4.
Que influencia o qué importancia tiene la costumbre mercantil en el
desarrollo de la teoría del contrato atípico?
R/
Ya habíamos mencionado anteriormente que aquellos contratos que
no han sido regulados por la ley, pero cuyo uso reiterado en la
sociedad ha permitido su reconocimiento por parte de otras fuentes
del derecho como por ejemplo la costumbre, se refieren a contratos
atípicos con tipicidad social. De ahí, que aquellos no regulados por
la ley pero cuyo uso continuo en la sociedad han permitido su
reconocimiento por parte de la costumbre mercantil, siendo esta,
fuente importante en el desarrollo del la teoría del contrato atípico.
Un ejemplo interesante de esto, lo podemos ilustrar con el contrato
de franquicia, que consiste en que un empresario o franquiciante,
concede a otro o franquiciado, el privilegio de reproducir su modelo
de negocio ya aprobado y exitoso. Este contrato de franquicia se
realiza mediante acuerdo de voluntades, es atípico, de colaboración,
de tracto sucesivo e intuito personae, entre otros.
En este caso del contrato de franquicia, el franquiciante acostumbra a
entregar al franquiciado un manual de operaciones y procedimientos
para que este último pueda realizar exitosamente el negocio a que se
refiere el contrato. Así mismo, la contraprestación que paga el
franquiciado tiene tres componentes: canon de entrada (fee), pago
periódico y la contribución periódica de publicidad de cadena.
De ahí, que existe una influencia importante de la costumbre
mercantil como lo establecen los artículo 3, 4 y 5 del Código de
Comercio Colombiano, donde se indica que la costumbre mercantil
tendrá la misma autoridad de la ley comercial y servirá además para
interpretar los actos y convenios mercantiles, en los casos de
contratos atípicos como por ejemplo los de licenciamiento de
software, Joint Venture (consorcios y uniones temporales), comercio
electrónico y de franquicias entre otros. Así lo enfatizó Marcela Castro
Ruiz, Profesora de la Universidad de los Andes, y Carlos Julio Giraldo,
en el documento sobre “identificación de posibles costumbres en
algunos negocios atípicos” realizado durante el Convenio de la U. de
loa andes y la Cámara de Comercio de Bogotá, mayo 11 de 2007.
5. En su concepto el término innominado y el término contrato atípico son
sinónimos?
R/
Para el análisis de las dos denominaciones haremos un recordatorio
con la definición de contrato y por tanto acudiremos al Código Civil
Colombiano que lo define como un pacto de mínimo dos personas para
que nazcan, transfieran, editen o eliminen obligaciones y derechos.
Además, también es importante conocer que en el Código Civil aparece
otra idea de suma importancia que determina el inicio de obligaciones
y de derechos en los diferentes contratos con respecto a etiquetas que
les den nombre para que otorguen una firmeza jurídica contundente a
los contratos que se vayan creando.
Así las cosas, diremos que los contratos nominados hacen referencia a
todos los contratos que aparecen en el Código Civil con su
correspondiente nombre que les denomina. Existen varios tipos de
contratos de este tipo, como pueden ser: de compraventa, los
contratos de donación, los contratos de arrendamiento, o los contratos
de depósito, por lo que los llamaríamos contratos nominativos.
De otro lado, los contratos innominados están delimitados por su
fundamento de no estar incluidos en el Código Civil. Además, este tipo
de contrato se caracteriza por su atipicidad, al no poseer elementos
que lo regulan para su creación. En cambio, su forma no debe alejarse
de los diversos puntos que determinan su existencia, así como la
consideración de que estos contratos sean válidos a todos los efectos.
Por tanto, el calificativo de “innominado” se emplea para señalar que
la ley no designa en esos casos al contrato bajo una denominación
especial. Para tal efecto, nos referiremos a lo definido por JOSÉ
MARÍA GASTALDI Contratos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, pp.
