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UNIVERSIDAD PERUANA DE LAS AMÉRICAS

ESCUELA DE DERECHO

TESIS

Divorcio por causal de separación de hecho, Perú, 2019

PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADO

AUTOR
Bach. ROQUE GASTON CASTRO YNGA

ASESORA
Dra. ANGÉLICA CARBONELL PAREDES

LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: DERECHO CIVIL

LIMA – PERÚ

ABRIL, 2019
 iii

Dedicatoria:

A Haymé, mi esposa y compañera, a mi hijo

Julio Santiago; y a mis Maestros de la UPA.

 iv

Agradecimiento:

A Dios en primer lugar y a mi familia que

siempre me apoyaron incesantemente

 v

RESUMEN

El presente Tesis se titula: Divorcio por causal de separación de hecho, Perú, 2019.

La Unidad de Análisis o de Estudio es el Código Civil Peruano, Libro III Derecho

de Familia, especialmente el artículo 333° de nuestro Código Sustantivo de 1984.

El Paradigma a utilizar es cualitativo, el método es jurídico, porque el área es

Derecho.

Conclusiones: Se ha llegado a las siguientes conclusiones:

Primera: La sentencia de separación de cuerpos y la sentencia de divorcio no

significan los mismo por las siguientes consideraciones:

La separación de cuerpos está textualizado en el artículo 333° del

Código Civil de 1984 y presenta 13 causales.

La separación de hecho es la situación fáctica en que se encuentran los

cónyuges que, sin previa decisión jurisdiccional, quiebran el deber de

cohabitación de forma permanente, sin causa justificada de forma

alguna imponga tal separación sea por voluntad de uno o de ambos

esposos

Segunda: El divorcio sanción se sustenta en el dolo o culpa imputable a uno de los

cónyuges que incumple los deberes del matrimonio

Tercera: El divorcio remedio se sustenta en el fracaso matrimonial, dando lugar

a que los cónyuges vivan separados de hecho.

Palabras clave: Código Civil, Acto jurídico, Divorcio.

 vi

ABSTRACT

The present research topic is entitled: Divorce by cause of de facto separation, Peru,

2019

Unit of analysis or study: Peruvian Civil Code, book III Family Law, especially

article 333 of our 1984 substantive code,

The Paradigm to use is qualitative, the method is legal, because the area is Law.

Conclusions, we have reached the following conclusions:

First: The sentence of separation of bodies and the divorce decree do not

mean the same for the following considerations:

The separation of bodies is textualized in article 333 of the Civil Code

of 1984 and presents 13 causes.

The de facto separation is the factual situation in which the spouses

find that, without prior judicial decision, they break the duty of

cohabitation permanently, without justified cause in any way impose

such separation either by the will of one or both spouses

Second: The divorce sanction is based on the fraud or fault attributable to one

of the spouses who violates the duties of marriage

Third: The divorce remedy is based on the marriage failure, giving rise to the

spouses living separated de facto.

Keywords: Civil Code, Legal Act, Divorce.

 vii

TABLA DE CONTENIDOS

Carátula…….………………………………………………………………………….....i

Hoja en blanco

Dedicatoria……………………………………………………………………………...iii

Agradecimiento………………………………………………………………………....iv

Resumen (palabras clave)….…………………………………………………………….v

Abstract (keywords)………………………………………………………………….....vi

Tabla de Contenidos…………………………………………………………………....vii

Introducción……………………………………………………………………………...1

Capítulo I: Problema de la Investigación

1.1 Descripción de la Realidad Problemática…………………………………….2

1.2 Planteamiento del problema………………………………………………….3

1.2.1 Problema general……………………………………………………….3

1.2.2 Problemas Específicos………………………………………………….3

1.3 Objetivos de la investigación…………………………………………………4

1.3.1 Objetivo General………………………………………………………..4

1.3.2 Objetivos Específicos…………………………………………………..4

1.4 Justificación e importancia de la investigación………………………………4

1.5 Limitaciones………………………………………………………………….5

Capítulo II: Marco Teórico

2.1 Antecedentes…………………………………………………………………6

2.1.1 Internacionales…………………………………………………………6

2.1.2 Nacionales……………………………………………………………...9
 viii

2.2 Bases Teóricas………………………………………………………………12

2.3 Definición de Términos Básicos……………………………………………33

Capítulo III: Metodología de la Investigación

3.1 Enfoque de la Investigación………………………………………………..36

3.2 Variables…………………………………………………………………...37

3.2.1 Operacionalización de las Variables……….……………………..…37

3.3 Hipótesis…………………………………………………………………...38

3.3.1 Hipótesis General………………….……….……………………..…38

3.3.2 Hipótesis Específicas……………...……….………………………...38

3.4 Tipo de Investigación….…………………………………………………...38

3.5 Diseño de Investigación……………………………………………………38

3.6 Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos……………………...…39

Capítulo IV: Resultados

4.1 Análisis de los Resultados..………………………………………………..41

4.2 Discusión...………………………………………………………………...47

Conclusiones

Recomendaciones

Referencias
 1

INTRODUCCIÓN

Existen pocos trabajos de investigación referidos a las formas de Separación de

Cuerpos en nuestro Código Civil. Es decir, existen pocos antecedentes. El propósito

de este estudio es tratar de orientar y clarificar sobre las diversas formas de

separación de cuerpos y posteriormente el divorcio.

La metodología de la que hemos hecho uso, es la Investigación Jurídica, Cualitativa,

no interactiva, pues corresponde al Derecho.

Unidad de estudio o unidad de análisis a la que se ha recurrido es al Código Civil

peruano y en forma especial al Libro III, correspondiente al Derecho de Familia.

Las Técnicas utilizadas en este estudio son las referentes a las Ciencias Sociales

especialmente, como la observación y análisis de textos, tesis, libros, sentencias.

Los instrumentos sobre todo es la participación del investigador, a nivel de revisión

de libros de la especialidad, en bibliotecas, Internet, etc. El procedimiento es

histórico- jurídico, comparativo.

Este estudio consta de cuatro partes.

Capítulo I : Problema de la investigación

Capítulo II : Marco teórico

Capítulo III : Metodología de la Investigación

Capítulo IV : Resultados
Capítulo I: Problema de la investigación

1.1 Descripción de la Realidad Problemática.

En el mundo, uno de los grandes temas que preocupa a la sociedad en general es

el divorcio y sus diferentes formas. Pues esto origina un caos en todos los

contextos de la vida social y familiar.

Hablar del matrimonio, es referirse sin lugar a dudas a la humanidad en general;

pues el matrimonio siempre ha estado presente en todas las clases sociales.

Sin embargo, cada día existe mayor cantidad de cónyuges que se separan de

cuerpos y después inician la realización del divorcio. Debe saber explicarse y

diferenciar de separación de cuerpos y divorcio, palabras o términos diferentes.

El divorcio significa el rompimiento de la relación conyugal, sin retorno. No

queda otra salida, no hay marcha atrás es la finalización de una vida de casados,

cada persona tiene su libertad y es nuevamente dueña de su vida y su destino.

Mientras que la separación de cuerpos, no significa divorcio, que es algo

definitivo, solo vuelve débil, la relación de esposos es decir el lazo conyugal,

pero no es algo definitivo, pues muchas parejas cambian de opinión y no llegan

a la terminación completa o tal que origina el divorcio. Podemos poner como

ejemplo el caso de Argentina en la cual el divorcio es muy rápido, y nunca se

pregunta si hay culpable o culpables, pues solo se llega al divorcio, no interesa

la responsabilidad de los cónyuges o los motivos, pues puede generar traumas

psicológicos.
 3

Pero si existen hijos menores no quedan desamparados nunca, pues la ley los

protege. En nuestro país la Separación de Cuerpos se encuentra regido en el

Libro III del Código Civil, referido al Derecho de Familia, específicamente en

el artículo 333, donde se consignan las trece (13) causales o motivos de

Separación de Cuerpos.

