Universidad Nacional

Autónoma de México

Facultad de Derecho

Curso Superior de Posgrado en Materia Penal

Misael Piña Dávalos

RESPONSABILIDAD PENAL

EJERCICIO ILEGAL DEL SERVICIO PÚBLICO

ARTÍCULO 259

Mtro. Renato Adrián Lara López

Semestre 2021-2
Tabla de contenido
Introducción......................................................................................................................................4
Concepto y niveles de análisis del delito..........................................................................................5
Concepto de delito........................................................................................................................5
La acción penal..............................................................................................................................8
El tipo penal y tipicidad.................................................................................................................8
Clases de tipo penales.......................................................................................................................9
Delitos de acuerdo a su duración..................................................................................................9
Delitos de acuerdo a la conducta................................................................................................10
Delitos de acuerdo al daño que causan......................................................................................11
Delitos de acuerdo resultado......................................................................................................12
Delitos de acuerdo al número de actos.......................................................................................12
Delitos de acuerdo al número de sujetos activos.......................................................................12
Delitos de acuerdo a su ordenación metódica............................................................................13
Delitos de acuerdo a su procedibilidad.......................................................................................14
Delitos de acuerdo por su composición......................................................................................14
Delitos de acuerdo a su formulación...........................................................................................14
Cuadro de Clasificación del artículo 259.....................................................................................15
Elementos del tipo...........................................................................................................................15
Elementos objetivos del tipo.......................................................................................................16
La conducta..................................................................................................................................16
El bien jurídico.............................................................................................................................17
Sujeto activo................................................................................................................................17
La Teoría Unitaria o Concepto Unitario de Autor...................................................................18
Las Teorías Diferenciadoras.....................................................................................................18
Autoría Directa o Material.......................................................................................................20
Autoría Mediata......................................................................................................................20
Coautoría.................................................................................................................................20
La complicidad.........................................................................................................................20
La participación en los delitos especiales................................................................................21
Inductor o instigador...............................................................................................................21
Sujeto Pasivo...............................................................................................................................22
Objeto de la acción......................................................................................................................22
 Circunstancias de tiempo, modo, lugar.......................................................................................22
Resultado.....................................................................................................................................22
Elementos descriptivos y normativos.........................................................................................23
Elementos subjetivos del tipo.....................................................................................................23
Dolo..........................................................................................................................................24
Antijuridicidad.................................................................................................................................25
Causas de Justificación................................................................................................................26
Legítima defensa......................................................................................................................26
Estado de Necesidad justificante............................................................................................28
Cumplimiento de un deber......................................................................................................29
Consentimiento.......................................................................................................................30
Culpabilidad.....................................................................................................................................31
Imputabilidad..............................................................................................................................32
Inimputabilidad...........................................................................................................................32
Exigibilidad de otra conducta......................................................................................................32
Inexigibidad de otra conducta.....................................................................................................33
Conciencia de la antijuridicidad..................................................................................................33
Error de prohibición.....................................................................................................................33
Bibliografía.......................................................................................................................................34
Introducción
En el presenten trabajo se hace un importante desarrollo de cada uno de los
temas que abarca lo que se conoce como teoría del delito, pues se considera
importante tener claro cada uno de estos conceptos ya que a su vez, esto permite
poder desarrollar un tema como el que nos ocupa en este ensayo, y es poder
hacer un estudio dógmatico del tipo penal que se encuentra en el artículo 259 del
CPDF.

Realizar este trabajo puso a prueba cada uno de mis conocimientos en la materia
para poder identificar los elementos de este tipo penal y a su vez crear situaciones
hipotéticas a las cuales les pudiera dar solución, ya que una vez dominando estos
temas, se facilita demasiado el poder leer un tipo penal y encontrar en el mismo
los elementos suficientes para poder identificar en que momento tal conduta
encaja perfectamente en el tipo.
Durante el desarrollo de este trabajo, se procuró explicar con mucho detalle cada
uno de los temas que abarca la materia de teoría del delito, pues sencillamente
fue la base que nos permitió continuar avanzando y profundizando en el estudio
del mismo. El ejercicio ilegal del servicio público es un delito que con mucha
frecuencia se realiza y que en cambio, no hay muchos servidores públicos en las
prisiones del país compurgando una pena por el mismo; y es que a tráves del
estudio que se realizó en el presente trabajo, se puede hacer una idea de cuantas
veces no vemos a personas desempeñar un cargo público de manera incorrecta y
hasta cierto punto nos parece normal, sin embargo, a la luz del presente trabajo,
se puede dar uno cuenta que cualquier servido público puede cometer cualquiera
de las conductas que se encuentran en este tipo penal en sus distintas fracciones,
de manera tan rutinaria y tan sencilla que de aplicarse la ley como debe ser,
entonces estaríamos ante la presencia de muchos servidores públicos acudiendo
a procedimientos de corte penal para atender las consecuencias de sus actos.

Concepto y niveles de análisis del delito

Concepto de delito
En su libro “Manual de Derecho Penal” el maestro Bacigalupo nos enseña que el
delito puede definirse desde dos puntos de vista; el primero partiendo de saber lo
que el derecho positivo considera delito, lo cual se lograría recurriendo a la
consecuencia jurídica del hecho concreto así “sería delito todo comportamiento
cuya realización tiene prevista una pena en la Ley” 1. En el segundo punto de vista
el delito se define si “lo que interesa es saber si determinado hecho debe
prohibirse bajo la amenaza de una pena”, 2es decir, que dependerá de sí la
conducta es merecedora o no de una pena. Así pues, al primer punto de vista se
le conoce como el concepto formal del delito y al segundo como el concepto
material del delito.

1
Bacigalupo Z, E., 1996. Manual de derecho penal. p.68.
2
Ibid, p.69.
Doctrinalmente se ha discutido arduamente , a través del tiempo, sobre los
elementos que integran al delito, en este sentido, se ha aceptado casi
unánimemente que el delito es la acción o conducta típica, antijurídica y culpable;
es decir, el injusto penal imputado al autor como su propio hecho.

Como bien señalan los maestros Tómas A. Gálvez Villegas y Ricardo C. Rojas
León “definir de este modo al delito, todavía no ayuda en nada, pues resulta
necesario desmenuzar o analizar cada uno de estos elementos que integran la
estructura del delito o los niveles de su configuración y analisis”. 3

Por ello en el desarrollo del presente trabajo, pretendemos desmenuzar cado uno
de estos elementos del tipo penal contenidos en el artículo 259 del CPCDMX para
conocer en que consiste el mismo y estar en posibilidad de explicarlo con mayor
detalle.

ARTÍCULO 259. Comete el delito de ejercicio ilegal de servicio público, el servidor

público que:

I. Ejerza las funciones de un empleo, cargo o comisión, sin haber tomado

posesión legítima, o quien lo designe sin satisfacer todos los requisitos
legales;
II. Continúe ejerciendo las funciones de un empleo, cargo o comisión
después de saber que se ha revocado su nombramiento o que se le ha
suspendido o destituido;
III. Por sí o por interpósita persona, sustraiga, destruya, oculte, altere,
utilice o inutilice, indebidamente información o documentación que se
encuentre bajo su custodia o a la cual tenga acceso, o de la que tenga
conocimiento en virtud de su empleo, cargo o comisión;

III Bis. Sustraiga, destruya, oculte, altere, utilice, inutilice o introduzca

ilegalmente información o documentos auténticos, falsos, alterados o que no
sean reconocidos por la autoridad que los expidió, en expedientes, archivos o
bases de datos que se encuentren bajo su custodia o a los que tenga acceso