168, quien considera que “los términos atípico o innominado se
pueden usar alternativamente tal como se desprende del siguiente
texto: Hemos señalado, en la moderna terminología se reemplaza la
nomenclatura por la de “típicos”: serían los nominados y “atípicos” los
innominados, terminología más aceptable porque se adapta mejor al
concepto”.
También, decimos que los contratos innominados serán aquellos que
no tienen un nombre reconocido por la ley, por su parte, los
nominados serán aquellos que poseen un nombre reconocido por la
ley. Por consiguiente no es posible utilizar en forma equivalente el
concepto de nominalismo al de tipicidad pues aunque este último es el
resultado de la evolución del primer concepto, parte de un
fundamento distinto, ya no es la eficacia obligatoria del contrato,
propia en la actualidad de todas las figuras contractuales, sino la
existencia de una determinada regulación por parte de la ley.
Por su parte, algunos conceptos de los doctrinantes dicen que los
contratos atípicos son innominados por considerar esta última
consecuencial de la primera, indican los doctrinantes que un contrato
es atípico por no estar regulado en la ley, pero que también será
innominado ya que no tendrá un nombre reconocido por ella. Por lo
cual se puede usar las dos denominaciones haciendo la claridad
correspondiente.
A su vez, traemos el comentario realizado por Francisco Messineo,
doctrinante argentino en su texto Manual de derecho Civil y Comercial,
ediciones jurídicas Tomo IV, pagina 450, quien se refieren a estos
términos así: “Se los llama también atípicos, precisamente porque se
separan de las figuras de los contratos nominados, que están dotados
de una causa típica que caracteriza la respectiva disciplina; en los
contratos innominados, la causa es precisamente atípica, porque es
nueva y diversa, respecto de cada una de las que son propias de los
contratos nominados”.
Concluyendo, decimos que la naturaleza que se persigue en las dos
denominaciones es la misma, no obstante, el contrato atípico hace
referencia a la carencia de regulación legal y cuya voluntad contractual
no encuentra asiento en ningún contrato nominado, donde predomina
la voluntad contractual, debido a que no se halla asiento en ninguna
disposición legal específica, por consiguiente, consideramos que los
dos términos de atípicos y nominados se refiere al mismo objeto.
6. Resuma las clases de contratos atípicos que presenta en su escrito la
doctora María Elisa Camacho
ALEX
7. Qué régimen legal (norma) es aplicable a los contratos atípicos?
R/
Teniendo en cuenta lo mencionado por Elvia Arcelia Quintana
Adriano, en su texto: Régimen Jurídico de los Contratos Atípicos en un
Orden Jurídico Nacional de México, pagina 270, establece que los
“contratos que no estén especialmente regulados se regirán por las
reglas generales de los contratos, por las estipulaciones de las partes
y, en lo que fueran omisas, por las disposiciones del contrato con el
que tengan más analogía de las reglamentados en éste
ordenamiento”, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1858 del
Código Civil del Distrito federal de México. De lo anterior, podemos
deducir que no existe en derecho de ése estado una regulación
particular para los contratos innominados.
A su turno, Marcela Castro Ruiz, Profesora de la Universidad de los
Andes, en el trabajo realizado para la Cámara de Comercio de Bogotá
en mayo 11 de 2007, define que el régimen aplicable a los contratos
atípicos son: las normas imperativas, las estipulaciones contractuales,
la analogía de las reglas de contratos afines y la costumbre mercantil.
A sí mismo, en todo lo no previsto por las partes, se regirán por las
nomas o criterios sentados por la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina. Y para aquellos que no la tienen, o que teniéndola sea
deficiente, debe seguirse para su regulación el criterio de la Analogía
iuris, para lo cual se puede extraer la normatividad del grupo de
contratos nominados más afín al contrato de que se trate, siempre
que sea apropiado a la naturaleza. Lo anterior fue comentado por
Rolando Tamayo y Salorán, en la Enciclopedia Jurídica Mexicana de la
UNAM, Tomo I, pagina 252.