No hay cifras oficiales, pero los especialistas consideran que los matrimonios

sobre todo de los jóvenes no duran más de tres años, por diversos motivos y

consideran que posiblemente existan más de 500 mil procesos de divorcio en los

diferentes juzgados a nivel nacional, lo cual es muy preocupante, pues puede

originar un gran desorden social.

1.2 Planteamiento del problema

1.2.1 Problema general

¿En qué medida la sentencia de separación de cuerpos y la sentencia de

divorcio significan lo mismo?

1.2.2 Problemas específicos

- ¿En qué medida el divorcio sanción se sustenta en el dolo o culpa

imputable a uno de los cónyuges que incumple los deberes del

matrimonio?

- ¿En qué medida el divorcio remedio se sustenta en el fracaso

matrimonial, dando lugar a que los cónyuges vivan separados de

hecho?
 4

1.3 Objetivos de la Investigación

1.3.1 Objetivo general.

Determinar si la sentencia de separación de cuerpos y la sentencia de

divorcio tienen el mismo significado.

1.3.2 Objetivos Específicos.

- Precisar si el divorcio sanción se sustenta en el dolo o culpa

imputable a uno de los cónyuges que incumple los deberes del

matrimonio.

- Indicar si el divorcio remedio se sustenta en el fracaso matrimonial,

dando lugar a que los cónyuges vivan separados de hecho.

1.4 Justificación e importancia de la investigación.

1.4.1. Justificación

1.4.1.1. Justificación legal:

• Constitución Política del Perú de 1993.

• Ley Universitaria N° 30200

• Reglamento de Derecho UPA

1.4.1.2. Justificación teórica: Se dará a conocer los pasos que hemos

realizado en esta investigación

cualitativa- jurídica, pues pertenece este

estudio al Derecho.
 5

1.4.1.3. Justificación Social: Conoceremos el contexto de las parejas que

se encuentran involucradas en las

respectivas causales de separación de

cuerpos, según nuestro Código Civil.

1.4.2. Importancia

Sin lugar la separación de cuerpos y el posterior divorcio es un tema

actual, pues nuestra Constitución Política en su artículo 4° dice “La

comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente

y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y

promueven el matrimonio.

Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales

de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y

de disolución son reguladas por la ley. Esta investigación analiza cada

una de las causales de separación que se encuentran reguladas en el

artículo 333° del Código Civil de 1984 y en forma especial la

separación de hecho y el posterior divorcio.

1.5 Limitaciones

1.5.1 Espacio geográfico: Lima - Perú

1.5.2 Tiempo: Existen dos clases de tiempo en este estudio

1.5.2.1 De la investigación: Este estudio comprende sólo el año 2018.

1.5.2.2 Del investigador: 20 horas semanales.

1.5.2.3 Económicas: El estudio es financiado por el mismo investigador.

1.5.2.4 Bibliográficas: Existe escaso material sobre el tema de estudio.

Capítulo II: Marco Teórico

2.1 Antecedentes

2.1.1 Internacionales

Bosert y Zannoni (2006: 234-236), señalan que: “Según una tendencia ,

la separación personal o el divorcio solo pueden ser decretados

judicialmente ante la alegación y prueba de hechos culpables, de uno o

de ambos cónyuges (...) .

La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separación

personal o el divorcio , aun sin alegar hechos imputables a uno de los

cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial está

desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable.

Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de conductas

culpable; la separación o el divorcio importan, esencialmente, un

remedio, una solución al conflicto matrimonial (y no una sanción)

tendiente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los hijos(...).

En las legislaciones más modernas tiende a prevalecer el concepto de

divorcio como remedio, sin que se investigara cuál de los cónyuges dio

causa al conflicto o, lo que es igual, cuál de esos cónyuges es culpable

del divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las

modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del

derecho a través de la observación, es evitar que los vínculos familiares

se desquicien por el mismo proceso de divorcio…”.

 7

Zannoni (2009: 10) repara como caracteres comunes a todas esas

causales, el hecho de que constituyen “conductas antijurídicas” que

contradicen la observancia de los derechos-deberes que el matrimonio

impone a los consortes, más aún tratándose del supuesto de atentado

contra la vida del cónyuge, que propiamente constituye un ilícito penal.

Señala al respecto: “la antijuricidad objetiva de las causales de

separación debe corresponder con su imputabilidad al cónyuge que

incurre en ellas. Se trata del factor de atribución objetivo que determina

la culpabilidad(...).

En general se trata de la culpabilidad derivada de conductas dolosas, es

decir, de acciones intencionalmente dirigida a transgredir algunos de los

denominados derechos-deberes que el matrimonio impone.

Excepcionalmente podrían constituir actos meramente culposos,

particularmente en el caso de las injurias inferidas por un cónyuge.

Es aquel que considera solo a uno de los cónyuges o a ambos

responsables de la disolución del vínculo matrimonial por

incumplimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la

ley o por la conducta que el Juez valora como grave por ser moralmente

negativa, y que trae como consecuencia la sanción del culpable que se

proyecta en diversos aspectos, como son la pérdida de los derechos

hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria potestad entre

otros.
 8

“La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el

incumplimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que la

legislación directamente o a través de la faculta de apreciación del hecho

por el Juez califica negativamente y de grave, (...).

Del establecimiento de la culpabilidad o inocencia de uno de los

cónyuges se obtiene determinados beneficios o perjuicios, que serían

distintos al caso en que los dos fueran calificados de culpables”.

También respecto de esta causal, Luis- Díez- Picazzo y Antonio Guillón

han señalado que: “De acuerdo con ella, la consideración de

determinados hechos antijurídicos como causa de divorcio para el

cónyuge que no lo haya cometido constituye una sanción cuya

imposición queda al arbitrio de este, mediante el ejercicio de la acción de

divorcio.

En consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la

culpabilidad o la inocencia y determinada búsqueda, a veces escandalosa

y nada conveniente, de los más escondidos pliegues de la vida conyugal.

(...).

En el llamado divorcio- sanción se buscan aquellos hechos que entrañan

incumplimiento grave de los deberes dimanantes de la relación conyugal,

que son especialmente el abandono, el adulterio y otras situaciones

similares.
 9

Ante el fracaso matrimonial se busca al responsable de este fracaso quien

es sancionado por ley. Se establen causales específicas y taxativas, todas

ellas describiendo inconductas.

Quienes critican esta corriente señalan lo peligroso del enfrentamiento

entre los cónyuges, y el riesgo de la colusión entre aquellos. Según esta

concepción se entiende que la ruptura matrimonial se da solo por causales

específicamente enumeradas por la ley, en el que presupone la comisión

por parte de uno o de ambos cónyuges de hechos o actos culpables cuya

atribución deviene incompatible con la continuación de la vida en común,

se exteriorizan por inconductas o faltas; en resumen se puede señalar que

causan trasgresión de deberes y obligaciones, la realización de conductas

antijurídicas o contra la moral pública; interesa la causa del conflicto

(acreditación de la culpa) e interesa identifica al culpable.

2.1.2 Nacionales

Según Aguilar Llanos (2016: 54-67), etimológicamente, la voz

matrimonio deriva de los vocablos de raíz latina “matriz” / madre, y

“munim” / carga o gravamen, por lo que algunos han señalado que se

trata de una carga o gravamen para la madre, por cuanto sería ella quien

llevaría el peso, antes y después del parto, en tanto que ella conciba a los

hijos, los alumbra, los cuida, los atiende en su formación y educa, claro

está que ahora , en lo atinente al cuidado, atención y educación son tareas

compartidas como claramente se desprende del Art. 234º del C.C. al

señalar.
 10

La institución del matrimonio es tan antigua como el hombre mismo, se

señala que no ha habido etapa del desarrollo humano en que no haya

existido el matrimonio. Dice Shiskin que a la etapa del salvajismo

corresponde el matrimonio por grupos, y, a la civilización el matrimonio

monogámico.