3
Gálvez Villegas, T. y Rojas León, R., 2017. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. p.183.
 en virtud de su empleo, cargo, comisión o cualquier otra clase de prestación de
servicios, con la finalidad de que se expidan o registren algunos de los
documentos siguientes:

a) Certificado único de zonificación de uso del suelo;

b) Certificado de acreditación de uso del suelo por derechos adquiridos;
c) Manifestaciones de construcción;
d) Licencia de construcción especial para demolición;
e) Permisos para la ejecución de obras; o
f) Cualquier otro relacionado con la zonificación, el uso del suelo,
construcción y demolición, independientemente de su denominación; En
contravención con la normativa vigente relativa al desarrollo urbano,
construcciones, inmuebles y ordenamiento territorial para la Ciudad de
México.
IV. Teniendo obligación por razones de empleo, cargo o comisión, de
custodiar, vigilar, proteger o dar seguridad a personas, lugares,
instalaciones u objetos, incumpliendo su deber, en cualquier forma
propicie daño a las personas o a los lugares, instalaciones u objetos, o
pérdida o sustracción de objetos que se encuentren bajo su cuidado;

IV Bis. Teniendo la obligación de custodiar, vigilar y evitar el asentamiento

humano en zonas dictaminadas como de alto riesgo, autorice, permita o tolere
la existencia de los mismos; y

V. Teniendo un empleo, cargo o comisión en los Centros de Reclusión de

la Ciudad de México, facilite o fomente en los centros de readaptación
social y penitenciarías la introducción, uso, consumo, posesión o
comercio de bebidas alcohólicas, sustancias psicotrópicas, así como de
teléfonos celulares, radio localizadores o cualquier otro instrumento de
comunicación radial o satelital para uso de los internos.

Al que cometa alguno de los delitos a que se refieren las fracciones I y II de este
artículo, se le impondrán de uno a tres años de prisión y de veinticinco a
doscientos cincuenta días multa. Al que cometa alguno de los delitos a los que se
refieren las fracciones I, II III, III Bis, IV, IV Bis y V de este artículo, se le impondrán
de dos a siete años de prisión y multa de veinticinco a doscientos cincuenta veces
el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización vigente.

La acción penal
Para poder realizar el estudio de cualquier delito, es necesario comenzar por
analizar la accción o conducta del ser humano, la cual será el punto de partida,
pues a partir de la misma el Derecho Penal crea lo tipos penales, para poder
señalar si existe un delito o no.

Galvéz y Rojas nos dan un concepto de acción que es “el comportamiento

humano que afecta un bien jurídico penalmente tutelado, a través de una lesión o
una puesta en peligro, al mismo que debe tamizarse con los criterios de
imputación objetiva, particularmente el referido a la creación de un riesgo no
permitido”.4

El tipo penal y tipicidad

Primeramente me gustaría definir lo que se entiende por tipo, y es la descripción
de una conducta realizada por el legislador en una norma penal, por su parte
Enrique Diaz Aranda nos ilustra diciendo que “el tipo es la descripción concreta de
la conducta prohibida hecha por el legislador (del contenido, o de la materia de la
norma). El tipo debe de acoger, en principio, todos los elementos que
fundamentan el contenido material del injusto de un determinado delito, por ello el
tipo viene a ser la más valiosa consecuencia del principio de legalidad”. 5Por su
parte Wessels nos dice que un comportamiento es típico cuando “se adecúa a la
descripción del injusto típicamente delictiva prevista en el tipo legal”. 6Finalmente
Plascencia Villanueva nos dice que “La delimitación de los comportamientos
prohibidos o en su caso de observancia obligatoria, se han delimitado en lo que
conocemos como tipo penal.”7

4
Ibid, p. 189.
5
Díaz Aranda, E., 2015. Lecciones de derecho penal para el nuevo sistema de justicia en México. p.46.
6
Wessels, J., Beulke, W., Satzger, H. y Pariona Arana, R., 2018. Derecho penal, parte general. p.73.
7
Plascencia Villanueva, R., 2004. Teoría del delito. p.90.
Resulta fundamental tener un concepto de tipicidad, por eso Díaz Aranda nos dice
que “ Tipicidad es el resultado de la verificación de si la conducta y lo descrito en
el tipo coinciden. A este proceso de verificación se denomina juicio de tipicidad,
que es un proceso de imputación donde el intérprete, tomando como base al bien
jurídico protegido, va a establecer su un determinado hecho puede ser atribuido a
lo contenido en el tipo penal”. 8Por su parte Miguel Ontiveros nos hacer referencia
a la tipicidad diciendo que “la tipicidad es la adecuación de la acción al tipo. Una
acción -hacer o no hacer-, es típica cuando se adecua a la descripción formulada
por el legislador, es decir, al tipo. Para que una acción sea típica debe adecuarse
totalmente a la redacción establecida en la parte especial del Código Penal, pues
si falta un solo elemento de esta habrá atipicidad, es decir, se excluirá esta
9
categoría y también el delito”.

Siendo así, la tipicidad como elemento del delito funge una labor fundamental al
momento de estudiar al mismo, pues aquí comienza un análisis más detallado del
tipo penal y requiere que los elementos tanto objetivos, normativos y subjetivos se
encuentren plasmados en la conducta desplegada para poder confirmar que existe
tipicidad, pues de no haber tal encuadramiento de la conducta en el tipo entonces
estaríamos ante una causa de exclusión del delito.

Clases de tipo penales

Urosa Ramírez en su libro Guía de estudio de derecho penal nos dice que “los
criterios de clasificación más comunes y conocidos en la doctrina, son atendiendo
a su duración, conducta, daño que causan, número de actos, número de sujetos,
ordenación metódica, procedibilidad, materia, composición, autonomía,
formulación y resultado.”10

En este apartado me ocuparé de explicar cada uno de estos tipos de clasificación

para posteriormente, partiendo de dicha base, poder clasificar el delito de ejercicio
ilegal del servicio público contenido en el artículo 259 del Código Penal para el
Distrito Federal.
8
Díaz Aranda, E., op. cit., p.46.
9
Ontiveros Alonso, M., 2017. Derecho penal. p.175.
10
Urosa Ramírez, G., 2009. Guía de estudio de derecho penal.p.49
Delitos de acuerdo a su duración
Comenzando por la clasificación en cuanto a su duración, tenemos que existe el
delito instantáneo, el continuado y el permanente. El delito instantáneo es aquél
que se consuma una vez que se ha realizado la conducta y se agotan todos lo
elementos del mismo, ahora bien, yo considera que en el delito que nos interesa,
entra dentro de esta clasificación, principalmente las fracciones III y III bis pues
con el sólo hecho de sustraer, destruir, ocultar, alterar, utilizar o inutilizar, o
introducir información o documentación que este bajo la custodia del sujeto activo
se han consumado todos los elementos del tipo.

Dentro de esta clasificación se encuentran los delitos continuados y nos dice

Urosa Ramírez que son aquellos en los que “se producen varias acciones dañinas
y un solo resultado jurídico relevante encaminado a un objetivo determinado que
vulnera el mismo precepto legal” 11. Así pues, no considero que entre dentro de
esta clasificación nuestro tipo penal, pues el mismo se consuma al momento de
realizar una sola conducta , y no varias como lo requiere el delito continuado.

Finalmente el delito permanente es aquél como nos indica Gálvez Villegas y Rojas
León “ se trata de una sola acción, solo que el momento consumativo o estado de
antijuricidad producido, se prolonga ininterrumpidamente en el tiempo a voluntad
12
del agente (como en el delito de secuestro)”. De igual forma no considero que
entre dentro de esta clasificación el tipo penal de ejercicio ilegal del servicio
público.

Delitos de acuerdo a la conducta

En esta clasificación se encuentra los delitos de acción y los delitos de omisión,
los cuales se subdividen en omisión simple y de comisión por omisión .

