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Garantías: Hipoteca

Tania Villarroel
Contratos Parte Especial
Lunes 15 de noviembre de 2021
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➜ Art. 2407 CC. “La

hipoteca es un derecho
de prenda, constituido
sobre inmuebles que
no dejan por eso de
permanecer en poder
del deudor.”
 La definición es deficiente.

Una mejor definición es: “un derecho

real que grava un inmueble, que no deja
de permanecer en poder del
constituyente, para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal,
otorgando al acreedor el derecho de
perseguir la finca en manos de
quienquiera que la posea y de pagarse
preferentemente con el producto de la
realización. “
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Hipoteca - características
➜ Derecho real. No recae directamente sobre una cosa
porque solo da derecho a vender la cosa y pagarse con
ello.
➜ Derecho inmueble. (Excepción: hipoteca de naves)
➜ Derecho accesorio. (Excepción: hipoteca abstracta)

- Hipoteca de obligaciones futuras (2413)

- Hipoteca para garantizar deuda ajena
- Reserva de la hipoteca
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Hipoteca - características
➜ La finca permanece en poder del deudor.
➜ Genera una preferencia.
➜ Es indivisible: Art. 2408 CC. “La hipoteca es indivisible. En consecuencia,
cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.”
- Si son varios deudores, el acreedor se puede dirigir en contra quien
posea la finca. Si se divide la finca, cada parte queda gravada con el
total de la deuda.
- La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente al
inmueble hipotecado. (1526)
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Hipoteca – Clases de hipotecas

➜ Solo hipoteca convencional
➜ El CPC creó una hipoteca legal (662 CPC)
- Que se adjudique un bien raíz.
- Que el valor de la adjudicación exceda del 80% del haber probable del adjudicatario.

- Que el adjudicatario no pague el alcance o exceso de contado.

➜ Caracteres de esta hipoteca legal:

- Especial: recae precisamente sobre el bien adjudicado.

- Determinada: garantiza el alcance, es decir, el valor en que la adjudicación excede del
80% del haber del adjudicatario, de acuerdo a los cálculos prudentes del partidor.

- Pública: requiere inscripción.

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Hipoteca – Elementos
➜ Se requiere capacidad para enajenar: Art. 2414 inc. 1º CC. “No podrá constituir hipoteca
sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos
necesarios para su enajenación.”
➜ Requisitos legales para que ciertos incapaces hipotequen sus bienes:

- Inmuebles del hijo: no pueden hipotecarse sin autorización judicial, aunque pertenezcan
a su peculio profesional (Art. 254 CC).
- Inmuebles de los pupilos: no pueden hipotecarse sin previo decreto judicial, expedido
por causa de utilidad o necesidad manifiesta (Art. 393 CC).
- Inmuebles de la mujer casada bajo sociedad conyugal: se requiere voluntad de la mujer,
específica, otorgada por escritura pública o interviniendo de expresamente de cualquier
modo en el acto (Art. 1754 CC). No procede autorización del juez en caso de negativa
de la mujer.
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Hipoteca – Elementos
➜ Contrato solemne

➜ Art. 2409 CC. “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a
que accede.”

➜ Art. 2410 CC. “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su
fecha sino desde la inscripción.”
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Hipoteca – Elementos
➜ Rol de la inscripción
- Una posición sostiene que es solemnidad del contrato. La hipoteca requiere
“además” la inscripción, y sin ella no tiene valor alguno.
- La otra posición (la adecuada) sostiene que es la tradición del derecho real
de hipoteca:
- Así se señala en el Mensaje del CC respecto de los derechos reales.
- El Art. 2419 CC señala que la hipoteca sobre bienes futuros da al acreedor el derecho de
hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera. Si el contrato no produce ningún
efecto sin la inscripción, el acreedor no tendría ese derecho.

- Así lo corroboran las consecuencias prácticas. Ej. Después de constituida la hipoteca, pero
antes de inscribirla, el constituyente enajena el bien. El acreedor no queda burlado porque tiene
derecho a que se le haga la tradición del derecho real.
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Hipoteca – Elementos
Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero:

➜ La hipoteca celebrada en el extranjero sobre bienes situados en Chile

está sujeta a las mismas formas que si se otorgara en el país.
- Debe otorgarse por escritura pública, cualquiera sea el
valor que se le atribuya a las escrituras privadas en el
país en que se celebra (Art. 18 CC).
- Debe inscribirse en el CBR (Art. 2411 CC).
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Hipoteca – Elementos
Enunciaciones de la inscripción:
➜ La ley no regula las enunciaciones de la escritura pública, sino las de la inscripción (Art. 2432
CC). Pero la inscripción se hace con los datos que suministra el título.
- Individualización de las partes y sus representantes.
- Fecha, naturaleza y archivo en que se encuentra el contrato a que accede la hipoteca.
Mismos datos de la hipoteca, si se constituye en acto separado.
- Situación de la finca y sus linderos.