Lo que evidentemente ha variado es la forma cómo se celebraban los

matrimonios, dentro del cual un simbolismo es el que caracteriza a las

primeras etapas, así en los pueblos más primitivos es el que caracteriza

las primeras etapas, así en los pueblos más primitivos se practicó el

matrimonio por rapto y compra, considerándose como un acto muy serio

del que dependía la perpetuidad de la familia y de sus cultos , por eso su

celebración se llevaba con mucha seriedad, con ritos e incluso sacrificios.

El matrimonio en el derecho romano tuvo carácter monogámico, sin

embargo, encontramos varias formas de celebración, así el matrimonio

reservado para los patricios que se cumplía en presencia de la estatua de

Júpiter, de un pontífice y de 10 testigos; por otro lado, existía la coemptio

o matrimonio por compra, que al principio fue efectiva y luego

meramente simbólica; también existió el usus, que fue la adquisición de

la mujer por una suerte de prescripción durante un año.

También debemos considerar el matrimonio cum manos que consistió en

una especie de adopción de la mujer por el marido, y el matrimonio sine

manus, que era el concubinato tolerado.

 11

En el derecho germano, el matrimonio era una institución civil

consistente en la compra simbólica de la mujer, como es el caso del

matrimonio en la puerta de la iglesia o gifta, que simbolizaba la

transferencia de la potestad paterna a la marital por entrega de dinero,

armas, ganado, etc.

Con posterioridad el trueque matrimonial quedó reducido a la mera

promesa o desposorios. En el derecho medieval, la Iglesia tomó la

regulación del matrimonio bajo su exclusiva responsabilidad, hecho que

reafirmó en los concilios de Letran (siglo XIII) y de Trento (siglo XVI).

Se consideraba al matrimonio canónico como un contrato y al mismo

tiempo como sacramento. En esta etapa como en toda la antigüedad,

fueron los padres quienes concertaban la celebración del matrimonio.

El matrimonio religioso tiene el carácter de indisoluble porque solo

concluye con la muerte y en casos excepcionales se permite la separación

legal, más no el rompimiento del vínculo que es un efecto del divorcio.

En el derecho moderno se laicizó el matrimonio, sobre todo en el siglo

XVIII, durante la Revolución Francesa, al extremo de que el Código de

Napoleón lo consagra, definiendo el matrimonio como una institución

esencialmente civil; dicho Código influyó en la mayor parte de las

legislaciones civiles del mundo.

 12

2.2 Bases Teóricas

Análisis del artículo 332° del Código Civil: La separación de cuerpos suspende

los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de

sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial.

2.2.1 Jurisprudencia: “Los efectos de la sentencia de divorcio son totalmente

diferentes y distintos que los de sentencia de separación, en la primera

queda disuelta el vínculo matrimonial, en la segunda queda subsistente.

La actora que no interpuso apelación de la sentencia que le denegaba la

demanda de divorcio carece de derecho para interponer recurso de

nulidad de la sentencia de vista que le declara improcedente la separación

de cuerpos, advirtiéndose con ello su interés manifiesto que por vía

separación pretende obtener la disolución del vínculo matrimonial ”(

N.L, Agosto 1992, p. 280).

2.2.2 Causales de separación de cuerpos

Artículo 333.- Causales. Son causas de separación de cuerpos:

1. El adulterio

2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las

circunstancias.

3. El atentado contra la vida del cónyuge.

4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años

continuos (…)

6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

 13

7. El uso habitual o injustificado de drogas alucinógenas o de

sustancias que puedan generar toxicomanía (…)

8. La enfermedad grave de trasmisión sexual contraída después de la

celebración del matrimonio.

9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor

de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.

11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en

proceso judicial.

12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo

ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los

cónyuges tuviesen hijos menores de edad (…)

13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la

celebración del matrimonio.

2.2.3 Tipos de divorcio

Torres Vásquez (2016; 751-768) al analizar este artículo dice que; el art.

333º consagra dos tipos de divorcio:

1. El divorcio sanción o subjetivo;

2. El divorcio remedio u objetivo.

El divorcio sanción se sustenta en el dolo o culpa imputable a uno de los

cónyuges que incumple los deberes que le impone el matrimonio, de ahí

que se le denomina también divorcio por causas inculpatorias; se

encuentra regulado en los incisos uno al once del artículo 333° de

nuestro Código Civil.

 14

En la medida que importan actos imputables a título de dolo o culpa a

uno de los cónyuges que violentan los deberes que impone el matrimonio.

El divorcio remedio no se sustenta en causas inculpatorias, sino en el

fracaso matrimonial que ha dado lugar a que los cónyuges vivan

separados de hecho o separados convencionalmente, en ambos casos sin

voluntad de reconciliación (está regulado en los incisos doce y trece del

art. 333 de nuestro Código Civil).

Desde que existe objetivamente la separación de los cónyuges sin

voluntad alguna de reconciliación, evidenciándose así el fracaso de la

unión matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere la acreditación

de los hechos o causas que derivaron en la separación de los cónyuges

limitándose el Juez a constatar el hecho objeto del cese definitivo de la

cohabitación por el periodo que establece la ley.

No se busca un culpable, sino enfrentar una situación conflictiva ya

existente, en el que se incumplen los deberes conyugales, aquí no interesa

buscar al que provocó la situación. El divorcio es considerado como

remedio, en el sentido que es una salida del conflicto conyugal en el que

no pueden, no quieren o no saben asumir el proyecto existencial de

efectuar la vida en común, de naturaleza ética que la unión matrimonial

propone.
 15

Así el divorcio remedio no indaga el porqué del fracaso matrimonial, ni

quien es imputable tal o cual, hecho, lo que sí importa es que se ha

generado una ruptura conyugal o quiebra matrimonial, la cual se pone de

manifiesto ante la imposibilidad, o la extraordinaria dificultad de

alcanzar las funciones esenciales del matrimonio, ya que tal situación

impone un sacrificio superior a los que razonablemente es exigible de

acuerdo a las condiciones sociales imperantes.

Un sector de la doctrina divorcista proponen establecer una causal

genérica, donde se establezca que, ante el incumplimiento grave y

reiterado de los deberes conyugales, se dará paso al divorcio, a esta teoría

podría denominarse quizás divorcio quiebre.

Como podemos observar, nuestro sistema jurídico se adscribe a un

modelo mixto en el que acoge tanto causales de divorcio sanción como

de divorcio remedio, adaptándose así a las doctrinas modernas.

Es aquel en el que el juzgador se limita a verificar la separación de los

cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables

imputables a alguno de ellos.

Aquí, el divorcio no importa ni trae consigo una sanción a las partes, sino

la solución a los casos en los que la relación conyugal se ha quebrado de

forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio.

 16

El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relación matrimonial ni sus

fines, sino que viene a declarar una situación fáctica de frustración

matrimonial que acaeció mucho antes de que se iniciara el proceso de

divorcio.

En el caso concreto, la separación de hecho de lo cónyuges, probada en

el proceso respectivo, confirma la quiebra del matrimonio,

independientemente de cuál de los cónyuges lo demande o cuál de ellos

lo motivó. Con alguna razón se sostiene que “el simple hecho de que un

cónyuge acuda a los tribunales formulando una demanda frente a otro,

revela la ausencia de cariño o afecto marital, siendo causa suficiente para

justificar la separación judicial o el divorcio”.

De allí que se ha dado a denominar como la tesis de la frustración de la

finalidad social del instituto, que coincide con la imposibilidad de

recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el fracaso

razonablemente irreparable del matrimonio. Ante tal perspectiva,

podemos subclasificar el divorcio remedio en dos clases:

A) Divorcio – Remedio Restringido: Cuando la ley restringe, bajo

enunciado bien enmarcados, la situación objetiva que da lugar a su

configuración
 17

B) Divorcio – Remedio Extensivo: Que se configura cuando

comprende una causal potestativa descrita expresamente por el

legislador, o cuando de manera nominada o innominada alude a una

situación compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificación

judicial.