De acuerdo a Gustavo Malo los delitos de acción “se configuran por vía de acción,
es decir, por vía de la realización de la sola conducta…” 13, parece ser que no se
requiere mayor explicación, pues estos delitos implican un actuar del sujeto activo,
una conducta positiva, la cual esta explícitamente en el tipo penal y es la conducta

11
Ibid, p.50.
12
Gálvez Villegas, T. y Rojas León, R., op.cit., p.290.
13
Malo Camacho, G., 2003. Derecho penal mexicano, p.312.
que se requiere para que se configure el delito. Nuestro delito del artículo 259 del
Código Penal para el Distrito Federal entra en esta clasificación, pues respecto de
la mayoría de sus fracciones se requiere una conducta por parte del agente activo,
la cual al realizarse configura el delito.

Siguiendo la obra de Gustavo Malo nos indica que los delitos de omisión son
“figuras delictivas que se integran solo con el no hacer exigido por la ley penal que
14
implica la conducta omisiva del deber jurídico…”, de esta manera podemos ver
que en estos delitos el agente no realiza la acción que se espera de él, la ley penal
le exige un actuar y al no realizarlo se incurre en un delito. En este sentido,
considero que la fracción IV del artículo 259 entra en este supuesto pues señala “
IV. Teniendo obligación por razones de empleo, cargo o comisión, de custodiar,
vigilar, proteger o dar seguridad a personas, lugares, instalaciones u objetos,
incumpliendo su deber, en cualquier forma propicie daño a las personas o a los
lugares, instalaciones u objetos, o pérdida o sustracción de objetos que se
encuentren bajo su cuidado”; así pues el sujeto activo incurre en delito al no
realizar sus funciones que le corresponden, y al realizar dicha omisión entonces
entra en esta clasificación.

Por otro lado Urosa Ramírez nos indica que en los delitos de comisión por omisión
“la realización de la conducta es diversa a la que se desprende de manera
dispositiva de la norma y tiene un resultado de facto o material en el que existe un
equivalente típico activo”.15

Delitos de acuerdo al daño que causan

Aquí encontramos a los delitos de lesión y a los delitos de peligro, Urosa Ramírez
nos habla de esta clasificación y nos indica que “el de daño o lesión se refiere
cuando infaliblemente se afecta el objeto jurídico. El delito de peligro se refiere
cuando no se afecta el bien jurídico tutelado, sino sólo se pone en riesgo . La ley
castiga la simple alarma en que se situó al bien jurídicamente tutelado.” 16

14
Ibid.
15
Urosa Ramírez, G., op.cit., p.49.
16
Ibid.
Por su parte Gálvez Villegas no dice que de acuerdo al daño “se clasifican en
delitos de lesión y delitos de peligro. Los delitos de lesión causan un menoscabo o
daño concreto al bien jurídico u objeto de protección. En cambio, los de peligro
solo generan un riesgo o peligro para el bien jurídico u objeto de protección; no
requieren para su consumación de lesión alguna.” 17

Delitos de acuerdo resultado

Encontramos en esta categoría los delitos formales y materiales, Urosa Ramírez
nos dice que “la diferencia entre estos delitos es que los delitos formales no
requieren de ningún resultado o secuela de facto, es decir, para su configuración
no se precisa ningún resultado material, a diferencia de los delitos materiales que
sí requieren de un resultado de hecho, sensorial, que sea perceptible en el mundo
real”.18

Mientras tanto Gustavo Malo nos define cada uno de estos delitos, y menciona
que en los tipos de delito de lesión “la conducta típica genera la afectación por vía
de la destrucción, disminución o molestia de un bien jurídico.” Por otro lado al
referirse a los tipos de delito de peligro explica que en “Estos tipos no previenen
una conducta materialmente lesiva a un bien jurídico, sino que se configuran con
la sola puesta en peligro del mismo”.19

Delitos de acuerdo al número de actos

Existen los delitos unisubsistentes en los que el ilícito se agota con una sola
acción, sin que sea necesaria la realización reiterada de actos para su
consumación. En cambio tratándose del delito plurisubsistente, la descripción
típica se integra por la concurrencia de varios actos. Empero, cada acto, por sí
mismo, de manera aislada, no constituye un delito, sino su repetición o conjunción.

Delitos de acuerdo al número de sujetos activos

Por el número de sujetos que participan en el delito se clasifican en unisubjetivos y
plurisubjetivos. Cuando el tipo penal se agota con la intervención de un solo sujeto

17
Gálvez Villegas, T. y Rojas León, R., op.cit., p.193.
18
Urosa Ramírez, G., op.cit., p.53.
19
Malo Camacho, G., op.cit., p.317.
será unisubjetivo, cuando el delito en su descripción requiera la participación de
dos o más sujetos, estaremos ante el denominado ilícito plurisubjetivo.

Gustavo Malo al hablar de esta clasificación hace referencia a que también se le

conoce a los delitos unisubjetivos como monosubjetivos y menciona que los “tipos
de delito mono-subjetivos, individuales o uní subsistentes, aparecen
caracterizados porque la conducta típica observa su comisión por un sólo sujeto
activo.”20 De igual forma menciona que los “tipos de delito pluri-subjetivos,
colectivo o plurisubsistentes, en donde se hace necesario que la conducta sea
realizada por un número plural de sujetos activos”. 21

Delitos de acuerdo a su ordenación metódica

Por su ordenación metódica, los delitos pueden ser básicos, especiales y
complementados. Comenzando por el tipo básico es aquél que sirve de plataforma
a otros que se desprenden de éste. Su existencia es totalmente independiente de
cualquier otro.

En contraste con el delito fundamental o básico, nos dice Urosa Ramírez

“encontramos el delito especial, que se conforma autónomamente, agregándose
al tipo fundamental o básico otro u otros requisitos que lo satisfacen y le dan
22
autonomía .” Y finalmente el mismo autor nos dice que el ilícito penal
complementado “se estructura mediante un tipo básico, al cual se le agregan otros
aspectos o referencia que modifican su gravedad o atenuación 23.”

Por su parte, Gustavo Malo al referirse a esta clasificación mención que los tipos
complementados “se conforman con los elementos de un tipo básico, a los que se
suman otros elementos más, denominados "circunstancias cualificantes o
atenuantes", que aparecen previstos en una disposición distinta de, la propia ley
penal, los cuales, sumados, conforman un tipo delictivo nuevo”. 24

20
Malo Camacho, G., op.cit., p.314.
21
Ibid.
22
Urosa Ramírez, G., op.cit., p.51.
23
Ibid.
24
Malo Camacho, G., op.cit., p.313.
Delitos de acuerdo a su procedibilidad
De acuerdo a su procedibilidad los delitos se clasifican en perseguibles de oficio y
de querella. “Son de oficio cuando cualquier persona puede realizar la denuncia y
exclusivamente el agraviado.”25

Excepcionalmente encontramos en la ley penal delitos que se persiguen por

querella o a petición de parte ofendida; “los cuales únicamente son perseguibles a
solicitud del ofendido o de sus legítimos representantes y en los que opera el
perdón del agraviado.”26

Delitos de acuerdo por su composición

Pueden ser normales o anormales.

Los delitos normales son aquellos delitos en los que el tipo solamente contempla
elementos objetivos para integrarlo. En cambio, los delitos anormales se
presentan cuando además de elementos objetivos, el tipo se integra mediante
elementos normativos y/o subjetivos.

Delitos de acuerdo a su formulación

Por su formulación los delitos pueden ser: casuísticos o amplios.

Urosa Ramírez es quién explica, con palabras sencillas cada uno de estos tipo de
delito y dice que “Son casuísticos cuando el tipo plantea diversas hipótesis o
posibilidades para integrarse, el cual puede ser:

- Alternativa. Cuando vasta con que ocurra un de las alternativas que platea
la norma.

