ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN

SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA

FUNCIONAL / COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA
INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / COMPETENCIA
POR CONEXIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO /
CONCILIACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA
JURISPRUDENCIA

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en

razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
sentencia proferida (…), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (…)
La anterior norma resulta aplicable por ser especial y posterior a las
disposiciones contenidas en el C.C.A. y en la Ley 446 de 1998, sobre
competencia funcional por cuantía (…) De modo que, con independencia de la
cuantía, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para
conocer y decidir este proceso en segunda instancia de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 7 de la Ley 678 de 2001, el artículo 129 del C.C.A y
por el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, expedido por la Sala Plena de esta
Corporación.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMA / APLICACIÓN DE LA NORMA /

VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO

R]esulta claro para la Sala que los hechos que dieron origen al nacimiento de
la obligación pecuniaria a cargo de la entidad actora ocurrieron con
posterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001; por tanto, esta norma
resulta aplicable en los aspectos procesales y sustanciales de este caso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 129 / LEY 678 DE

2001 - ARTÍCULO 7 / ACUERDO 080 DE 2019 - ARTÍCULO 13 / LEY 446 DE
1998

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, exp.
36.049, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

DAÑO ANTIJURÍDICO / FUNCIONARIO PÚBLICO / FUNCIÓN PÚBLICA /
FINALIDAD DEL ESTADO / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / ESTADO
SOCIAL DE DERECHO / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /
CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DE LA
ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /
CONDUCTA DOLOSA / DOLO / CULPA / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE
DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO /
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL SERVIDOR PÚBLICO /
REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONFLICTO DE LEYES /
ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE
REPETICIÓN / CULPA GRAVE

[La acción de repetición] Esta acción, como mecanismo judicial que la

Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los
dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una
conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público
e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del
patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera
que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal,
necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado
Social de Derecho. (…) [E] particular afectado o perjudicado con el daño
antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la
entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la
responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso
correspondiente. (…) Dicha Ley definió la repetición como una acción de
carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor
público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa
haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado,
proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un
conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una
función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la
reparación patrimonial.(…) [L]os hechos y actos ocurridos bajo el imperio y
vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de
2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra
funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública,
tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como
procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del
agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del
artículo 90 de la Carta Política. Así las cosas, para dilucidar el conflicto de
leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la
regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que
aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta
el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener
efectos retroactivos. Lo anterior permite entender que los actos o hechos que
originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con
anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad
anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto
única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de
su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave. De manera que si los
hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor
público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001,
para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable
esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la
estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo
2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a
los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en
torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte
irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran
el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122,
124 y 90 de la Constitución Política).(…) La Ley 678 de 2001 reguló tanto los
aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del
llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los
primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de
su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa
grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró
algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga
probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la
jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término
de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial,
cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo
atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas
cautelares en el proceso. Sin embargo, como se advirtió anteriormente, los
hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico
precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos
de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares
en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias
disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas,
permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos
consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA -
ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 124 /
CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / DECRETO 01 DE 1984 -
ARTÍCULO 78 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 71 / LEY 678 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el tema, consultar Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A,
sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36310, C.P. Hernán Andrade Rincón.
Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-430 de 2000

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / REQUISITOS
DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

En cuanto a los elementos procesales y sustanciales en casos como el

analizado, la Subsección ha indicado, en varias oportunidades, los elementos
de la acción de repetición, así: i) La calidad de agente del Estado y la conducta
desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual
hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero
derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de
terminación de un conflicto. ii) La existencia de una condena judicial a cargo de
la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una
conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un litigio.
iii) El pago realizado por parte de la Administración. iv) La calificación de la
conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros
requisitos son de carácter objetivo y frente a ellos resultan aplicables las
normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda.
Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa corresponde a un
elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al
momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago
para cuya recuperación se adelanta la acción de repetición, pero, en todo caso,
los anteriores elementos deben estar debidamente acreditados por la
demandante para que prospere la acción de repetición.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar providencias del: 27 de

noviembre de 2006, exp. 18440, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 6 de
diciembre de 2006, exp. 22189; 3 de diciembre de 2008, exp. 24241, C.P. Ruth
Stella Correa Palacio; 26 de febrero de 2009, exp. 30329, C.P. Ramiro Becerra
Saavedra; 13 de mayo de 2009, exp. 25694, C.P. Ramiro Becerra Saavedra y
13 de junio de 2016, exp. 41384, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
VALOR PROBATORIO DE LA COPIA DE DOCUMENTO / COPIA SIMPLE DE
DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO /
PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE
DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA
SIMPLE DE DOCUMENTO

[S]e advierte que se valorarán las copias simples aportadas por las partes, de
acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, en aplicación del
principio constitucional de buena fe, toda vez que no fueron tachadas de falsas
por la entidad demandada, y porque frente a ellas se surtió y garantizó el
principio de contradicción.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los aspectos procesales y sustanciales de

la acción de repetición, consultar Consejo de Estado, Sección Tercera,
sentencia del 16 de octubre de 2007, exp. 22098, C.P. Mauricio Fajardo
Gómez, y sentencia proferida por esta misma Subsección el 12 de octubre de
2017, exp. 42802, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). Así mismo, en lo
ateniente a la valoración de las copias simples, consultar Consejo de Estado,
Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp.
25022, C.P. Enrique Gil Botero. Corte Constitucional, sentencia de unificación
SU-774 del 16 de octubre de 2014, M .P. Mauricio González Cuervo

PRINCIPIO DE LA BUENA FE / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN /

INSPECCIÓN JUDICIAL / PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL

[L]a Sala estima que las pruebas incorporadas al expediente luego de la

realización de una inspección judicial oficiosa pueden ser valoradas, con base
en el principio de lealtad procesal, en razón a que las partes en contienda no
se opusieron a ello durante el traslado correspondiente. En el mismo sentido,
es importante precisar, tal como lo dispone el artículo 185 del C.P.C., que
dichos medios de convicción se pueden integrar a este litigio, ante el
agotamiento de la contradicción respectiva, toda vez que fueron practicados
con audiencia de ambos demandados en el proceso originario.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

- ARTÍCULO 185

PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL

PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAZ Y SALVO
DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA
DEL PAGO DE LA CONDENA

¿Siempre que se pretenda demostrar el pago efectivo de la condena en

procesos de acción de repetición, se deben allegar los documentos que
así lo acrediten?

[L]a Sala resalta entonces que los documentos incorporados al expediente son
suficientes para acreditar el tercer elemento objetivo de la acción de repetición,
esto es, probar el pago efectivo de la condena impuesta en favor de los
familiares del señor (…) porque se demostró que tal transferencia
efectivamente se realizó a la cuenta de ahorros citada por la entidad y fue
recibida a satisfacción por parte de la abogada (…).
ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA / PRESUNCIÓN DE CULPA / DOLO /
PRESUNCIÓN DEL DOLO / PRESUNCIÓN IURIS TANTUM / PRESUNCIÓN
LEGAL / DERECHO A LA DEFENSA / DEBIDO PROCESO /
RESPONSABILIDAD CIVIL / VIOLACIÓN DE LA NORMA /
RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL SERVIDOR PÚBLICO

En relación con las presunciones consagradas en los artículos 5° y 6° la Ley

678 de 2001, el Estado demandante tiene la carga de probar únicamente los
supuestos a los que aluden dichas normas, pero no puede perderse de vista
que deben considerarse como de tipo legal (iuris tantum) y no de “derecho”
(iuris et de iure), esto es, de aquellas que admiten prueba en contrario, como lo
dispone el artículo 66 del Código Civil, de suerte que se garantice el derecho
de defensa de la persona contra quien opera la presunción.(…) Con todo, en
estos casos, no se compromete el derecho fundamental al debido proceso,
toda vez que el agente estatal contra el cual se dirija la acción de repetición
siempre podrá presentar prueba en contrario que lo libere de responsabilidad
civil . (…) De modo que, en estos casos, por tratarse de una presunción legal,
esto es, que admite prueba en contrario, la parte demandada tiene abierta la
posibilidad para oponerse y acreditar, en esta sede judicial, o bien la
inexistencia del hecho que se presume, o de las circunstancias en que se
configuró. (…) En tal virtud, cuando el Estado ha sido condenado a la
reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en alguna de las
hipótesis consignadas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678, el legislador previó
una serie de “presunciones legales” como mecanismos procesales
enderezados a tornar efectiva la acción de repetición prevista en la
Constitución y así hacer efectiva la responsabilidad civil de los servidores
públicos por las condenas que su acción u omisión generen. Ahora, su
previsión legal no constituye una imputación automática de responsabilidad en
cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, ya que si
este puede aducir medios de convicción en contrario, ello supone que el juez –
en estos casos- está autorizado a realizar una nueva evaluación de la conducta
del agente. También conviene señalar que la previsión en los citados artículos
5º y 6º de la Ley 678 de 2001 no entraña que las ahí consignadas sean las
únicas de las cuales puedan calificarse de conductas dolosas o gravemente
culposas, puesto que el juez de la acción de repetición podrá deducir otras
acciones u omisiones que puedan calificarse como tales al apreciar otros
comportamientos del agente estatal que no encuadren en ninguno de los dos
preceptos o que no hayan sido mencionadas en esas normas. En otras
palabras, el legislador no limitó o redujo el ámbito de acción del juez de la
repetición.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2002 -

ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 66 / CÓDIGO CIVIL -
ARTÍCULO 27

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el tema, consultar Consejo de Estado,

Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de julio de 2017, exp.45203,
C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 29 de mayo de 2014, exp.
40755, C.P. Ramiro Pazos Guerrero

ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / ACCIDENTE CON ARMAS DE DOTACIÓN

OFICIAL / RESPONSABILIDAD EN ACCIDENTE CON ARMAS DE
DOTACIÓN OFICIAL / POBLACIÓN CIVIL / ATAQUES A LA POBLACIÓN
CIVIL / CONFLICTO ARMADO / DAÑOS CAUSADOS A CIVILES DURANTE
CONFLICTO ARMADO / CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA / DAÑOS
CAUSADOS A CIVILES DURANTE CONFLICTO ARMADO / ACCIÓN DE
REPARACIÓN DIRECTA / FALLA EN EL SERVICIO / NO COMBATIENTE /
CULPA GRAVE / DAÑO CAUSADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA
PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL / MUERTE DE CIVIL EN PERSECUCIÓN
ADELANTADA POR AGENTE DEL ESTADO / PERSONA PROTEGIDA /
HOMICIDIO DE PERSONA PROTEGIDA