A diferencia del divorcio –sanción, el diverso –remedio puede ser

decretado a pedido de uno de los cónyuges, como también puede

presentarse a pedido de ambos esposos por mutuo consentimiento, sin

atender a causal inculpatoria alguna.

En países como España, por ejemplo, a raíz de la expedición de la Ley

15/2005 que modificó el Código Civil en materia de separación y

divorcio, se eliminaron las causales de divorcio–sanción y se ha optado

únicamente por el divorcio-remedio, de forma tal que el mismo puede

decretarse sin que sea necesario alegar causa alguna y sin necesidad de

tramitar o acreditar la separación previa (separación judicial o de hecho,

respectivamente).

El pedido lo pueden presentar ambos cónyuges, o solo uno de ellos con

el consentimiento del otro (ambos casos conocidos como divorcio

consensuado), o por uno de los cónyuges, sin asentimiento del otro

(divorcio contencioso), bastando que hayan transcurrido tres meses desde

la celebración del matrimonio, no siendo preciso el transcurso del plazo

 18

para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de

un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral

o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de

ambos o de cualquiera de los miembro del matrimonio.

La distinción entre el divorcio como sanción al cónyuge culpable, o como

remedio a una comunidad insostenible , obedece a la complejidad de las

relaciones que se establecen entre los cónyuges, así como de sus efectos,

producto del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios

del matrimonio, conflicto que nace y se acrecienta en la media que los

esposos, con los hijos que trajeron al mundo, no pueden, no saben o no

quieren asumir el proyecto existencial de naturaleza ética que propone la

unión , sin que para ello debe meditar necesariamente la comisión de

hechos ilícitos.

2.2.4 El Divorcio por la Causal de Separación de Hecho

2.2.4.1 Concepto de la causal de separación de hecho.

Torres Vásquez (2016: 764-768), comenta referente a este

motivo de separación y dice que se ha conceptuado el divorcio

por la causal de separación de hecho de diversas maneras. Así

se afirmas que: “la separación de hecho es la situación fáctica

en que se encuentran los cónyuges que, sin previa decisión

jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitación de forma

 19

permanente, sin causa justificada de forma alguna imponga tal

separación sea por voluntad de uno o de ambos esposos”.

También se asevera que la separación de hecho es (...) el estado

jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes, sin previa

decisión jurisdiccional definitiva, quiebra el deber de

cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad

jurídica lo imponga ya sea por voluntad de uno o de ambos

esposos (...).

La Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha

definido a esta causal como: “(...) la interpretación de la vida

en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno

de ellos o de ambos.

2.2.4.2 Naturaleza jurídica de esta causal

Prima facie, es la de ser una causal objetiva, es decir, que se

configura con la sola comprobación del hecho de la ruptura de

la vida en común en forma permanente, por el tiempo

establecido en la norma jurídica.

Sin embargo, la Tercera Disposición Complementaria y

Transitoria de la Ley N° 27495, admite implícitamente el

análisis de las causas que dieron lugar que no puede

 20

considerarse como cese de la cohabitación aquella que se

justifique en razones laborales.

De igual modo, el artículo 345-A de nuestro Código Civil

alude a la indemnización de daños, incluyendo el daño

personal, o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad

conyugal a favor del cónyuge más perjudicado con la

separación, pasando a analizar aspectos subjetivos

Inculpatorios únicamente con la finalidad de determinar la

procedencia de aquella indemnización y el monto a resarcir.

Así mismo podemos decir que la causal regulada en el inciso

12 del artículo 333 del Código Civil, es a la vez de naturaleza

objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con la

verificación de la separación física permanente y definitiva de

los cónyuges, sino por la intención deliberada de uno o de

ambos de no reanudar la vida en común.

2.2.4.3 Elementos o requisitos configurativos de la causal.

Los elementos que distinguen a esta causal en particular y que

se derivan, en concordancia con la Tercera Disposición

Complementaria y Transitoria de la Ley N° 27495 son:

➢ Elemento material:
 21

Está configurado por el hecho mismo de la separación corporal

de los cónyuges (corpus separationis), es decir, por el cese de

la cohabitación física, de la vida en común. Sin embargo,

puede ocurrir que por diversas razones-básicamente

económicas-los cónyuges se ven obligados a habitar el mismo

inmueble no obstante su renuncia a concretar su vida en común

(ocupan habitaciones distintas, manejan horarios distintos, y

un único nexo de comunicación suelen ser los hijos).

En este caso, la separación de hecho no puede ser interpretada

como “no habitar bajo un mismo techo”, sino como abdicación

total y absoluta de los deberes matrimoniales.

➢ Elemento psicológico:

Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en

los cónyuges – sea de ambos o de uno de ellos-para reanudar

la comunidad de vida (animus separationis). Por tanto, no

puede alegarse la separación de hecho como causal de divorcio

cuando esta se produzca, por ejemplo, por cuestiones

laborales, o por una situación impuesta que jurídica o

tácticamente sea imposible eludir, como el caso de la

detención judicial; o en el supuesto en que el cónyuge viaja al

extranjero para ser intervenido quirúrgicamente o por razones

de estudio.
 22

Sin embargo, cesada cualquiera de esas circunstancias

justificatorias, el consorte está obligado a retornar físicamente

al hogar conyugal, y en el supuesto de no hacerlo, se

configurará la causal de separación de hecho.

Analizando los alcances de la Tercera Disposición

Complementaria y Transitoria de la Ley N° 27495, Quispe

Salsavilca refiere que: “(...) no se configura la causal cuando

el corpus separationis se produce como resultado de una

actividad –la laboral- que indirectamente revela la presencia

de una affectio maritalis. La disposición tercera solo se limita

a este supuesto de hecho, pero no queda claro si tal enunciación

es de carácter númerus clausus o si por el contrario vía

interpretación extensiva considerando la racionalidad de la

norma es correcto comprender toda situación que revele

inequívocamente la presencia de la affectio maritalis como el

supuesto viaje por tratamiento de enfermedad y otras

actividades que no excluyen el animus de comunidad de vida.

Creemos que esta es la interpretación más coherente. En el

mismo sentido Plácido Vilcachagua señala que la citada

disposición Transitoria debe interpretarse en forma

concordada con el artículo 208 del Código Civil, referido a los

casos en que se justifica la suspensión temporal de la

 23

cohabitación y que exigen el traslado de uno de los cónyuges

fuera del domicilio conyugal, ya sea por razones laborales, de

estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros.

En la misma línea de argumentación Zannoni estima que en el

proceso deberá acreditarse que la interrupción de la

cohabitación no se debió a causas involuntarias o de fuerza

mayor, o que habiéndose configurado aquellos en un inicio,

con posterioridad no se reanudó la convivencia por sobrevenir

la falta de voluntad de unirse de uno o de ambos cónyuges,

Es suficiente que uno de los cónyuges haya abandonado al

otro, o se rehúse volver al hogar, para que proceda su

pretensión de divorcio, sin que obste para ello que el cónyuge

demandado alegue que él, por el contrario, nunca tuvo la

voluntad de separarse.

➢ Elemento temporal:

Está configurado por la acreditación de un periodo mínimo de

separación entre los cónyuges dos años si no existen hijos y

cuatro años si los hubiere. La norma no señala que pueden

sumarse plazos independientes en caso que se configure

solución de continuidad en el transcurso del tiempo, pero

tratándose de un estado en el que se quiebra la cohabitación

 24

de forma permanente y definitiva, es lógico que se entienda

que se trata de un plazo corrido sin solución de continuidad

computable a la fecha de interposición de la demanda.

Cabe anotar que en la invocación de esta causal no opera el

plazo de caducidad alguno, de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 333° del Código Civil vigente, encontrándose la

acción expedita mientras subsistan los hechos que lo motivan.

