzheimer, el
cáncer, el párkinson, el autismo, la esclerosis, la epilepsia. Al respecto
el presidente del comité de medicamentos del Colegio Médico del Perú,
Alberto Gayoso, consideró que es un avance que el Estado reconozca
que el cannabis tenga un efecto medicinal, pero si se va a importar de
otras fuentes, como Chile, EE. UU. o Europa, resultará carísimo para
las familias. León, J. (06 de agosto de 2017).
11.2.2 Hay que tener en claro los puntos respecto a si la marihuana
(cannabis) puede considerarse como una medicina; si tiene como
propiedades la de: controlar, aplacar, disminuir y/o hacer desaparecer
los síntomas de alguna enfermedad detectada por el médico
especialista. Porque según la Organización Mundial de la Salud
(OMS) existen diversos estudios en los que se han demostrado que los
efectos terapéuticos del cannabis sativa (marihuana) para: las náuseas
y vómitos en las etapas avanzadas del sida y el cáncer, con muy
buenos; y además existen otros estudios que están demostrando los
usos terapéuticos para el tratamiento del asma, el glaucoma, el
anticonvulsivo y el antiespasmódico. Los cuales, según la OMS, estos
estudios deben continuar.
11.2.3. Así pues, se tiene que la Ley N° 30681 y su Reglamento, fue
elaborada a fin de hacer prevalecer el Derecho a la Salud frente al
derecho positivo, ya que a pesar de que en Canadá era ilegal comerciar
Cannabis en variedades no “secas” 10 y en Argentina era ilegal cultivar la
Planta de Cannabis o suministrar Cannabis 11, la Corte Suprema de
Canadá y el Juzgado Argentino falló a favor a de los denunciados, pues
consideró que el primer derecho debe prevalecer sobre la seguridad
jurídica y el derecho positivo. En tal sentido, la salud es un valor
muy importante dentro del sistema de derechos fundamentales de todo
Estado democrático. Como lo indica la Corte Interamericana de Derecho
Humanos, en la Sentencia “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros)
10
Caso R v. Smith , por el que la Corte Suprema de Justicia de Canadá absolvió, el 11 de junio
de 2015, al Señor Smith, quien trabajaba en el “Cannabis Buyers Club de Canadá” ubicado en
Vancouver, vendiendo Marihuana y derivados en productos comestibles y tópicos a aquellos que
poseían una condición médica debilitante.
11
El 13 de marzo de 2006, la Sala II de la Cámara Federal de Argentina emitió una sentencia en
la que absolvieron a una mujer que cultivaba plantas de Cannabis, para su exclusivo consumo,
para aliviar los intensos dolores y el insomnio producidos por una enfermedad a la columna.
Vs. Guatemala: “En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no
sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida
arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las
condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la
obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para
que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el
deber de impedir que sus agentes atenten contra él” (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 1999).
11.2.4. En ese sentido, la emisión de las sentencias recurridas, se
puede advertir muy claramente que en estas no se me quiso
escuchar, y como no hay peor sordo que el que no quiere oír, que, los
jueces no tomaron en consideración que soy un paciente que consumo
Cannabis a fin de aliviar mis males, tratamiento que lo realizó mucho
antes de la intervención policial en el Distrito de Laredo (años 2017),
por lo que está probado que diga lo que yo diga, y haga lo que yo haga
para conseguir justicia, los magistrados siempre se inclinaran a la
aplicación a rajatabla del derecho positivo, tengamos en cuenta que en
las sentencias de primera y segunda instancia, en las mismas que sólo
se avocan a señalar que no he demostrado mi condición de paciente
consumidor de cannabis medicinal, sin embargo, si he presentado
documentos que si bien no prueban totalmente dicha condición, sin
embargo si dan luces a dichos jueces que de verdad se pudo solicitar
una prueba de oficio y llegar a la verdad que alego a viva voz,
alegación que hasta la fecha me legitima para seguir bregando por mi
defensa, aunque tenga que llegar a la Corte Celestial, donde podré
decirle a Dios, en mí SE CUMPLIÓ LA PALABRA “¿Todavía no entienden
ni se dan cuenta que el uso medicinal de la Marihuana no sólo es de
ahora sino desde hace muchos años atrás? ¿Tienen la mente
cerrada? Teniendo ojos no ven, y teniendo oídos no oyen?.
11.2.4 Los magistrados en su conjunto, no han dado valor probatorio
a las pruebas aportadas, y que ofrecí en mi solicitud de apelación. De lo
que fluye el abuso del derecho o de autoridad en mi agravio, que ni la
Constitución ni la ley amparan. Reitero, porque no se me quiere
escuchar, porque es difícil despejarse o despercudirse de la
aplicación de un derecho sancionador por uso de Cannabis, sin ver
con claridad que también dicha posesión y consumo es para asunto
medicinal, que ahora está regulado gracias a Dios, pero en el
tiempo que me aprendieron no lo estaba, lo cual me ha perjudicado
drásticamente por encontrarme con mentes cerradas al cambio, y
como no hay peor sordo que el que no quiere oír que se ha violado el
último párrafo del artículo 299° del Código Penal, que tiene previsto los
presupuestos para determinar la no punibilidad del consumo del
cannabis con fines medicinales y terapéuticos.