[L]a Sala concluye que en el expediente se encuentran acreditados los supuestos

de hecho que dan lugar a la aplicación de la presunción de culpa grave contenida
en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, consistente en la violación
manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, en razón de que ambos
demandados accionaron sus armas de dotación oficial de manera imprudente y,
además, sin que estas constituyeran el último recurso para lograr el objetivo por
ellos deseado detención del vehículo (…) en el que se desplazaba el hoy occiso.
(…) Como puede evidenciarse, en el caso concreto los agentes estatales
demandados, por su negligencia atacaron un vehículo en el que se
transportaban personas civiles ajenas al conflicto armado colombiano,
generando con ello la muerte de uno de sus ocupantes y el desconocimiento
de las prescriptivas nacionales e internacionales relacionadas con la protección
de sujetos no involucrados en las hostilidades de la guerra. (…) De igual forma,
resulta claro que los accionados no tuvieron en cuenta que el empleo de las
armas era la última alternativa a utilizar, pues contaban con otras medidas
eficaces para lograr que el automotor involucrado en los hechos se detuviera,
tales como dar una orden de pare o esperar que tal vehículo llegara hasta el
punto denominado la “talanquera”, esperar que suspendiera su marcha y
enviar una misión de soldados, como era costumbre, para verificar quiénes lo
ocupaban y si venían armados o no.. (…) [P]ara la Subsección es claro que los
procesados con su accionar desconocieron múltiples prescriptivas que tienen
como objeto la protección de la vida e integridad de la población civil tanto en
tiempos de paz como en momentos de confrontaciones armadas de carácter
no internacional. De igual forma, los militares demandados, al accionar sus
armas sin que estas constituyeran el último recurso, pues ni siquiera esperaron
que el carro (…) llegara al puesto de control conocido como “la talanquera”,
ignoraron todo tipo de previsiones relacionadas con el buen manejo de
elementos de extremo peligro como son dichos instrumentos de dotación
oficial, conducta con la cual causaron que el Estado debiera responder
patrimonialmente por sus actos. En punto de la relación causal existente entre
los disparos de los agentes demandados en sede de repetición, su conducta
negligente y la muerte del señor (…) la Sala reitera, por considerarlos
ajustados a la realidad fáctica y jurídica, los argumentos expuestos por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (…) por medio de la cual, en el
marco del proceso de reparación directa, declaró responsable al Estado a título
de falla en el servicio. (…) [L]a Sala no desconoce que las autoridades penales
militares absolvieron a los señores (…) por el homicidio culposo del ciudadano
(…). Sin embargo, contrario a lo afirmado por el extremo demandado, la
Subsección pone de presente que las conclusiones absolutorias a las que
llegaron los operadores judiciales en materia penal en nada atan al juez
contencioso administrativo, por cuanto el análisis efectuado en cada una de las
especialidades de la jurisdicción es normativamente distinto y ello hace factible
que los resultados a los que llegan los juzgadores pueda no coincidir, como
efectivamente ocurre en este caso. Lo anterior no implica, evidentemente, que
el Consejo de Estado desconozca la cosa juzgada y la inocencia que en
materia punitiva decretaron las autoridades penales militares en favor de los
ahora demandados, pues resulta claro que estos no están siendo sujetos de un
proceso sancionatorio o de un nuevo juicio penal. Sin embargo, ello no es
óbice para que esta jurisdicción especializada no pueda extractar sus propias
conclusiones en materia del análisis subjetivo de la conducta de los accionados
y su relación con el daño aquí reclamado (valor pagado por la Nación-
Ministerio de Defensa-Fuerza Aérea Colombiana como consecuencia de la
condena impuesta en sede reparación directa por el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca). Como pudo evidenciarse, es claro que el uso de las armas
por parte de los miembros de la Fuerza Pública, en el cumplimiento de sus
funciones, debe ser el último recurso, esto es, luego de haber agotado todos
los medios a su alcance que representen un menor daño, puesto que lo
contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la
vida y demás derechos fundamentales de las personas. Además, de que su
uso como mecanismo de defensa deberá hacerse de manera moderada y
proporcional a la gravedad de la amenaza. En el caso concreto, la Subsección
pudo constatar que los ahora demandados actuaron sin prever, debiendo
haberlo hecho por su formación militar, los resultados dañinos que podían
derivar del uso de sus armas de fuego a pesar de la inexistencia de una
amenaza real (…) sin que mediara un ataque efectivo en su contra y omitiendo
la verificación previa respecto a la calidad de combatientes o no de las
personas que se movilizaban el vehículo (…) Por consiguiente, la Sala
determina que los (…) actuaron, (…) violando en forma manifiesta e
inexcusable las normas de derecho y, por ende, deben ser declarados
patrimonialmente responsables por el pago de la condena dictada por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (…) con ocasión de la muerte del
señor (…) para la Subsección es claro que los procesados con su accionar
desconocieron múltiples prescriptivas que tienen como objeto la protección de
la vida e integridad de la población civil tanto en tiempos de paz como en
momentos de confrontaciones armadas de carácter no internacional. De igual
forma, los militares demandados, al accionar sus armas sin que estas
constituyeran el último recurso, pues ni siquiera esperaron que el carro de la
(…) llegara al puesto de control conocido como “la talanquera”, ignoraron todo
tipo de previsiones relacionadas con el buen manejo de elementos de extremo
peligro como son dichos instrumentos de dotación oficial, conducta con la cual
causaron que el Estado debiera responder patrimonialmente por sus actos.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 NUMERAL1

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el tema, consultar, sentencia de 27 de

mayo de 2015, exp. 33494. C.P. Hernán Andrade Rincón (E); Sentencia del 29
de octubre de 2012, exp. 21377. C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 9
de septiembre de 2016, exp. 52021, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002. En lo
concerniente al tópico específico del ataque a civiles no combatientes en el
marco de un conflicto armado interno, relativo a la protección de las víctimas
de los conflictos armados sin carácter internacional, consultar, Consejo de
Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1 de septiembre de
2016, exp. 56761, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. De igual forma,
ver, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 5 de julio de
2006, caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia Vs. Venezuela)

CONSEJO DE ESTADO
 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogota D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 76001-23-31-000-2002-05164-01(54099)

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - FUERZA AÉREA

COLOMBIANA

Demandado: YOMAR VALENCIA HINCAPIÉ Y CÉSAR AUGUSTO CORREA

VÁSQUEZ

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA)

ACCIÓN DE REPETICIÓN – presupuestos objetivos y subjetivos de procedencia

- prueba del pago / Ley 678 de 2001 – presunciones de dolo y culpa grave.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015, por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual se negaron las
pretensiones de la demanda por falta de acreditación del pago de la condena
origen de la acción de repetición.

I. SÍNTESIS DEL CASO

Mediante sentencia condenatoria del 22 de mayo de 2007, el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca ordenó a la Nación-Ministerio de Defensa-
Fuerza Aérea Colombiana pagar $366.106.476 y 200 S.M.L.M.V a favor de los
señores María Alejandra Monedero Muñoz y Darío Rodríguez Bocanegra,
como consecuencia del homicidio de su familiar Jhon Jairo Rodríguez Gracia a
manos de personal de la Fuerza Aérea Colombiana, apostado en el cerro Pan
de Azúcar, ubicado en el Cerrito, Valle del Cauca, en momentos en que el hoy
occiso y otros compañeros se dirigían a efectuarle mantenimiento a equipos de
comunicación de la C.V.C. ubicados allí.
Por lo anterior, la entidad accionante adelantó la correspondiente acción de
repetición en contra de sus agentes Yomar Valencia Hincapié y César Augusto
Correa Vásquez, quienes fueron los que accionaron sus armas de dotación en
contra del señor Rodríguez Gracia, con el objetivo de recaudar el monto
sufragado como consecuencia del supuesto actuar gravemente culposo de los
uniformados.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda

En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28

de septiembre de 2010 (f. 101-114, c. 1), por intermedio de apoderada judicial
(f. 1, c. 1), la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Fuerza Aérea
Colombiana- interpuso demanda en ejercicio de la acción de repetición en
contra de los señores Yomar Valencia Hincapié y César Augusto Correa
Vásquez, en su calidad de miembros de dicho cuerpo armado, con el fin de que
se les declarara patrimonialmente responsables por el pago que debió realizar
la parte demandante con ocasión de la condena impuesta en el marco de una
acción de reparación directa incoada por los familiares del señor Jhon Jairo
Rodríguez Gracia, la cual culminó con sentencia adversa a la hoy actora,
proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por un valor de
$366.106.476 y 200 S.M.L.M.V.

En concreto, la parte demandante solicitó que se accediera a las siguientes

pretensiones:

1. Que se declare responsable a los señores Yomar Valencia

Hincapié, identificado con la cédula de ciudadanía número
10.264.674 de Manizales (Caldas) y César Augusto Correa
Vásquez, identificado con cédula de ciudanía número 16.915.529
de Cali (Valle del Cauca), de los perjuicios ocasionados a la
Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Fuerza Aérea
Colombiana, como consecuencia de los perjuicios que se
ocasionaron por la muerte del señor Jairo Rodríguez Gracia.

2. Que se condene a los señores Yomar Valencia Hincapié,

identificado con la cédula de ciudadanía número 10.264.674 de
Manizales (Caldas) y César Augusto Correa Vásquez, identificado
con cédula de ciudanía número 16.915.529 de Cali (Valle del
Cauca), a cancelar las siguientes sumas:
 a. Seiscientos cuarenta y cinco millones cuatrocientos doce mil
setecientos veinticinco pesos con 79/100 M/cte.
($645.412.725,79), Nación colombiana-Ministerio de Defensa
Nacional-Fuerza Aérea Colombiana (sic), suma que pagó esta
entidad a favor de María Alejandra Monedero Muñoz y otro,
mediante la Resolución número 3972 del 12 de septiembre de
2008.

b. Que se condene a los demandados a cancelar intereses

comerciales a favor de la Nación Colombiana-Ministerio de
Defensa Nacional-Fuerza Aérea Colombiana, desde la
ejecutoria de la providencia que ponga fin al presente proceso.

c. Que se ajuste la condena tomando como base índice del

precio al consumidor.

Como fundamentos fácticos de las peticiones, la entidad demandante

manifestó, en síntesis, lo siguiente:

El 8 de agosto de 2001, una comisión de la Corporación Autónoma Regional

del Valle del Cauca (C.V.C.), integrada entre otros por el señor Jhon Jairo
Rodríguez Gracia, se dirigió en un vehículo de la entidad al cerro Pan de
Azúcar, ubicado en el municipio del Cerrito, Valle del Cauca, con el fin de
efectuar mantenimiento a unas estaciones repetidoras ubicadas en tal punto.
Para ejercer dicha actividad contaban con permiso de las autoridades militares
que custodiaban la zona.