- Acumulativo. Para la integración del delito se requiere que ocurran todas

las hipótesis planteadas normativamente.”27

Y que finalmente “son amplios cuando el tipo no establece un medio específico de

comisión, de modo que puede serlo cualquiera”.

Cuadro de Clasificación del artículo 259

Fracción I II III III BIS IV IV BIS V
25
Urosa Ramírez, G., op.cit., p.52.
26
Ibid.
27
Ibid. p.53.
 Duración Instantán Instantán Instantán Instantán Instantán Instantán Instantán
eo eo eo eo eo eo eo
Conducta Acción Acción Acción Acción Comisión Acción Acción
por
omisión
Daño Peligro peligro peligro peligro peligro peligro Peligro
Resultad Formal formal formal formal formal formal Formal
o
No. De unisubsis unisubsis unisubsis unisubsis unisubsis unisubsis unisubsis
actos tente tente tente tente tente tente tente
No. De Unisubje Unisubje Unisubje Unisubje Unisubje Unisubje Unisubje
sujetos tivos tivos tivos tivos tivos tivos tivos
activos
Ordenaci básico básico básico básico básico básico Básico
ón
metódica
Procedibi oficio oficio oficio oficio oficio oficio Oficio
lidad
Composic anormal anormal anormal anormal anormal anormal anormal
ión
Formulac amplio amplio alternativ alternativ alternativ alternativ Alternativ
ión o o o o o

Elementos del tipo

Como menciona Gálvez Villegas y Rojas León “para determinar si estamos o no
ante un tipo penal, debemos constatar la presencia de todos los elementos típicos
(objetivos y subjetivos) previstos por la norma penal. Obviamente, en cada tipo
penal no vamos a pretender constatar la presencia de todos los elementos a los
que vamos a hacer referencia, sino únicamente los que la norma penal los haya
previsto para el caso concreto”.28 Por eso resulta conveniente dar una breve
explicación de cada uno de estos elementos para poder tener la capacidad de
comprenderlos y a su vez identificarlos en el tipo del 259 del CPDF, pues esto nos
permitirá desglosarlo de mejor manera.

Elementos objetivos del tipo

Gustavo Malo nos dice que los elementos objetivos “son aquellos que pueden ser
29
comprendidos y entendidos a través de la percepción de los sentidos.” Los
elementos objetivos del tipo son aquellos que se encuentran fuera del ámbito
28
Gálvez Villegas, T. y Rojas León, R., op.cit., p.199.
29
Malo Camacho, G., op.cit., p.326.
interno del sujeto, que “pueden apreciarse a través de los múltiples instrumentos
de percepción u observación, o interpretando la descripción o valoración realizado
por la sociedad respecto a determinados componentes sociales o instituciones
jurídica”.30

Urosa Ramírez nos indica que “son la manifestación de la voluntad en el físico,

requerida por el tipo. Comprende las referencias sensoriales ajenas a la esfera
anímica del agente y estrechamente enlazadas a la conducta, dentro de la
descripción legal”.31 Pues bien, ahora toca explicar cada unos de estos elementos
objetivos que la doctrina ha considerado se encuentran en los tipo penales y son:
la conducta, el bien jurídico, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto de la
acción, las circunstancia de tiempo, modo y lugar, y el resultado.

La conducta
La conducta es, como lo Indica Miguel Ontiveros “el núcleo del tipo”, pues se
requiere de la misma para poder realizar un juicio de tipicidad , pues “todo tipo
penal describe una acción o una omisión. Algunos tipos complejos describen más
de una acción, o bien, la suma de una acción y una omisión. Esto depende de qué
es lo que el legislador quiere impedir, o qué acción quiere que el destinatario de la
32
norma realice”. Por su parte Gálvez Villegas y Rojas León menciona que “es la
propia acción o comportamiento al que nos hemos referido al desarrollar la acción
típica. Pues, tal como ya lo hemos indicado, en realidad la acción es un elemento
del tipo, que solo para efectos pedagógicos la separamos y a partir de esta
iniciamos el análisis del tipo penal, de modo que resulte pertinente la definición del
delito como acción, típica, antijurídica y culpable. Es más, la acción es el elemento
fundamental del delito, constituyendo su núcleo o verbo rector”: 33

El bien jurídico
Este elemento objetivo es de vital importancia pues nos indicará que es lo que la
sociedad, a través del legislador, considera de gran importancia proteger contra
las conductas delictivas que existen en un lugar determinado, pues como indica
30
Gálvez Villegas, T. y Rojas León, R., op.cit., p.199.
31
Urosa Ramírez, G., op.cit., p.64.
32
Ontiveros Alonso, M., op.cit., p.178.
33
Gálvez Villegas, T. y Rojas León, R., op.cit., p.201.
Miguel Ontiveros el “bien jurídico es un interés social, indispensable para la vida
en comunidad y digno de protección mediante el sistema penal (…), identificar y
señalar el bien jurídico protegido es un deber del legislador.” 34

Por otro lado, Urosa Ramírez nos define al bien jurídico diciendo que “representa
el aspecto fundamental de protección de las normas penales contra las acciones
humanas dirigidas a lesionarlos. Acorde al bien jurídico tutelado, el legislador ha
realizado la clasificación legal de los delitos según se desprende del segundo libro
del Código Penal”.35

Sujeto activo
Al hablar de este elemento resulta crucial para poder identificar que personas
pueden realizar dicha conducta, determinar su grado de participación, y tener la
claridad de a que sujeto castigar. Y es que resulta claro que alguien debe realizar
la conducta contenida en el tipo penal para que exista un delito, así pues, es el
sujeto activo quién realiza dicha acción.

Como ya sabemos, en el derecho penal una persona ya sea física o moral puede
cometer un delito. Pero hay algunos casos en donde el delito lo comete más de
una persona, y es aquí donde converge el tema de la autoría y participación.
Debemos comenzar diferenciando cada uno de estos conceptos ya que, estas son
las dos formas de imputación en la comisión del delito y de ello va a depender la
consecuencia jurídica que se le ponga a cada uno.

Actualmente la ley contempla 2 principios básicos para determinar la pena que se

le impondrá a quien intervenga en la comisión de un delito los cuales son:

• Principio de intrascendencia de la pena, el cual podemos encontrar su

fundamento en el artículo 23 del CPDF el cual nos dice que la pena que resulte de
la comisión de un delito no trascenderá de la persona y bienes de los autores y
participes de aquel.

34
Ontiveros Alonso, M., op.cit., p.179.
35
Urosa Ramírez, G., op.cit., p.65.
• Principio de culpabilidad personal y punibilidad independiente, lo podemos
encontrar en el artículo 24 del CPDF y este nos dice que los autores o partícipes
del delito responderán cada uno en la medida de su propia culpabilidad.

La doctrina nos plantea dos teorías diferenciadoras para los casos de autor y
partícipe, las cuales son la teoría del principio de autor unitario y las teorías
diferenciadoras. Así pues, teniendo esta información comenzaremos explicando
cada una de estas.

La Teoría Unitaria o Concepto Unitario de Autor.

“El principio del autor unitario, según el cual es considerado autor todo aquel que
ha prestado una contribución causal para la realización del tipo, sin considerar la
relevancia objetiva de su contribución al hecho El único criterio decisivo de la
autoría unitaria es la causalidad; la forma y la relevancia del aporte al hecho solo
tienen relevancia en el ámbito de la determinación de la pena.” 36

Es decir, sanciona tanto a los autores como a los partícipes por igual, no hace una
distinción como tal en cada unas de las figuras. En esta teoría lo que parece
importante es que haya formado parte del delito y no la forma en que lo realizo,
actualmente esta teoría no se utiliza ya que genera conflictos y graves
consecuencias jurídicas.