➢ Diferencias con otras causales:

Habiendo definido a la separación de hecho como la

interrupción de la cohabitación de los cónyuges por voluntad

de uno de ellos o de ambos, sin alegación de culpa imputable

a ninguna de las partes, salvo para la determinación de los

efectos o consecuencias de la declaración de divorcio, la

diferencia entre esta causal (conjuntamente con la separación

de cuerpos) con las demás contempladas dentro de la categoría

del divorcio.

Sanción resulta evidente, desde que la fractura del vínculo no

se declara a consecuencia de la constatación de un actuar

doloso o culposo del otro cónyuge (como sería el adulterio, la

violencia física o psicológica, la injuria grave o el atentado

contra la vida del cónyuge, entre otros), sino solo del hecho
 25

objetivo de la separación por un tiempo determinado y sin la

voluntad de unirse, sin entrar al análisis de las causas que lo

motivaron.

En cambio, como se ha visto, en el divorcio-sanción, las

causales son inculpatorias y, por tanto, debe establecerse el

factor de atribución que corresponda a la causal específica en

cada caso concreto.

2.2.4.4 Con la causal de abandono injustificado del hogar

conyugal.

Esta causal se configura con la dejación material física del

hogar conyugal por parte de uno de los cónyuges con el objeto

de sustraerse en forma dolosa y consciente del cumplimiento

de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales.

2.2.4.5 Con la causal de imposibilidad de hacer la vida en común.

Esta causal se concibe como una suerte de causal residual , en

la medida que en ella se pueden abarcar conductas no previstas

expresamente en los demás inciso del artículo 333° del Código

Civil, aunque algunos autores estiman que básicamente se

refiere a la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges

a un grado que no sea posible la convivencia por el estado

permanente de conflicto que se crea entre ellos, mientras que

 26

para otros se trata de una definición abierta, por lo que

corresponde al órgano jurisdiccional calificar el supuesto

sancionado por el legislador.

Por la configuración de este supuesto, no se requiere que las

partes, a la fecha de interposición de la demanda, se encuentren

separadas físicamente, como si se exige en el caso de la causal

de separación de hecho, pudiendo continuar la convivencia

hasta que se decrete la separación definitiva.

2.2.5 Efectos legales del divorcio

El divorcio tiene lugar en la sentencia estimatoria que así lo declare;

sentencia que es de carácter constitutivo, por tanto, es lógico afirmar que

los efectos del divorcio se darán a partir de la expedición de la sentencia

respectiva.

El primer efecto o consecuencia –común a todas las causales- es el de la

disolución o rompimiento del vínculo matrimonial y, con ello, el término

de los deberes morales que derivan del matrimonio, como son:

• Cohabitación

• Fidelidad

• Asistencia mutua

• El cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del marido

agredido al suyo (Art. 24° del Código Civil).

 27

Sin embargo, tratándose de la causal de separación de hecho, el artículo

345- A del Código Civil, ha regulado consecuencias específicas, en tanto

que no estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias

gravosas o sancionadoras para el cónyuge culpable.

Ello no quiere decir que exista perdón total para quien promovió o dio

lugar a la separación, (...) por cuanto de no ser así se iniciaría a quien

quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo.

La solución contraria obligaría al otro consorte al divorcio, permitiéndose

al cónyuge culpable obtener por vías legales la liberación de la mayoría

de sus obligaciones conyugales y familiares.

Por ello, como segundo efecto de la declaración de divorcio en esta causal

específica, tenemos a aquel relacionado con la estabilidad económica del

cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la

de sus hijos.

Este efecto se proyecta en dos dimensiones:

A) El establecimiento de una indemnización por daños, incluyendo el

daño personal, o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad

conyugal a favor del cónyuge perjudicado.

B) La pensión de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor

del cónyuge o de los hijos; por tanto, no es de aplicación inmediata

 28

la declaración de divorcio por esta causal el cese automático de la

obligación alimentaria entre los cónyuges prevista en el primer

párrafo del artículo 350° del Código Civil, norma aplicable solo al

divorcio sanción; estando facultado el Juez a apreciar las

circunstancias de su subsistencia en cada caso concreto.

Es de aplicación, igualmente, lo dispuesto en el artículo 342°, que indica:

“El juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o

uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar

a la mujer o viceversa”.

2.2.6 Otros efectos del divorcio por la causal de separación de hecho:

A continuación, consideramos los siguientes:

2.2.6.1 Fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales y

división por partes iguales de los bienes gananciales (Art.

323°), sin olvidar que el cónyuge culpable pierde el derecho a

gananciales proporcionalmente a la duración de la separación

(Art. 324° del C.C).

a) El cónyuge divorciado por su culpa perderá las gananciales

que procedan de los bienes del otro (Art. 352° del C.C.).

b) El cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos

hereditarios que le corresponden (Art. 343° del C.C.)

 29

2.2.6.2 Cuando existen hijos menores de edad, el divorcio por la

causal de separación de hecho producirá por remisión del art.

355 del C.C., los siguientes efectos:

a) Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación

por causa específica, a no ser que el Juez determine, por

el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno

el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera

persona.

Esta designación debe recaer por su orden, y siendo

posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos

o tíos.

Si ambos cónyuges son culpables, los hijos mayores de

siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de

edad, así como los hijos menores de siete años al cuidado

de la madre, a no ser que el Juez determine otra cosa.

El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce

la patria potestad respecto de ellos. El otro queda

suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno

derecho si el primero muere o resulta legalmente

impedido (Art. 340° C.C.).

 30

b) En cualquier tiempo, el Juez puede dictar a pedido de uno

de los padres, de los hermanos mayores de edad o del

consejo de familia, las providencias que sean requeridas

por hechos y que considere beneficiosas para los hijos

(Art. 341° del C.C).

2.2.7 Divorcio

Según Aguilar Llanos (2016: 298-304), el divorcio significa el

rompimiento del vínculo matrimonial, concluye el matrimonio. Los

excónyuges se convierten desde el punto de vista legal, extraños ante sí

y por lo tanto cada uno de ellos queda en aptitud de contraer nuevo

matrimonio, cesan todas las obligaciones y derechos que emergen de la

institución.

Si la separación legal es aceptada, incluso en el derecho canónico, cierto

que en forma excepcional, ello no ocurre con el divorcio que tiene cierta

resistencia en ciertos sectores de la sociedad, y en particular de la Iglesia

Católica, que como sabemos no lo acepta, y así el Derecho Canónico, en

el canon 1141 establece el principio general de que el matrimonio rato o

consumado, no puede ser disuelto por ninguna causa fuera de la muerte.

En Roma, el divorcio era la consecuencia del concepto que tenían del

matrimonio, esto es, la intención de ser marido y mujer, si esta venía a

menos faltaba la maritalis afectio (el afecto conyugal), se consideraba

lógico divorciarse
 31

El divorcio era la separación de hecho que, perdurando, revelaba el firme

propósito de disolver el matrimonio. El divorcio fue admitido en todos

los periodos del derecho romano. No se necesitaba fórmula alguna, era

suficiente una declaración escrita manifestando la intención de

divorciarse.

El año 331 Constantino limitó el divorcio, solo al caso de que el marido

fuera homicida, envenenador o violador de sepulcros, o la mujer adúltera

o envenenadora. En nuestro país, no existió el divorcio en el Código

Civil, recordemos que la vigencia y validez de las normas del matrimonio

religiosos católico con efecto civil subsistieron.

Es a partir del 8 de octubre de 1930 en el gobierno de Sánchez Cerro que

ingresa a nuestra legislación el divorcio vincular, o divorcio absoluto a

través del decreto ley 6890, lo que ha permanecido con el C.C. de 1936

y el vigente de 1984.