En proximidades a la estación militar apostada en el citado cerro, el conductor

del vehículo que transportaba a los civiles redujo la velocidad y empezó a pitar
con el fin de hacer notoria su llegada para los miembros de la fuerza pública. A
pesar de ello, recibieron ráfagas de fusil que penetraron el automotor e hirieron
de muerte al señor Jhon Jairo Rodríguez Gracia.

A pesar de los gritos de la comisión de la C.V.C., los disparos tardaron en

detenerse. Con posterioridad, una patrulla de miembros de la Fuerza Aérea
Colombiana, encabezada por el mayor Yomar Valencia, hizo presencia en la
zona. Como consecuencia de los hechos antepuestos, dos familiares del
contratista fallecido iniciaron una acción de reparación directa en contra de la
Nación-Ministerio de Defensa-Fuerza Aérea Colombiana, la cual culminó con
sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca, el 22 de mayo de 2007.
Para fundamentar el fallo indemnizatorio, el Tribunal indicó que los hechos
configuraron una clara falla en el servicio, toda vez que la conducta de los
uniformados materializada por medio de un arma de dotación oficial fue
“carente de cautela, mesura y prudencia” así como ligera, irreflexiva o
precipitada”.

Con base en lo anterior, era evidente que la acción de repetición resultaba

procedente, pues los agentes del Estado actuaron de manera gravemente
culposa al violar en forma manifiesta e inexcusable las normas de derecho, por
no manejar adecuadamente sus armas, omitir las recomendaciones del
decálogo para su operación, no dar señales de detención antes de disparar,
con lo cual desatendieron un mandato legal y no prever el resultado de su
actuar a pesar de contar con el entrenamiento especializado para ello.

2. Trámite en primera instancia

Por medio de proveído de 2 de noviembre de 2010, el Tribunal de primera

instancia decidió, entre otras, admitir la demanda (f. 116-117, c. 1). El auto
admisorio fue notificado al señor Yomar Valencia Hincapié, el 30 de marzo de
2011 (f. 140, c. 1) y el 11 de mayo del mismo año, al señor César Augusto
Correa Vásquez (f. 130, c. 1).

De manera oportuna, el señor César Augusto Correa Vásquez contestó la

demanda y se opuso a la totalidad de las pretensiones (f. 180-186, c. 1). Al
respecto, señaló que tanto la Fiscalía Tercera Penal Militar delegada ante el
Tribunal Superior Militar como la Procuraduría General de la Nación, a través
de su Sala Disciplinaria, habían cesado todo procedimiento en su contra por
los hechos acaecidos en el cerro Pan de Azúcar.

En similar sentido, recordó que las investigaciones dieron cuenta de que el

cuerpo del occiso solo recibió un impacto, el cual provino de los primeros
disparos (efectuados por el mayor Valencia), por lo que no podría afirmarse
que fue él quien causó el daño objeto de repetición en el presente proceso,
pues tal conducta provino de su superior jerárquico.
De igual forma, el señor Yomar Valencia Hincapié se pronunció respecto a la
demanda en el sentido de oponerse a la prosperidad de las pretensiones (f.
234-239, c. 1). Con tal propósito, sostuvo que debía dársele aplicación al
principio de in dubio pro reo, al igual que ocurrió en el proceso penal en el que
resultó absuelto, en atención a que no existía evidencia que permitiera afirmar
con certeza quién fue la persona que efectuó el disparo mortal.

Asimismo, argumentó que su conducta no fue dolosa ni gravemente culposa,

en razón a que la respuesta bélica se basó en las difíciles condiciones de
orden público que afectaban la zona, aunado al hecho de que los miembros de
la C.V.C. no contaban con autorización para recorrer el perímetro al momento
de los hechos, sino al día siguiente, por lo que no era previsible su llegada.

Mediante providencia proferida el 7 de octubre de 2011, se abrió el período

probatorio (f. 241-242, c. 1) y, por medio de auto de 15 de agosto de 2013, se
dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al
Ministerio Público para que rindiera concepto (f. 260, c. 1).

En sus alegatos, la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el

escrito introductorio del proceso (f. 261-268, c. 1). En lo atinente al demandado
Yomar Valencia Hincapié (f. 269-275, c. 1), este puso de presente que en el
expediente no obraba prueba válida del pago en los términos de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, toda vez que no se incorporó carta,
recibo o documentos provenientes del acreedor, tendientes a demostrar que
este percibió a satisfacción la prestación debida.

Así, en el caso concreto, recordó que la certificación emanada de la Tesorería

del Ministerio de Defensa no era un instrumento idóneo para acreditar el
referido pago, pues la misma tenía origen en el deudor y, además, no
soportaba la efectiva consignación del dinero en la cuenta reseñada en dicho
documento.

En esta fase procesal tanto el demandado Correa Vásquez como el Ministerio

Público guardaron silencio.
Previo a dictar el fallo, el a quo decretó una prueba de oficio consistente en
requerir a la entidad accionante para que allegara al proceso medio de
convicción que demostrara que los acreedores de la indemnización fijada en el
litigio de reparación directa, efectivamente, la recibieron a satisfacción
(constancia de pago) (f. 277-278, c. 1). Lo anterior, en razón a que la
certificación que obraba en el plenario “(…) no e[ra] suficiente para acreditar el
pago de la condena impuesta”.

En cumplimiento de la orden anterior, la secretaría del Tribunal ofició al

Ministerio de Defensa Nacional el 12 de agosto de 2014 1 (f. 279, c. 1). En
respuesta, dicha entidad afirmó que tal prueba: “(…) se encuentra aportada
desde el mismo momento en que se presentó la demanda ” consistente en una
certificación expedida por la tesorera principal del Ministerio de Defensa de 31
de mayo de 2010. Así, solicitó “se continúe con el trámite correspondiente a la
acción de repetición instaurada por mi representada” (f. 281, c. 1).

3. La sentencia de primera instancia

Mediante providencia proferida el 26 de febrero de 2015 2, el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda, por
considerar que en el plenario no obraban medios de prueba que acreditaran que
el valor de la condena impuesta en sede de reparación directa hubiera sido
efectivamente recibida por los familiares del señor Jhon Jairo Rodríguez Gracia o
su apoderada, lo cual impedía dar por demostrado el requisito objetivo del pago (f.
283-292, c. ppl.). En complemento de lo anterior, señaló el a quo:

Al respecto, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que

aunque la resolución que ordena el pago acredita uno de los pasos
que debe realizar la administración a fin de cumplir con la
indemnización impuesta en una condena judicial, no es prueba per
se de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de
dinero adeudada a los beneficiarios del acto.

De igual forma, la jurisprudencia ha precisado que las constancias

expedidas por el área de tesorería de las entidades condenadas,
tampoco constituyen una prueba idónea sobre la realización del
pago (…)

1
Comunicación que se reiteró el 13 de noviembre de 2014 (f. 282, c. 1).
2
Notificada por edicto desfijado el 6 de marzo de 2015 (f. 292 reverso, c. ppl.).
 (…) se concluye que los medios de prueba aportados al proceso
con el propósito de acreditar el pago de la condena impuesta no
tienen mérito suficiente para comprobar dicha circunstancia, toda
vez que fueron expedidos por el propio deudor de la obligación, sin
que existan dentro del expediente otros elementos que permitan
inferir que los beneficiarios de la indemnización recibieron
efectivamente la totalidad del dinero dispuesto a su favor, o la
declaración o manifestación de estos en el sentido de que
realmente le fueron cancelados los valores a que hace referencia el
acto administrativo de ejecución de la sentencia.

4. El recurso de apelación y su concesión

La parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la

anterior sentencia, en el cual solicitó su revocatoria por parte del Consejo de
Estado (f. 293-304, c. ppl.). Como motivo principal de inconformidad, manifestó
que al proceso se habían aportado todos los documentos que demostraban el
pago realizado, tales como la Resolución 3872 de 12 de septiembre de 2008 y
la certificación expedida por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa, en
la que manifestó que el traslado del dinero correspondiente se materializó a
través de los comprobantes 7456 y 7457.

Por tal razón, sostuvo que en el ordenamiento jurídico no existía prueba más
idónea para satisfacer el requisito en cuestión que una certificación expedida
por la Tesorería de la propia entidad, en la cual constaba que las sumas
ordenadas fueron entregadas a la apoderada judicial de las víctimas. Agregó
que estos documentos no fueron objeto de reproche en el trámite del proceso.

Finalmente, reiteró la argumentación expuesta en la demanda atinente a la

responsabilidad patrimonial en que incurrieron los demandados a título de
culpa grave por el manejo inapropiado de las armas de dotación generadoras
de la condena objeto de repetición.

La alzada fue concedida en el efecto suspensivo por el Tribunal Administrativo

del Valle del Cauca, por medio de proveído de 26 de mayo de 2015 (f. 308, c.
ppl.).

5. Trámite de segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación el 19 de junio de
2015 (f. 315, c. ppl.). En forma posterior, mediante providencia del 16 de julio
siguiente, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de
conclusión y rendir concepto, respectivamente (f. 317, c. ppl.).

El demandado Yomar Valencia Hincapié reiteró lo alegado en primera instancia

respecto a la ausencia de prueba del pago de la condena que dio origen al
presente proceso de repetición. Así mismo, puso de presente la omisión de la
entidad actora de satisfacer tal requisito, a pesar de que el a quo decretó una
prueba de oficio antes de dictar sentencia, ante lo cual el Ministerio de Defensa
se abstuvo de arrimar evidencia alguna (f. 318-327, c. ppl.).

Finalmente, aclaró que no era cierto que la prueba del pago no hubiera sido un
tópico cuestionado por el extremo demandado, en razón a que en los alegatos
de conclusión de primera instancia tal punto fue destacado, tanto así que
solicitó la denegatoria de pretensiones con base en dicha falencia.

En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debía confirmarse la sentencia

apelada, pero por motivos distintos a los expuestos por el Tribunal de primera
instancia (f. 329-333, c. ppl.). En cuando a la supuesta ausencia de prueba del pago,
a diferencia de lo concluido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,
sostuvo que tal requisito objetivo se encontraba acreditado, pues la certificación de
la Tesorera del Ministerio de Defensa demostraba la consignación del dinero en la
cuenta bancaria de la apoderada de los afectados en sede de reparación directa.

Finalmente, consideró que no debían declararse patrimonialmente responsables a

los demandados, toda vez que no se pudo demostrar quién fue el agente estatal que
efectuó el disparo que terminó con la vida del señor Rodríguez Gracia. Así las
cosas, era evidente la imposibilidad de realizar un juicio de reproche subjetivo de
culpa grave, por lo que no podría declararse responsabilidad individual alguna en
este caso.