Las Teorías Diferenciadoras

A diferencia de la teoría unitaria estas teorías coinciden en que se deben
diferenciar a los autores y partícipes, y por lo tanto también las consecuencias
jurídicas que ellos obtengan. Se dividen en 3 teorías que son las teorías
subjetivas, las Restrictivas que se dividen en objetivo-formal, y dominio del hecho.

Ahora bien, las teorías subjetivas nos dicen que el autor es quien forma parte del
hecho con “animus auctoris” que es quien quería el hecho como propio, y que
sería partícipe el que forme parte del delito como “animus socii” que nos refiere a
que quiere participar en el delito de otro.

36
Wessels, J., Beulke, W., Satzger, H. y Pariona Arana, R., op.cit., p.357.
“Las teorías restrictivas (teoría objetivo-formal) distinguen al autor y participe, pero
lo hacen con fundamento en criterios objetivos y materiales que nos dicen que el
autor será quien ejecute la conducta que se adecue al tipo penal y será participe
quien haga solo un aporte a dicha conducta pero que no se adecue al tipo penal,
se fundamentan el principio de legalidad.” 37

También encontramos como otra teoría diferenciadora la teoría del dominio del
hecho que para ella el autor es quien tiene el dominio final del suceso, mientras
los partícipes por su parte carecen de esa posibilidad. es reconocida en una
escala mundial como la Corte Penal Internacional.

Dominio del hecho significa “mantener en las propias manos, abarcado por el dolo,
el curso del hecho típico” en la autoría directa como “dominio de la acción”, en la
autoría mediata como “dominio de la voluntad, del conocimiento o de la
organización” por parte del hombre de atrás, y en la coautoría como “dominio
funcional del hecho” de los coautores que actúan mediante un reparto de tareas.
es autor quien, como “figura central” del suceso, posee el dominio del hecho
orientado o configurado de acuerdo al plan, lo que, en tal sentido, deja a su
voluntad el impedir o permitir la realización del tipo. Es partícipe quien, sin tener
dominio del hecho y como “figura periférica” del suceso fáctico, motiva o favorece
la comisión del hecho.”38

Ya que nos referimos a la teoría del dominio del hecho podemos referirnos a 3
modalidades de autoría que son la autoría directa, mediata y coautoría.

Autoría Directa o Material

Podemos decir que es autor directo quien comete el hecho punible personalmente
y por sí mismo. Es quien domina la acción y realiza o se adecua al
comportamiento que describe el tipo penal. Su fundamento se encuentra en el
artículo 22 fracción III del CPDF.

37
Ontiveros Alonso, M., op.cit., p.380.
38
Wessels, J., Beulke, W., Satzger, H. y Pariona Arana, R., op.cit., p.360.
Autoría Mediata
Es un autor mediato quien comete el hecho punible “por medio de otro”, quiere
decir que es quien realiza el tipo legal de un delito de comisión dolosa haciendo
actuar para sí en la ejecución del hecho a un intermediario que posee la forma de
un instrumento humano. En términos más coloquiales se refiere a que el autor
mediato se sirve de otras manos para realizar la comisión de su propio hecho. Es
decir, se esconde y otra persona en posición de subordinada a él que realiza la
acción pero en realidad el autor mediato es quien controla la situación y posee el
poder de llevar a cabo el plan.

Coautoría
Constituye coautoría la realización común de un hecho punible mediante una
actuación conjunta consciente y querida. La coautoría se fundamenta en el
principio de la actuación con base en la división de tareas y en el reparto funcional
de roles. Cada interviniente, en tanto “asociado en igualdad de condiciones”, es
portador de la decisión común del hecho (plan común del hecho) y de la
realización conjunta del tipo (ejecución común del hecho), de modo que las
contribuciones individuales al hecho se complementan en un todo uniforme y el
resultado general tiene que imputarse de forma total a cada uno de los
intervinientes. “La coautoría exige objetivamente que cada interviniente, como
consecuencia de su decisión común al hecho y en el marco de este, realice una
contribución al hecho que sea necesaria para la comisión del delito”. 39

La complicidad
Es una forma de participación en un delito por el que una o varias personas
cooperan con el autor de un hecho punible realizando actos anteriores o
simultáneos a éste sin llegar a ser su actuación imprescindible para la realización
del delito. En caso contrario, no serían cómplices, sino cooperadores necesarios.
Será cómplice quien, sin tener el dominio del hecho, realiza un aporte no esencial
para la comisión del delito. La complicidad depende de un hecho antijuridico. El
cómplice ayuda o coopera en forma auxiliar o secundaria en la ejecución de un
delito, a diferencia de los coautores que ejecutan directamente un ilícito.

39
Wessels, J., Beulke, W., Satzger, H. y Pariona Arana, R., 2018., op. cit., p 374
La participación en los delitos especiales
Son aquellos en lo que "no toda persona puede ser autor", sino que dicha autoría
está limitada a determinados sujetos a diferencia de los delitos comunes que
pueden ser cometidos por cualquier persona, el delito especial sólo podrá ser
cometido por sujetos que reúnan ciertas características o condiciones.
Fundamentalmente se trata de personas sometidas a un deber por ejemplo un
doctor o un servidor público. Esto quiere decir que un sujeto que esta calificado y
al cual se le llama “intraenus” puede realizar por si mismo el tipo, por otro lado,
existen los sujetos “extraenus” que son quien realizan un aporte al hecho principal
cometido en este caso por el sujeto cualificado.

Inductor o instigador
Instigador, viene de la palabra instigar que significa inducir intencionalmente a otro
a cometer un hecho en este caso delictivo. Por lo que el instigador es la persona
que tiene la intención de convencer a otro para que cometa un delito determinado
y concreto. Frecuentemente lo hace mediante un trabajo psíquico realiza acciones
tendientes a convencer, a tomar la decisión de realizar un delito y que en verdad lo
haga en la totalidad de los elementos subjetivos y objetivos. Así como ya se
menciono tanto la complicidad como la instigación dependen de un hecho
antijurídico.

“El inductor es un partícipe, aunque regularmente puede confundirse con el autor,

ya que la inducción esta en el limite con las fronteras de la auditoria y la
participación. Pero se considera participe por el simple hecho de que es quien
determina dolosamente a otro la comisión dolosa de un hecho antijurídico, lo cual
se adecua perfecto a un concepto de la palabra partícipe.” 40

Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el
sujeto activo. Si bien la definicioón es suficientemente clara, resulta que en
ocasiones se confunde con la víctima del delito. Sujeto pasivo puede ser una
persona humana o jurídica, como ambas pueden ser también sujetos activos. En
el marco del proceso penal mexicano, la víctima puede denunciar cualquier delito
40
Ontiveros Alonso, M., op. cit, p.391
y ser sujeto de medidas de protección, pero en algunos casos se requerirá la
acreditación, por parte del sujeto pasivo de la titularidad del bien jurídico. 41

Objeto de la acción
También denominado objeto material, es aquello sobre lo que recae físicamente la
acción-típica, es decir, la cosa, persona física o jurídica, o ente inanimado. 42

Circunstancias de tiempo, modo, lugar

Son elementos que se contemplan en algunos tipos penales. Éstos hacen
referencia al ámbito temporal, a la manera de ejecutar la acción delictiva y a la
dimensión espacial en que ésta se lleva a cabo: los adverbios “antes de o después
de”, hacen referencia al momento (temporal); la expresión “mediante el engaño o
aprovechamiento del error”, exige un modo específico de comisión del delito,
mientras que la afirmación “en lugar cerrado”, establce un espacio especifíco para
la comisión del hecho43.