- Suma determinada a que se extiende la hipoteca, si las partes la limitan a una cantidad.
- Fecha de la inscripción y firma del Conservador.
➜ Sólo la omisión de esta última siempre anula la inscripción. Las demás la anulan sólo cuando
por medio de ella o los contratos citados en ella no se pueda conocer los datos que faltan
(Art. 2433 CC).
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➜Art. 2418 inc. 1º CC.

“La hipoteca no podrá
tener lugar sino sobre
bienes raíces que se
posean en propiedad o
usufructo, o sobre
naves.”
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Hipoteca – Elementos
1. Inmuebles que se poseen en propiedad
➜ Puede hipotecarse cualquier clase de propiedad: absoluta o fiduciaria, plena o
nuda.
- Hipoteca de la propiedad fiduciaria: los bienes se asimilan a los de los
pupilos, sujetándose a sus formalidades. Requiere autorización judicial con
audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas
conservativas (entre ellas, el fideicomisario, Art. 761 CC). Si no se cumplen,
el fideicomisario no está obligado a reconocer la hipoteca (Art. 757 CC).
- Hipoteca de la nuda propiedad: una vez extinguido el usufructo, la hipoteca
afecta a la propiedad plena (“aumento” de la cosa hipotecada).
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Hipoteca – Elementos
2. Inmuebles que se poseen en usufructo
➜ Lo que se puede hipotecar es el derecho de usufructo. No así el de uso y
habitación.
➜ La hipoteca recae sobre el derecho mismo, no sobre los frutos (Art. 2423 CC). El
usufructuario conserva el derecho de percibirlos, y una vez incorporados a su
patrimonio, constituyen la prenda general de sus acreedores.
➜ La hipoteca del usufructo se extingue con la muerte del usufructuario y, en
general, por las causas que ponen fin al usufructo. Pero el usufructo hipotecario
no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores (Art. 803 CC).
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Hipoteca – Elementos
3. 3. Hipoteca de naves (Art. 868 CCom).
➜ Sólo pueden hipotecarse las naves mayores (más de 50 toneladas), siempre que se
encuentren inscritas en el Registro de Matrícula.
➜ Debe otorgarse por escritura pública e inscribirse.

4. Concesión minera.
➜ Debe constituirse sobre la concesión cuyo título esté inscrito. Afecta también a los inmuebles
accesorios de la concesión. Pero no se extiende a los frutos percibidos ni a las sustancias
minerales separadas del suelo (Art. 2423 CC).

5. Hipoteca de bienes futuros.

➜ Como la inscripción es impracticable, sólo da al acreedor el derecho de recabar la inscripción
sobre los bienes que el constituyente vaya adquiriendo, a medida que se produzca la
adquisición (Art. 2419 CC).
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Hipoteca – Elementos
6. Hipoteca de cuota.
➜ El comunero puede, antes de la división, hipotecar su cuota. Pero efectuada la división, la hipoteca
afecta a los bienes hipotecables que se le adjudiquen. Si no se le adjudica ninguno, caduca la
hipoteca (Art. 2417 CC). Esto es consecuencia del efecto declarativo de la adjudicación.
➜ Pero puede subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros comuneros, si éstos consienten
por escritura pública, subinscrita al margen de la inscripción hipotecaria.

7. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible.

➜ En este caso, la hipoteca tiene los mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien
gravado.
➜ Sin embargo, si el derecho está limitado por una condición resolutoria, la resolución del mismo no
extingue la hipoteca sino de acuerdo al Art. 1491 CC: sólo en perjuicio del acreedor hipotecario de
mala fe.
➜ La hipoteca constituida por el donatario cuya donación es resuelta, rescindida o revocada, se sujeta a
reglas especiales.
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Hipoteca – Elementos
8. Hipoteca de cosa ajena.
➜ Aunque se decida que es válida, es forzoso concluir que no da al acreedor el derecho de hipoteca. La tradición no
da al adquirente un derecho que el tradente no tenía.
➜ La exigencia de que el constituyente sea dueño se desprende del CC (Ej. Art. 2414 CC: “sus bienes”).
➜ Pero hay varias razones para decir que es válida la hipoteca de cosa ajena:
- No puede decirse que el Art. 2414 CC contenga la prohibición de hipotecar cosas ajenas.