La parte demandante y el demandado César Augusto Correa Vásquez guardaron

silencio en esta etapa procesal (f. 334, c. ppl.).
Por auto de 13 de noviembre de 2018, la Subsección decretó como prueba de oficio
que se requiriera al banco Colpatria para que certificara si la Dirección del Tesoro
Nacional transfirió electrónicamente el valor de la condena impuesta por la muerte
del señor Rodríguez García, a la apoderada de los familiares de la víctima directa (f.
335, c. ppl.).

El referido establecimiento de crédito dio respuesta a la orden del Consejo de

Estado mediante comunicación recibida el 14 de enero de 2019 (f. 337, c. ppl.).

Por intermedio de proveído de 14 de marzo de 2019, esta Corporación ordenó se

remitiera en calidad de préstamo el expediente de reparación directa en el que se
profirió la condena objeto de repetición y que sobre este se surtiera una inspección
judicial (f. 341, c. ppl.). Dicha diligencia se surtió el 7 de octubre de 2019 (f. 365-368,
c. ppl.) y de los documentos incorporados al plenario se corrió traslado por medio de
fijación en lista (f. 370, c. ppl.), sin que ninguno de los intervinientes efectuara
pronunciamiento alguno.

III. CONSIDERACIONES

1. Prelación de fallo

Mediante Acta N° 15 del 6 de mayo de 2005, la Sala Plena de la Sección Tercera

determinó la prelación del fallo para las acciones de repetición sin el rigor del
turno, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

2. Competencia

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia 3, en

razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
sentencia proferida el 26 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca, de acuerdo a lo previsto en el artículo 7 de la Ley 678 de
2001, según el cual, “será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o
se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de
acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso
Administrativo. Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya

3
Artículo 129 del C.C.A: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo
conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia
por los tribunales administrativos (…)”.
originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para
solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya
aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya
resuelto el conflicto”.

La anterior norma resulta aplicable por ser especial y posterior a las disposiciones
contenidas en el C.C.A. y en la Ley 446 de 1998, sobre competencia funcional por
cuantía. Así lo reconoció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la
Corporación en providencia del 21 de abril de 2009, en la que precisó lo
siguiente4:

De conformidad con lo anterior, aun cuando las normas generales

distribuyen la competencia para conocer de las acciones de
repetición por el factor subjetivo –cuando se pretende ejercer contra
los altos funcionarios del Estado– y por el factor objetivo, en relación
con la cuantía del proceso, se debe dar aplicación a la norma
posterior y especial contenida en la Ley 678 de 2001, la cual
estableció un criterio de conexidad, en virtud del cual y con
independencia de la cuantía del proceso, el juez competente para
conocer de la acción de repetición será el Juez o Tribunal integrante
de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante el cual se
hubiere tramitado el respectivo proceso contra el Estado, de acuerdo
con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso
Administrativo.

De modo que, con independencia de la cuantía, la Sección Tercera del Consejo

de Estado es competente para conocer y decidir este proceso en segunda
instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 678 de 2001,
el artículo 129 del C.C.A y por el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, expedido
por la Sala Plena de esta Corporación.

3. Ejercicio oportuno de la acción

La norma aplicable de caducidad, para la época en que ocurrieron los hechos que
dieron lugar a este proceso, era el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 5, el cual
prescribe que la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2)
años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por
la entidad pública, contenido normativo idéntico al numeral 9 del artículo 136 del
4
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009,
exp. 36.049, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
5
Toda vez que la muerte del señor Rodríguez Gracia acaeció el 8 de agosto de 2001 y la Ley 678
fue publicada en el diario oficial el 44509 de 4 de agosto del mismo año, día en que entró en
vigencia según lo establecido por el artículo 31 de esta norma.
C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, cuyo contenido era el
siguiente:
9. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2)
años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total
efectuado por la entidad.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-832 de 2001, declaró exequible de

forma condicionada el texto transcrito, bajo el entendido de que el término de
caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente
se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses
previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., franja temporal que
empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordena el
pago.

En el caso concreto, la providencia objeto de repetición fue proferida por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 22 de mayo de 2007 y cobró
ejecutoria el 23 de agosto de 2007 6, por lo que el término de los 18 meses
habilitado por la jurisprudencia constitucional para efectuar el pago por parte del
Estado feneció el 24 de febrero de 2009.

Sin embargo, el desembolso de la sentencia condenatoria se efectuó el 14 de

octubre de 2008, a través de transferencia electrónica a la cuenta de ahorros n.°
5862005696 de la señora Ayda Ruby Álvarez Villa, tal como lo certifica el Banco
Colpatria (f. 66, 68-70, c. 1 y 337, c. ppl.). Por ende, el término bienal de
caducidad inició su conteo desde el 15 de octubre de 2008 y feneció el 15 de
octubre de 2010.

Así las cosas, como la demanda se presentó el 28 de septiembre de 2010 (f. 114,
c. 1), puede concluirse que se interpuso dentro del plazo previsto por la ley para el
ejercicio válido del derecho de acción.

4. Legitimación en la causa

La parte actora, Nación-Ministerio de Defensa-Fuerza Aérea Colombiana, está

legitimada en la causa por activa, en los términos del artículo 8 de la Ley 678 de
2001, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con
el pago de la suma de dinero ordenada por la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, el 22 de mayo de 2007; además, dicha demandante acudió
6
Toda vez que ese día quedó en firme el auto que aclaró la sentencia de primera instancia
(artículo 331 del Código de Procedimiento Civil).
representada a través de su apoderada judicial, en virtud del mandato
conferido por su director de asuntos legales (f. 1, c. 1).

En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se elevó en

contra de los señores Yomar Valencia Hincapié y César Augusto Correa
Vásquez, quienes para el momento de los hechos que dieron lugar a la
condena reclamada por la administración pública, se desempeñaban como
miembros de la Fuerza Aérea Colombia, es decir, como agentes estatales que
supuestamente efectuaron disparos en contra de un vehículo de la Corporación
Autónoma Regional del Valle del Cauca, el 8 de agosto de 2001, los cuales
acabaron con la vida del señor Jhon Jairo Rodríguez Gracia 7.

5. Presupuestos de prosperidad en la acción de repetición.

Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al

Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños
antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente
culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido
de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el
reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la
constituye la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización
efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho 8.

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso

segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser
condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente
suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código

Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad
condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa

7
Al respecto, cabe destacar que las providencias penales emitidas en los respectivos procesos
punitivos tramitados en contra de los demandados dan cuenta que los únicos miembros de la
Fuerza Aérea Colombiana que accionaron sus armas en contra del automotor de la C.V.C. fueron
el mayor Valencia Hincapié y César Augusto Correa Vásquez (f. 21-55, c. 1; f. 56-65, c. 1; f. 144-
164, c. 1).
8
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A,
sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón.
de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo
que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o
de otra forma de terminación de un conflicto.

De conformidad con la disposición legal anotada, el particular afectado o

perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado
para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último
evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el
proceso correspondiente.

Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales

como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual,
en su artículo 71, consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir
contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la
Rama Judicial.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución

Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por
medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial
de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de
llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que
deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como
consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al
reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena,
conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se
ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya
ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales
de la acción de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó,
bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las
finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las
definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del
agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias
incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los
segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación,
desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de
la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación
de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de
repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Sin embargo, como se advirtió anteriormente, los hechos y actos ocurridos bajo el
imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678
de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra
funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían
un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales
que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado
en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta
Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la
jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma
nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos
producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo
excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.

Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la

responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la
Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime
cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y
exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de su
conducta calificada a título de dolo o de culpa grave.

De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad

patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia
de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente
público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin
perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la
acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del
Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han
estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no
resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que
estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6,
121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

En cuanto a los elementos procesales y sustanciales en casos como el analizado,

la Subsección ha indicado9, en varias oportunidades, los elementos de la acción
de repetición, así:

i) La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal,

determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una
condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo
conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

ii) La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la

obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción
o de cualquier otra forma de terminación de un litigio.

iii) El pago realizado por parte de la Administración.

iv) La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa.

Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y frente a ellos resultan
aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la
demanda.

Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa corresponde a un

elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al
momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago para
cuya recuperación se adelanta la acción de repetición, pero, en todo caso, los
anteriores elementos deben estar debidamente acreditados por la demandante
para que prospere la acción de repetición 10.

6. Análisis de la Sala

9
Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: de 27 de noviembre de 2006, exp.
18.440, de 6 de diciembre de 2006, exp. 22.189, de 3 de diciembre de 2008, exp. 24.241, de 26 de
febrero de 2009, exp. 30.329 y de 13 de mayo de 2009, exp. 25.694, entre otras.
10
En similares términos consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia
del 13 de junio de 2016, exp. 41384, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
La Subsección advierte que los supuestos fácticos debatidos en este proceso
ocurrieron el 8 de agosto de 2001, como consecuencia de la muerte del
ciudadano Jhon Jairo Rodríguez Gracia, contratista de la C.V.C., a manos de
miembros de la Fuerza Aérea Colombiana, en el cerro Pan de Azúcar ubicado en
el municipio del Cerrito, Valle del Cauca, en momentos en que una comisión de
técnicos de la referida Corporación Autónoma Regional se dirigían a realizar
mantenimiento a equipos ubicados en dicha colina.

Tal suceso dio lugar a una acción de reparación directa que culminó con
sentencia condenatoria expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca, por medio de la cual ordenó el pago por un valor de $366.106.476 y 200
S.M.L.M.V., a favor de los familiares del señor Jhon Jairo Rodríguez Gracia (f. 71-
94, c. 1).

Por consiguiente, resulta claro para la Sala que los hechos que dieron origen al
nacimiento de la obligación pecuniaria a cargo de la entidad actora ocurrieron con
posterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001 11; por tanto, esta norma
resulta aplicable en los aspectos procesales y sustanciales de este caso. Así lo ha
explicado la Sala12:

i) En cuanto a las normas sustanciales, se tiene que las normas

aplicables para dilucidar si el demandado actúo con culpa grave o
con dolo, serán las vigentes al tiempo en que tuvo lugar la
conducta del agente estatal.

ii) En cuanto a las normas procesales, por ser estas de orden

público y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican
las contenidas en la Ley 678, tanto para los procesos que se
encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia,
como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a dicha
vigencia, con excepción de ‘los términos que hubieren empezado a
correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas’,
los cuales ‘se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación 13.

Una vez establecido lo anterior, por razones prácticas y metodológicas, la Sala

11
El artículo 31 de la Ley 678 de 2001 señala la vigencia de dicha ley a partir del momento de su
publicación en el Diario Oficial, la cual se surtió el 4 de agosto de 2001.
12
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de octubre de 2007, exp. 22.098, C.P.
Mauricio Fajardo Gómez, y sentencia proferida por esta misma Subsección el 12 de octubre de
2017, exp. 42.802, M.P. (E) Marta Nubia Velásquez Rico.
13
Nota a pie de página del original. Artículo 40 de la Ley 153 de 1887.
verificará, en primer lugar, si se cumplen los presupuestos –objetivos- para que
proceda la acción de repetición y, en segundo término, en caso de verificarse,
establecerá si los demandados actuaron con culpa grave, como lo asegura la
entidad demandante –elemento subjetivo-.