Resultado
El resultado es el último elemento del tipo objetivo. Dependiendo del tipo de delito
cuya clasificación básica se divide en delitos de resultado y de mera actividad, el
operados jurídico deberá utilizar, o no, los criterios de la teoría de la imputación
objetiva de cara a su acreditación. Así, los delitos de resultado requieren que a la
acción descrita en el tipo le siga un resultado. Este resultado exigido por el tipo
debe ser separable espacio-temporalmente de la acción que le dio origen. 44

Elementos descriptivos y normativos

Estos elementos son aquellos que requieren cierto nivel de entendimiento, pues
en los normativos se necesita el conocimiento de una ley que explica y da sentido
al mismo elemento. Dice Wessels que los elementos normativos “son aquellas
circunstancias fácticas que solo pueden ser comprendidos en términos de los
requisitos lógicos de una norma y fijadas mediante un juicio valorativo
complementario del juez”. 45

41
Ontiveros Alonso, M., op. cit, p.181.
42
Ibid.
43
Ibid. p.182
44
Ibid. p.186
45
Wessels, J., Beulke, W., Satzger, H. y Pariona Arana, R., op.cit., p.78.
Por su parte Díaz Aranda manifiesta que los elementos normativos “ son aquellos
46
que requieren de una valoración ya sea cultural o jurídica”. En esto tema ahonda
más Gálvez Villegas y Rojas León al decir que “son aquellos que los podemos
apreciar, percibir o delimitar apelando simplemente a nuestros sentidos, aun
cuando en ciertos casos tengamos que servimos de instrumentos técnicos o
científicos”47

Elementos subjetivos del tipo

El tipo penal, al describir un comportamiento humano, presenta elementos
objetivos y subjetivos; se considera subjetivos a los que se producen o están
presentes en el ámbito interno del sujeto, los que sin embargo, se muestran
externamente a través de ciertos indicios o expresiones objetivas. Desde otro
punto de vista (funcional-normativo), los elementos subjetivos son aquellos que
están referidos al sujeto individualmente considerado, por contraposición a los
elementos objetivos que se configuran y determinan en base a criterios sociales.

Por tratarse de elementos del fuero interno del sujeto, se dice que no es posible
constatarlos y por tanto que no pueden configurar verdaderos elementos del delito,
sin embargo, como quiera que estos elementos pueden ser apreciados a partir de
datos objetivos, consideramos que no existe mayor problema para su
consideración y acreditación.48

Dolo
Es precisamente el principal elemento subjetivo en los delitos dolosos, supone un
mayor desvalor subjetivo de la acción (en reía- ción a la imprudencia) y
ordinariamente una mayor peligrosidad. Entendemos por dolo, al conocimiento y
voluntad del agente respecto al tipo penal, o mejor dicho, respecto de los
elementos objetivos del tipo (los elementos objetivos del tipo deben ser abarcados
por el conocimiento configurativo del dolo).49

46
Díaz Aranda, E., op. cit., p.59.
47
Gálvez Villegas, T. y Rojas León, R., op.cit., p.208.
48
Ibid. p.210.
49
Gálvez Villegas, T. y Rojas León, R., op.cit., p.211.
El dolo concurrente a la configuración del tipo penal puede ser dolo directo de
primer grado, cuando el agente tiene conocimiento pleno de los elementos
objetivos del tipo, y además qu intenso y es determinante en la configuración del
dolo; no interesa que el sujeto tenga la seguridad de lograr su propósito propuesto,
es suficiente que sea de posible realización; finalmente, no interesa si el propósito
perseguido se logra o no para la configuración de este tipo de dolo.

Igualmente puede tratarse de dolo directo de segundo grado o de consecuencias

necesarias, en este caso el propósito perseguido por el sujeto no es precisamente
la afectación al bien jurídico u objeto de protección con la realización del tipo, sino
que persigue otro objetivo, sin embargo, “sabe que la acción encaminada a otro fin
va unida necesariamente y con seguridad a la realización de todos los elementos
de un tipo delictivo (con sus diversas circunstancias, y en su caso, su resultado),
cuya producción por tanto, aunque no le guste, también acepta.

Asimismo, puede tratarse de un dolo eventual, que se presenta cuando el agente

realiza un hecho cuya consecuencia probable o posible, es la realización del tipo,
pero lo realiza sin el propósito de conseguir dicha consecuencia típica, a la vez
que no está seguro de que esta se producirá. Sin embargo, pese a ser consciente
de la probable realización del tipo (resultado, en su caso) continúa con la
realización del hecho, con lo que asume como propia la realización del resultado o
consecuencia típica.

Antijuridicidad
Como elemento del delito se refiere principalmente a que todo hecho considerado
delito es contrario a derecho, pues se realiza una conducta rechazada por la
sociedad y que las leyes penales se encargan de regular para evitar su
realización. Como dice el autor Enrique Bacigalupo “Una acción típica, por tanto,
será también antijurídica si no interviene en favor del autor una causa o
fundamento de justificación. La tipicidad de una acción es, consecuentemente, un
indicio de antijuricidad”.50 A esto mismo se refiere Santiago Mir Puig al decir que
“Para la presencia de un delito es preciso…, un comportamiento humano

50
Bacigalupo Z, E., 1996. op. cit., p.117.
subsumible en un «tipo» de conducta previsto en principio en la Parte Especial del
Código penal”.51

Ahora bien, puede suceder que el sujeto activo haya realizado una conducta
sancionada por las leyes penales, pero bajo alguna de las causas justificación que
permiten las mismas leyes, entonces ya no se puede considerar contraria a
derecho la conducta pues la causa de justificación permite al agente realizar dicha
acción u omisión en ciertos casos en los cuales la ley penal opta por no
considerarla antijurídica y por tal motivo no se le podrá considerar delito. Al
respecto Bacigalupo dice los siguiente; “Decir que un comportamiento está
justificado equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un
permiso del orden jurídico para obrar como obró”. 52 De tal manera que si no existe
una causa de justificación que ampare el actuar del sujeto activo, su conducta será
antijurídica y entonces se confirma el injusto penal, pues como dice Miguel
Ontiveros “la antijuridicidad es la última categoría del injusto, mientras que ocupa
el tercer escalón en las categorías del delito…”. 53

Causas de Justificación
Una vez comprendido lo que es la antijuridicidad debemos atender a las
denominadas causas de justificación, las cuales son el elemento negativo de la
antijuridicidad, ya que si estamos ante la presencia de alguna de ellas entonces
eliminan la antijuridicidad y por lo tanto el delito. Tomás Gálvez y Ricardo Rojas
nos dicen que las causas de justificación “son permisiones de la conducta típica
sustentadas en la presencia de alguna circunstancia que hace razonable su
justificación”.54

Miguel Ontiveros nos dice que “se trata de circunstancias bajo las cuales una
persona realiza una acción-típica que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y,
sin embargo, por cumplir con todos los elementos objetivos y subjetivos de la
55
eximente (tipo de justificación), su actuar no se considera antijurídico”. Por ello,

51
Mir Puig, S., Gómez Martín, V. y Valiente Ivañez, V., 2016. Derecho penal, p.432.
52
Bacigalupo Z, E., 1996. op. cit., p.118.
53
Ontiveros Alonso, M., op.cit., p.269.
54
Gálvez Villegas, T. y Rojas León, R., op.cit., p.217.
55
Ontiveros Alonso, M., op.cit., p.273.
cuando se está ante una de estas causa no habrá castigo o responsabilidad para
la persona, pues la ley considera justificado su actuar.

En el Código Penal para el Distrito Federal en su artículo 29 podemos encontrar

las causas de justificación, a continuación analizaremos cada una de ellas y
determinaremos si en el supuesto del artículo 259 del mismo Código se puede
presentar alguna de ellas.