2.2.8 Corrientes en relación al divorcio.

Es marcada la diferencia entre los llamados divorcistas y antidivorcistas;

los primeros señalando la conveniencia del divorcio y el interés de la

sociedad en él, pues el divorcio no crea los problemas que pudieran estar

afrontando la pareja, sino que los encuentra, y más bien el divorcio trata

de ponerle fin, pues si no fuera posible el divorcio, se estaría persistiendo

en el reconocimiento de un nexo que de hecho ha dejado de existir, lo

 32

que carece de sentido, amén de profundizar estas situaciones sociales

perjudiciales.

Por otro lado los antidivorcistas señalan que la sola presencia del

divorcio, estimula la celebración impremeditada de muchos

matrimonios, quienes al casarse, lo harían sabiendo que a la primera

dificultad recurrirían al fácil expediente de la ruptura del vínculo, sin

poner el máximo esfuerzo en superar las diferencias.

Para la Iglesia católica la institución del divorcio atenta contra los

fundamentos de la institución familiar. El matrimonio cristiano es un

sacramento, no es por lo tanto un contrato humano, sino también acción

de Cristo. Por ser sacramento el matrimonio cristiano queda robustecido

en su unidad e indisolubilidad. El mandato del señor es “lo que dios unión

no lo separe el hombre” (Mateo 19, 6).

Actualmente, vemos con mucha preocupación el aumento de los

divorcios, lo que debe llegarnos a preguntarnos sobre las causas que

originan ese rompimiento matrimonial, y quizás están podrían ser:

ausencia de preparación matrimonial, principalmente en el hogar; falta

de conocimiento y aprecio del valor del matrimonio y de la familia; falso

concepto del amor; inmadurez, egoísmo, falta de comunicación y de

diálogo; múltiples condicionamientos de la vida actual. Otros van al

matrimonio buscando acaso soluciones que el mismo no puede ofrecer.

 33

2.3 Definición de Términos Básicos

• Acto jurídico

Conduce a considerar previamente, el concepto de hecho jurídico pues de la

deriva el acto jurídico con la presencia imprescindible de la manifestación de

la voluntad y la licitud.

• BGB

Código Civil Alemán

• Código Napoleónico

Es el primer cuerpo legal civil o también es el primer código civil del mundo.

Se constituyó durante el gobierno de Napoleón Bonaparte, y sirvió como

orientación para gran cantidad de códigos civiles del mundo.

• Divorcio

Según Aguilar Llanos (2016: 298-304), el divorcio significa el rompimiento

del vínculo matrimonial, concluye el matrimonio. Los excónyuges se

convierten desde el punto de vista legal, extraños ante sí y por lo tanto cada

uno de ellos queda en aptitud de contraer nuevo matrimonio, cesan todas las

obligaciones y derechos que emergen de la institución.

Si la separación legal es aceptada, incluso en el derecho canónico, cierto que

en forma excepcional, ello no ocurre con el divorcio que tiene cierta

resistencia en ciertos sectores de la sociedad, y en particular de la Iglesia

 34

Católica, que como sabemos no lo acepta, y así el Derecho Canónico, en el

canon 1141 establece el principio general de que el matrimonio consumado,

no puede ser disuelto por ninguna causa fuera de la muerte.

• Divorcio sanción

El divorcio sanción se sustenta en el dolo o culpa imputable a uno de los

cónyuges que incumple los deberes que le impone el matrimonio, de ahí que

se le denomina también divorcio por causas inculpatorias; se encuentra

regulado en los incisos uno al once del artículo 333° de nuestro Código Civil.

En la medida que importan actos imputables a título de dolo o culpa a uno de

los cónyuges que violentan los deberes que impone el matrimonio. Zannoni

(2009: 10) repara como caracteres comunes a todas esas causales, el hecho de

que constituyen “conductas antijurídicas” que contradicen la observancia de

los derechos-deberes que el matrimonio impone a los consortes, más aún

tratándose del supuesto de atentado contra la vida del cónyuge, que

propiamente constituye un ilícito penal.

• Divorcio remedio

El divorcio remedio no se sustenta en causas inculpatorias , sino en el

fracaso matrimonial que ha dado lugar a que los cónyuges vivan separados

de hecho o separados convencionalemnte, en ambos casos sin voluntad de

reconciliación. Está regulado en los incisos doce y trece del art. 333 de

nuestro Código Civil.

 35

Desde que existe objetivamente la separación de los cónyuges sin voluntad

alguna de reconciliación, evidenciándose así el fracaso de la unión

matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere la acreditación de los

hechos o causas que derivaron en la separación de los cónyuges limitándose

el Juez a constatar el hecho objeto del ceder definitivo de la cohabitación

por el periodo que establece la ley.

Como podemos observar, nuestro sistema jurídico se adscribe a un modelo

mixto en el que acoge tanto causales de divorcio sanción como de divorcio

remedio, adaptándose así a las doctrinas modernas. Es aquel en el que el

juzgador se limita a verificar la separación de los cónyuges sin necesidad de

que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos.

Aquí, el divorcio no importa ni trae consigo una sanción a las partes, sino la

solución a los casos en los que la relación conyugal se ha quebrado de forma

irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. El divorcio no tiene

el efecto de frustrar la relación matrimonial ni sus fines, sino que viene a

declarar una situación fáctica de frustración matrimonial que acaeció mucho

antes de que se iniciara el proceso de divorcio,

• Hecho jurídico

Es el hecho que produce una adquisición, modificación, transferencia o

extinción de derechos. Hecho jurídico es todo aquello que produce una

consecuencia de derecho y a la que se le agrega el vocablo jurígenos según

el doctrinario chiclayano León Barandiarán.

Capítulo III: Metodología de la Investigación

3.1 Enfoque de la Investigación:

3.1.1 Paradigma Cualitativo: Porque pretende conocer aquello que las

personas piensan y lo que ese sentimiento significa e implica, además es

“interpretativa”. O planteamiento cualitativo es como ingresar a algo

“desconocido”, muchas veces sabemos dónde comenzamos, pero no

donde vamos a terminar. Debemos siempre tener la mente abierta (como

el paracaídas) y estar preparados para improvisar.

3.1.2 Metodología Jurídica: Según Bartolo Rodríguez, es una forma de

abordar, desde los puntos de vista gnoseológico, lógico y axiológico, las

realidades y discrepancias jurídicas. Se trata del estudio de las propuestas

que permitan resolver problemas en el ámbito jurídico. Es un proceso

inductivo, interpretativo, iterativo y recurrente.

3.1.3 Alcance: Exploratorio/Descriptivo.

➢ Exploratorio: El alcance es exploratorio, porque permite iniciar la

investigación en un contexto de desconocimiento de la

investigación. Es decir, se ha investigado muy poco sobre este tópico

➢ Descriptivo: Porque permite como su mismo tema lo dice, describir

el o los fenómenos a investigar, de una forma detalla y correcta.

3.1.4 Métodos: Inductivo, deductivo, de análisis o síntesis

➢ Inductivo: Porque se inicia con un estudio o tema, va de menos a

más.
 37

➢ Deductivo: Es un método de investigación general, es decir todas

las ciencias y artes pueden y deben utilizar estés sistema de

investigación.

➢ Analítico o sintético: También es uno de los cuatro métodos de

investigación general, para toda clase de investigación. Fue utilizado

por René Descartes y Nicolás Maquiavelo con su célebre frase

“divide y reinarás”. Descompone los elementos de un todo a partes.

En nuestro caso el Código Civil, sólo hemos investigado el Acto

Jurídico.

3.2 Variables:

3.2.1 Operacionalización de las variables

Tipo de
Descripción Dimensiones Indicadores
Variable

Nº de normas emitidas por el

Estado Peruano en torno a la
Variable Sentencia de Separación de Cuerpos.
Independiente Separación de Jurídica
(VI) Cuerpos Nº de iniciativas del Estado
orientadas a difundir los
alcances del ordenamiento
jurídico en torno a la
Separación de Cuerpos.