- La tradición hecha por quien no es dueño no es nula; solamente no transfiere el derecho de que se trata.
- No hay razón para adoptar, respecto de la hipoteca, una solución distinta a la de la prenda (Art. 2390 CC).

- El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción (Art. 2498 CC). No se concibe esta adquisición sino
justamente cuando se constituye por quien no es dueño. Si el contrato fuera nulo, sería título injusto, y jamás
procedería la prescripción ordinaria.
- Si consideramos nula la hipoteca, no podría validarse por la adquisición posterior del dominio o la ratificación
del dueño. Esto sería contradictorio con el Art. 2417 CC (relativo al comunero), que establece que la hipoteca
constituida por quien no es dueño (comunero que no se adjudica el bien) puede subsistir si el dueño la
ratifica (comunero que sí se adjudica el bien).
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Hipoteca – Elementos
➜ Especialidad de la hipoteca en relación con el bien hipotecado:

➜ La especialidad de la hipoteca consiste en una doble especificación:

bienes gravados con la hipoteca y naturaleza y monto de los créditos
garantizados.
➜ En cuando al bien, debe indicarse precisamente el inmueble gravado.
➜ En nuestra legislación no existen hipotecas generales.
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Hipoteca – Elementos
Obligaciones caucionables
➜ Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca,
cualquiera sea su origen: civil o natural, presente o futuras.
➜ Especialidad de la hipoteca en relación con el crédito hipotecario:
- Debe determinarse la naturaleza y el monto de la obligación garantizada.
Esto permite que el deudor conozca cabalmente el alcance de su
obligación, y que los terceros conozcan exactamente la medida en que
se encuentra comprometido el crédito del deudor.
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Hipoteca – Elementos
➜ ¿Puede constituirse hipoteca en garantía de una obligación de monto
indeterminado? Sí (se discute):
- El Art. 2432 CC no señala el monto de la obligación principal dentro de
los requisitos de la inscripción, sino solo el monto al cual se extiende la
hipoteca.
- El Art. 2427 CC, frente a la pérdida o deterioro de la finca en forma de
no ser suficiente para asegurar la deuda, faculta al acreedor para
impetrar medidas conservativas si la deuda es ilíquida, condicional o
indeterminada.
- En numerosos casos, el monto es necesariamente indeterminado.
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Hipoteca – Elementos
➜ Límite legal de la hipoteca:
- La indeterminación del monto atenta contra la
especialidad de la hipoteca. Por eso, si no se fija un
límite al monto de la hipoteca, la ley fija uno: el doble
del monto conocido o presunto de la obligación
principal (Art. 2431 CC). “Conocido o presunto”
importa aceptar que el monto de la deuda puede ser
determinado o indeterminado.
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Hipoteca – Elementos
➜ Cláusula de garantía general hipotecaria:
- Es frecuente en la práctica bancaria. Por ella se constituye hipoteca para
garantizar determinadas obligaciones y, además, todas las que se contraigan en
el futuro para con el banco. La CS ha reconocido definitivamente la validez de
esta cláusula:
- La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal
(Art. 2413 CC).
- El Art. 2432 N° 2 CC establece que la inscripción debe expresar
fecha y naturaleza del contrato al que accede. Esta exigencia debe
cumplirse sólo cuando ello sea posible.
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Hipoteca – Efectos
Efectos en relación al inmueble hipotecado
➜ Cosas a que se extiende la hipoteca:
- Inmuebles por destinación (Art. 2420 CC): los alcanza aunque nada se exprese en el contrato, y aunque la
inscripción no los mencione. Afecta incluso a los que se adquieren después de la constitución de la hipoteca,
pero deja de afectarles desde que se enajenan.
- Aumentos y mejoras (Art. 2421 CC): forman parte del inmueble, es lógico que los afecte. Comprende todo lo
que incremente la cosa, sea por causas naturales o a consecuencia de la industria humana.
- Rentas de arrendamiento del bien hipotecado (Art. 2422 CC): lo que no significa que el acreedor tenga
derecho a percibirlas, sino que sobre ellas tiene la misma preferencia que respecto del inmueble, lo que le
servirá cuando sean embargadas.

- Indemnizaciones debidas por los aseguradores (Art. 2422 CC): se produce una subrogación real. La cosa
materia del seguro es subrogada por la indemnización para efectos de ejercer sobre ella la hipoteca (Art. 555
CCom).