Legítima defensa
En su libro Derecho Penal parte general, lo autores Johannes Wessels, Werner
Beulke, Helmut Satzger hacen referencia a esta causa de justificación
mencionando lo siguiente “El derecho a la legítima defensa(…), se encuentra
guiado por dos principios: el interés del individuo en una efectiva protección de
bienes jurídicos y la idea de la preservación del derecho”. 56 Enrique Diaz Aranda
nos señala algo importante a considerar sobre esta causa de justificación y es que
resulta “necesario recalcar que la legítima defensa es una conducta-típica, pero
justificada, por lo que dichos supuestos se resuelven en sede de la antijuridicidad
y ello supone que el delito queda excluido por faltar su segundo elemento, siendo
57
inaceptable pasar a la tercera categoría (culpabilidad)”. Resulta importante
mencionar que se trata de una acción realizada por una persona que ha sido
víctima de una agresión ilegítima a través de la cual se ha puesto en riesgo alguno
de sus bienes jurídicos propios o de terceros, lo que significa que esta causa de
justificación permite defender bienes jurídicos propios y de terceros.

En el artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal en su apartado B en la

Fracción I se encuentra regulado dicha causa de justificación y nos lo define de la
siguiente manera: “ I.- (Legítima defensa).- Se repela una agresión real, actual o
inminente y sin derecho, en defensa de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre
que exista necesidad de la defensa empleada y no medie provocación dolosa
suficiente e inmediata por parte del agredido o de su defensor.”

56
Wessels, J., Beulke, W., Satzger, H. y Pariona Arana, R., op.cit., p.207.
57
Díaz Aranda, E., op. cit., p.135.
Como se puede ver, la legítima defensa se encuentra conformado por distintos
elementos para que se pueda acreditar dicha justificación, siguiendo al autor
Miguel Ontiveros explicaré cada uno de ellos. El primer elemento se refiere a que
exista una agresión, y es importante dicho elemento pues se requiere la puesta en
peligro del bien jurídico para que opere el derecho a la defensa, y sólo es posible
esto si previo a ello existe una agresión; el segundo elemento nos indica que dicha
agresión sea real, es decir, que objetivamente se pueda percibir el peligro de una
agresión, ya que situaciones imaginarias o futuras no cabría posibilidad a ejercer
un derecho de defensa. El tercer elemento igualmente refiriéndose a las
características de la agresión nos indica que esta deber ser actual o inminente, lo
que significa que el agresor debe estar desplegando los actos ejecutivos para
cometer la conducta que pone en peligro el bien jurídico; el cuarto elemento se
refiere a la necesidad racional de la defensa y esto nos indica que quién
argumente el derecho de defensa “no está obligado a utilizar un arma similar o del
mismo calibre que el agresor, como tampoco está obligado a causar un daño igual
o menor de que generaría el atacante. El defensor, por el contrario, puede utilizar
armas de mayor envergadura y provocar, también, daños mayores, siempre que
ello resulte racionalmente necesario para impedir el daño ilegítimo al bien jurídico
protegido.58” El quinto elemento de la legítima defensa se refiere a la falta de
provocación por parte del defensor, considero que resulta obvio dicho elemento,
pues si el supuesto defensor hubiese causado la agresión ya no resultaría viable
hablar de una legítima defensa pues no operaría la justificante. Finalmente el
sexto elemento se refiere a el conocimiento de estar defendiendo un bien jurídico,
esto es un aspecto subjetivo de la conducta del defensor, pues se refiere a que
este debe tener conocimiento de que esta defendiendo un bien jurídico que se
encuentra en peligro.

Una vez explicada esta causa de justificación considero que resulta ocioso
explicar el por qué no opera en el tipo del 259 del CPDF pues resulta obvio que el
servidor público no puede realizar el tipo justificándose en una legítima defensa
toda vez que no existe una agresión real, actual o inminente y sin derecho.

58
Ontiveros Alonso, M., op.cit., p.287.
Estado de Necesidad justificante
Como causa de justificación “consiste en la realización de una afectación a
determinado bien jurídico u objeto penalmente tutelado con la finalidad de salvar a
un bien jurídico propio o de terceros que se encuentra en un actual e inminente
peligro o riesgo de lesión, destrucción o cualquier otra forma de afectación. Con
dicha acción el agente logra poner a salvo o proteger al bien propio o de terceros
o conjurar el peligro que se cernía sobre este.” 59 En cierto grado, esta causa de
justificación se parece un tanto a la legítima defensa, pues habla de un peligro o
riesgo de lesión a un bien jurídico, sin embargo, “a diferencia de la legítima
defensa, en donde la legítimante surge como consecuencia del derecho que la
persona tiene a defenderse y a no permitir la presencia de un injusto que afecte
sus bienes jurídicos propios o ajenos, derivados de una agresión no provocada,
en el caso del estado de necesidad, la legitimación surge como consecuencia de
esse fundamento general que deriva, de que nadie está obligado a soportar lo
imposible”.60

De esta manera, aquella persona que deba lesionar un bien jurídico para
salvaguardar otro se encontrará bajo el amparo de esta justificación pues “lo que
determina la exclusión de la antijuricidad es la necesidad de la lesión unida a la
menor significación del bien sacrificado respecto del salvado. La necesidad de la
lesión, por sí sola, sólo determinaría, bajo ciertas circunstancias, la exclusión de la
culpabilidad”61

El estado de necesidad se fundamenta en un peligro creado para el bien jurídico,

pero que no procede de una acción dirigida dolosamente a lesionarlo. Esto cambia
sensiblemente los límites de reacción ante el riesgo. Miguel Ontiveros en su obra
nos habla de los elementos de esta causa de justificación, y nos señala como
primer elemento la acción de salvaguarda frente al peligro pues nos dice que “en
el estado de necesidad se actúa frente a un peligro”, de la misma manera nos
habla que tal peligro debe ser real, actual o inminente. Otro de los elementos es
que el peligro no debe ser ocasionado dolosamente por el agente, asi como que la
59
Gálvez Villegas, T. y Rojas León, R., op.cit., p.219.
60
Malo Camacho, G., op.cit., p.419.
61
Bacigalupo Z, E., 1996. Manual de derecho penal. p.144.
lesión debe ser hacia un bien menor o igual al salvaguardado y finalmente que el
peligro no debe se evitable por otros medios.

Cumplimiento de un deber
En esta causa de justificación, como en todas la demás, el sujeto activo realiza la
conducta antijurídica en virtud de una norma que permite que la realice en
determinada situación pues “se presenta cuando el agente realiza determinadas
acciones que implican la afectación de ciertos bienes jurídicos (como la libertad),
pero actúa en cumplimiento de un mandato o deber impuesto por una norma legal;
se trata fundamentalmente de funcionarios o servidores públicos que actúan
ejerciendo la coacción estatal a través de la cual se concreta la materialización de
coacciones, privación de libertad, allanamiento de morada, apertura de
correspondencia, etc. Obviamente se requerirá que el cumplimiento del deber se
realice dentro de los límites legales establecidos por el ordenamiento jurídico, de
lo contrario, configuraría un acto arbitrario que, en lugar de configurar una causal
de justificación, significaría una circunstancia agravante de la acción típica que se
trate”62

Consentimiento
Al hablar de esta causa de justificación Santiago Mir Puig nos indica que
“Concurre éste cuando el sujeto pasivo acepta, en determinadas condiciones, que
63
el autor realice la conducta que constituiría delito sin dicho consentimiento.”