Para resolver de fondo el asunto se advierte que se valorarán las copias simples
aportadas por las partes, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta
Sección14, en aplicación del principio constitucional de buena fe, toda vez que no
fueron tachadas de falsas por la entidad demandada, y porque frente a ellas se
surtió y garantizó el principio de contradicción.

De igual forma, la Sala estima que las pruebas incorporadas al expediente luego
de la realización de una inspección judicial oficiosa pueden ser valoradas, con
base en el principio de lealtad procesal, en razón a que las partes en contienda no
se opusieron a ello durante el traslado correspondiente 15 (f. 370, c. ppl.).

En el mismo sentido, es importante precisar, tal como lo dispone el artículo 185

del C.P.C., que dichos medios de convicción se pueden integrar a este litigio, ante
el agotamiento de la contradicción respectiva, toda vez que fueron practicados
con audiencia de ambos demandados en el proceso originario.

6.1 La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada generadora de

la condena patrimonial

En cuanto al primer elemento, en el sub examine está demostrado que los

señores Yomar Valencia Hincapié (f. 17, c. 1) y César Augusto Correa Vásquez (f.
18, c. 1), en calidad de miembros de la Fuerza Aérea Colombiana, fueron quienes
accionaron sus armas de dotación en el hecho que afectó la vida del ciudadano
Jhon Jairo Rodríguez (f. 1-6, c. 2A; f. 7-11, c. 2A; f. 34-36, c. 2A; f. 66-68, c. 2A,
entre otros).

6.2 La sentencia contentiva de la condena patrimonial

14
Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp.
25022, C.P. Enrique Gil Botero. La Corte Constitucional, en idéntico sentido, reconoció valor
probatorio a las copias simples en sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014,
M.P. Mauricio González Cuervo.
15
En el mismo sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de
septiembre de 2016, exp. 52021, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Respecto al segundo requisito, se probó debidamente que el 22 de mayo de
2007, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca condenó a la Nación-
Ministerio de Defensa-Fuerza Aérea Colombiana a pagar $366.106.476 y 200
S.M.L.M.V., a favor de los familiares del señor Jhon Jairo Rodríguez Gracia, como
consecuencia de la muerte de este último por parte de agentes de dicha fuerza
armada que incurrieron en una falla en el servicio (f. 71-94, c. 1) 16. El siguiente fue
el razonamiento del fallo:

La realidad que emerge del proceso permite concluir que la acción

resarcitoria incoada está llamada a prosperar, con aplicación del
régimen de la responsabilidad patrimonial de la administración que
se deriva de la falla o falta probada del servicio, demostrado como
está que el homicidio del que da cuenta el sub-lite fue la
consecuencia necesaria y obligada de la conducta ligera, irreflexiva,
y poco profesional asumida por los efectivos de la fuerza pública,
transgresora del deber que les impone la Constitución, le ley y los
reglamentos internos (…) no era necesario acudir al empleo de las
armas de fuego; en gracia de discusión de haber sido necesario
disuadir a los pasajeros que se movilizaban en el automóvil de
placas ONF 491, bien se hubiera podido buscar medios persuasivos
mediante los cuales, sin causarles daño alguno, se hubiera obtenido
el resultado deseado.

En el presente caso, la falla del servicio constituida por la muerte del

Sr. Rodríguez Gracia, funcionario contratista de la C.V.C., con arma
de dotación oficial accionada por un miembro de la Fuerza Aérea
Colombiana, quien obró imprudentemente, es una clara muestra de
la actuación irregular de un agente estatal en el ejercicio pleno de
sus funciones (…)

Frente a esta reacción del uniformado, vale la pena destacar que los
miembros de la fuerza pública (…) deben contar con una formación
y un entrenamiento adecuados para el manejo de las armas que les
permita concientizarse de su peligrosidad y de la precaución que
deben observar cuando las portan, lo cual sin lugar a dudas deben
extremar cuando se están desarrollando labores de vigilancia de
una zona amenazada constantemente por grupos al margen de la
ley (…)

(…)

Sin embargo, el ataque no se presentó como consecuencia de un

enfrentamiento con individuos al margen de la ley ni en medio de un
operativo organizado como parte de las funciones a cargo de los
uniformados, sino que se trató de un error cometido por un militar,
quien de manera irreflexiva y precipitada, ante el advenimiento de
un carro hacia el cerro Pan de Azúcar que no logró identificar,
accionó su fusil sin cumplir con el deber de utilizar otros medios (…)

16
Se pone de presente que el recurso de apelación presentado en contra de dicha providencia fue
declarado improcedente mediante proveído de 10 de julio de 2007 (f. 97-98, c. 1).
6.3 El pago efectuado por la entidad pública

Ahora bien, en aras de acreditar la existencia del último presupuesto objetivo de la

acción de repetición, la entidad demandante aportó al proceso copias de los
siguientes documentos:

i) Certificado suscrito por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa Nacional

de 31 de mayo de 2010, en el cual afirma que: “la Resolución 3972 del 12 de
septiembre de 2008, por valor de $645.412.725,79 se canceló a la señora Ayda
Ruby Álvarez Villa identificada con cédula de ciudadanía No. 31.965.999, con los
comprobantes de egreso Nos. 7456 y 7457 de octubre 14 de 2008, a través de la
Dirección del Tesoro Nacional mediante transferencia electrónica a la cuenta No.
5862005696 del Banco Colpatria red multibanca Colpatria el 14 de octubre de
2008” (f. 66, c. pruebas).

ii) Resolución 3972 de 12 de septiembre de 2008, suscrita por el Director de

Asuntos Legales del Ministerio de Defensa “por la cual se da cumplimiento a una
sentencia a favor de María Alejandra Monedero Muñoz y otro”. En dicho acto
administrativo se ordenó el pago a las víctimas de $645.412.725,79, a través de
su apoderada Ayda Ruby Álvarez Villa con un depósito en la cuenta 5862005696
del Banco Colpatria (f. 68-70, c. pruebas).

En forma posterior, con base en una prueba de oficio decretada por el Tribunal de
primera instancia (f. 277-278, c. 1), previo a dictar sentencia, se solicitó a la parte
demandante que arrimara medios de convicción tendientes a soportar el pago.
Ello, en virtud de la deficiencia de los elementos obrantes en el plenario para
satisfacer tal requisito. Al respecto, la Nación-Ministerio de Defensa-Fuerza Aérea
Colombiana, sostuvo (f. 281, c. 1):

(…) me permito informar que dentro del proceso de la referencia se

encuentra aportada desde el mismo momento en que se presentó la
demanda, certificación expedida por la Tesorera Principal del
Ministerio de Defensa de fecha 31 de mayo de 2010, donde informa
que mediante transferencia electrónica a la cuenta No. 5862005696
del Banco Colpatria el 14 de octubre de 2008, pagó a la señora
Ayda Ruby Álvarez Villa mediante los comprobantes de egreso
No.7456 y 7457.
 Lo anterior, con el fin que se continúe con el trámite correspondiente
a la acción de repetición instaurada por mi representada.

La sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca negó las pretensiones de la demanda, por falta de pago (f. 283-292, c.
ppl.). Apelada tal decisión y luego de ser admitida la impugnación por el Consejo
de Estado, previo a dictar sentencia, esta Corporación decretó como prueba de
oficio que se oficiara al banco Colpatria con el objetivo de verificar la satisfacción
de la obligación objeto de repetición (f. 335, c. ppl.).

En respuesta a tal prescriptiva, la referida entidad bancaria aseveró que el

desembolso del valor de la sentencia condenatoria se efectuó el 14 de octubre de
2008, a través de transferencia electrónica a la cuenta de ahorros n.° 5862005696
de la señora Ayda Ruby Álvarez Villa, por un monto total de $622.312.762 (f. 66,
68-70, c. 1 y 337, c. ppl.)

Con base en lo anterior, la Sala resalta entonces que los documentos

incorporados al expediente son suficientes para acreditar el tercer elemento
objetivo de la acción de repetición, esto es, probar el pago efectivo de la condena
impuesta en favor de los familiares del señor Jhon Jairo Rodríguez Gracia, porque
se demostró que tal transferencia efectivamente se realizó a la cuenta de ahorros
citada por la entidad y fue recibida a satisfacción por parte de la abogada Ayda
Ruby Álvarez Villa identificada con la cédula de ciudadanía número 31.965.999 de
Cali y tarjeta profesional número 91.035 del Consejo Superior de la Judicatura.

Así las cosas, el razonamiento anterior sería suficiente para que se revocara la
providencia objeto de examen. No obstante, previo a ello, es necesario analizar la
satisfacción del elemento subjetivo de la acción de repetición, consistente en la
calificación de la conducta del agente como dolosa o gravemente culposa, en los
términos de la Ley 678 de 2001.

6.4 La imputación subjetiva realizada en contra de los demandados

En el escrito introductorio del proceso la parte demandante imputa a los

accionados la comisión de la conducta –uso imprudente de las armas de fuego,
que generó la muerte del señor Jhon Jairo Rodríguez- a título de culpa grave, con
base en la presunción contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de
2001, por haber desconocido de forma manifiesta e inexcusable las normas de
derecho.

En forma concreta, la demanda sostiene que los señores Valencia Hincapié y

Correa Vásquez, a pesar de su entrenamiento, sin prever el resultado de su
actuar, de manera negligente e imprudente, accionaron sus fusiles en contra del
vehículo que transportaba personal de la C.V.C., omitiendo las recomendaciones
que aparecen en el decálogo para el manejo de armas de fuego de dotación
oficial y sin tomar medidas preventivas como el hacer señales de pare al referido
carro previo a la realización de disparos.

6.4.1 El dolo y la culpa grave en vigencia de la Ley 678 de 2001

En relación con las presunciones consagradas en los artículos 5° y 6° la Ley 678

de 2001, el Estado demandante tiene la carga de probar únicamente los
supuestos a los que aluden dichas normas, pero no puede perderse de vista que
deben considerarse como de tipo legal 17 (iuris tantum) y no de “derecho” (iuris et
de iure), esto es, de aquellas que admiten prueba en contrario, como lo dispone el
artículo 66 del Código Civil, de suerte que se garantice el derecho de defensa de
la persona contra quien opera la presunción. Así lo ha considerado esta
Subsección cuando manifestó que 18:

Las presunciones de culpa grave y de dolo contenidas en la Ley 678

de 2001 son legales. Esto se debe a que así lo consideró la Corte
Constitucional en la sentencia C-374 de 2001 al decidir acerca de la
constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de esa normativa (…).
Concluyó la Corte Constitucional que las presunciones que
contempla la Ley 678 de 2001 son legales, pues, de haberlas
calificado de derecho, la acción de repetición carecería de sentido.