- Precio de la expropiación del inmueble (Art. 924 CPC).

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Hipoteca – Efectos
Efectos en relación al constituyente
➜ Restricciones impuestas al dueño de la finca:
- Limitaciones a la facultad de disposición: En términos generales, conserva la facultad de disposición, en
cuanto no perjudique el derecho del acreedor.

Art. 2415 CC. “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario.”
La enajenación no afecta al acreedor, porque puede perseguir la cosa. La hipoteca tampoco, porque la hipoteca antigua
prefiere a la nueva.

¿Qué pasa con el resto de los derechos reales? En principio, menoscaban la garantía y perjudican al acreedor. Pero por
otro lado, nadie puede transferir más derechos que los que tiene: si su dominio está limitado, los derechos que
constituyan deben sujetarse a la misma limitación.

El Art. 1368 CC resuelve la situación en el caso del testador que constituye usufructo sobre un bien hipotecado: el
usufructo no afecta al acreedor hipotecario. Pero la hipoteca sí afecta al usufructuario: debe pagar la deuda y se subroga
en ella.
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Hipoteca – Efectos
Efectos en relación al constituyente
➜ Limitaciones a las facultades de uso y goce:

➜ El constituyente conserva dichas facultades, pero no le es lícito ejercerlas en forma arbitraria y perjudicial para el
acreedor.

➜ Art. 2427 CC. “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda,
tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad
equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté
pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada.”

➜ Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por culpa del dueño.
Los efectos respecto del acreedor
hipotecario. La hipoteca da tres
derechos al acreedor hipotecario:

1. Derecho de Venta
2. Derecho de Persecución
3. Derecho de Preferencia
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Hipoteca – Efectos
Derecho de venta

➜ Concepto: es el derecho que tiene el acreedor de hacer vender la cosa

hipotecada para pagarse con el producto (art. 2424 – 2397)
➜ Art. 2424 CC. “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las
cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
prenda.”
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Hipoteca – Efectos
Derecho de venta
➜ Forma de realización: según normas de juicio ejecutivo (tasación, pública subasta, etc.)
➜ Derecho del acreedor de adjudicarse la finca: : no se aplica el Art. 2397 CC relativo al
acreedor prendario, pues a falta de postores, el acreedor puede pedir que la finca se
saque nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, o se le adjudique por los 2/3 de la
tasación (Art. 499 CC).
➜ Prohibición del pacto comisorio: por aplicación del Art. 2397 CC. Este pacto comisorio
es la estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la finca en forma
diversa a la prevista por la ley, y está prohibido.
➜ La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor (Art. 2425 CC): el
acreedor puede perseguir el cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor.
Pero obviamente no tiene sobre ellos la preferencia que le confiere la hipoteca.
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Hipoteca – Efectos
Derecho de persecución
➜ Concepto: Art. 2428 inc. 1º CC. “La hipoteca da al acreedor el derecho de
perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier
título que la haya adquirido.” Por ser la hipoteca un derecho real, la acción
hipotecaria puede dirigirse contra el actual propietario. Es decir, la hipoteca
afecta a terceros poseedores.
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Hipoteca – Efectos
Derecho de persecución
➜ Terceros poseedores: toda persona que detenta, a un título no precario, la
finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago
de la obligación garantizada.
- Adquirente de la finca hipotecada
- Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de una
deuda ajena (Arts. 2414 y 2430 CC): no hay acción personal contra él, a
menos que se haya obligado personalmente en forma expresa. Si
además de hipotecar un bien suyo, se constituye fiador, estamos frente a
una fianza hipotecaria.
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Hipoteca – Efectos
➜ Acción de desposeimiento: es la acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor.

- Notificación previa del poseedor (Art. 758 CPC).

- En la notificación se le señala un plazo de 10 días para que adopte una de 3 actitudes:

- Pagar la deuda: se subroga en los derechos del acreedor (Art. 2429 inc. 2º CC).

- Abandonar la finca: desde ese momento cesa su responsabilidad (Art. 2426 CC). Este abandono no
importa el abandono del dominio ni de la posesión:

- Puede recobrarla mientras no se haya consumado la adjudicación, pagando la deuda.