De esta manera nos damos cuenta que existe esta causa de justificación cuando
la víctima u ofendido da su consentimiento para que el sujeto activo lleve a cabo la
conducta, que de no existir tal consentimiento podría considerarse un delito. Es
importante recalcar que este consentimiento debe cumplir con ciertos elementos
para que se puede considerar como una causa de justificación, el primero de ellos
es que se trate de un bien jurídico disponible, es decir, existen bien jurídicos, como
la vida o la libertad, que no se pueden lesionar aún con consentimiento de quién
es su titular, pues no se puede disponer de ellos de tal manera, por tanto, aun

62
Gálvez Villegas, T. y Rojas León, R., op.cit., p.220.
63
Mir Puig, S., Gómez Martín, V. y Valiente Ivañez, V., op.cit., p 522.
cuando hubiese consentimiento, la persona que los lesione será sancionada. El
segundo elemento es que la persona titular del bien jurídico tenga la capacidad de
disponer del mismo, esto se refiere principalmente a que, por ejemplo, los niños o
personas disminuidas en su facultades mentales no cuentan con la capacidad de
disponer del bien jurídico de que se trate, por tanto no podrían otorgarlo como
causa de justificación. El tercer y cuarto elementos se refieren a que no se
presente algún vicio en el consentimiento y a que el mismo debe ser expreso o
tácito.

Desde mi punto de vista, esta causa de justificación no sería aplicable al tipo del
259 del Código Penal para el Distrito Federal pues considero que no existe el bien
jurídico disponible, pues el servicio público y la administración Pública no son
cuestiones que puedan quedar sujetas a lesionar, y que por otra parte el Estado
no da el consentimiento para que alguna persona pueda lesionarlo, toda vez que
los servidores públicos deben respetar el Estado de Derecho en el que vivimos y
todo lo que no les está expresamente permitido lo tienen prohibido hacer, y en eso
entra el ejercicio ilegal del servicio público.

Culpabilidad
Una vez realizado el estudio dogmático de cada uno de los elementos del delito, a
saber, que existe una conducta, que esa conducta es típica y a su vez antijurídica
toda vez que no se presenta ninguna causa de justificación, toca el turno de
estudiar y analizar finalmente el último elemento del delito que es la culpabilidad.
Gustavo Malo nos dice que la culpabilidad es “ese reproche hecho a una persona
por haber cometido un injusto, es decir, por haber realizado una conducta típica y
antijurídica. Este concepto de culpabilidad corresponde a la concepción normativa
de la misma.”64 Cabe mencionar que a los largo de la historia el concepto de
culpabilidad tuvo una evolución considerable pues ha evolucionado “desde una
concepción psicológica que consideraba en la culpabilidad a todos los elementos
subjetivos del delito (dolo, culpa, etc.); luego se la vinculó al libre albedrío y al
juicio de reproche realizado contra el agente; hasta que finalmente, desde una

64
Malo Camacho, G., op.cit., p.521.
perspectiva funcionalista, se vincula a la culpabilidad a las necesidades
preventivas del Estado o necesidades político criminales (ROXIN), así como a los
fines de estabilización de la confianza en el ordenamiento perturbada por la
conducta delictiva (JAKOBS).”65

Es necesario que para configurar la culpabilidad en el hecho se reúnan los

elementos suficientes para determinar y realizar el juicio de reproche
correspondiente a la persona y se le imponga una pena, poe ello, Miguel Ontiveros
nos señala que “una persona es culpable si, al momento del hecho, tiene
capacidad de actuar conforme al ordenamiento jurídico. Este concepto, que no
debe confundirse con el principio de culpabilidad, se configura por tres elementos:
1) capacidad de culpabilidad (imputabilidad); 2) conocimiento de la antijuridicidad,
y 3) exigibilidad de una acción distinta. Solo ante la presencia de estos tres
requisitos podrá afirmarse que una persona tiene la capacidad de actuar conforme
al ordenamiento jurídico”.66

Imputabilidad
Respecto a este tema nos dice Urosa Ramirez que “la imputabilidad es el mínimo
de capacidad y desarrollo intelectual exigido por la ley, para que determinada
persona responda penalmente de su conducta, es la capacidad de actuar
culpablemente. Es decir, la capacidad para conocer y valorar el deber de respetar
la norma y de determinarse espontáneamente, conforme a ésta”. 67

Siguiendo en este punto, la imputabilidad se refiere “a la aptitud o capacidad del

sujeto para poder captar los mensajes normativos y poder motivar su conducta
conforme a ellos; solo de este modo la conducta será reprobada válidamente, a la
vez que estaremos ante un sujeto respecto al cual se pueden lograr los fines de la
pena. Pues, si el sujeto no tiene esta capacidad la aplicación de la pena no tendría
ningún sentido”.68 Pues bien, la imputabilidad es una característica que debe tener
el sujeto activo para que pueda ser considerado culpable de esta situación

65
Gálvez Villegas, T. y Rojas León, R., op.cit., p.223.
66
Ontiveros Alonso, M., op.cit., p.327.
67
Urosa Ramírez, G., op.cit., p.96.
68
Gálvez Villegas, T. y Rojas León, R., op.cit., p.229.
Inimputabilidad
Es el elemento negativo de la imputabilidad, y a contrario sensu se refiere a que el
sujeto activo no tenía la posibilidad de comprender que la conducta que estaba
realizando era antijurídica, como dice Urosa Ramírez “ésta surge cuando al
momento de realizar el hecho típico, el agente no tiene la capacidad de
comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa
comprensión, en virutd de padecer transtorno mental o desarrollo intelectual
retardado según lo refiere el CPF y el CPDF, en lo conducente”. 69

Exigibilidad de otra conducta

La exigibilidad, como parte del contenido de la culpabilidad, puede inferirse de la
interpretación en sentido contrario a la fracción IX del artículo 15 ó 29 del CPF y
del CPDF, correspondientemente, al establecer la presencia de un delito cuando,
reunidas las circunstancias para la realización de una conducta ilícita, sea
racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud
de haberse podido determinar a actuar de acuerdo con el derecho.

Inexigibidad de otra conducta

Es el elemento negativo de la exigibilidad de otra conducta Las causas de
inexigibilidad de otra condcuta pueden presentarse por coacción, es decir, no es
punible aquél que actuó obligado por amenazas de sufrir un grave daño; por
obediencia jerárquica

Conciencia de la antijuridicidad
Es necesario analizar si esta capacidad de culpabilidad o de comprensión de la
antijuridicidad se actualizó, esto es, examinar si el sujeto tuvo conocimiento o
posibilidad de saber que el hecho que realizaba contradecía las normas jurídicas
en el momento de realizar la conducta ílicita, pues en caso de desconocer dicha
discrepacia; ora por ignorar la existencia de la ley, ora por ignorar su alcance o por
creer que esta justificada su conducta, anulará la citada comprensión de la
antijuridicidad y, lógicamente, su reprochabilidad o culpabilidad 70

69
Urosa Ramírez, G., op.cit., p.98.
70
Urosa Ramírez, G., op.cit., p.102.
Error de prohibición
Es el elemento negativo de la conciencia de la antijuridicidad y consiste en
desconocer la discrepancia normativa: puede ser directo por ignorar la existencia
de la ley, o indirecto por ignorar su alcance o por creer que está justificada su
71
conducta; lo que anulará la citada comprensión de la antijuridicidad. Habrá un
error sobre la punibilidad cuando el autor haya supuesto erróneamente la no
punibilidad del hecho realizado. Esta situación se darác cuando el autor carezca
totalmente del conocimiento de la punibilidad, es decir, de la desaprobación
jurídico-penal del hecho, cuando haya supuesto alguna causa de justificación, de
inculpabilidad o una excusa absolutoria que en realidad el ordenamiento jurídico
no contiene, y c uando haya supuesto la concurrencia de circunstancias que de
haber concurrido hubieran determinado la exclusión de la punibilidad (sean las
circunstancias de una causa de justificación, de una causa de inculpabilidad o de
una excusa absolutoria).

Bibliografía
Gálvez Villegas, T. y Rojas León, R., 2017. DERECHO PENAL PARTE
ESPECIAL. Lima-Perú: Jurista Editores.

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