Nº de normas emitidas por el

Estado Peruano en torno a la
Separación de Cuerpos.
Variable
Sentencia de
Dependiente Jurídica Nº de iniciativas del Estado
Divorcio
(VD) orientadas a difundir los
alcances del ordenamiento
jurídico en torno a la
Separación de Cuerpos.
 38

3.3 Hipótesis:

3.3.1 Hipótesis General

La diferencia entre los alcances de la sentencia de separación de cuerpos

y la sentencia de divorcio no son aún comprendidas plenamente.

3.3.2 Hipótesis Específicas

➢ La sentencia de divorcio vinculada con el divorcio sanción se

sustenta en el dolo o culpa imputable a uno de los cónyuges que

incumple los deberes del matrimonio.

➢ La sentencia de divorcio vinculada con el divorcio remedio se

sustenta en el fracaso matrimonial, dando lugar a que los cónyuges

vivan separados de hecho.

3.4 Tipo Investigación:

La presente Investigación es de Tipo: No experimental, descriptivo – deductivo

y exploratorio.

3.5 Diseño de la Investigación:

Es no interactivo, porque se recurre a libros, tesis, monografías, sobre el tema

materia de nuestra investigación. La Unidad de análisis es el Código Civil,

Libro III- Derecho de Familia; significa que el aspecto que se va a investigar,

en nuestro caso, es el Código Civil, de 1984, específicamente el Libro III que se

refiere al Art. 333° y las causales de separación de cuerpos.

 39

3.6 Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos:

3.6.1 Técnicas

Las Técnicas de investigación, según Tamayo y Tamayo (2007) “es el

conjunto de procedimientos que hacen posible una eficaz recolección de

información, con economía de tiempo y esfuerzo. En la técnica, su

consistencia no está en el criterio de verdad o certeza, sino en su nivel de

eficacia.

Es el conjunto de reglas que implican el uso e identificación:

- Observación: Sin lugar a duda la observación es la más antigua y

la más moderna de las técnicas de investigación. No puede existir,

estudio serio si no se considera como el elemento básico o principal

de todo tema a desarrollar.

- Técnica documental: Son los diversos o diferentes documentos que

se utiliza , tanto antiguos como modernos.

- Técnica de interpretación de las normas jurídicas: Referido a las

leyes tanto nacionales como extranjeras (derecho comparado).

- Análisis documental: De tesis (Para determinar la forma y manera

de cómo se hacen los estudios de investigación tanto en nuestro país,

como en el extranjero), Hemerográfico y de Webgrafía.

 40

3.6.2 Instrumento.

Según Tamayo y Tamayo ( 2007: 81) el instrumento(s) son la ayuda o

elementos que el investigador construye para la recolección de datos, a

fin de facilitar la medición de los mismos. Para los fines de la presente

Tesis, se ha utilizado como principal Instrumento de investigación: La

Hoja de Control.
Capítulo IV: Resultados

4.1 Análisis de los Resultados:

4.1.1 Comentario sobre las causales de separación de cuerpos:

• El adulterio. El adulterio es la práctica de relaciones sexuales con

persona distinta del cónyuge. Ante el adulterio hay igualdad de

sexos, “la falta del marido, lo mismo que de la mujer, constituye una

causa de divorcio y una causa perentoria; desde el momento en que

el adulterio se consuma.

Está establecido que el tribunal no tiene poder de apreciación, debe

pronunciar el divorcio que le pidió el cónyuge ofendido, sin que

pueda tomarse en consideración el supuesto defecto de intención

culpable por parte del cónyuge adúltero.

• La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las

circunstancias. Antes de la modificación del art. 332.2. por el

Decreto Legislativo 768, la violencia física quedó comprendida en

el término sevicia. Toda violencia física o psicológica cometida por

uno de los cónyuges en contra del otro es causal de separación de

cuerpos.

• El atentado contra la vida del cónyuge. Si uno de los cónyuges

atenta con la vida del otro es causal indiscutible de separación.

 42

• La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. Se

entiende por injuria grave a toda actitud, toda conducta, todo hecho

que afecte la dignidad y los sentimientos del otro cónyuge, que haga

insoportable la vida en común.

• El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos

años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de

abandono exceda a este plazo. Los cónyuges están obligados a

hacer vida común, no pueden vivir separados sin un motivo

justificado. Por ello, es causal de separación el hecho de que uno de

los cónyuges, sin motivo justificado, abandone el hogar conyugal

por más de dos años, o cuando la duración sumada de los periodos

de abandono exceda a los dos años, con lo que se cierra el paso al

cónyuge que de mala de se reincorpora a la casa conyugal cada vez

que se va a cumplir dos años.

El divorcio sólo lo puede de pedir el cónyuge abandonado. No hay

abandono cuando la ausencia se deba a causa justificada como puede

ser el estudio, trabajo, tratamiento médico.

No es injustificado el abandono al adulterio del otro cónyuge a los

maltratos físicos por parte de éste, a que adolece de enfermedad

grave de trasmisión sexual o a que el otro cónyuge ha atentado contra

la vida.
 43

• La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en

común. El comportamiento indecente o indecoroso observado por

uno de los cónyuges que haga insoportable la vida en común. Como

dicen Kipp y Wolff, “la conducta deshonrosa no presupone un acto

directo contra el otro cónyuge.

Han de señalarse, ante todo: la comisión de crímenes o delitos

deshonrosos, los ultrajes graves a los familiares del otro cónyuge, la

embriaguez, la explotación de un negocio deshonroso, la

demostración de sentimientos perversos”, infidelidades que no

llegan a ser adulterio, cualquier conducta contraria al respeto debido

entre los cónyuges y su dignidad.

• El uso habitual o injustificado de drogas alucinógenas o de

sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto

en el artículo 347°. El consumo habitual e injustificado de drogas

alucinógenas (crean artificialmente alucinaciones) o que pueden

generar toxicomanía (drogadicción) constituyen causal de

separación. No se atiende a la culpabilidad, sino simplemente a que

no se puede someter al otro cónyuge a un sacrificio excesivo. Si el

consumo de estas sustancias ha degenerado una enfermedad mental,

el otro cónyuge, sin recurrir al proceso de separación de cuerpos,

puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida en común,

quedando subsistente las demás obligaciones conyugales.

 44

• La enfermedad grave de trasmisión sexual contraída después de

la celebración del matrimonio. Se trata de enfermedades que

pueden contagiar al otro cónyuge y por los defectos que se pueden

trasmitir a los hijos, por lo que se permite la separación como una

excepción al deber de mutua asistencia entre los cónyuges.

• La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. La

homosexualidad sobreviniente del marido o de la mujer es causal de

separación. Uno de los cónyuges se verá seriamente afectado por las

preferencias sexuales de su consorte hacia otra persona del mismo

sexo. La homosexualidad preexistente al matrimonio es causal de

anulabilidad.

• La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad

mayor de dos años, impuesta después de la celebración del

matrimonio. Para que constituya causal de separación de cuerpos

no basta la comisión del delito doloso (no culposo), antes o después

de la celebración del matrimonio, sino que se requiere que se le haya

impuesto al autor, mediante sentencia firme, pena privativa de la

libertad mayor de dos años.

El grave deshonor que comporta una larga condena por delito grave

tiene también sanción en la familia matrimonial. En caso que el

delito se haya cometido antes de la celebración del matrimonio, se

 45

quiere que no haya sido conocido por el otro cónyuge, caso contrario

no puede invocarlo como causal de separación.

• La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada

en proceso judicial. Cuando la desavenencia entre cónyuges se ha

perturbado al grado que se ha destruido el sentimiento de hacer vida

en común, no siendo posible de tratar al cónyuge culpable con el

amor y la atención que se deben entre marido y mujer, procede la

separación.