- Si el producto de la realización excede el monto de la deuda, el saldo pertenece al tercer
poseedor.
- No hacer nada: se procede al desposeimiento (Art. 759 CPC), que se somete a juicio ejecutivo cuando
consten en título ejecutivo la obligación y la hipoteca.
➜ El tercer poseedor que abandona la finca o es desposeído debe ser indemnizado por el deudor personal (Art. 2429
inc. 3º CC).
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Hipoteca – Efectos
➜ No hay derecho de persecución:
- Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez (Art. 2428 CC).
- Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una
expropiación por causa de utilidad pública: debe
perseguirse el precio (Art. 924 CPC).
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Hipoteca – Efectos
Derecho de preferencia:
➜ Carácter de la preferencia:
- Es un crédito de tercera clase (Art. 2477 CC).

- Es especial: recae solamente sobre la finca. Si es insuficiente, el saldo pasa a la quinta clase.

- Pasa contra terceros.

➜ A qué se extiende la preferencia: la preferencia se hace efectiva sobre el producto de la realización de la finca. Se
extiende:
- A la indemnización del seguro.

- Al valor de la expropiación de la finca.

- A las rentas de arrendamiento, y en general a todos los bienes a que se extiende la hipoteca.
➜ Pluralidad de hipotecas: prefieren en el orden de sus fechas (Art. 2477 inc. 2º CC). La fecha es la de la
correspondiente inscripción. Las de la misma fecha prefieren en el orden de las inscripciones (de acuerdo a su
anotación en el Repertorio).
➜ Posposición de la hipoteca: acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una hipoteca
constituida con posterioridad.
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Hipoteca – Extinción
- Por vía de consecuencia.
➜ Se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos generales de extinguirse las obligaciones, la
obligación principal (Art. 2434 inc. 1º CC).

- Por vía principal.

➜ Resolución del derecho del constituyente (Art. 2434 inc. 2º CC): la hipoteca de una cosa en que se tiene un derecho
eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones del derecho (Art. 2416 CC).
➜ Evento de la condición resolutoria (Art. 2434 inc. 2º CC) o llegada del plazo (Art. 2434 inc. 3º CC): caso en que la
hipoteca misma está sujeta a plazo o condición.
➜ Prórroga del plazo (Art. 1649 CC): extingue la hipoteca constituida por terceros, salvo que el dueño del bien acceda
a la ampliación.
➜ Confusión: la ley no lo dice, pero es obvio que se extingue por la confusión de las calidades de dueño de la finca y
acreedor hipotecario (la ley lo señala respecto de la prenda, Art. 2406 CC). Pero puede darse la situación curiosa de
que una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca (caso de subrogación del Art. 1610 N° 2 CC).
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Hipoteca – Extinción
➜ Expropiación por causa de utilidad pública (Art. 924 CPC): el acreedor debe hacer valer su derecho sobre el precio,
pues subroga al bien expropiado.
➜ Cancelación del acreedor (Art. 2434 inc. 3º CC): el acreedor renuncia por escritura pública, que debe anotarse al
margen de la inscripción hipotecaria.
➜ Purga de la hipoteca (Art. 2428 CC): cuando la finca se vende cumpliendo los siguientes requisitos:
- En pública subasta ordenada por el juez: debe tratarse de una venta forzada como
consecuencia de un litigio.
- Citación personal de los acreedores hipotecarios: para que tomen las medidas necesarias
para que la finca se realice al mejor precio posible y así alcance para todos. Debe
notificárseles personalmente.

- Transcurso del término de emplazamiento: entre la citación y la subasta. Es el señalado

para el juicio ordinario.
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Hipoteca – Extinción
➜ El precio debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se efectuó el remate. Con esos fondos, los acreedores
serán cubiertos en el orden que corresponda.
➜ Si se cumplen los requisitos, se extinguen las hipotecas, aunque el producto no haya alcanzado para todos los
acreedores.
➜ Si no se los cita, subsisten las hipotecas de los acreedores no citados, y pueden perseguir la finca en poder del
tercero adquirente. Pero en este caso, el subastador se subroga en los derechos de los acreedores pagados (Art.
1610 N° 2 CC).
➜ Si un acreedor hipotecario persigue la finca contra el deudor personal que la posea, los acreedores de grado
preferente a él, citados conforme al Art. 2428 CC, pueden exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate,
o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados. Si no dicen
nada en el término del emplazamiento, se entiende que optan por pagarse (Art. 492 CPC). En consecuencia, las
condiciones para ejercer esta opción son 2:

- Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea, no contra un tercer poseedor.

- Que los créditos no estén devengados. Si el crédito es exigible, sólo se puede exigir el pago.
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Hipoteca

Tania Villarroel-Francisco Alvarado

Contratos Parte Especial