Si se tratara de presunciones de derecho [que no admiten prueba

en contra, por fundarse en el orden público], el demandado en una
17
El profesor Betancur Jaramillo cuestiona el nomen iuris adoptado por el legislador de 2001, y
afirma que “vistas las definiciones y los eventos que los ponen de presente, habrá de concluir que
lo que quiso el legislador fue señalar o calificar unos hechos como dolosos en su artículo 5 y otros,
como equivalente a culpa grave, en el siguiente. En otras palabra, cuando la primera norma
enuncia cinco hechos (…) no lo hace a título de antecedentes para que de él se infiera o presuma
el dolo, sino que está dando a entender que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados y
probados no es que se presuma el dolo, sino que existe éste (…) Corrobora la idea de que el
artículo 5º no establece presunciones sino que enuncia casos de dolo, la definición misma que
sobre éste hace en su inciso 1º, al señalar que el agente actúa con dolo cuando el agente quiere la
realización de un hecho ajeno a la finalidad del servicio del Estado” BETANCUR JARAMILLO,
Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Seña Editora, 2013, p. 124 y 125.
18
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de julio de 2017, exp. 45203,
C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
 acción de repetición no tendría la oportunidad de demostrar que la
conducta que se le reprocha no ocurrió a título de culpa grave o
dolo. Simplemente se encontraría en una posición en la cual no
podría ejercer su derecho de defensa, lo que implicaría la violación
del artículo 29, según el cual toda persona tiene derecho a
“presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra
[19]
.

De tal manera que se comparten las consideraciones expuestas por

la Corte Constitucional acerca de que la Ley 678 de 2001 incorporó
presunciones legales, toda vez que de esta manera se garantiza el
ejercicio del derecho de defensa, como vía para hacer valer la
presunción de inocencia en desarrollo de una demanda de
repetición, escenario judicial que se instauró precisamente para
definir la responsabilidad o no del servidor o ex servidor del Estado.

Con todo, en estos casos, no se compromete el derecho fundamental al debido

proceso, toda vez que el agente estatal contra el cual se dirija la acción de
repetición siempre podrá presentar prueba en contrario que lo libere de
responsabilidad civil20. En efecto, en los antecedentes legislativos, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 27 del Código Civil (voluntas legislatoris), se tiene que el
establecimiento de estas “presunciones legales” tiene por objeto tornar eficaz esta
acción al flexibilizar el estándar probatorio. Así fue narrado en la ponencia para
primer debate en el Senado:

[E]l legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la

acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de
presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario,
puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el
supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de
invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta
efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte
demandante demostrar una de las causales que se señalan para
presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente,
a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se
alega no se configuró 21.

De modo que, en estos casos, por tratarse de una presunción legal, esto es, que
admite prueba en contrario, la parte demandada tiene abierta la posibilidad para
oponerse y acreditar, en esta sede judicial, o bien la inexistencia del hecho que se
presume, o de las circunstancias en que se configuró.
19
Original de la cita: El inciso 4º del artículo 29 constitucional señala:
“Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o
de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la
sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.
20
Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002.
21
Congreso de la República, Gaceta del Congreso n.° 14 del 10 de febrero de 2000, p. 16.
Así lo dejó claro la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de los
citados mandatos legales, pues indicó que para hacer efectivo el precepto del
artículo 90 de la Constitución Política y con ello proteger la moralidad y el
patrimonio público, se buscó relevar al Estado de la carga de la prueba cuando al
ejercer dicha acción se alegaba en su favor una presunción de dolo o culpa grave,
sin perjuicio de que la parte demandada pueda desvirtuarla mediante prueba en
contrario, ya que aquella no constituye un juicio anticipado que desconozca la
presunción de inocencia:

(…) con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el

legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición
en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente
demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se
basa la presunción que alega para que ésta opere,
correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho
deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo
se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio
en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de
actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se
vulnera el debido proceso 22.

En tal virtud, cuando el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de

los daños antijurídicos originados en alguna de las hipótesis consignadas en los
artículos 5º y 6º de la Ley 678, el legislador previó una serie de “presunciones
legales” como mecanismos procesales enderezados a tornar efectiva la acción de
repetición prevista en la Constitución y así hacer efectiva la responsabilidad civil
de los servidores públicos por las condenas que su acción u omisión generen.

Ahora, su previsión legal no constituye una imputación automática de

responsabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de
repetición, ya que si este puede aducir medios de convicción en contrario, ello
supone que el juez –en estos casos- está autorizado a realizar una nueva
evaluación de la conducta del agente.

También conviene señalar que la previsión en los citados artículos 5º y 6º de la

Ley 678 de 2001 no entraña que las ahí consignadas sean las únicas de las
cuales puedan calificarse de conductas dolosas o gravemente culposas, puesto
que el juez de la acción de repetición podrá deducir otras acciones u omisiones
que puedan calificarse como tales al apreciar otros comportamientos del agente

22
Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002.
estatal que no encuadren en ninguno de los dos preceptos o que no hayan sido
mencionadas en esas normas. En otras palabras, el legislador no limitó o redujo el
ámbito de acción del juez de la repetición 23.

En el caso concreto, la Sala concluye que en el expediente se encuentran

acreditados los supuestos de hecho que dan lugar a la aplicación de la presunción
de culpa grave contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001,
consistente en la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, en
razón de que ambos demandados accionaron sus armas de dotación oficial de
manera imprudente y, además, sin que estas constituyeran el último recurso para
lograr el objetivo por ellos deseado –detención del vehículo de la C.V.C., en el que
se desplazaba el hoy occiso-. La anterior conclusión se basa en los siguientes
razonamientos y pruebas:

Respecto al accionar de las armas por parte de los demandados, la declaración

del soldado Wilson Tabares Castillo, expuso (f. 34-36, c. 2A):

(…) cuando el carro salió mi Mayor lo miró, dijo ese carro no está
autorizado, ahí mismo cogió el fusil y disparó una vez, se le trabó el
fusil, entonces me pidió el fusil, entonces mi cabo Correa hizo un
disparo, el carro siguió andando, después mi Mayor volvió y cargó y
volvió a disparar como unas tres veces más creo, después de que
mi Mayor disparó el carro siguió otro trayecto y paró, ahí fue cuando
se bajaron los que iban ocupando el vehículo y se atrincheraron y
empezaron a gritar que había un herido, por lo que se escuchaba
que había un herido entonces mi Mayor les dijo que quiénes eran,
que salieran a la carretera que se dejaran ver y entonces
empezaron a gritar que eran de la CVC, al momento se metieron al
carro y empezaron a gritar que estaba muerto, entonces mi Mayor
les gritaba que se movilizaran hasta la talanquera que iban a bajar a
verificar (…).

Llama también la atención de la Sala que dicho testigo sostuviera, respecto del
uso de binoculares por parte del Mayor Valencia para la correcta determinación
del objetivo, que no vio que tal oficial los empleara en ningún momento.

De igual forma, el Técnico Cuarto Oscar Puentes Navarrete, presente en el

puesto de vigilancia 6 al momento del incidente, narró que las únicas dos
personas que dispararon fueron el Mayor Valencia y el Técnico Correa Vásquez
(f. 66-68, c. 2A):
23
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de mayo de 2014, exp.
40755, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
 (…) cuando salió el carro mi Mayor disparó y el carro siguió en
marcha e iba a una velocidad considerable, cada uno posición de
defensa (sic) detrás de los muros, yo quedé al lado de mi Mayor y
Correa quedó al lado izquierdo por ahí a unos 8 o 10 metros,
cuando mi Mayor disparó se le trabó el fusil, entonces como yo
tenía mi arma cargada entonces él me dijo que cambiáramos, no
recuerdo si Correa en ese lapso de tiempo disparó una vez y
entonces el Mayor apenas cogió mi fusil siguió disparando varias
veces, después de esas varias veces el carro se detuvo y los civiles
del carro abrieron las puertas y se tiraron al suelo y gritaban pero
nosotros no les entendíamos bien, se les gritó y se les preguntó
quiénes eran y que salieran con las manos en alto y lo único medio
claro que les escuchábamos fue que había un herido (…).
Preguntado: ¿el comandante del puesto dio la orden de reaccionar
al momento de conocer la novedad? Contestó: dio la orden de que
ningún soldado reaccionara (…) Por lo regular siempre se deja que
los vehículos lleguen hasta la talanquera ahí se baja con un
personal de soldados con un suboficial (sic) verifica quiénes son los
que van y requisa al personal con todas las normas de seguridad
puestas en orden público (…) Preguntado: ¿recuerda usted cuántos
disparos se escucharon? Contestó: cuántos no, porque yo no llevé
la cuenta, sé que fueron en repetidas ocasiones, yo estuve
pendiente de lo que todos hacíamos y recuerdo haber visto que
Correa disparó una vez.

Así entonces, se tiene por acreditado que los servidores estatales demandados
fueron los únicos que accionaron sus armas al percibir la llegada del vehículo de
la C.V.C en el que se transportaba el señor Jhon Jairo Rodríguez. En lo atinente a
la relación entre los disparos antes mencionados y la muerte del referido
ciudadano, el testimonio de Carlos Enrique Muñoz Bonilla, uno de los ocupantes
del vehículo atacado, refirió (f. 16-17, c. 2A):

(…) unos dos kilómetros antes, cuando se divisa el puesto militar,

empezamos a pitar para que ellos [los uniformados] se dieran
cuenta [de] que venía un carro, seguimos avanzando cuando de
pronto me percaté por un ruidito que se produjo en la cabina como
de una piedra y por el quejido de Jhon Jairo, dijo que lo habían
herido, él estaba sentado al frente mío en la parte de atrás del Jeep
en donde íbamos. Miré hacia el frente y vi que la carretera producía
como erosiones, como tierra salpicando, entonces grité
inmediatamente al motorista porque nos estaban disparando,
seguidamente abrí la puerta trasera, salté y me refugié al lado
derecho contra el barranco (…)

De forma similar, el ciudadano Mario Darley Ríos, conductor del automotor de la

C.V.C., declaró que la muerte del señor Jhon Rodríguez Gracia se produjo como
consecuencia de los disparos hechos por los agentes de la Fuerza Aérea
Colombiana (f. 18-21, c. 2A):
 (…) llegamos a una zona que ellos [los militares] denominaban la Z,
y empezamos a pitar que son las recomendaciones que en la
empresa siempre me han dado de tomar todas las precauciones
para entrar en la zona militar, íbamos lentamente porque la vía es
angosta y mala (…) habíamos avanzado aproximadamente más o
menos la mitad de la puerta que el Ejército controla que es
exactamente el punto donde ellos no dejan entrar a nadie (…)
nosotros todavía nos encontrábamos en la carretera que es una
zona prácticamente libre cuando escuché yo la primera detonación
de disparos que entró por la parte de encima de la capota del
vehículo de la C.V.C. y pasó por el lado de mi oreja o el hombro
porque yo escuché el ruido y de inmediato escuché que el señor
que venía en la parte de atrás gritó ‘ay’ pero seguidamente de
manera rápida disparaban en la parte delantera del carro es decir,
los tiros pegaban en el suelo y levantaban polvo (…) en el mismo
momento nos dimos cuenta [de] que el compañero Jairo Rodríguez
había sido herido y yo les gritaba a los compañeros que le abrieran
la puerta de atrás porque se había quedado Jairo dentro del carro
porque estaba herido (…).