11.2.6. En ese sentido, es preciso también traer a colación que el
Derecho a la Salud no se encuentra expresamente establecido entre los
derechos fundamentales detallados en el artículo 2 de la Constitución
Política del Perú, pero sí se establece como derecho fundamental el
bienestar personal. “Si bien en nuestro ordenamiento jurídico el
derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos
fundamentales formalmente establecidos en el artículo 2° de la
Constitución, y más bien se le reconoce en el capítulo de los derechos
económicos y sociales a que se refieren los artículos 7° y 9° de la Carta,
este Colegiado, al igual que nuestro similar colombiano, considera que
cuando la vulneración del derecho a la salud compromete otros
derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física
o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho acentúa su carácter
fundamental y, por tanto, su afectación merece protección vía la acción
de amparo (STC N.° T- 499, Corte Constitucional de Colombia)”
(Tribunal Constitucional, EXP. N.° 2016-2004-AA/TC, 2004).
En línea con lo indicado por el Tribunal Constitucional, el Estado al
negar o restringir el acceso a los pacientes a tratamientos médicos
aprobados en diversos países, como es el caso del tratamiento en base a
la Planta del Cannabis o sus derivados para las enfermedades, está
vulnerando no solo el Derecho a la Salud, sino también el derecho a
una vida digna y al libre desarrollo de la personalidad, como es mi caso
que he demostrado que soy un buen deportista.
11.2.6. Por lo expuesto, cabe hacernos la pregunta, ¿prevalece el
Derecho a la Salud frente al derecho positivo?, es decir los Jueces
recurridos, quienes tenían la obligación de poner los derechos
Constitucionales por encima de cualquier norma de inferior Jerarquía,
debieron aplicar a rajatabla el derecho positivo como el Art 385 del
Código Procesal Penal, no otorgándome la prueba de oficio, pese a que
existía duda razonable de mi condición de paciente Psiquiátrico en el
Hospital “Víctor Larco Herrera” y que por dicha condición consumía
Cannabis para fines medicinales, Cannabis que fue encontrada en mi
mochila el día de la intervención, que sin embargo era para uso
medicinal del suscrito, la cual consumía todos los días para palear mi
problema de insomnio que atravesaba hace varios años; o por lo
contrario los magistrados penales debieron aplicar la Constitución
Política del Estado, concerniente a mi problema clínico que alegaba. Por
ello es que nos presentamos ante su Excelentísima Sala Penal de la
Corte Suprema para que ilustren a la comunidad jurídica respecto de
los supuestos para la aplicación del derecho positivo o procesal; tal y
como indica el Código Procesal Penal del 2004 – Art 385, o el carácter
excepcionalísimo de la prueba de oficio cuando está de por medio la
salud de los ciudadanos, tengamos en cuenta que hasta la fecha de la
presente mi salud clínica esta desquebrajada, a tal punto que llevó
meses en no poder conciliar el sueño, ya que el mismo lo conseguía con
el consumo medicinal de Cannabis, lo cual me está afectando
gravemente.
1.3 EXPONGO LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE APOYAN EL
RECURSO.
1.3.1 Se ha violado el artículo 1º de la Constitución, desde que no se me
considera para nada que la defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad, son el fin supremo de la sociedad y del Estado,
constando que en la práctica se me mancilla sin piedad.
1.3.2 Se ha violado el artículo 138º de la Constitución, desde que los
magistrados no se someten al Estado Constitucional de Derecho y
prefieren las normas subalternas al respeto del orden constitucional,
1.3.3 Se ha violado el artículo 139º numeral 3 de la Constitución, que
garantiza el debido proceso y la tutela jurisdiccional. Sin embargo se
me ha desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, haciendo
caso omiso a lo establecido en la parte in fine del artículo 299 del
Código Penal y la Ley N° 30681 y su Reglamento, para encubrir la
negligencia de un fiscal remiso a sus deberes de función.
1.3.4 Se ha violado el artículo 139º numeral 9) de la Constitución,
desde que se me están aplicando normas que restringen mis derechos,
como al de la salud.
1.3.5 Se ha violado el artículo 139º numeral 11) de la Constitución 11,
desde que NO se me está aplicación la ley más favorable al procesado
sino las más gravosas posibles, para justificar la negligencia del fiscal
remiso a sus deberes de función.
POR LO EXPUESTO:
A usted, señor Presidente, solicito admitir este recurso y disponer su
tramitación conforme a su naturaleza y en su momento la Corte
Suprema de la República, declare fundado el recurso de casación, en
consecuencia fije doctrina jurisprudencial sobre los argumentos
esbozados, ordenándose se declare la nulidad de la resolución venida en
grado y, como consecuencia de ello, se anule la sentencia condenatoria
de acuerdo a una debida fundamentación
PRIMER OTROSÍ DECIMOS: Que de acuerdo a lo establecido en el
artículo 430º inciso 3, Código Procesal Penal del 2004, los funcionarios
que se excedan sobre sus atribuciones y se irroguen competencias
sobre la procedencia de la CASACIÓN EXCEPCIONAL, incurrirán en los
delitos de Prevaricato y Usurpación de la Función Pública, toda vez que
la Sala Superior sólo puede constatar la existencia de fundamentación
de la CASACIÓN EXCEPCIONAL.
SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Se debe tener en cuenta que los
funcionarios o servidores públicos que, en forma arbitraria, obstruyan
la procedencia de la presente casación o suministren de modo
incompleto el expediente judicial u obstaculicen de cualquier manera el
cumplimiento de la Ley, incurren en una falta administrativa y, por lo
tanto, son susceptibles de ser sancionados administrativamente, sin
perjuicio de la responsabilidad penal de ser el caso.
Piura, diciembre del 2019.
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MARGARITO CALLE ESPINOSA
DNI Nº 11111111