Los hechos imputables a uno de clo cónyuges que hacen imposible

la vida en común (ejemplo uno de los cónyuges impide al otro el

ingreso al hogar conyugal, lo denuncia ante las autoridades

indebidamente tiene reparos para seguir cohabitando con él, maltrata

a sus parientes, etc.), deben estar debidamente probados en el

correspondiente proceso judicial. Una conducta dolosa o culposa de

esa índole es causa de separación, si por ella el matrimonio se

perturba de tal suerte que no puede ser exigida al otro cónyuge la

continuación de la relación matrimonial.

• La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo

ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los

cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de

aplicación lo dispuesto en al artículo 335.

 46

La separación de hecho como causal de separación de cuerpos y

subsiguiente divorcio, se conceptúa como la interrupción de la vida

en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de

ellos o de ambos.

Esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable y

un cónyuge perjudicado. Cualquiera de los cónyuges puede actuar

como sujeto de la acción de separación por esta causa. Esta causal

de separación de cuerpos se configura por el solo transcurso del

tiempo: Dos años si no hay hijos y cuatro años si los hay.

• La separación convencional, después de transcurrido dos años

de la celebración del matrimonio. Los cónyuges, después que han

transcurrido por lo menos dos años desde la celebración del

matrimonio, cuando la relación conyugal se ha vuelto intolerable por

las causas de separación contempladas por la ley o por otras, pero

que no quieren hacerlas pública, están facultadas por la ley para

recurrir a la separación convenida, la cual es decretada judicial o

notarialmente a instancias de ambos cónyuges, quienes se pueden

valer del mismo abogado.

En este caso no es necesario alegar causa alguna. La voluntad de

separación de ambos cónyuges debe se expresa; no puede ser tácita.

El Juez o el Notario, en su caso, se limita a homologar el acuerdo.

 47

4.2 Discusión:

4.2.1 Inscripción de la separación de cuerpos.

La ley 26497, Ley Orgánica de la RENIEC, dispone en su art. 44. “Se

inscriben en el Registro de Estado Civil: (...). Las resoluciones que

declaran la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos

y la reconciliación (...). El Art. 55° se refiere a la inscripción de

resoluciones judiciales, lo cual se efectuará únicamente en caso que éstas

se encuentren ejecutoriadas, salvo disposición legal en contrario.

Para dichos efectos, los jueces dispondrán, bajo responsabilidad, se pasen

los respectivos partes al registro para su inscripción, dentro de los quince

(15) días siguientes a la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución.

El Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación

y Estado Civil (D.S. 015-98-PCM), en su Art. 3°, señala que: “La

inscripción en el Registro es obligatoria”. El derecho a solicitar que se

inscriban los hechos relativos a la identidad y estado civil de las personas

es imprescriptible e irrenunciable.

Son hechos inscribibles, los siguientes: (...) q) las resoluciones judiciales

que declaran la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separación de

cuerpos y la reconciliación. De otro lado, el Art. 43°, señala que en el

acta de matrimonio se inscriben los matrimonios. En la misma acta y

como observaciones se inscribirán: “a) La declaración de nulidad por

resolución judicial firme que determina la invalidez del matrimonio, el

divorcio, la separación de cuerpos y la reconciliación”.

 48

4.2.2 Causales de divorcio

Es importante comprobar la identidad de las causales tanto para la

separación legal como para el divorcio, siendo que ambas instituciones

no son lo mismo, sino que uno es más grave que la otra; en efecto

mientras que, en la separación, solo hay una suspensión de la vida en

común. En el divorcio hay un rompimiento del vínculo, esto es, ya no

hay más matrimonio; pues bien, el artículo 349° del C.C., modificado por

la Ley N° 27495 del 6 de julio del 2001.

Así lo establece señalando además que en el caso de la separación

convencional y/o separación de cuerpos, transcurrido dos meses (Ley N°

28384) desde que fue notificada la sentencia, cualquiera de los cónyuges

basándose en ella podrá pedir que se declare disuelto el vínculo

matrimonial, indicándose además que igual derecho podrá ejercer el

cónyuge inocente de la separación por causal específica, pues bien, este

es el nuevo texto del artículo 354 del C.C., según Ley N° 27495. Debe

tenerse presente que se ha dejado al arbitrio de los cónyuges la elección

de la separación o divorcio según su particular interés.

4.2.3 Informe de la SUNARP sobre la cantidad de divorcios durante el

año 2018.

Esta institución estatal informa que sobre el divorcio en Perú ha

aumentado en comparación al año 2017 en un porcentaje de 4.90%, en

comparación al año 2018.

 49

Según la SUNARP, el año pasado se inscribieron cerca de 5,300

divorcios a nivel nacional. Y dos son las modalidades más frecuentes de

divorcio en nuestro país:

• Divorcio de mutuo acuerdo, también llamado divorcio rápido. Es

un procedimiento no contencioso o de separación convencional (Art.

333° - inc. 13 del Código Civil de 1984). Además, según la Ley N°

29227, se puede hacer en las municipalidades y notarías.

• Así como la separación de hecho, que puede ser iniciado por

cualquiera de los cónyuges, art. 333, inc.12 que dice, son causales

de separación de cuerpos: “La separación de hecho de los cónyuges

durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de

cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos

casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335° de este

mismo cuerpo de leyes.

Según la SUNARP las regiones con mayor cantidad de divorcios durante

el 2019, son las siguientes: Lima, Arequipa, La Libertad, Piura, Junín,

Loreto, Ica, Cusco, Ancash, Cajamarca, San Martín, Tacna, Ayacucho,

Piura, Tumbes, Huánuco, Ucayali y Amazonas. La referida institución

señala también que 12 Regiones poseen menor cantidad de divorcios

durante el año 2018. A continuación, consignamos el reporte oficial de

la SUNARP: Apurímac, Pasco, Huancavelica, Madre de Dios y

Moquegua
Conclusiones:

• La sentencia de separación de cuerpos y la sentencia de divorcio no significan los

mismo por las siguientes consideraciones: a) La separación de cuerpos está

textualizad en el artículo 333° del Código Civil de 1984 y presenta 13 causales. La

separación de hecho es la situación fáctica en que se encuentran los cónyuges que,

sin previa decisión jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitación de forma

permanente, sin causa justificada de forma alguna imponga tal separación sea por

voluntad de uno o de ambos esposos; b) Y el divorcio significa el rompimiento del

vínculo matrimonial, concluye el matrimonio. Los excónyuges se convierten, desde

el punto de vista legal, en extraños ante sí y por lo tanto cada uno de ellos queda en

aptitud de contraer nuevo matrimonio, cesan todas las obligaciones y derechos que

emergen de la institución.

• El divorcio sanción se sustenta en el dolo o culpa imputable a uno de los cónyuges que

incumple los deberes del matrimonio

• El divorcio remedio se sustenta en el fracaso matrimonial, dando lugar a que los

cónyuges vivan separados de hecho.

Recomendaciones:

• Se debe poner mayor énfasis en apoyar a formalizar la familia, pues conocida que es

la base de la sociedad. El Estado peruano debe informar constantemente el rol de la

unión de la familia, para conseguir una sociedad y cultura diferente y fuere. Aclarar

y dejara sentado que una cosa es la separación de cuerpos y otro aspecto es la

sentencia definitiva del divorcio, que rompe la relación esposo-esposa, ya no hay

impedimento para que cada individuo llámese hombre o mujer esté ligado uno a otro.

• Así mismo, proponemos que se el divorcio sea realizado de una mánera más rápida

y efectiva, debiéndose revisar algunas de las causales que nuestro Código Civil

precisa, pues algunas de ellas pueden originar una crisis psicológica en las parejas y

sobre todo en los niños si los hubiera.

• A la luz de lo expuesto en la presente Tesis, resulta pertinente recomendar que se

abreve el proceso de divorcio , sin lastimar ni ofender a ninguna de las partes. Ello

implica que en la demanda no se debe considerar culpa a ninguna de las partes.

Referencias:

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