En apoyo de las declaraciones antes referidas, el acta número 2248 elaborada

por la Fiscalía Seccional 145 de la Unidad de Reacción Inmediata de Cali, Valle
del Cauca, en la diligencia de levantamiento del cadáver del señor Jhon Jairo
Rodríguez Gracia, da cuenta que el propio Mayor Valencia Hincapié informó que
(f. 14-15, c. 2A):

El día de ayer alrededor de las 11:30 horas, se presentó un

incidente en donde después de habérsele hecho varios disparos de
advertencia a un vehículo que se movilizaba por la vía que del
corregimiento de Tenerife conduce a la Base Militar del cerro Pan
de Azúcar, que después a él se le traba el fusil y él cambia de arma,
que mientras él está montando la nueva arma el cabo Correa
Vásquez César disparara su arma y es posteriormente cuando
escuchan a las personas que se movilizaban dentro del automotor y
bajan hasta el sitio en donde encuentra dicho automotor y es donde
encuentran ya sin vida el cuerpo del señor Rodríguez Gracia (…)

Respecto de las normas que fueron desconocidas de forma manifiesta e

inexcusable por parte de los demandados, esta Corporación trae a colación lo
dispuesto por el artículo segundo de la Constitución Política relativo a la
obligación de las autoridades públicas de proteger a las personas residentes en
Colombia, especialmente, en lo correspondiente al derecho a la vida y el artículo 6
ibídem contentivo del principio de legalidad y la responsabilidad que recae sobre
los servidores públicos por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En lo concerniente al tópico específico del ataque a civiles no combatientes en el

marco de un conflicto armado interno, la Ley 171 de 1994, por medio de la cual se
aprueba el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin
carácter internacional, en su artículo 13, dispuso:

1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección

general contra los peligros procedentes de operaciones militares.
Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las
circunstancias las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las

personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de
violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.
3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este
título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras
dure tal participación.

Por su parte, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación 24, con

base en la sentencia de 5 de julio de 2006 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia Vs.
Venezuela), refirió las siguientes pautas para el empleo de armas letales por parte
de los Estados suscriptores del Pacto de San José:

i) la fuerza o los elementos de coerción sólo pueden ser

empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de
control menos lesivos, ii) por regla general –dice la Corte- se debe
proscribir el uso de armas letales y sólo se puede autorizar su uso
en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales deben
estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que
“Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida
resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los
Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de
Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley 25
24
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1 de septiembre de 2016, exp.
56761, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
25
Dicha declaración de principios tuvo lugar en el Octavo congreso de las Naciones Unidas sobre
prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de
agosto y el 7 de septiembre de 1990. Es de resaltar de esta declaración los principios 9° y 10° que
establecen lo siguiente:
“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las
personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o
lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que
entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente
ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que
resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso,
sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para
proteger una vida.
10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir
la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas
de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se
 para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que
procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada
su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito,
cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y
oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta
declaración de principios reitera que “En cualquier caso, sólo se
podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea
estrictamente inevitable para proteger una vida”.

Como puede evidenciarse, en el caso concreto los agentes estatales

demandados, por su negligencia atacaron un vehículo en el que se transportaban
personas civiles ajenas al conflicto armado colombiano, generando con ello la
muerte de uno de sus ocupantes y el desconocimiento de las prescriptivas
nacionales e internacionales relacionadas con la protección de sujetos no
involucrados en las hostilidades de la guerra.

De igual forma, resulta claro que los accionados no tuvieron en cuenta que el
empleo de las armas era la última alternativa a utilizar, pues contaban con otras
medidas eficaces para lograr que el automotor involucrado en los hechos se
detuviera, tales como dar una orden de pare o esperar que tal vehículo llegara
hasta el punto denominado la “talanquera”, esperar que suspendiera su marcha y
enviar una misión de soldados, como era costumbre, para verificar quiénes lo
ocupaban y si venían armados o no.

Respecto de la ausencia de orden de pare emanada de los militares, el señor

Carlos Alberto Castillo, declaró (f. 5-6, c. 2F): “Preguntado: ¿escuchó usted
alguna voz que les hiciera advertencia de pare? Contestó: no”. En similar sentido
se expresó Mario Darley Ríos (f. 8-13, c. 2F):

Preguntado: ¿escuchó usted voces de advertencia antes de los

disparos? Contestó: No escuché nada, ni voces ni alarma [palabra
ilegible] absolutamente nada porque la vez pasada inclusive
llegamos hasta la talanquera sin ninguna novedad [palabra ilegible]
en esa ocasión los soldados nos gritaron que a qué íbamos y para
dónde íbamos y que nos identificáramos lo cual se hizo
efectivamente.

En forma análoga, el soldado José Manuel Martínez, narró (f. 71-72, c. 2F):

pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara
un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o
inútil dadas las circunstancias del caso.”
 Preguntado: ¿qué voces de alerta deben dar los soldados con
respecto a las personas y a los vehículos que transitan en la vía?
Contestó: primero se le grita que se detenga si se alcanza a ver y
no hay neblina, si no se detienen se les hace un disparo al aire, ya
ese tiempo ha llegado el comandante al puesto y él ordena el
procedimiento a seguir (…).

Asimismo, en lo atinente al hecho de permitir que los automotores que se

acercaban a la base ubicada en el cerro Pan de Azúcar llegaran hasta el punto
denominado “la talanquera”, varios testigos y ex comandantes de dicho puesto
militar dieron cuenta de que ese era el procedimiento habitual, tal como se
encontraba regulado en el Plan de Operaciones respectivo. Así declaró el soldado
César Augusto Urrea (f. 77-78, c. 2F):

Preguntado: ¿cuál es el procedimiento que debe seguir cuando

existe presencia de personal no autorizado en la cercanía del cerro?
Contestó: pues allá siempre que yo he estado hay una talanquera y
ellos paran ahí, uno (sic) baja un dragoneante y un suboficial y se
les hace bajar, si tienen permiso o no están autorizados para subir,
todas las veces que yo he estado se ha pedido permiso y los dejan
pasar y los que no tienen permiso se les hace devolver. Preguntado:
¿existen voces de alerta de este personal para que pare? Contestó:
sí, por lo menos ahí se escucha todo lo que uno habla desde los
puestos de guardia se ve para la carretera, uno les hace gritos y si
no paran procede a criterio del comandante (…).

Con orientación similar se refirió el soldado Jonathan Parra Arenas (f. 73-74, c.
2F):
Preguntado: ¿cuáles son los procedimientos de alerta para el
personal que se acercaba a la base? Contestó: las ordenes es (sic)
que nadie puede pasar de la talanquera, se les grita y si no es
efectivo se hace un tiro al aire. Cuando es un carro, baja el
comandante con una escuadra y revisan y si son personas se les
grita que no pueden pasar.

Así las cosas, para la Subsección es claro que los procesados con su accionar
desconocieron múltiples prescriptivas que tienen como objeto la protección de la
vida e integridad de la población civil tanto en tiempos de paz como en momentos
de confrontaciones armadas de carácter no internacional. De igual forma, los
militares demandados, al accionar sus armas sin que estas constituyeran el último
recurso, pues ni siquiera esperaron que el carro de la C.V.C., llegara al puesto de
control conocido como “la talanquera”, ignoraron todo tipo de previsiones
relacionadas con el buen manejo de elementos de extremo peligro como son
dichos instrumentos de dotación oficial, conducta con la cual causaron que el
Estado debiera responder patrimonialmente por sus actos.

En punto de la relación causal existente entre los disparos de los agentes

demandados en sede de repetición, su conducta negligente y la muerte del señor
Rodríguez Gracia, la Sala reitera, por considerarlos ajustados a la realidad fáctica
y jurídica, los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca en la sentencia de 22 de mayo de 2007, por medio de la cual, en el marco
del proceso de reparación directa, declaró responsable al Estado a título de falla
en el servicio por la citada defunción (f. 71-94, c. 1):

(…) demostrado como está que el homicidio de que da cuenta el

sub lite fue la consecuencia necesaria y obligada de la conducta
ligera, irreflexiva y poco profesional asumida por los efectivos de la
fuerza pública, transgresora del deber que les impone la
Constitución, la ley y los reglamentos internos de proteger la vida y
la integridad de las personas, en vez de convertirse, como en este
caso, en sus victimarios o verdugos. Como se ha dicho
insistentemente en casos que guardan gran similitud con el
presente, no era necesario acudir al empleo de las armas de fuego
(…).

En efecto, de las pruebas que obran en el proceso, puede

concluirse que en ningún momento los miembros ubicados en el
puesto militar del cerro Pan de Azúcar tomaron en consideración
que el vehículo en que se transportaban los funcionarios de la
C.V.C., era ocupado por personas totalmente ajenas al conflicto y
las posibles consecuencias en caso de un enfrentamiento, además
que las mismas no pretendían una entrada sigilosa y premeditada al
cerro sino al contrario con el pito del vehículo alertaron de su
presencia a los militares (…). No existe pues duda alguna respecto
de que los disparos que ocasionaron la muerte del señor Jairo
Rodríguez Gracia, provenían de la Fuerza Pública.

Asimismo, subraya la Sala que en casos como este, la utilización de

otros procedimientos como los señalados por algunos militares
cuando un carro se acercaba a las inmediaciones del cerro, tales
como observar por los binoculares desde el cerro hacia la carretera
para determinar con mayor certeza detalles sobre el vehículo y sus
ocupantes, ordenar que la patrulla se dirigiera hacia la talanquera a
fin de verificar a las personas y su procedencia (…).