También, realizando una revisión de lo mencionado por Francesco
Messineo en su libro “Doctrina General del Contrato, de ediciones
jurídicas europeas en Buenos Aires, pagina 397, habla de dos teorías
que se pueden aplicar al régimen legal de los contratos innominados
así; la Teoría General de la Absorción: que establece que en los
contratos mixtos habrá siempre un elemento prevalente que absorbe
los elementos secundarios, y una Teoría de Combinación: que postula
la existencia de una estrecha relación entre los elementos del
contrato nominado y las normas mediante las cuales éste se
encuentra disciplinado por la ley.
Afirmamos además que la costumbre y la jurisprudencia al fijar unas
normas aplicables a un contrato sin tipicidad legal, le otorga el
carácter de típico social, y en esta medida resuelve el problema del
régimen jurídico aplicable a una determinada figura contractual.
En último lugar, concluimos que en cuanto al régimen aplicable a los
contratos atípicos, se refiere al especial contenido de cada figura
contractual y no a aquella que corresponde al tipo contractual de
primer grado u orden, por lo que, las normas generales de los
contratos y las obligaciones deben ser necesariamente aplicadas
tanto si el contrato es de la naturaleza de los típicos, como de la
naturaleza de los atípicos, por lo que la teoría utilizada dependerá de
la categoría de contrato atípico de la cual se trate, en concordancia
con lo expuesto en la Revista Mercatoria, Vol 4, número 1, páginas 29
a 32.
8. Explique los sistemas de interpretación propuestos por los contratos
atípicos.
R/
Para el análisis del presente tema, se tuvo en cuenta el documento
elaborado por Alvaro Salcedo Flórez en su título “Los contratos atípicos y los
mecanismos para su interpretación” de la Revista Análisis Internacional RAI
páginas 259 a 265.
Pese a que existen muchos sistemas de interpretación contractual de
los contratos atípicos, en colombia la jurisprudencia y la doctrina
proponen el análisis de los sistemas objetivo y subjetivo que
describiremos a continuación.
Sistema Objetivo: en este caso, la forma consensual ya sea verbal, por
escrito, o actuación tacita de las partes, es la regla general en materia
de contratos, para que el contrato se considere perfeccionado, basta
con que las partes se pongan de acuerdo en lo substancial del
contrato, y la forma solemne será la que indique la ley.
De otro lado, el contenido del contrato es el elemento primordial del
negocio jurídico, lo que genera el correcto entendimiento y la
voluntad de las partes
Sistema Subjetivo: en este caso, la interpretación del contrato es una
interpretación de las partes, donde se quiere determinar qué es lo
que cada una de ellas quiere en forma conjuntado y ser aceptado
entre sí, y no lo que determine una persona que interviene, y la otra
no lo acepte. Lo que indica que la voluntad no puede ser de una sola
de las partes. Lo anterior, con concordancia con lo dicho en Sentencia
de agosto de 2002, expediente 6907 de la Sala de Casación Civil que
se refirió a : La interpretación consiste, en averiguar la real intención
de los contratantes” y lo establecido además en el 18 del Código Civil.
Se considera que el sistema legal de interpretación en colombia es el
subjetivo.
De igual manera, un sistema no puede excluir el otro, sino que se
debe trabajar de manera armónica para claridad y beneficio del
mismo contrato más que de las partes.
Así mismo, existen reglas convenientes para el proceso de
interpretación las cuales están dadas: por la prevalencia de la
intención, por los términos generales del contrato, por la
interpretación extensiva, por la interpretación que se le da al artículo
1622 del Código Civil, por la interpretación a favor del deudor. Dichas
reglas no se indican con precisión si las mismas se aplican tanto a
contratos típicos como atípicos.
Por último, hacemos mención a las diversas formas de interpretación
contractual, a las cuales hace referencia el Peruano Aníbal Torres
Vásquez, en su monografía: “La interpretación de los contratos” para
ese país, 2011, la cual se basa en diferentes categorías como son; la
doctrinal, la judicial, la autentica, la declarativa, la común y la
modificada.