En sentido idéntico razonó la Procuraduría General de la Nación, Sala

Disciplinaria, en sede de segunda instancia, al sancionar al Mayor Yomar Valencia
Hincapié por los hechos acaecidos el 8 de agosto de 2001 (f. 165-179, c. 1):

Aun cuando no aparece claro cuántos disparos se efectuaron, lo

 que sí es cierto es que el Mayor Valencia fue quien tomó la iniciativa
de realizar los primeros disparos y solo cuando se le trabó el fusil,
su subalterno el técnico Correa, optó por hacer un único disparo
(…).

Lo anterior significa, que no obstante pueda sostenerse que

ciertamente Correa Vásquez junto con el Mayor Valencia fueron
imprudentes en la forma como quisieron detener el vehículo, que sin
permiso para el día 8 de agosto de 2001 transitaba hacia el Cerro
Pan de Azúcar (…) lo cierto es que no existe prueba alguna que
determine el disparo realizado por Correa Vásquez fue el que
impactó la humanidad de Jhon Jairo Rodríguez (…).
En lo que atañe a la conducta del Mayor Yomar Valencia Hincapié,
contrario a lo manifestado por su defensor, la evidencia probatoria
allegada a la investigación, demuestra sin temor a equívocos, como
bien lo analiza el a quo, que su comportamiento consistente en
haber hecho disparos hacia el lugar por donde transitaba el vehículo
de la C.V.C. fue impulsivo, poco razonado e imprudente, pues si
bien es cierto es válido entender el temor natural que se tiene de un
posible ataque al puesto militar, en razón de la infraestructura de
comunicaciones que allí se protege, también lo es que ello no
justifica reacciones militares como la que se investiga.

En ese orden de ideas, no resulta razonable ni proporcional la

reacción armada, así sea a través de disparos disuasivos, por el
simple hecho del acercamiento de un vehículo hacía la zona
protegida, cuando este ni siquiera ha transgredido (sic) los límites
de libre circulación impuestos por los militares (…)

Por otro lado, la Sala no desconoce que las autoridades penales militares
absolvieron a los señores Valencia y Correa por el homicidio culposo del
ciudadano Jhon Jairo Rodríguez 26 (f. 21-55 y 56-65, c. 1). Sin embargo, contrario
a lo afirmado por el extremo demandado, la Subsección pone de presente que las
conclusiones absolutorias a las que llegaron los operadores judiciales en materia
penal en nada atan al juez contencioso administrativo, por cuanto el análisis
efectuado en cada una de las especialidades de la jurisdicción es normativamente
distinto y ello hace factible que los resultados a los que llegan los juzgadores
pueda no coincidir27, como efectivamente ocurre en este caso.
26
Al respecto, tanto la sentencia de primera instancia como la que desató el grado jurisdiccional de
consulta concluyeron que debía darse aplicación al principio in dubio pro reo, debido a que no se
pudo determinar cuál de los disparos fue el que impactó en el cuerpo del occiso. En forma textual,
expresó el fallo del Tribunal Superior Militar: “En consecuencia, ha de acoger la Sala Primera de
Decisión el argumento de la primera instancia en cuanto impera la aplicación del principio del in
dubio pro reo, ya que conforme a su postulado toda duda debe ser resuelta a favor del procesado
y la sentencia condenatoria exige prueba legal, regular y oportunamente aportada al proceso de
todos los elementos constitutivos del delito y de la responsabilidad penal, sin que en la presente
causa se hubiere podido adquirir la certeza sobre la autoría de la acción, al no haberse podido
acreditar mediante prueba técnica y no constituir la prueba testimonial convicción sobre su
demostración”.
27
En este sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de
mayo de 2015, exp. 33494. C.P. Hernán Andrade Rincón (E), reiterando a: Consejo de Estado,
Sección Tercera, Subsección B, Sentencia proferida el 29 de octubre de 2012, exp. 21377. C.P.
Lo anterior no implica, evidentemente, que el Consejo de Estado desconozca la
cosa juzgada y la inocencia que en materia punitiva decretaron las autoridades
penales militares en favor de los ahora demandados, pues resulta claro que estos
no están siendo sujetos de un proceso sancionatorio o de un nuevo juicio penal.
Sin embargo, ello no es óbice para que esta jurisdicción especializada no pueda
extractar sus propias conclusiones en materia del análisis subjetivo de la conducta
de los accionados y su relación con el daño aquí reclamado (valor pagado por la
Nación-Ministerio de Defensa-Fuerza Aérea Colombiana como consecuencia de
la condena impuesta en sede reparación directa por el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca).

Así por ejemplo, en un litigio con un sustento fáctico similar al ahora analizado en
donde un grupo de miembros de la fuerza pública disparó en contra de un
ciudadano sin que mediara ataque previo del hoy occiso y en donde no se tenía
claridad respecto del proyectil mortal, la Subsección C de la Sección Tercera,
razonó28:

De igual forma, se determinó que todos los demandados dispararon

sus armas en el operativo que culminó con la muerte del señor
Parra Parra (Fl. 83 C.2 ), quien fue el único fallecido en dicha
misión, tratándose de un “combate” en el que varios uniformados
rodearon a la víctima y segaron su vida, acotando que si bien se
relacionaron unos elementos explosivos y detonantes que
supuestamente fueron hallados en posesión de Jorge Aníbal Parra
Parra, no se hizo referencia alguna al sitio donde los hallaron o si el
hoy occiso los portaba y además, pese a todo el fuego que fue
propinado por los militares, unos 30 disparos, según ellos mismos lo
declararon (Fl. 39 C.1), ninguno de estos elementos reaccionó o fue
detonado, pues fueron hallados intactos y de la misma forma, se
puso de presente que no era coherente que si todos los
uniformados dispararon por tratarse de un combate, sólo dos de
éstos acabaron con la vida del señor Parra (Fl. 23 C.1).

Así mismo, en el fallo de primera instancia dentro del proceso de

reparación directa se concluyó que se trató de un “uso
desproporcionado o excesivo de la fuerza” por parte de los militares,
calificando su conducta como “arbitraria e inhumana”.

(…)

Danilo Rojas Betancourth.

28
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de septiembre de 2016, exp.
52021, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
 Y, si bien en la investigación adelantada por el Juzgado 26 de
Instrucción Penal Militar de Quibdó se resolvió mediante providencia
del 19 de abril de 2006, inhibirse de iniciar proceso formal por estos
hechos, al considerar que el actuar de la tropa “se produjo dentro
del marco de la legalidad”, tal determinación no es vinculante en
este proceso, pues, a juicio de la Sala, está plenamente acreditado
que el actuar de los demandados constituyó un uso
desproporcionado y excesivo de la fuerza y que éstos
desconocieron sus obligaciones constitucionales y legales como
miembros de la Fuerza Pública, con independencia de que ésta no
hubiese sido suficiente para proferir un fallo condenatorio en su
contra, dado que la función del juez contencioso administrativo es
independiente de la del juez penal.

(…)

Del análisis efectuado, concluye la Sala que la conducta estudiada

se enmarca dentro de la culpa grave al tenor de lo preceptuado en
el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, consistente en “una infracción
directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, dado que los
demandados desplegaron una acción deliberada, arbitraria,
desproporcionada y violatoria de todos los estándares de protección
mínima aplicable tanto a miembros de los grupos armados
insurgentes como a miembros del Ejército Nacional (…).

Como pudo evidenciarse, es claro que el uso de las armas por parte de los
miembros de la Fuerza Pública, en el cumplimiento de sus funciones, debe ser el
último recurso, esto es, luego de haber agotado todos los medios a su alcance
que representen un menor daño, puesto que lo contrario implicaría legitimar el
restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos
fundamentales de las personas. Además, de que su uso como mecanismo de
defensa deberá hacerse de manera moderada y proporcional a la gravedad de la
amenaza.

En el caso concreto, la Subsección pudo constatar que los ahora demandados

actuaron sin prever, debiendo haberlo hecho por su formación militar, los
resultados dañinos que podían derivar del uso de sus armas de fuego a pesar de
la inexistencia de una amenaza real en contra del cerro Pan de Azúcar, sin que
mediara un ataque efectivo en su contra y omitiendo la verificación previa
respecto a la calidad de combatientes o no de las personas que se movilizaban el
vehículo de la C.V.C.

Por consiguiente, la Sala determina que los señores Valencia Hincapié y Correa
Vásquez actuaron, el 8 de agosto de 2001, violando en forma manifiesta e
inexcusable las normas de derecho y, por ende, deben ser declarados
patrimonialmente responsables por el pago de la condena dictada por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca el 22 de mayo de 2007, con ocasión de la
muerte del señor Jhon Jairo Rodríguez Gracia.

7. Liquidación de la condena

El artículo 14 de la Ley 678 de 2001 preceptúa que la condena contra el agente

se cuantificará atendiendo al grado de participación de este en la producción del
daño, culpa grave o dolo y a la valoración que se haga con base en las pruebas
aportadas al proceso de repetición.

En el caso concreto, se tiene probado que el monto por la que fue condenada la
Nación-Ministerio de Defensa-Fuerza Aérea Colombiana –sin incluir intereses-
ascendió a la suma de $452.846.476 29, pago que fue realizado el 14 de octubre
de 2008. En consecuencia, el valor a repetir a los funcionarios, los cuales deberán
responder en el mismo porcentaje, por haber ambos contribuido en forma similar
a la imposición de la condena al Estado, equivaldrá a aquella suma actualizada
por la siguiente fórmula:

Ra = Rh IPC final
IPC inicial

Rh: $452.846.476
IPC inicial: octubre de 2008 = 69,30
IPC Final: enero de 2020 = 104,24

Ra = $452.846.476 104,24 = $681.164.742

69,30

De igual forma, se concederá el plazo de seis (6) meses que se contarán desde la
ejecutoria de esta providencia, para que los demandados procedan al pago de la
condena impuesta.

8. Costas
29
$366.106.476 más 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria
del fallo de reparación directa objeto de repetición -2007-, correspondientes a $86.740.000.
El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del C.C.A.
preceptúa que sólo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las
partes haya actuado con temeridad o mala fe; dado que ninguna procedió de
esa forma no habrá lugar a decretarlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca
el 26 de febrero de 2015, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la
demanda. En su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsables a los señores Yomar

Valencia Hincapié y César Augusto Correa Vásquez de la condena impuesta a la
Nación–Ministerio de Defensa-Fuerza Aérea Colombiana, mediante sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 22 de mayo de
2007, con ocasión de la muerte del señor Jhon Jairo Rodríguez Gracia.

SEGUNDO: CONDENAR a los señores Yomar Valencia Hincapié y César

Augusto Correa Vásquez, a reintegrar cada uno la suma de $340.582.371
(trescientos cuarenta millones quinientos ochenta y dos mil trescientos setenta y
un pesos) a favor de la Nación–Ministerio de Defensa-Fuerza Aérea Colombiana.

TERCERO: FIJAR para el cumplimiento de esta sentencia el plazo de seis (6)

meses, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente
providencia.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de
origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO