TRABAJO DE FORMACIÓN INVESTIGATIVA

SEGUNDOS CICLOS DERECHO DIURNO

Nombre del documento Contratación Electrónica

Autor José Ovidio Salgueiro

Referencia bibliográfica según Salgueiro, J. O. (2002). Contratación Electrónica. Thenemis, revista de

las normas APA séptima derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, 253-269.

edición

Palabras claves de búsqueda Comercio, Electrónico, contratación

Palabras claves del artículo Contrato electrónico, tecnología, electrónica, documentos

Ubicación (Dirección Página web:

electrónica especifica) [Link]

Base de datos PUCP, Pontificia Universidad Católica del Perú. La revista THEMIS, es parte de la

(especificar institución, base de datos científicos de esta universidad.

revista, etc.) Biblioteca: PUCP

Revista: Themis, PUCP

Descripción/resumen A lo largo de la historia, ha habido muchos pasos gigantes que ha hecho el ser

humano para tratar de tener una mejor vida, con ciertas ventajas para facilitar la misma. Se

manifiesta sobre los viajes al espacio, sobre el primer vuelo, sobre la creación del internet,

todos estos inventados que al inicio fueron creados, no tenían ningún tipo de regulación

normativa y que el mismo ser humano vio la necesidad de crear para que no haya

problemas sociales dentro de estos temas. En cuanto a la creación de internet y de como

esta plataforma ha ido avanzando de manera muy rápida llegando a muchas personas, se ha

visto la necesidad

de crear una determinación aplicable a esta. Haciendo que determinados temas, como la
 contratación, que hasta hace algunos años se veía concretizada únicamente de forma

presencial sin la necesidad del internet y la tecnología, hoy se convierte en un instrumento

de facilidad para consignar una relación contractual. Dado que seguimos avanzando

tecnológicamente, necesitamos estar a paso de este avance y en este caso, dar creación y

regulación a la contratación electrónica y hacer que estos documentos electrónicos con o

sin la existencia de una ley, sean eficaces y tengan una positivación que sirva a los

contratantes. Como en cada contrato, el objeto de este es una prestación que se deberá

realizar a cambio de algo, su única diferencia es que se necesitará, para identificar las

partes contratantes, su firma electrónica la misma que servirá para la validez del contrato

electrónicos manifestando así, la bilateralidad de las partes y este consentimiento mutuo.

Conceptos abordados en Firma electrónica: es la igualdad de la firma manuscrita, tiene la misma validez

el artículo legal y certifica a la persona que la realizó, dentro de la normativa ecuatoriana, se

encuentra amparada en la Ley de Comercio Electrónico.

Contrato electrónico: es un contrato que tiene la misma validez que el contrato

realizado normalmente, su diferencia se basa en el sistema electrónico que valida a las partes

Observaciones Una revista elegida porque tiene bases sobre el desarrollo de la población, la misma

que ha ido creciendo de tal manera que se ha visto en la necesidad de crear nuevas cosas

para tratar de dar un poco más de facilidad y velocidad a determinados temas. Es

importante

conocer los pilares de algún tema, en este caso del comercio electrónico.
Nombre del documento Contratación Electrónica: los supuestos "contratos informáticos" y los contratos

celebrados a través de medios electrónicos

Autor Carlos Alberto Soto Coaguila

Referencia bibliográfica según Coaguilla, C. A. (2002). La contratación electrónica: los supuestos "contratos

las normas APA séptima informáticos" y los contratos celebrados a través de medios electrónicos.

edición Derecho PUCP, revista de la facultad de derecho, 181-221.

Palabras claves de búsqueda Contratos informáticos, informática, consentimiento

Palabras claves del artículo Regulación jurídica, contratación electrónica, medios electrónicos, revolución

Ubicación (Dirección Página web:

electrónica especifica) [Link]

Base de datos PUCP, Pontificia Universidad Católica del Perú, revista de la facultad de derecho

(especificar institución, Biblioteca: PUCP

revista, etc.)

Descripción/resumen Hace mucho tiempo, era verdaderamente complicado tan solo tener acceso al

internet, era considerado un lujo al cual pocos tenían acceso. Afortunadamente el

transcurso de la historia ha hecho que esto vaya cambiando y que más personas tengan

acceso. Viendo la facilidad que había y hay a utilizar estos medios electrónicos, el derecho

también fue modificándose con el y haciendo que ciertas cosas se puedan desarrollar a

través de la tecnología. Tal es el caso de los contratos. Dentro del contrato, como base,

existen tres

posiciones: la primera basada en la tesis tradicional que se basa en la prestación de dar,

hacer
 o no hacer algo, la segunda tesis basada en los objetos del contrato, en donde una persona

da algo para recibir algo, por ejemplo vender una casa y recibir dinero a favor de ella, y

para finalizar, la tercera tesis que es considera como “moderna” en donde manifiesta que

el objeto del contrato es la creación, regulación, modificación o extinción de obligaciones.

Ahora se traslada a verificar si existe una existencia y regulación jurídica dentro de los

contratos electrónicos. Los contratos electrónicos vienen inmersos en la rama de contratos

atípicos, manifestando que estos son autónomos y que necesitan de una regulación legal

especifica.

Autores manifiestan que los contratos informáticos recaen sobre: computadoras, medios

informáticos y demás. En cuanto a esto, se hacen muchas interrogantes sobre si los

contratos a través de medios electrónicos deberían considerarse como una nueva figura

contractual o simplemente utilizarlo como un nuevo instrumento tecnológico. De todos

modos, para que haya una contratación a través de los medios electrónicos, se necesita el

consentimiento de las partes, que las mismas sea capaces legalmente, al igual que un

contrato celebrado de la forma a la que la mayoría de las personas está acostumbrada a

realizar. El consentimiento es la base del contrato y hay diferentes legislaciones que

mencionan esto en cuanto también a la regulación jurídica de los contratos electrónicos.

Por ejemplo, el Código de Obligaciones suizo, menciona que, los contratos efectuados a

través de llamadas, puede ser aceptada únicamente de manera inmediata en ese momento

para que sea validas, en este sentido se da el entendimiento que hay muchas formas de

realizar un contrato electrónico, de la misma razón las firmas electrónicas hacen parte de

esto dado que, con estas, se garantiza que es la persona interesada en realizar

efectivamente el contrato.
Conceptos abordados en el Regulación jurídica: establece normas, reglas o leyes, dentro de un determinado

artículo ámbito, en este caso, dentro del ámbito de la contratación electrónica

 Consentimiento: aceptar algo, dentro del artículo, la aceptación de realizarse el

contrato electrónico.

Medios electrónicos: son medios de cualquier tecnología que pueden procesar datos

y redes.

Observaciones Este articulo ha sido seleccionado porque cuenta con realidades de la regulación

jurídica dentro de los contratos electrónicos. Pasando desde la dificultad que había

anteriormente dentro de la utilización de redes informáticas, hasta mostrar que en la

actualidad en ciertos países los contratos se pueden realizar por teléfono y que, se necesita

la

firma electrónica de la persona.

Nombre del documento Los Smart Contracts como alternativa para la modernización de

recaudación tributaria en Ecuador

Autor Eugenia Novoa Z., Cristina Escobar M, María José Cajas A., Ljubica

Fuentes O.

Referencia Eugenia Novoa Z., C. E. (2020). Los Smart Contracts como

bibliográfica según la alternativa para la modernización de recaudación tributaria en

norma APA séptima Ecuador. Iuris Dictio, Revista del Colegio de Jurisprudencia, 31-49.

edición

Palabras claves de Contratación electrónica, regulación jurídica de contratos electrónicos

búsqueda

Palabras claves del Contratos inteligentes, era digital, normativa contractual, Código de

artículo Comercio

Ubicación Pagina web:

(Dirección [Link]

electrónica

especifica)

Base de datos Iuris Dictio, revista del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad

(especificar institución, San Francisco de Quito

revista, etc.) Base de datos científica: Vlex

Descripción/resumen Se necesita una optimización dentro, en este caso, de la administración

tributaria, por ende, se trata de ir del par de la tecnología a través de los smarts

contracts. Estos hacen referencia a una facilidad para que se creen acuerdos o

contratos entre las partes mediante un código fuente. Es algo de vital

importancia crear porque, en estos últimos tiempos, la pandemia generada por

el COVID-19 ha hecho que el contacto humano se vuelva fugaz y se deba

evitar, por lo tanto, la no interacción debe facilitar estos contratos digitales.

Dentro de nuestra legislación, se hace una presentación a lo que son los

contratos inteligentes. Esta definición, se encuentra positivizada dentro del

Código de Comercio en su art. 77 mismo que concretiza lo siguiente: los

contratos inteligentes son aquellos que son producidos por programas

informáticos, estos vienen a ser usados por dos o más personas. Este programa,

para la contratación inteligente, da la facilidad de formar o de expresar la

voluntad de las partes dentro del contrato y, a través de esto, asegura que se de

el cumplimiento de lo pactado. Este cumplimiento a través del contrato

inteligente se puede dar inclusive inmediatamente. Además, si falta

estipulación dentro del contrato, los administradores que lo realizaron serán los

responsables por las obligaciones contractuales y también extracontractuales

del contrato que se vino a celebrar. Se trata entonces de llevar la tecnología a

otro nivel, siguiendo los pasos de la internalización y de lo que la misma

conlleva. Dentro del contexto nacional, se trata de dar pasos más grandes y

firmes para que la tecnología pueda ayudar dentro de estos casos y pueda servir
 para que no haya, dentro de este tiempo de pandemia, acumulación de

personas dentro de un determinado lugar utilizado para llevar a cabo algún

tipo de contrato.

Conceptos abordados Smart Contracts: contratos inteligentes en su traducción al español,

en el artículo son un programa informático que, de manera automatizada, facilita acuerdos

o contratos que las personas ya mantenían. Esto hace si que se vuelva más

veloz, no necesiten un tiempo para su creación.

Blockhain: es una cadena llamada de “bloques” que le da una mayor

facilidad al desarrollo de tecnologías dentro del internet.

Observaciones Este artículo fue elegido porque dentro de él se fundamenta la

contratación por medios electrónicos, y, además, nos da una explicación en

cuanto a su regulación jurídica.

 LOS SmaRT ConTRaCTS COMO ALTERNATIvA pARA LA MODERNIzACIÓN
DE RECAUDACIÓN TRIBUTARIA EN ECUADOR
Smart Contracts as an alternative for the modernization
of tax collection in Ecuador

EUGENIA NOvOA Z.1

CRISTINA ESCOBAR M.2
MARIA JOSé CAjAS A.3
LjUBICA FUENTES O.4
Universidad Central del Ecuador

Resumen
Si bien la administración tributaria, ha tenido varios avances en el aspecto de la
digitalización de procesos, aún demuestra retrasos en su manejo de procesos frente a las
necesidades que presenta una sociedad digital. Se ha evidenciado la necesidad de fomentar
la implementación de tecnologías disruptivas que permitan desarrollar trámites de
administración pública de forma transparente, descentralizada y eficiente. Esta necesidad se
ha materializado justamente en la implementación de la plataforma de servicios como el
“SRI en línea” o la sustanciación de trámites a través del sistema Quipux, como primeros

DOSSIER
intentos de digitalización de la administración. En el contexto nacional e internacional es
preciso considerar como alternativa en mejora de la administración tributaria a los smart
contracts y la tecnología blockchain.

Palabras clave
Blockchain, Contratos inteligentes, Tributación, Era digital, Administración pública.

Abstract
The tax administration in practice shows shortcomings in the face of the needs of a
digital society. The need for technological means to carry out public administration
procedures in a transparent, decentralized, and efficient manner has become evident. In
the national and international context, it is necessary to consider smart contracts and
blockchain technology as an alternative to the ineffectiveness of the tax administration.

1
Master of Laws (LL.M). Docente. Universidad Central del Ecuador: Derecho cibernético, derecho financiero,
derecho internacional. Coordinadora Fundadora de UNCTAD Youth Action Hubs Ecuador. CEO Digital Basis. Correo
electrónico: pnovoa@[Link]; ORCID: 0000-0001-5098-6304
2
Estudiante egresada Universidad Central del Ecuador. Asistente de cátedra e investigación Derecho Financiero.
Vicecoordinadora de la Coalición Feminista Universitaria. Correo electrónico: ciescobar@[Link]; ORCID: 0000-0001-
5970-9127
3
Estudiante Universidad Central del Ecuador. Asistente de cátedra e investigación Derecho Penal. Correo electrónico:
mjcajasa@[Link] ORCID: 0000-0003-2975-5784
4
Estudiante Universidad Central del Ecuador. Asesora para la Sociedad Civil de ONU Mujeres. Coordinadora de la
Coalición Feminista Universitaria. Vicecoordinadora de Youth Action Hubs Ecuador. Correo electrónico: lmfuentes@uce.
[Link]; ORCID: 0000-0002-2831-6096

Recibido: 15/06/2020 – Aceptado: 01/12/2020

Iuris Dictio Nº 26 / Diciembre 2020 / pp. 31-49
31
e-ISSN 2528-7834 / DOI: [Link]
 Los smart contracts como alternativa para la modernización de Recaudación Tributaria en
Ecuador

Keywords
Blockchain, Smart Contracts, Taxation, Digital Age, Public Administration.

1. Introducción
En el Ecuador la Constitución de la República fomenta un régimen tributario progresivo
y transparente que dinamice la economía del país, mismo que debe estar a la par del
contexto digital global. Si bien los principios constitucionales relativos al sistema
tributario resultan alentadores, el desarrollo de los trámites la administración tributaria
demuestra falencias lamentables frente a las necesidades que presenta una sociedad digital,
falencias que pueden ser superadas a través de la implementación de tecnologías
disruptivas.
En el contexto nacional e internacional es preciso considerar como alternativa
en mejora de la administración tributaria a los smart contracts y la tecnología blockchain.
La tecnología blockchain, que en rasgos generales es un sistema en el que cada entrada de
información genera un “bloque”, misma que se va enlazando y cifrando cada vez que se
crea. En otras palabras, es una base de datos distribuida y segura. Esta tecnología disruptiva,
posibilita la absoluta transparencia en el desarrollo de trámites, gracias a un sistema de
validación descentralizado.
Por su lado, los smart contracts posibilitan desarrollar acuerdos convenidos por las
partes mediante código fuente, estableciendo funciones específicas para que estos se ejecuten
de forma automatizada.
Las soluciones que presentan los smart contracts en la era digital son inmensas, es
preciso entonces, considerar su implementación en la administración pública y recaudación
de tributos. En el contexto COVID -19 la sociedad ha evidenciado la necesidad de
contar con medios tecnológicos que permitan desarrollar trámites de administración pública
de forma transparente, descentralizada y eficiente.
El presente artículo comienza por presentar a los smart contracts, explicando su
operatividad en materia tributaria. Se continuará por contextualizar al régimen tributario
central del Ecuador. Finalmente, el artículo busca poner en evidencia la factibilidad de
modernizar la administración tributaria central del Ecuador por medio de smart contracts y
distributed ledger tecnologies o sistemas blockchain.

2. Los smart contracts y su operatividad en materia tributaria

El término smart contracts o “contratos inteligentes” hace referencia a un mecanismo
automático y computarizado que permite la ejecución de instrucciones informáticas
autoejecutables (Deloitte, 2017). Gracias a los smart contracts ahora es posible desarrollar
acuerdos convenidos por las partes mediante código fuente, estableciendo funciones específicas
para que estos se ejecuten de forma automatizada. Este tipo de contratos se codifican en
sistemas descentralizados de blockchain, lo que los vuelve verificables y transparentes, eximiendo
la necesidad de un intermediario. Las soluciones que presentan los smart contracts en la era
digital son inmensas, particularmente explicaremos cómo estos optimizan la administración
pública y recaudación de tributos.

2.1. Contextualización de los smarts contracts

Los smart contracts son la evidencia más palpable de la revolución digital en ejercicio de
las relaciones jurídicas actuales. Se define a un smart contract como “un acuerdo legal que
contiene o existe en forma de algoritmo” evidentemente, esto revoluciona la concepción
previa de un contrato. En los contratos tradicionales sus términos y condiciones se
[Link] 33
EUGENIA NOVOA Z./CRISTINA ESCOBAR M./MARIA JOSé CAJAS A./LJUBICA FUENTES O.
establecen

32 [Link]
materialmente para, posteriormente, ejecutar el negocio jurídico. En la era digital, un smart
contract ejecuta automáticamente parte o la totalidad del acuerdo por medio de medios
digitales (Giuffrida, 2018, p. 760).
Debemos también tener en cuenta la diferencia entre un contrato inteligente
y un contrato legal inteligente. El primero es el género, y se refiere a aquellos términos y
condiciones previamente especificadas que se ejecutan automáticamente mediante un código
de computadora, los mismos son almacenados en una cadena de blockchain. Por otro lado,
un contrato legal inteligente es aquel creado y codificado para acoplarse a una normativa vigente,
es decir, además de contener el acuerdo entre partes, cumple con la legislación que lo rige.
(Digital Chamber of Commerce, 2018, p. 12)
Los contratos inteligentes se presentan en dos formas dependiendo su impacto o capacidad
de ser modificados se clasifican en: contratos inteligentes débiles o weak smart contracts y contratos
inteligentes fuertes o strong smart contracts. Los contratos inteligentes débiles son aquellos que, por
orden de un juez, han podido ser modificados sin un costo alto después de su ejecución, por
ejemplo, los contratos inteligentes que se realizan al pagar los parqueaderos públicos en las
maquinas, que si bien no traen mayores complicaciones jurídicas retrotraerlos o cambiarlos no
necesitarían un nuevo proceso de programación o uno muy complicado para dichos cambios. Por
otro lado, los contratos inteligentes fuertes presentan costos relativamente más altos para ser
alterados o revocados, por tanto, se dificulta su modificación, es decir su programación o seguridad
implican que los cambios que se vayan a realizar implican una nueva programación y
sistematización, por ejemplo, un contrato de compraventa de un bien inmueble que se inscriba
mediante sistema blockchain (Raskin, 2017). Esta forma de contratación digital presenta
mecanismos de verificación de transacciones eficaces, accesibles y seguros. Gracias a su codificación,

DOSSIER
se permite conectar de forma directa la información entre “peer-to-peer” o “P2P”, lo que facilita el
envío de datos de un servidor a otro en tiempo real (Deloitte, 2017, p. 6). La eliminación de
intermediarios es una característica primordial de la contratación inteligente, ya que no es preciso
contar con la intervención de otra persona que no sean las partes que conforman el contrato; es
decir, se releva la necesidad de un notario, o un tercero que verifique la autenticidad de la
transacción. (Meeting & Series, 2017). Ejemplo de esto en la administración tributaria, cuando el
sujeto activo realiza una acción que implica un hecho generador, se genera la obligación de manera
directa en el sistema de SRI por lo que ya estarían determinadas las imposiciones sin necesidad de
trámites externos. En términos general, el proceso de los Smart contracts se resumen en la figura
número 1.

¿Cómo funcionan los contratos inteligentes?

El comprador y el vendedor se encuentran intercambio

El contrato recibe activos

Vendedo cotnrato distribibuye
Elos Comprado
r activ r

La
confirmación
de propiedad
Registro se produce de
El acuerdo
es forma
El derecho automatizad automática
de o
propiedad Digitalización del
es innegable dinero
Figura 1. Smart contracts (Ameer, 2016, p. 1)
EUGENIA NOVOA Z./CRISTINA ESCOBAR M./MARIA JOSé CAJAS A./LJUBICA FUENTES O.

Este sistema de contratos inteligentes, que no requieren la comparecencia física de

las partes contratantes, bastaría con sus firmas electrónicas a través de tokens. Para
implementar un sistema de blockchain con contratos inteligentes en Ecuador, el régimen
legal necesitará especificar la figura de los contratos inteligentes, siendo necesarias reformas al
marco regulatorio en materia contractual civil y comercial. El avance con respecto al
sistema tradicional de contratación se debe a que los smart contracts se ejecutan por medio
de blockchain o distributed ledger technologies, conforme se explica en los siguientes
párrafos.

2.2. Smart contracts en el blockchain

La información contenida en contratos inteligentes se codifica en una base de datos
interconectados conocida como blockchain o “cadena de bloques”. Existe una inmensidad
de definiciones para el blockchain, sin embargo, se lo puede describir como “un sistema
descentralizado, cripto-ledger validado por pares que proporciona un público visible,
registro cronológico y permanente de todas las transacciones anteriores” (Mik, 2017, p. 6).
Como se mencionaba anteriormente el sistema blockchain es una base de datos en la que
cada entrada de información es un bloque de información, cada bloque se va
interconectando con el anterior y posterior al mismo. Esta interconexión crea una cadena
de las entradas de información, o bloques, lo que elimina intermediarios en el proceso de
generación de bases de datos, este sistema al ser una interconexión de información,
permite mantener los datos ordenados de manera cronológica, inalterable y de manera
permanente.
La cadena de bloques emula a un libro de registro en el que quedan grabados
los términos legales pactados en los contratos inteligentes para que los mismos se ejecuten de
forma automatizada. Así, por medio del blockchain se almacena toda la información de los
usuarios y sus movimientos, quedando estos registrados de forma permanente e inmutable; es
decir, todas las acciones ejecutadas se pueden visualizar en cualquier momento (Mik,
2017, p. 6). Esta característica brinda seguridad y transparencia a las transacciones,
precautelando la integridad de la información.
Los contratos inteligentes, al formar parte del sistema disruptivo de blockchain
ofrece grandes beneficios a la administración pública debido a sus características distintivas.
Dentro de las principales características podemos nombrar las siguientes: transparencia,
irrevocabilidad, eficiencia en tiempo y economía (Porxas & Conejero, 2018, p. 28). En lo
que a transparencia respecta, al estar complementada con el mecanismo de cadena de bloques
todos los usuarios tienen la capacidad de visualizar la información que se ha agregado según los
movimientos realizados, lo cual impide que se produzcan fraudes al intentar cambiar la
información. A su vez, las transacciones realizadas son permanentes debido a que la
información que se agrega se distribuye por los nodos que conforman las cadenas de bloques. Es
así como los smart contracts presentan soluciones únicas para la administración tributaria,
temática que se aborda a continuación.

2.3. Smart contracts en la administración tributaria

Por las características antes presentadas, los smart contracts presentan beneficios inigualables
para la modernización y eficiencia de la administración tributaria. La recaudación de tributos
precisa ser eficiente, para así dar cumplimiento a objetivos de política fiscal, conformando
así el presupuesto general del Estado para que su inversión influya positivamente en la
sociedad (Garzón, 2018). Por tanto, la eficacia y eficiencia de este sistema permite el éxito
económico estatal. Los smart contracts y el blockchain presentan entonces una alternativa
para el sistema tributario y la administración pública, ya que estos posibilitan las
34 [Link]
 Los smart contracts como alternativa para la modernización de Recaudación Tributaria en
Ecuador
transacciones ágiles, verificables, seguras y transparentes.

[Link] 35
 Al aplicar los contratos inteligentes en el sistema tributario se presentan beneficios
innumerables para la administración pública en la era digital. La seguridad y validación
de la información están garantizadas gracias al “sistema de libros de contabilidad donde
las transacciones se registran de manera descentralizada creando una pista de auditoría
transparente prácticamente inmune a la corrupción y falsificación” (Meeting & Series,
2017, p. 4). Así también, la ejecución automática de los contratos permite el pago de
impuestos de inmediato. De forma automática se realizaría el descuento de fondos de las
cuentas bancarias, según se ha preestablecido en el contrato, excluyendo así la posibilidad de
que se retrase o no se realice el pago del impuesto. En cuanto a eficiencia, al realizarse un
trámite tributario se invierte mucho tiempo en recopilar y verificar datos de deudores. Los
contratos inteligentes podrían sintetizar los procesos de validación de datos, también “podría
hacer posible activar y liquidar transacciones de forma inmediata, como pueda ser en
contratos de seguros o en pagos por resultados” (Grant Thornton, 2018, p. 3).
La imposibilidad de manipulación de la información podría disminuir o eliminar
casos de corrupción en la administración tributaria. Ya que los smart contracts se desarrollan
en el sistema blockchain este “puede considerarse un registro incorruptible de todas las
transacciones anteriores, como una fuente de verdad visible para todos” (Mik, 2017, p. 7).
Los datos en la cadena de bloques no pueden modificarse, por ende, los términos y
condiciones del smart contract se ejecutarán acorde a lo pactado y codificado inicialmente.
En este punto es importante considerar, como en todos los casos, las problemáticas que
podrían generarse en aquellos casos en que el contrato no haya sido desarrollado y
codificado acorde a la voluntad de las partes (Giuffrida, 2018, p. 779). Para tales casos el
derecho debe brindar soluciones en materia contractual, temática de gran relevancia para

DOSSIER
futuras publicaciones. Si bien la normativa ecuatoriana, de la mano con los planes de
innovación gubernamental propende a la aplicación de sistemas tecnológicos nuevos que
rompan con las barreras y solucionen los problemas actuales. Si bien los planes de
innovación ecuatorianos dan el marco de implementación de las nuevas tecnologías, no
son de obligatorio cumplimiento, y aun menos de obligatoria implementación. Todo esto
se lo debe vislumbrar desde una perspectiva social por la brecha tecnológica existente dentro
del país que afecta a determinados grupos, aspectos que justamente se ha podido evidenciar
con las medidas implementadas por la pandemia del COVID-19, como la resistencia al uso de
la firma electrónica o en general por la preferencia de la sociedad de acudir a realizar sus
trámites de manera presencial.
Es también elemental considerar los beneficios a la interoperabilidad del sistema de
administración pública que pueden conllevar los smart contracts. Manejar sistemas
coordinados de cadenas de bloques en la administración pública central potenciaría la
coordinación de acciones entre las administraciones tributarias locales e incluso
internacionales. También se debe considerar la optimización en la relación entre la
administración tributaria y el contribuyente, con lo que se transparentan los procesos y se
gana la valiosa confianza de los ciudadanos en el sistema estatal.
Debemos también enfatizar el beneficio económico y sistémico que presenta
la supresión del uso de intermediarios para realizar transacciones de pago de tributos. Al
operativizar el sistema mediante cadenas de bloques y contratos inteligentes, las
transacciones se automatizan, eliminando los formularios engorrosos, los intermediarios,
y, por ende, los costes de transacción derivados de dichas actividades se excluirían, volviendo
así a la tributación directa e instantánea. Es decir, se eliminarían por completo los
formularios, pues los mismos estarán codificados y bastará con brindar algunos datos clave y
posteriormente firmar de forma electrónica, para que se ejecuten las obligaciones
tributarias.
 Toda nueva tecnología presenta retos, sin embargo, la aplicación de los contratos
inteligentes en materia tributaria presenta más beneficios que problemáticas. Las alternativas
que brinda el sistema de criptografía y los smart contracts dan paso al progreso y eficacia
del sistema de administración pública. Los avances representan desarrollo y la palpable era
digital exige que la administración pública de pasos fehacientes para un gobierno
electrónico en el que las transacciones sean verificables, transparentes, agiles y eficientes.
Evidentemente hasta el momento, no se han implementado tecnologías disruptivas que en
realidad faciliten la atención a usuarios de forma automatizada, por esto, la ejecución de smart
contracts mediante blockchain presenta oportunidades únicas de avances para la sociedad.

3. Régimen tributario ecuatoriano

El correcto funcionamiento y cumplimiento de los objetivos del Estado depende, en gran
medida, del Presupuesto del Gobierno Central, es así que es prioridad estatal reforzar los
mecanismos de recaudación y adaptarlos a las necesidades de una sociedad en la era
digital. Uno de los componentes de este presupuesto son los valores recaudados bajo el
concepto de tributos. En el Ecuador la regulación del régimen tributario se compone de
normativa dispersa. El conjunto de normas principales que rigen el régimen tributario son
la Constitución de la República del Ecuador (CRE), el Código Tributario, el Código
Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, la Ley de Régimen Tributario Interno y
su reglamento, la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en Ecuador, el Código
Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, y todas las ordenanzas
que dictan los Gobiernos Autónomos descentralizados dentro de sus competencias.
A pesar de la normativa dispersa, la CRE define, en su política económica las
generalidades del régimen tributario. Principalmente, se menciona sobre los principios
por los que se regirá el régimen tributario, y que promoverá la política tributaria del país
(CRE, art. 300). Sin embargo, los principios constitucionales deben efectivizarse en la
administración pública diaria, y el ineficiente funcionamiento de su sistema coarta la
garantía o cumplimiento de los derechos y mandatos constitucionales, frente a las
necesidades que presenta una sociedad digital.
Es menester también mencionar la complejidad normativa que existe por detrás del
sistema tributario, lo cual solamente deteriora la confianza de los ciudadanos en la
administración central. A continuación, se presenta un breve contexto del régimen legal
tributario en el país, mismo que servirá de pauta para continuar el análisis que compete a la
presente investigación.
Al querer aplicar la figura de los smart contracts en el régimen tributario se precisa
entender que la norma tributaria no puede observarse o aplicarse de manera aislada. En
este sentido en la legislación ecuatoriana con la vigencia del actual código de comercio ya se
conceptualizan y regulan en breves rasgos los contratos inteligentes. Al respecto, la
normativa ecuatoriana se menciona de la siguiente manera en el art. 77 del Código de
Comercio que dice:

Son contratos inteligentes los producidos por programas informáticos usados por dos o
más partes, que acuerdan cláusulas y suscriben electrónicamente.
El programa de contrato inteligente permite facilitar la firma o expresión de la voluntad
de las partes, así como asegura su cumplimiento, mediante disposiciones instruidas por las
partes, que pueden incluso ser cumplidas automáticamente, sea por el propio programa, o
por una entidad financiera u otra, si a la firma del contrato las partes establecen esa
disposición. Cuando se dispara una condición pre-programada por las partes, no sujeta a
ningún tipo de valoración humana, el contrato inteligente ejecuta la cláusula contractual
correspondiente.
 A falta de estipulación contractual, los administradores de dicho programa o quienes
tengan su control, serán responsables por las obligaciones contractuales y
extracontractuales que se desprendan de los contratos celebrados de esta forma, y en
todo caso serán aplicables las disposiciones que protegen los derechos de los
consumidores (Código de Comercio, 2019, art. 77).

Se evidencia que entonces la administración tributaria de Ecuador tiene la potestad de

valerse de la normativa contractual ecuatoriana para implementar smart contracts en sus
procesos de recaudación.

3.1. Administración tributaria

El régimen tributario se lo ejecuta a través de la administración tributaria. La administración
tributaria se compone de una serie de órganos y funciones que están dotados de
competencias para actuar en el “marco de relaciones jurídicas existentes entre el Estado y los
contribuyentes” (Parra, 2010, p. 11). Las competencias de cada órgano encargado de la
administración tributaria, su creación y facultades deberá ser mediante ley; es decir, dentro
de un ámbito legal. En ese sentido el régimen tributario puede ejercerse a través de distintas
clases de administración tributaria: la central, la seccional, y la de excepción.
Respecto a la organización de la administración tributaria, destacamos que la
misma se delimita territorialmente. Hablamos de administración central, cuando nos
referimos a la que compete al ámbito nacional; es decir, gobierno central. En el ámbito
seccional, la administración corresponde a los Gobiernos Autónomos descentralizados.
Finalmente, se hace referencia a la administración tributaria de excepción, misma que se da

DOSSIER
cuando la ley de manera expresa concede la gestión tributaria a la propia entidad pública
acreedora de tributos. (Código Tributario, Arts. 64, 65 y 66). Entre las formas de
administración tributaria mencionadas en conjunto componen el sistema tributario
ecuatoriano.
La administración tributaria central encuentra su desarrollo en el Código Tributario,
en Ley de Régimen Tributario Interno y su respectivo reglamento. La actividad de la
administración tributaria central recae de manera estricta en referencia a los tributos
considerados como nacionales, que están encaminados a financiar el presupuesto general
del Estado y su dirección pertenece al poder ejecutivo (Código Tributario, art. 64).
Por otro lado, en caso de la administración tributaria seccional, cada Gobierno
Autónomo Descentralizado como autoridad tributaria dentro de sus competencias, expide su
propia normativa sobre la creación (CRE, art. 264), determinación y recaudación de tributos.
(Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, art. 6).
En el presente estudio nos limitaremos a hablar exclusivamente de la
administración tributaria central. Esto debido a que la era digital precisa de respuestas
nacionales frente a la administración tributaria, las que, a su vez, influenciarán las
decisiones y actuaciones de gobiernos locales.

3.2. Administración tributaria central y sus facultades

La administración tributaria central se encarga de ejercer sus facultades respecto de los
tributos de carácter nacional. Es así que el órgano competente de la administración tributaria
central no aduanera es el Servicio de Rentas Internas (SRI). El presente trabajo se
enfoca exclusivamente en la administración tributaria central en lo que refiere a los
tributos nos aduaneros recaudados por el SRI.
 Como se mencionaba anteriormente las administraciones tributarias poseen
distintas facultades, en el presente trabajo la facultad que nos atañe analizar es la recaudadora. La
facultad de recaudación es la que permite a la administración tributaria el cobro de las
obligaciones que han nacido de la obligación tributaria, “se efectuará por las autoridades
y en la forma o por los sistemas que la ley o el reglamento establezcan para cada tributo.”
(Código Tributario, art. 71). Es así que se puede entender a la recaudación tributaria como
aquella que permite generar ingresos públicos a través de la exigencia de los tributos,
establecidos de forma unilateral por el Estado a consecuencia del poder fiscal, conferido por
su respectivo ordenamiento jurídico (Torres, 2008, p. 43). El presente trabajo investigativo
se centra exclusivamente en la facultad recaudadora de la administración tributaria y los
efectos de los smart contracts en la misma, esto debido a que metodológicamente se busca
indicar las oportunidades que la tecnología blockchain, aplicada en contratos inteligentes,
genera para la recaudación inmediata de tributos por medio de transacciones
automatizadas.
La facultad recaudadora de la administración tributaria central debería regularse
respecto de cada tributo en la Ley de Régimen Tributario Interno. Al respecto, en el capítulo
X de la Ley de Régimen Tributario Interno (LRTI) se establece el sistema para distribuir la
recaudación del impuesto a la renta, caso en el que “el producto del impuesto a la renta
se depositará en la cuenta del Servicio de Rentas Internas que, para el efecto, se abrirá
en el Banco Central de Ecuador” (LRTI, art. 51). Es decir, dentro de este cuerpo
normativo no existe una regulación sobre la recaudación tributaria per se, únicamente se
define el destino de los montos cobrados.
Por otro lado, sobre el órgano competente para ejercer esta facultad recaudadora
encontramos lo establecido en la Ley de creación del Servicios de Rentas Internas (LSRI).
Dicho cuerpo normativo en su art. 2 nro. 2, le faculta al SRI en calidad de autoridad
tributaria a “Efectuar la determinación, recaudación y control de los tributos internos del
Estado.” Pero, esta facultad es exclusiva de los tributos internos del Estado, y de aquellos
cuya administración no se haya asignado de manera expresa por Ley a otra autoridad.
El SRI es el órgano competente para recaudar los tributos dentro de la
administración tributaria central. Dentro de ese sistema existen determinadas competencias
especiales que se le reconocen entorno a la recaudación tributaria. Ejemplo de esto es lo
regulado en el art. 112 de la LRTI, mismo que establece la posibilidad de la
administración tributaria de “celebrar convenios especiales con las instituciones financieras
establecidas en el país, tendentes a recibir la declaración y la recaudación de los impuestos,
intereses y multas por obligaciones tributarias.” (LRTI, art. 112).
Al existir la posibilidad de convenios con instituciones financieras para que sean
recaudadoras de impuestos, existe una sanción por el no depósito de los valores que estos
organismos recauden. Ya realizada la recaudación por la institución financiera, si a la
consignación de este valor no se consigna dentro de los plazos establecidos, se generarán
intereses liquidados diariamente, sobre el monto exigible no consignado oportunamente
(LRTI, art. 113). Es decir, en el Ecuador existe la intermediación financiera para poder
efectivizar el pago de impuestos.

3.3. Sujetos de la relación tributaria

Las relaciones jurídicas tributarias se conforman por la interacción de sujetos, y los
denominamos “sujetos de la relación tributaria”. Dentro del ámbito tributario, los sujetos
de la relación son el sujeto activo y el sujeto pasivo. El sujeto activo es el ente público
acreedor del tributo (Código Tributario, art. 23) y el sujeto pasivo es “la persona natural o
jurídica que, según la ley, está obligada al cumplimiento de la prestación tributaria, sea como
contribuyente
o como responsable” (Código Tributario, art. 24), en este grupo de sujetos pasivos tienen
la calidad de tal las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás “entidades que,
carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio
independiente de los de sus miembros, susceptible de imposición” (Código Tributario, art.
24).
A partir de la facultad recaudadora, existen otros sujetos que forman parte de la
relación tributaria siendo estos los agentes de retención o percepción. Estos sujetos o agentes
también podrán efectuar la recaudación de tributos, en caso de que la ley lo establezca o
que instituya la administración. (Código Tributario, art. 71). Por agentes de retención se
entienden a las personas naturales o jurídicas que “en razón de su actividad, función o
empleo, estén en posibilidad de retener tributos y que, por mandato legal, disposición
reglamentaria u orden administrativa, estén obligados a ello” (Código Tributario, art. 29).
Son también agentes de retención los herederos y albaceas respecto de los impuestos que se
deban cancelar por concepto de herencias y legados.
Los otros sujetos en la relación tributaria son aquellos a los que la ley les
permite recaudar tributos, también llamados “agentes de percepción”. Son agentes de
percepción las personas naturales o jurídicas que por la actividad, función o empleo que
realizan, y que, por mandato legal o reglamentario, están obligados a recaudar tributos y
entregarlos al sujeto activo.

3.4. Exigibilidad para la recaudación tributaria

Existe una relación intrínseca entre todas las facultades de la administración tributaria. La
facultad de determinación y la de recaudación tienen su punto de encuentro en que la

DOSSIER
recaudación tributaria necesita un acto de determinación para que se realice o se haga efectiva.
Esta determinación se la cumple a través de las declaraciones que las realizan los mismos
contribuyentes. En esta misma línea de actos de determinación, encontramos a los actos
administrativos de determinación que tengan la característica de firmes o ejecutoriados, y de
la misma manera, por medio de sentencias ejecutoriadas u “otros hechos o actos
preestablecidos en forma legal, que contengan obligaciones determinadas líquidas y
convertidas en títulos de crédito” (Parra, 2010, p. 17). Estos títulos de crédito deben llevar
de manera implícita una orden de cobro, es importante mencionar que el procedimiento
por el cual se emitirán los mismos no puede estar pendiente de resolución o existir algún
recurso que aún se pueda interponer (Código Tributario, art. 149).
No siempre los sujetos pasivos cumplen con sus obligaciones tributarias de la
manera esperada. En caso de que esto suceda; es decir, la recaudación no haya cumplido
con su objetivo y los sujetos pasivos no hayan pagado su obligación a través de los órganos
regulares, la administración tributaria cuenta con la jurisdicción coactiva para hacer
efectivos dichos créditos. Quien puede ejercer la acción coactiva, es decir el órgano
competente recae en los funcionarios recaudadores de las administraciones tributarias; y las
máximas autoridades pueden designar recaudadores especiales para ejercer la acción coactiva en
las secciones territoriales que consideren necesario (Código Tributario, art. 158)
Con el presente análisis jurídico se logra contextualizar al lector respecto de la
funcionalidad del régimen tributario en lo que al sistema de recaudación en la normativa
ecuatoriana compete. La normativa es bastante dispersa y se desarrolla en tantos cuerpos
normativos que resulta complejo su manejo, sin mencionar su continua modificación
mediante Leyes de carácter económico urgente. De igual manera, se puede evidenciar la falta
de cohesión entre normas tributarias, esto se debe a la falta de claridad en el régimen de
competencias de las distintas administraciones tributarias. El ordenamiento jurídico
ecuatoriano en materia tributaria carece de organización, y se define en una inmensidad de
reglamentos que impiden un efectivo estudio de este. Para implementar nuevos sistemas que
propendan modernizar el
sistema tributario y la recaudación tributaria nacional, será preciso observar las normas
implícitas y consolidar normativa clara, concisa que permita desarrollar sistemas
informáticos efectivos que transparenten la administración tributaria a las normas que la
legitiman.

3.5. Intentos en el sistema tributario ecuatoriano para pasar a lo digital

La administración tributaria ha tenido algunos intentos con miras a la modernización
digital de la misma. Con el objetivo de facilitar el servicio en línea y la accesibilidad de
todos los sujetos pasivos o contribuyentes que no podían acceder con facilidad a los
formularios de tributación, o no disponían del tiempo para ajustarse a horarios de
oficina, varios procedimientos del sistema tributario se han digitalizado. Un claro
ejemplo de esto es la resolución NAC-DGERCGC17-00000032 (Resolución 032)
mediante la que el SRI dispone la implementación del nuevo Portal Digital operativo los
365 días del año y con bases de datos explicativas de cada procedimiento.
En este portal se puede encontrar:

• Servicios en línea
• Trámites electrónicos
• Atención telefónica
• Cita previa para las agencias de recaudación de impuestos
• Catálogos, guías y manuales de explicación de procedimientos.

La Resolución 032 también plantea la obligatoriedad de los servicios en línea para acceder a
ciertos trámites ciudadanos. Los trámites que cuentan con esta característica de obligatoriedad
son todos aquellos referentes al RUC, certificados automáticos con código QR, y, formularios y
certificaciones identificadas (Resolución 032, art.1). Este claro esfuerzo de digitalizar las
funciones más sencillas y que pueden ser realizadas de forma autónoma, es un ejemplo
concreto de la necesidad de modernizar el sistema tributario nacional. Ejemplo de esto son
aspectos como los trámites que se pueden realizar en la plataforma del SRI como la
actualización del RUC, la solicitud para emitir facturas electrónicas, la presentación de
solicitudes de inscripción de RUC, el pago de tributos, entre otros trámites que ya se pueden
realizar de manera digital en su integralidad.
Para el uso del sistema existen determinados requisitos que continúan
entorpeciendo la administración tributaria. Para cumplir con los mismos existen acciones
desde la generación de usuarios y claves, hasta la obtención del Registro Único de
Contribuyentes. Incluso, para acceder a todos los servicios en línea del portal “los
contribuyentes deberán contar con la clave de uso de medios electrónicos para el acceso a los
servicios brindados a través del portal web del Servicio de Rentas Internas” (Resolución
032, art.2). Sin embargo, enfrenta nuevamente la problemática planteada, ¿a dónde van a
parar estos folios digitales? Es preciso entonces un sistema que brinde transparencia y
agilidad en las transacciones online.
Existe otro régimen tributario importante de análisis respecto de la recaudación
en términos de modernización. Nos referimos al Régimen Impositivo Simplificado que
se encuentra establecido en la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el
Ecuador. Este régimen se les aplica a los contribuyentes que cumplen con las características
legales establecidas para que puedan pagar sus cuotas mensuales con dinero electrónico caso
en el que obtienen un descuento de pago a cuota, equivalente al 5% de la misma.
(Resolución NAC-DGERCGC16-00000238 SRI, art. 2.). Este régimen se creó con el
objetivo de que los contribuyentes pasen a formar parte de este nuevo sistema
electrónico con miras a una simplificación y celeridad dentro del proceso de
recaudación.
 Se evidencian esfuerzos para modernizar la administración tributaria central; sin
embargo, no hay intentos claros de definir un sistema que realmente agilice las transacciones
y permita la descentralización de información que brinde transparencia a usuarios.

3.6. Necesidad de digitalización del Sistema tributario en el marco de la pandemia del

COVID-19.
El inicio de contagios por COVID-19 dentro del Ecuador puso de manifiesto una serie
de problemáticas gubernamentales dentro de muchos aspectos del Estado, como educación,
salud, economía, entre otros. Como medida principal para evitar aglomeraciones de
personas en un mismo espacio para evitar contagios masivos, el sistema burocrático del país
debió tomar alternativas para los trámites necesarios de la ciudadanía. La administración
tributaria no fue la excepción y se vio en la necesidad de implementar medidas digitales para
que los contribuyentes pueden seguir realizando los trámites y cumpliendo con sus
obligaciones tributarias.
El SRI el 30 de marzo firmó la Resolución Nro. NAC-DGERCGC20-00000023
(Resolución 023 en adelante), la que se promulgó en el Registro Oficial el 20 de abril del
presente año. En esta resolución se define un sistema para la recepción de documentos por
medios electrónicos y la gestión interna de los mismos, durante el tiempo del estado de
excepción.
La resolución 023 da los lineamientos generales a ser tomados respecto de las
comunicaciones, consultas, peticiones, solicitudes y requerimientos dirigidos al SRI. Cabe
señalar que dicho marco legal solo regula el uso del Portal, sistematiza determinados
procesos para la situación de emergencia en contexto COVID-19. En este sentido, la

DOSSIER
documentación presentada ante el SRI se puede realizar a través del sistema documental
Quipux y de correo electrónico. Dentro del sistema Quipux la información presentada deberá
contar con firma electrónica (Resolución 023, art. 3 nro.1), mientras que las peticiones
enviadas a través de correo electrónico se deberán remitir en formato PDF, firma autógrafa
del peticionario y con la expresa declaración sobre la presentación física de los documentos
una vez terminado el estado de excepción (Resolución 023, art. 3 nro. 2). A continuación,
presentamos un gráfico de la sistematización de cómo se llevarán de manera interna estos
procesos a través de medios electrónico:

Al correo Para atender la

electrónico petición el
señalado por el funcionario
SRI. responsable Negar y archivar
Recepción de la la petición
Adjuntar podrá solicitar
petición
requisitos y información
En caso de
documentos de Funcionario adicional al
verificarse
sustento responsable le peticionario en
inexactitud de la
necesarios. asignará el número cualquier
información
(Resolución 023, de trámite. momento.
ingresada el SRI
art.2) Enviará la petición (Resolución 023,
negará y archivará
Presentación de a la unidad o art.7)
Atender la
la petición, o
la petición departamento trambién revocará
petición
responsable de su dejando sin efecto
atención. lso documentos
(Resolución 023, emitidos.
art.4) (Resolución 023,
art.7)
Figura 2. Proceso SRI en contexto COVID -19. Gráfico realizado con base a la
Resolución Nro. NAC-DGERCGC20-00000023, expedida por el SRI.
 Mencionadas las medidas tomadas por la administración tributaria central, con
miras a la modernización de sus servicios es necesario analizar las mismas. Tanto el portal de
servicios del SRI, como el régimen simplificado (RISE) y la reglamentación para que se
reciban los documentos por medios electrónicos, son políticas tomadas con miras a una
digitalización de la información y a procesos más expeditos. Si bien estas opciones dan lugar
a posibilidades de recaudación más sencillas, como el pago en línea, las mismas no
comprenden una solución efectiva que evite fraudes y dilaciones de pagos, brindando
garantizando la seguridad y veracidad de la información que se remite. Es decir, la
implementación de medidas para digitalizar los servicios de recaudación tributaria solo
reafirma la necesidad de potenciar la administración tributaria mediante sistemas distintivos
que democraticen el sistema, brindando real transparencia a las transacciones, como lo son
los smart contracts por medio de blockchain.

4. Modernización de la recaudación tributaria por medio de smart contracts en Ecuador

La epidemia del COVID-19, con la cual ya no es posible hacer trámites físicos, pone de
manifiesto la necesidad de contar con medios tecnológicos que permitan desarrollar trámites
de administración pública por medios electrónicos. Incluso posterior a la etapa de COVID-
19, la humanidad no estará lista para regresar a sistemas obsoletos; es decir, la
implementación de nuevas tecnologías debe ser progresiva, es entonces necesario considerar
seriamente al blockchain y los smart contracts que presentan una gran opción para la
recaudación de impuestos centrales, seccionales y aduaneros. A continuación, un recuento
respecto a las problemáticas, beneficios y necesidades de implementar estas tecnologías en
el Ecuador.

4.1. Problemáticas del sistema tributario ecuatoriano actual

En los puntos anteriores se han analizado las diferentes potestades que ejerce el sistema
tributario central en ese sentido, atañe al presente trabajo estudiar las dificultades que
presenta la administración de un aparato tan complejo. En esta línea, se debe
comprender que un aparataje tan extenso, de orden jerárquico, representa también una línea
de tramitación larga y compleja. Es decir, el principal problema que presenta el aparataje
tributario es la complejidad y falta de claridad en la aplicación de su normativa que repercute
en complicaciones pragmáticas del sistema. Este entramado de procedimientos y
formularios necesarios para tributar, problematizan la recaudación tributaria debido al
desconocimiento de la sociedad (López, 2017, p. 4). Los continuos cambios normativos y
su falta de socialización convergen en un sistema desorganizado que solo da
complicaciones a sus usuarios.
Debido a que el sistema tributario responde a una economía global, los efectos
problemáticos de la normativa nacional también encuentran su sustento a la participación de
capitales extranjeros. A continuación, se presentan dos tablas que resumen las problemáticas
a nivel nacional e internacional del sistema tributario ecuatoriano. El primero, describe las
aquellos inconvenientes identificados a nivel nacional, en relación con las dificultades con
quienes están llamados a tributar (sujetos de la tributación), los procedimientos de
recaudación, capacitación interna y gasto tributario que realiza el Estado. Por otro lado, la
segunda tabla resume las consecuencias de que temas globales como inflación, doble
imposición internacional, deuda externa tienen en la administración tributaria del
Ecuador.
 ÁREA ORDENAMIENTO TRIBUTARIO NACIONAL
Person
Sistema Procesos Capacitac Gast
Problemát as
de de ión para o
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recaudac tributac usuarios Tributa
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ión ión rio
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del mismo

DOSSIER
de difícil cliente, por lo tributos
acceso. que se generan
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continua a la el ingreso
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dirigida a los
usuarios del
sistema.
Los
trámites
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Procesamie
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de forma Optimizac
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Soluci mediante Las herramientas actual
sistema en
ón por código tecnológicas hacen el relaciona
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Smart binario, sin sistema accesible y do con la
los procesos,
Contr exceso amigable a los usuarios transparen
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efectividad al
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mismo.
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cal deudores
 incide
en
agilidad
y mejor
uso de
recursos,
evitand
o
burocra
cia

Tabla 1: Problemáticas nacionales (Jurow, 2020, p. 47).

 FACTORES EXTERNOS CON INJERENCIA
ÁREA
EN EL SISTEMA TRIBUTARIO NACIONAL
Doble Empresas
Problemáti Inflación imposició Riesgo país con
ca n sucursales en
internacio el
nal extranjero

La poca
Dos o efectividad
Aumento de
más de los No se norma
precios en los
jurisdiccio procesos el ingreso
principales
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sectores comerciales
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que derivan en el
proble s pueden genera la actividad
menor flujo
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económico y el
para sí el bre y desarrollada
incremento del
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Registro
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permiten tomar información en la que se
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tiempo real. el desconocimiento de un potencial
Smart transaccio
Beneficios a contribuyente, transparentando la
Contr nes del
captación de información pública,
acts contribuye
tributos y mayor
nte, que
claridad en
brinda
información para
transparen
procesos coactivos.
cia.

Tabla 2: Problemáticas generadas en contexto de globalidad

(Vallejo y Maldonado, 2007, pp. 39-59).

Frente a los problemas presentados se evidencia la necesidad de que los procesos se agiliten
y puedan descargar y optimizar el sistema tributario nacional. Se debe comprender que
las falencias derivan de la carga de trabajo y el sistema de archivos físicos por medio de folios, el
que resulta ineficaz no solo para la recaudación de tributos que ya es de cierta manera
electrónica, sino para todos los procesos tributarios que se realizan. Las problemáticas
presentadas evidencian la urgente necesidad de que la administración pública se valga de
nuevas tecnologías para optimizar sus servicios en pro de la sociedad.
Para que se evidencie la necesidad que representa encontrar un sistema efectivo y
rápido de procesamiento de información, se debe recordar el fin último del sistema
tributario. En base a esto cabe plantear la interrogante de cuál es la situación que
entorpece el sistema tributario e impide que alcance este objetivo abstracto para el cual
fueron creados los tributos en primer lugar. Como se mencionaba con anterioridad la
problemática radica en el número de trámites existentes, de la mano con la complejidad y
diversidad normativa existente alrededor del sistema. Si bien los smart contracts pueden
ser una solución al primer punto, dentro del sistema tributario la norma debe dar un
cambio en su contenido para que dé cabida a estos procesos tecnológicos con enfoque de
simplicidad en pro de la administración tributaria.
Ahora bien, esta respuesta fue encontrada décadas atrás por la migración de datos a
bases de almacenamiento. En este sentido, el estado ecuatoriano ha realizado diferentes
esfuerzos para alcanzar los beneficios de las nuevas tecnologías.
4.2. Soluciones que presentan los smart contracts al sistema tributario del Ecuador
Como se detalla en la parte inicial de este artículo, los smart contracts y el blockchain
presentan una herramienta tecnológica que efectiviza el procesamiento y almacenamiento
efectivo, eficaz y transparente de la información. El ingreso de datos y el orden efectivo en el
que se almacenan agilita tanto al sistema tributario en su labor de captación, como al sujeto
pasivo en su papel de contribuyente. Es decir, se identifican de mejor manera las cifras más
altas de deuda tributaria y se concentran los recursos de fiscalización en montos efectivos,
representativos para la economía versus, lo que sucede actualmente, sobre la coactiva a
pequeños deudores (Jurow, 2020, p. 44).
Por medio del sistema blockchain y los smart contracts se generaría una guía confiable,
dinámica y auto desarrollada de pasos a seguir para optimizar las transacciones en el sistema
tributario. De esta forma, los funcionarios públicos cumplirían con más eficiencia sus
funciones sin necesidad de capacitación previa, pues el sistema presentaría soluciones y
respuestas (López, 2017, p. 7). La codificación de contratos y uso de códigos para
determinar ciertas cláusulas, validando tales transacciones mediante blockchain, permite
que optimizar el trabajo de los funcionarios y facilita la revisión de ciertos aspectos que
muchas veces pueden confundirse por disyuntivas incluso gramaticales (Jurow, 2020, p.
5).
Debido a que el cambio de paradigma contractual a smart contracts permitiría el
almacenamiento y organización de datos de forma remota. Esto incrementa la unidad del
ordenamiento tributario para evitar la duplicidad de esfuerzos y falencias en comunicación
que resulta en la pérdida de fondos y mala inversión de capitales públicos. Mediante la
implementación de smart contracts se digitalizarían los procedimientos, almacenando la

DOSSIER
información en bases de datos que clasifiquen y archiven automáticamente la información,
esto permitiría que el funcionario obtenga respuestas concretas y veloces frente a las
necesidades de los contribuyentes.
En el ámbito internacional, la implementación de smart contracts en las
transacciones tributarias incrementaría la confiabilidad en la administración pública. La
capacitación de los funcionarios, el tema tecnológico y el avance de los paradigmas
tributarios tradicionales a un efectivo gobierno electrónico (Harvard Law Review, 2008)
genera confianza para inversión extranjera en el país. Esto se debe a la confianza en un
sistema tributario que canaliza y posibilita el flujo económico nacional con tecnologías
transparentes, disminuyendo pérdidas fiscales y potenciando ingresos.
En conclusión, la implementación de smart contracts, alivia la cantidad de información
del sistema tributario y por tanto no asfixia ni a los funcionarios, ni a los contribuyentes, con
la compleja estructura de presentación de documentos y certificaciones (Hoffman, 2018, p.
2). Por el contrario, hace efectiva la relación sistema-sociedad, de tal forma que el
contribuyente sienta confianza de su relación con el fisco, enriqueciendo así la cultura
tributaria nacional.

4.3. Necesidad de modernizar el sistema tributario ecuatoriano mediante smart

contracts La consecución de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030
conlleva a la promoción y refuerzo en el uso de estas tecnologías, y por lo mismo es
necesario, según el Informe sobre la Economía Digital del año 2019 (United Nations
Conference of Trade and Development, 2019, p. 3), así como en el Infome E- Government
realizado por la ONU en el año 2018, la prioridad de implementar políticas estatales para
promover una transformación digital (Department of Economic and Social Affairs of the
United Nations Secretariat. 2019).
 El Ministerio de Telecomunicaciones en su Libro Blanco de la Sociedad de la
Información y del Conocimiento establece como objetivo del Programa de
implementación para la digitalización de las empresas hacia la Transformación Digital:
“Mejorar la productividad
y la competitividad de las industrias del país, a través de la Transformación Digital”
(Ministerio de Telecomunicaciones del Ecuador, 2019, p. 68), este programa tiene como
líneas de acción “facilitar el entorno hacia la transformación digital en las empresas, fomentar
el uso de comercio electrónico, promover el emprendimiento e innovación de base
tecnológica, y generar acciones para el desarrollo de la Industria TIC”. Lo que evidencia el
interés por parte del gobierno central por impulsar la economía digital en el Ecuador.
El Plan de la Sociedad de la Información y del Conocimiento (PSIC) para el
período 2018-2021 busca propiciar el desarrollo nacional a través de programas y proyectos
que permitirán alcanzar objetivos trazados en la Política Nacional de Telecomunicaciones y de la
Sociedad de la Información, elaborada para el período 2017-2021 (Ministerio de
Telecomunicaciones y de la Sociedad de Información, 2017, p. 10). El PSIC en su objetivo
4.3.3 busca la implementación de la tecnología de Registros Distribuidos (Distributed Ledger
Technology o blockchain) (Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de Información,
2017, p. 30).
También cabe mencionar la necesidad de involucrar a la academia, a organismos
internacionales y organizaciones de la sociedad civil. Estas alianzas permitirán posibilitar la
ejecución de proyectos de este tipo, posesionando al país a nivel internacional por los
avances en sus sistemas tributarios, que a su vez implicarían mejoras en la dinamicidad de la
economía, sistema gubernamental y confianza de los ciudadanos. Es elemental generar alianzas
estratégicas para traer a ecuador la evolución de la era digital.
De acuerdo con los datos del Instituto Nacional de Estadística Censos (INEC),
el gasto total en ACTI (Actividades de Ciencia, Tecnología e Innovación) entre el 2009 al
2014 incrementó en un 88,92% (Instituto Nacional de Estadística y Censos, 2014, p. 15). El
ACTI está conformado por Investigación y Desarrollo Agregado, Otras Actividades de
Ciencia y Tecnología, y Otras actividades de Innovación.
Igualmente, el gasto en Ciencia y Tecnología creció en un 122% entre los años 2009
y 2014. En la misma línea, el gasto en innovación durante el periodo 2012–2014 en un
74,47% representa financiamiento del sector privado y asciende a $3.175,27 millones de
dólares (Instituto Nacional de Estadística y Censos, 2014, p. 18).
Gradualmente lo virtual va más allá de la soberanía de países y elimina fronteras, es
deber de cada Estado entonces impulsar el uso de TICs para el desarrollo global de su
sociedad, así como velar por el progreso de su economía creando oportunidades que van de la
mano con la realidad de la cuarta revolución industrial y la era globalizada. Esto va de la
mano con la Política
5.6 del Objetivo 5 Eje 2: Economía al Servicio de la Sociedad del Plan Nacional de
Desarrollo 2017-2021 (Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, 2017, p. 83).
Ecuador podría aprovechar las inversiones en ingenio a nivel nacional para desarrollar
software y hardware destinados a la modernización de la administración tributaria en
Ecuador con el uso de smart contracts y tecnología blockchain.
En el país existe efectivamente inversión en innovación y tecnología. Estos fondos
podrían ser asignados en gran parte a la modernización de la administración tributaria, que a
su vez dinamizaría la economía nacional y atraería inversión extranjera, junto con un sistema
confiable y automatizado que satisfaga a sus usuarios. Esto también respondería a
necesidades palpables en el contexto de una sociedad digital que ha dado el paso de la
modernización en el contexto COVID -19 y no volverá atrás. Tanto la Agenda 2030 como
la sociedad moderna exigen del Estado ecuatoriano las respuestas que solo tecnologías
disruptivas como los smart contracts y el blockchain pueden dar, queda por definir si el
gobierno está dispuesto a atender a necesidades prioritarias.
5. Conclusiones
Las alternativas que brinda el sistema de criptografía y los smart contracts dan paso al progreso y
eficacia del sistema de administración pública. Los avances representan desarrollo y la
palpable era digital exige que el Estado genere, valiéndose de avances tecnológicos,
transacciones verificables, transparentes, ágiles y eficientes.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano en materia tributaria carece de organización,
y se define en una inmensidad de reglamentos que impiden su efectivo estudio. Para
implementar nuevos sistemas que propendan modernizar el sistema tributario y la
recaudación tributaria nacional, será preciso observar las normas implícitas y consolidar
normativa clara. Si bien se evidencian esfuerzos para modernizar la administración tributaria
central, hace falta sistemas que realmente agilicen las transacciones y permitan la
descentralización y transparencia de información. Es preciso que en Ecuador se fomente la
confianza en la administración tributaria mediante las nuevas tecnologías disruptivas como
el blockchain y smart contracts. Frente a las necesidades de una sociedad digital que ha dado
el paso de la modernización y no volverá atrás.
Tanto la Agenda 2030 como la sociedad moderna exigen del Estado ecuatoriano las
respuestas que solo sistemas como los smart contracts y el blockchain pueden brindar.

Referencias bibliográficas

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Internacional del Ecuador.

DOSSIER
Nombre del documento Contratos por Medios Electrónicos: Aspectos sustanciales
procesales
Autor o autores Juan Carlos Villalba Cuellar
Referencia Villalba Cuellar, J. C. (2008). CONTRATOS POR MEDIOS
bibliográfica según la MEDIO ELECTRÓNICOS. Aspectos sustanciales y procesales.
norma APA séptima Prolegómenos. Derechos y Valores, Revista de la Universidad Militar
edición Nueva Granada, XI(22), 85-108.

Palabras claves Regulación jurídica de los contratos electrónicos, contratos

de búsqueda electrónicos, contratos por medios electrónicos, ordenamiento jurídico en
contratos electrónicos.
Palabras claves del Contratos por medios electrónicos, contratos electrónicos, comercio
artículo electrónico, equivalentes funcionales, firma electrónica.
Ubicación Página Web:
(Dirección [Link] Biblioteca:
electrónica Universidad Militar Nueva Granada
especifica) Revista: Prolegómenos. Derechos y Valores
Base de datos científica: Redalyc
Base de datos Prolegómenos. Derechos y Valores es una Revista de la Facultad
(especificar institución, de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada, en Colombia y
revista, etc.) forma
parte de la base de datos científicos de esta universidad.
Descripción/resumen
Si bien las primeras manifestaciones de comercio electrónico
surgen entre la década de los 80 tenemos que considerar que a medida de
que el acceso a la Internet se hizo masivo surgieron otras formas de
contratación por calificarlas como ágiles, baratas y rápidas para comerciar
electrónicamente.
A raíz de este decimos que no nos encontramos frente a un nuevo
tipo de contrato sino más bien nos encontramos frente a una nueva forma
de celebrar contratos en la cual las partes manifiestan su consentimiento
utilizando medio electrónicos, se entiende entonces que es solamente un
nuevo soporte y medio de transmisión de voluntades negóciales y no un
derecho regulatorio de nuevas situaciones jurídicas ya que a los contratos
celebrados por medios electrónicos se les aplican todas las normas del
 derecho común sobre validez y eficacia de los negocios jurídicos,
capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos, cuestiones debatidas en
la doctrina ya que muchos consideran que si es un nuevo tipo contractual
autónomo, atípico que requiere en los ordenamientos jurídicos una
regulación específica.
Sin embargo la regulación nacional e internacional sobre la
materia evidencia que no es necesaria la modificación de la teoría general
de los contratos clásica, más bien sugiere que para dotar de seguridad y
validez jurídica a los nuevos medios utilizados para contratar y resolver
ciertos problemas de aplicación práctica como la ausencia de soporte
papel y la
firma autógrafa que da autenticidad y validez a un documento se requiere
la consagración de ciertos principios vinculados al equivalente funcional.

Conceptos abordados Comercio electrónico: contratos en los que las declaraciones de

en el artículo voluntad negóciales se emiten por medios electrónicos y el cumplimiento
de las obligaciones se produce a través de los canales tradicionales.
Contrato electrónico: aquel cuyo objeto está constituido por
un bien o por un servicio informático, categoría especial de contratos
cuyo objeto es un bien electrónico o informático.
Consentimiento: declaración de voluntad de las partes
contratantes, el momento de coincidencia de la aceptación y la oferta que
perfecciona el
contrato.

Se escogió el presente artículo ya que recoge varios aspectos

Observaciones relacionados a la contracción electrónica que nos ayuda profundizar
mejor de manera sobre su validez, objeto y posible adecuación a la
clasificación clásica de los contratos además nos menciona aspectos
circunstanciales que
los legisladores tendrá que solventar para una correcta aplicación y sobre
todo la seguridad para quienes recurran a este tipo de contrato
 Prolegómenos. Derechos y Valores
ISSN: 0121-182X
[Link]@[Link]
Universidad Militar Nueva Granada
Colombia

Villalba Cuellar, Juan Carlos

CONTRATOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS. Aspectos sustanciales y procesales Prolegómenos. Derechos y Valores,
vol. XI, núm. 22, julio-diciembre, 2008, pp. 85-108 Universidad Militar Nueva Granada
Bogotá, Colombia

Cómo citar el artículo

Número completo
Sistema de Información Científica
Más información del artículo Página
Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal
de la revista en [Link]
 Proyecto académico sin fines de lucro,
desarrollado bajo la iniciativa de acceso
abierto
 Prolegómenos - Derechos y Valores

CONTRATOS POR MEDIOS

in the field of law. Recruitment through mass
ELECTRÓNICOS.
Aspectos sustanciales y procesales* media led to some rethinking of the classic te-
nets of private contract law. But time has shown
Juan Carlos Villalba Cuellar** that the major events of this new form of
enga- gement can be overcome through
Fecha de recepción: 19 de septiembre de 2008 mechanisms that have security and certainty
Fecha de aceptación: 30 de octubre de 2008 to contracts concluded by electronic means in
substance and procedure, as well as
Resumen regulating mecha- nisms through which they
La aparición de las nuevas tecnologías de la have sought to solve such problems.
in- formación y de la comunicación planteo
muchas inquietudes en el campo del derecho. La Key words
contra- tación masiva a través de estos medios Electronic contracts, electronic contracts, elec-
supuso para algunos el replanteamiento de los tronic commerce, functional equivalents, elec-
postu- lados clásicos del derecho contractual tronic signature.
privado. Sin embargo el tiempo ha
demostrado que las principales vicisitudes de Resumé
esta nueva forma de contratación son Les nouvelles technologies de l’information et
superables a traves de mecanis- mos que le han des communications ont entraîné des nouveaux
dado seguridad y certeza a los contratos défis en matière juridique, notamment en ce
celebrados por medios electrónicos en el ámbito qui concerne les contrats commerciaux traités
sustancial y procesal, así como la regu- lación par voie électronique. La réalisation de nom-
de los mecanismos a través de los cuales se ha breux contrats par cette voie a remis en cause
pretendido resolver tales inconvenientes. les postulats classiques du droit privé. Toutefois,
l’expérience a montré que les principales vicis-
Palabras clave: situdes de ce nouveau type de contrats sont sur-
Contratos por medios electrónicos, contratos montables a travers la mise en place de moyens
electrónicos, comercio electrónico, equivalen- sécurisants tels que la signature électronique et
tes funcionales, firma electrónica. le principe d’équivalence fonctionnelle. Cet arti-
cle a pour objectif d’évoquer les principales pro-
blématiques de la passation des contrats privés
CONTRACTS BY ELECTRONIC MEANS
par voie électronique, ainsi que les mécanismes
Procedural and substantive aspects
juridiques qui ont pour finalité de répondre à
ces problématiques dans le droit colombien et le
Abstract
droit international.
The emergence of new information technolo-
gies and communication raises many
Mots clés:
concerns
Contrats par voie électronique, contrats électro-
niques, commerce électronique, signature élec-
*
Este artículo de revisión hace parte de la ponencia
tronique, équivalence fonctionnelle.
pre- sentada en las Terceras Jornadas de Derecho
Procesal, en la Universidad Militar Nueva Granada, el
día 9 de mayo de 2008. INTRODUCCIÓN
**
Abogado, docente e investigador, miembro de la línea
en Derecho Económico y de los Negocios, grupo en
Derecho Privado del Centro de Investigaciones de la El derecho en la sociedad de la información
Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva
Granada. Magíster LLM en Derecho francés, europeo
La evolución que ha tenido la civilización hu-
e internacional de negocios de la Université
Panthéon- Assas Paris II y el Instituto de derecho mana en los últimos siglos, desde la aparición
comparado de Paris (Francia). de
[Link]@[Link] Dirección: Carrera 11 Nº
101-80. Bloque B. Piso 1.

Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XI - Nº 22 - Julio - Diciembre 2008 - ISSN 0121-182X 85

CONTRATOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS Prolegómenos - Derechos y Valores

las máquinas hasta las denominadas nuevas tec- Problema jurídico: Cuales son las principales
nologías de la información y la comunicación, problemáticas inherentes a la contratación por
han tenido repercusiones en el mundo del de- medios electrónicos y de que forma han sido
recho. En un contexto globalizado el derecho resueltas por el derecho colombiano?
como fenómeno social tiene que adaptarse y
responder a las necesidades humanas. En el 1. ASPECTOS SUSTANCIALES:
ámbito del derecho privado, la aparición de la EL COMERCIO
Internet y otros medios de comunicación, a tra- ELECTRÓNICO
vés de los cuales se comercializan masivamente
productos y servicios, ha generado cuestiona- En lo que se ha denominado la era de la infor-
mientos acerca de la idoneidad de las normas mación, existe un fenómeno que surge como
que rigen la contratación nacional e internacio- consecuencia de los avances de la tecnología y
nal para solucionar las problemáticas atinentes la informática y en general las nuevas
a estas nuevas formas de contratación on-line. tecnolo- gías de la información,
La noción de documento electrónico, el cual especialmente el auge de la Internet, conocido
en muchos casos reemplazó al tradicional como el comercio elec- trónico. El comercio
docu- mento de papel, ha suscitado la inquietud electrónico o e-commerce es un conjunto de
acer- ca del valor probatorio del mismo. La transacciones comerciales y financieras
doctrina nacional e internacional no han sido realizadas por medios electrónicos,
ajenas a estos fenómenos y hoy en día existen especialmente a través de la red de redes, la
estudios jurídicos que pretenden darle In- ternet. Para Recalde Castells por comercio
solución a estos interrogantes. En igual forma elec- trónico entendemos los contratos en los
los legisladores nacionales han reaccionado y que las declaraciones de voluntad negociales se
en la mayoría de los Estados existe una emiten por medios electrónicos y el
regulación sobre el tema, gracias al impulso que cumplimiento de las obligaciones se produce
le dieron organizaciones internacionales como a través de los ca- nales tradicionales1.
la Organización de las Naciones Unidas para Igualmente existe la posi- bilidad que el
el Derecho Mercantil Internacional cumplimiento de las obligaciones (entrega,
(CNUDMI ) a través de su Ley Modelo para la pago) se haga por medios electrónicos, en este
Contratación Electrónica. supuesto el objeto del contrato los cons- tituye
la misma información, la utilización de ciertos
Plan: programas de sofware que se envían por medios
El presente artículo pretende construir un pa- electrónicos, y el pago se efectúa por los mismos
norama general de la contratación por medios (tarjeta de crédito).
medios electrónicos en Colombia, para lo cual
se abor- dará el tema desde dos puntos de vista Según Rafael Mateu el comercio electrónico
comple- mentarios. En primer lugar, los se concibe como la oferta y la contratación
aspectos sustan- ciales de los contratos elec- trónica de productos y servicios a través
electrónicos, partiendo de un acercamiento a de dos o más ordenadores o terminales
los conceptos básicos de la contratación en informáticos conectados a través de una línea
este campo, la regulación de este tema a nivel de comunica- ción dentro del entorno de red
nacional e internacional, así como el análisis abierta que cons- tituye Internet2.
de la formación de los contra- tos por medios electrónicos. En
segundo lugar
se releva
tratarán n- tes
los en
aspectos este
procesale tipo
s más de

86 Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XI - Nº 22 - Julio - Diciembre 2008 - ISSN 0121-182X. Pág. 85-
108
JUAN CARLOS VILLALBA CUÉLLAR Prolegómenos - Derechos y Valores
contratación 1
Recalde
, tales como Castells
Andrés,
el concepto Comercio y
de contratación
documento electrónica, p.
electrónico, 39, Informática
y Derecho,
el valor Mérida. Nos.
probatorio 30,31 y 32, p.
de los 39-87, 1999.
2
Mateu de Res
documentos
Rafael y Juan
electrónicos, M. Condoya,
el concepto coordina-
de firma dores, Derecho
de Internet, el
electrónica y consentimiento
su y el proceso de
regulación contratación
en el ámbito electrónica, en
Contratación
nacional. electrónica y
firma digital, p.
29, editorial
Aranzadi,
Navarra 2000.

Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XI - Nº 22 - Julio - Diciembre 2008 - ISSN 0121-182X. Pág. 85- 87
108
Las primeras manifestaciones del comercio de bienes y servicios. Igualmente el comercio
electrónico aparecen en la década de los 80 electrónico se caracteriza por utilizar contratos
con ocasión de la realización de transacciones predispuestos, a través de los cuales los empre-
comerciales mediante determinados lenguajes sarios pretenden vender masivamente sus bie-
formalizados a través de los cuales las partes nes o servicios, con la característica de que
emiten sus declaraciones de voluntad, que es lo una de las partes (el aceptante) no puede
que se conoce como Electronic Data Interchan- discutir el contenido del contrato. Esta
ge EDI. Surgen en el seno de comunidades circunstancia ha situado este tipo de
sec- toriales que operan en redes cerradas a contratación bajo la órbita del derecho del
las que se accede mediante autorización. Las consumo.
empresas que participan en estas redes se
reconocen mu- tuamente una amplia Otras ventajas del comercio electrónico son:
confianza y pactan con carácter previo las a) Disminución de costos en bodega,
formas que adoptarán en la expresión de los emplea- dos y cadenas.
lenguajes telemáticos. Un ejem- plo en el sector b) Métodos efectivos y rápidos de pago.
bancario es la creación del sis- tema swift c) El alcance de Internet, con la posibilidad
(society for worlwide interbank financial de contactar a cualquier persona y a
telecommunications)3. cualquier hora y en cualquier lugar. Lo
cual significa acceso global y servicio las 24
A medida que el acceso a la Internet se hizo ma- horas del día4.
sivo surgieron otras formas de contratación más
ágiles, baratas y rápidas para comerciar electró- La ley 27 de 1999, que regula la materia en
nicamente, tales como el correo electrónico y Co- lombia, define el comercio electrónico
las transacciones electrónicas on-line a través como aquel que abarca toda relación de
de páginas web. Su mayor virtud, aunque índole co- mercial, sea o no contractual,
tam- bién su principal riesgo, radica en que se estructurada a partir de la utilización de uno
trata de una red abierta accesible a cualquier o más mensajes de datos o de cualquier otro
persona, circunstancia que justifica la necesidad medio similar.
de esta- blecer mecanismos de seguridad. A
pesar de que el comercio electrónico hoy en A partir de la práctica internacional del
día implica transacciones de millones de comer- cio electrónico surgió una
dólares diarios, en un principio tuvo tropiezos categorización de los negocios electrónicos:
consistentes en la desconfianza de los
consumidores ante la falta de seguridad en Comercio entre empresas y consumidores B2C:
las transacciones, lo cual con- llevó a que (Business to consumer o empresa a consumi-
surgieran mecanismos seguros de dor). Se trata de web sites o páginas de Internet
contratación on-line a fin de evitar fraudes. en las cuales las empresas ofrecen sus
produc- tos o servicios a los consumidores
El comercio electrónico tiene como caracte- con la posi- bilidad de compra a través de la
rísticas el hecho de ser un medio más barato red a través de diferentes medios de aceptación
de promoción de bienes y servicios, pues evita y pago. El pio- nero de esta forma de comercio
los costos atinentes al pago de arrendamiento electrónico fue el sitio [Link]. Hoy en
o compra de un local, la contratación de per- día gran cantidad de empresas ofrecen esta
sonal de ventas. Es un medio más ágil pues modalidad, algunas como forma exclusiva de
permite sin necesidad de desplazamiento de las venta.
partes acceder a una gran cantidad de ofertas
Comercio entre empresas B2B (business to busi-
ness) Consiste en la colaboración entre empre-
3
Recalde Castells Andrés, Comercio y Contratación 4
Arango Rueda Adriana, aproximación a la formación
electrónica, p. 40, en Informática y Derecho, Mérida. de contratos en Internet, en Internet, comercio electró-
Nos. 30, 31 y 32, pág. 39-87, 1999. nico y comunicaciones, p. 42, Bogotá, Legis, 2007.
sas con la creación de plataformas ción y desarrollo de programas (hardware o
electrónicas en las cuales se realizan software); y por servicios informáticos el uso de
transacciones de ma- nera eficiente y con la equipos, la explotación de programas, la con-
utilización de medios electrónicos5. sulta a bases de datos o archivos, el manteni-
miento, la auditoria y la financiación. Dentro
Comercio entre consumidores C2C: (consumer de esta categoría la doctrina incluye contratos
to consumer) Se trata de páginas de Internet como la compraventa on line, contratos sobre
a través de las cuales los particulares ofrecen software (consultoría, licencia de uso, licencia
di- ferentes clases de bienes o servicios. La de distribución, leasing), contrato de escrow,
página sirve solamente como un contratos sobre bases de datos, etc.7.
intermediario para que los particulares
intercambien y ofrezcan bienes y servicios a Esta clasificación define el contrato en
cambio de una comisión. Un ejemplo de esta función del bien o servicio que se intercambia y
forma de comercio es la pá- gina E- bay y los siguien- do este criterio se concluye que los
sitios de remates on-line. contratos electrónicos son una categoría
especial de con- tratos que tiene como objeto
LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA bienes electrónicos o informáticos. Es
aceptable que algunos doc- trinantes se
El concepto de contrato electrónico: acojan a esta categoría y aborden el estudio
de esta clase de contratos para esta- blecer
La contratación por medios electrónicos o los algunas especificidades que les son pro- pias.
contratos electrónicos no implican una nueva Sin embargo, la regulación nacional e in-
concepción o un replanteamiento de la teoría ternacional sobre la materia ha demostrado que
general de los contratos regulada en los ordena- no es necesaria la modificación o revisión de
mientos jurídicos nacionales. No nos encontra- la teoría general de los contratos clásica. En
mos frente a un nuevo tipo contractual, nos en- cam- bio, para dotar de seguridad y validez
contramos frente a una nueva forma de celebrar jurídica a los nuevos medios utilizados para
contratos en la cual las partes manifiestan su contratar y resolver ciertos problemas de
consentimiento utilizando medio electrónicos aplicación prácti- ca, como la ausencia de
como Internet, fax, videoconferencia, etc. soporte papel y la firma autógrafa que da
autenticidad y validez a un documento, era
La doctrina no es homogénea al respecto, en- imperiosa la consagración de ciertos
contramos doctrinantes que consideran los principios, sobre todo el del equivalente
contratos electrónicos como un nuevo tipo con- funcional.
tractual autónomo, atípico, que requiere en
los ordenamientos jurídicos una regulación En este orden de ideas, algunos estudiosos acer-
especí- fica. Se definen estos contratos como tadamente consideran que entender la contrata-
“aquellos cuyo objeto está constituido por un ción electrónica como una novedad dogmática,
bien o por un servicio informático”6. Por dentro de la teoría del negocio jurídico, pare-
bienes informá- ticos debe entenderse el cer ser un error8. Desde este punto de vista se
computador, el sistema de ha definido la contratación electrónica como
telecomunicaciones, o la creación, confec- “aquella que engloba a los contratos que se
perfeccionan mediante el intercambio electró-
nico de datos de ordenador a ordenador”. En
5
El Contrato por medios electrónicos, autores varios,
p. 227, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2006. y Editorial temis Bogotá, 2003.
6
Gete Alonso María del Carmen, La Ley, p. 1036, cita-
da por Carlos Soto Coaguila en la contratación elec-
trónica, p. 190, Comercio electrónico, Ricardo Luis
Lorenzetti y Carlos Soto Coahuila, Lima Editorial Ara
7
Cubillos Velandia Ramiro, Erick Rincón, Introducción
jurídica al comercio electrónico, p. 203, 204, Editorial
Jurídica Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2003.
8
Rincón Cardenas Erick, La Convención de Comuni- caciones
Electrónicas frente al Derecho Colombiano, 2006, pág. 82
Legis Editores, Bogotá.
el ámbito español el apartado h) del Anexo de yen técnicamente un mundo diferente desde
la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la su aparición, pero jurídicamente no sucede lo
información y de comercio electrónico, define mismo…En este sentido, las expresiones con-
el contrato celebrado por vía electrónica tratos informáticos y contratos electrónicos,
como: “...todo contrato en el que la oferta y la por comunes que parezcan son engañosas.
aceptación se transmiten por medio de equipos Son descriptivas más que técnicas, de fantasía
electrónicos de trata- miento y almacenamiento de más que científicas…Los contratos que, a
datos...”. Según Pera- les Viscasillas se trata de priori, parecen propios a la informática, no
los “contratos celebrados sin la presencia son espe- cíficos, contrario a lo que ciertos
simultánea de comprador y vende- dor, autores han piensan: en realidad ellos se
transmitiéndose la propuesta de contratación del ajustan a figuras conocidas (al menos por la
vendedor y la aceptación del comprador, por medios mayoría de ellos), a pesar de sus
telemáticos; por tanto, mediante el uso de ordenado- denominaciones a veces ridículas. Por lo
res a través de una red telemática, que son sistemas tanto, es impropio hablar de contratos
de información gestionados por terceros distintos informáticos o contratos electrónicos, en la me-
del oferente y del aceptante...” 9. dida en que no son específicos, es más exacto
hablar de contratos relativos a la informática
Es así como esta definición engloba la gran ma- o a la electrónica…”11.
yoría de posibilidades de contratación utilizan-
do medio telemáticos. Según Rafael Illescas 10 En conclusión, resulta más acertado hablar
la contratación por medios electrónicos es sola- de contratos por medio electrónicos que de
mente un nuevo soporte y medio de transmisión con- tratos electrónicos. La doctrina
de voluntades negociales y, en ninguna medida, mayoritaria hoy en día acepta que la aparición
un derecho regulatorio de nuevas situaciones de esta clase de contratos no implica una
jurídicas. Igualmente Le Tourneau considera modificación a los postulados clásicos de la
que “los contratos informáticos y electrónicos contratación, aunque si se inclina a
se inscriben en la categoría de “contratos es- estudiarlos como una categoría contractual
peciales”, pero de manera indirecta. Sin duda, con características propias.
el derecho de los contratos especiales se
ocupa de diversos tipos de contratos, pero en Establecimiento de comercio virtual:
función de su naturaleza, (venta, empresa,
arriendo, mandato…). La cosa a que se La naturaleza jurídica de las páginas web es im-
refieren es indi- ferente…Igualmente, la portante a la hora de determinar la localización
ejecución de un con- trato puede ser del mismo y por ende la ley sustancial y
electrónica, como la descarga de música, pero proce- sal que se debe aplicar a los contratos y
esto no modifica en nada las obligaciones conflic- tos que tengan relación directa o
contractuales, el vínculo jurídico que de ellas indirecta con el sitio12. Se ha acudido por
deriva, que es una abstracción. En efecto, la parte de un sector de la doctrina a la noción
informática y la electrónica constitu- de establecimiento de comercio virtual, con
fundamento en que a través de las páginas web
9
se llevan a cabo los fi- nes y objetivos de la
Perales Viscasillas Mª. “Formación del contrato elec-
trónico”, en Régimen Jurídico de Internet, coords. Crema- empresa y además las pági- nas web están
des J., Fernández-Ordóñez, M.A. e Illescas, R., La constituidas por un conjunto de bienes13.
Ley, Madrid, 2002, págs. 408 y 409, citado por Reafirman dichos autores lo anterior
Marquez
Lobillo Reflexiones conceptuales a propósito de los
10
términos comercio electrónico, contratación Illiescas Rafael, derecho de contratación
electróni- ca, contrato electrónico y contratación electrónica, Madrid, Civitas, 2001.-
informática, en Revista de Derecho Informático Alfa
Redi, No. 069, abril de 2004, [Link]
[Link]/rdi-articulo. shtml?x=1213.
11
Le Tourneau Philippe, les contrats informatiques et
électroniques, p. 6, 3 édition, Dalloz, Paris, 2004 (la
traducción es una traducción libre hecha por el autor).
12
El Contrato por medios electrónicos, autores varios, p. 189,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006.
13
Velásquez Restrepo Carlos Alberto, Instituciones de De- recho
Comercial pág. 448, Señal Editora, Medellín 2003.
 cio electrónico y de Internet, p. 147,148 y 149
con fundamento en la ley 633 de 2000, reforma Univer- sidad del Rosario, Bogotá, 2006.

tributaria, que en su artículo 91 estableció

que “todas las páginas web y sitios de
Internet de origen colombiano que operan en
la Internet y cuya actividad económica sea de
carácter co- mercial, financiera o de prestación
de servicios, deberán inscribirse en el Registro
mercantil y suministrar a la DIAN la
información de tran- sacciones económicas en
los términos que la en- tidad lo requiera”.
Según Peña Valenzuela “los elementos del
establecimiento virtual pueden ser asimilados
a los del establecimiento tradi- cional. Por
ejemplo, nombres, enseñas comer- ciales y
marcas pueden ser usados también en el
ciberespacio. Así, el arrendamiento o hosting
que realiza el proveedor de servicios de Internet
de un espacio electrónico para almacenar la
página puede ser interpretado como arrenda-
miento de un local comercial”14. Siguiendo la
misma línea de pensamiento Rincón
Cardenas considera absolutamente claro que
existe un es- tablecimiento de comercio en los
denominados sitios web, pues para la presencia
de este se ne- cesitan tres elementos: un
conjunto de bienes organizados, el
empresario y la existencia de la empresa15.

Sin embargo, el solo hecho de que por mandato

legal sean objeto del registro mercantil no im-
plica per se que se trate de establecimientos
de comercio. El registro mercantil es un
requisito de publicidad que tiene
consecuencias frente a la inoponibilidad de
los actos celebrados pero no es en ningún
momento un requisito para la existencia de
un establecimiento de comercio y mucho
menos uno de sus elementos. El artículo 515 de
Código de Comercio se refiere al esta-
blecimiento de comercio como “un conjunto de
bienes organizados por el empresario para rea-
lizar los fines de la empresa”. El
establecimien- to de comercio es una
universalidad de hecho, el conjunto de bienes
materiales e inmateriales,

14
Peña Valenzuela Daniel, el contrato de diseño, desarro-
llo y hosting de un sitio de Internet, p.27,28, 1ª edición,
Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2003.
15
Rincón Cardenas Erick, manual de derecho de comer-
debidamente organizados y puestos por el em-
presario al servicio de los fines de la empresa16. Acto
seguido en el artículo 516 el Código men- ciona
aquellos bienes que salvo estipulación en contrario se
entiende que le pertenecen a un es- tablecimiento de
comercio17. Se trata entonces de determinar si la
página web es un estableci- miento de comercio o si
solamente se trata de uno de los elementos
integrantes de este.

Con miras es esclarecer este punto imaginemos las

eventualidades de utilización comercial de las
páginas web. Primera eventualidad, el empresario
tiene oficinas, bodegas con merca- derías y
establecimiento abierto al público. Además tiene la
página web, que le sirve para promocionar sus
productos, mostrar la imagen institucional y contratar
a través de ella. En este caso la página web no puede
constituir por si sola el establecimiento de comercio,
pues es so- lamente uno más de los elementos de la
univer- salidad de hecho.

En una segunda eventualidad imaginemos que el

empresario solamente trabaja a través de la página
web, no posee elementos materiales di- ferentes a
ella, por ejemplo oficinas, bodegas, vehículos y
además la mercadería que comer- cializa se trata de
programas de software des- cargables a través de
la página web. En este

16
Velásquez Restrepo Carlos, [Link] p. 423.
17
Código de Comercio Colombiano, artículo 516: Salvo
estipulación en contrario, se entiende que forman par- te de
un establecimiento de comercio: 1) La enseña o nombre
comercial y las marcas de productos y servicios 2)Los derechos
del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales
o artísticas que se utilicen en las actividades del
establecimiento; 3) Las mercancías en almacén o proceso de
elaboración, los créditos y demás valores similares; 4) El
mobiliario y las instalaciones; 5) los contratos de
arrendamiento y en caso de enajena- ción, el derecho de
arrendamiento de los locales en que funciona si son
propiedad del empresario, y las indem- nizaciones que,
conforme a la ley, tenga el arrendata- rio; e) El derecho a
impedir la desviación de la clientela y a la protección de la
fama comercial f) Los derechos y obligaciones mercantiles
derivados de las actividades propias del establecimiento,
siempre que no provengan de contratos celebrados
exclusivamente en considera- ción al titular de dicho
establecimiento.
 caso tampoco se podría afirmar que la página tencia complementaria como identificadores
web constituye por si sola un establecimiento comerciales o personales. Conforme las
de comercio virtual pues los objetos activi- dades comerciales aumentan en
comercia- lizados (programas de software) son Internet, los nombres de dominio se vuelven
objetos in- dependientes de la página que no parte del sis- tema de comunicaciones
hacen parte de la misma, la página web es un normalizada utilizada por las empresas para
medio para acceder a ellos. identificarse e identificar sus productos o
servicios y actividades….el nombre de
En este sentido, es necesario distinguir los dominio, debido a su finalidad de servir para
ele- mentos de que se compone una página recordar e identificar, con frecuencia se
web. De acuerdo con el profesor español relaciona con el nombre o la marca de la em-
Ribas18 un sitio web comprende los siguientes presa o con sus productos o servicios…Así las
elementos: cosas, la utilización de un nombre de dominio
1) La información incluida en el sitio web: podría constituir eventualmente un uso marca-
tex- to videos, animaciones, fotografías, sonido. 2) El rio, en la medida que reúna los requisitos
diseño gráfico: texturas, colores, dibujos, animaciones, etc. esta- blecidos en el artículo 166 de la decisión
3) El código fuente: que es el lenguaje en que se hallan 486 de la Comunidad Andina…”19.
escritos los sitios web, generalmente HTML, contenido en
un software. 4) El nombre de dominio: es el nom- bre En cuanto a los elementos objeto de
nemotécnico que se le asigna a una direc- ción IP, que propiedad intelectual comprendidos dentro
sirve como medio de localización de un sitio web en de la pagina web, debe distinguirse que la ley
Internet, administrado por entidades autorizadas que protege los de- rechos intelectuales sobre esos
otorgan su uso tem- poral o permanentemente. objetos, que son diferentes a la página misma,
la página es el corpus mechanicum por
Dentro de la anterior clasificación encontramos decirlo de alguna for- ma. Igualmente sucede
que lo dos primeros elementos pueden ser obje- con las marcas, lemas comerciales y demás
to de derechos de autor o de propiedad indus- signos distintivos o nuevas creaciones incluidas
trial (signos distintivos y nuevas creaciones). En en la página web. En este sentido, parece que
lo atinente a los nombres de dominio, a pesar de existe una confusión entre los elementos de
que hoy en día no son protegidos como signos propiedad industrial y el lugar o el medio en
distintivos, según la doctrina de la que se expresan20.
Superinten- dencia de Industria y Comercio:
“Los nombre de dominio pueden constituir No debe olvidarse que la noción de estableci-
signos identifica- dores coincidentes con las miento de comercio en el derecho colombiano
marcas de bienes y servicios. A este respecto, incluye otros intangibles como los derechos y
en un documento de la Organización Mundial obligaciones mercantiles derivados de las activi-
de la propiedad inte- lectual OMPI dades propias del establecimiento de comercio,
denominado “La gestión de los nombres y el derecho a impedir la desviación de la cliente-
direcciones de Internet, Cuestiones de la y a la protección de la fama comercial
Propiedad intelectual _ Procesos de la OMPI (good will). Estos elementos siempre serán
relativo a los nombre de dominio de Internet” indepen- dientes de la página web, por lo tanto
de fecha 30 de abril de 1999, se señaló que son com- plementarios de ella como
“los nombres de dominio han adquirido una establecimiento de comercio.
exis-

19
Concepto SIC 03004020 de 2003, citado por Rubio
18
Citado por Gutiérrez Godoy Alvaro, Naturaleza Jurí- Escobar Jairo, Derecho de los Mercados, Superinten-
dica de los Web Sites Comerciales en el Ámbito Co- dencia de Industria y Comercio- Legis, p. 403.
lombiano, en Alfa-Redi revista de derecho primera edición Bogotá 2007.
informático. [Link] 20
Metke Ricardo, lecciones de propiedad industrial, p.
[Link]?x=546.
20, Medellín, Diké, 2001.
CONTRATOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS Prolegómenos - Derechos y Valores

Puyo Vasco concuerda con esta posición al afir- Regulación internacional del comercio electrónico:
mar que: “Si bien es cierto que los llamados
si- tios web, tienen innegables aproximaciones Ley modelo de la CNUDMI: La Comisión de
con la noción de establecimiento de comercio, al las Naciones Unidas para el derecho Mercantil,
ser una universitas económico-jurídicos creada en 1966, tiene como mandato
destinada al cumplimiento de los fines del fomentar la unificación y armonización
empresario, ellos, los sitios web, no alcanzan progresivas del derecho mercantil
a tener la cali- dad de fondos o internacional. En cumpli- miento de ese
establecimientos de comercio nacionales, mandato la CNUDMI ha em- prendido la tarea
pues le faltan elementos esenciales tales como de crear instrumentos jurídi- cos que faciliten
el dinero, los créditos, la contabili- dad, la los procedimientos del derecho mercantil
vigilancia estatal y muy especialmente el internacional.
derecho a la clientela, corazón o esencia del
establecimiento de comercio”21. A partir de los años 90 su preocupación ha sido
el llamado Intercambio Electrónico de Datos
En conclusión, parece de difícil ocurrencia (EDI). Para ello creó un grupo de trabajo con el
que una página web agrupe todos los elementos propósito de elaborar leyes modelos orientadas
que le son inherentes a la noción de a conferir soporte legal a los mensajes
establecimien- to de comercio en Colombia. electró- nicos. Como resultado de este trabajo
Por lo tanto, más que afirmar que se trata de surgió la Ley modelo de la CNUDMI sobre
un establecimiento de comercio virtual se comercio electrónico, aprobada el 12 de junio
podría afirmar que la pá- gina web es un medio de 1996.
virtual a través del cual se pueden expresar
Según la CNUDMI: “esta Ley Modelo tiene
algunos elementos del es- tablecimiento de
por objeto facilitar el empleo de los modernos
comercio. Es un conjunto de elementos a
medios de comunicación y de archivo de la
través de los cuales el empresario realiza el
in- formación. Se basa en el establecimiento
comercio virtual. Un elemento más del
de un equivalente funcional para la
establecimiento de comercio.
documentación sobre soporte electrónico de
ciertos conceptos básicos que se acuñaron para
La página web como mensaje de datos:
la documentación consignada sobre papel,
tales como las nocio- nes de «escrito», «firma»
Otro sector de la doctrina considera que el sitio
y «original». Al defi- nir ciertas normas que
de Internet es un mensaje de datos, lo cual ten-
permiten determinar el valor jurídico de todo
dría relevancia jurídica para determinar el lugar
mensaje electrónico, esta Ley Modelo cumple
y tiempo de la transacción de acuerdo a lo pres-
un cometido importante al servicio del
crito por la ley 527 de 199922. De este tema
desarrollo de las comunicaciones sin soporte de
nos ocuparemos más adelante en este ensayo.
papel. La Ley Modelo contiene también reglas
para el comercio electrónico en determinados
La página web también ha sido catalogada
sectores de la vida comercial, como pudiera
como una obra objeto de protección por parte
ser el transporte de mercan- cías”23. La ley
de los derechos de autor, aunque dicha materia
modelo es un texto normativo que ofrece a los
se sale del objeto de estudio de este artículo.
países un conjunto de reglas o formulas
jurídicas encaminadas a brindar segu- ridad
jurídica a las transacciones realizadas a través
de mensajes de datos24.

21
Puyo Vasco Rodrigo, el establecimiento de comercio
electrónico, p. 115, en Derecho del Comercio electró- nico, autores varios, Biblioteca jurídica Diké,

92 Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XI - Nº 22 - Julio - Diciembre 2008 - ISSN 0121-182X. Pág. 85-
108
JUAN CARLOS VILLALBA CUÉLLAR Prolegómenos - Derechos y Valores
Medellín, 2002. 23
[Link]
22
El Contrato por medios electrónicos, autores varios, electronic_commerce/[Link].
op. cit. p. 188. 24
Gutierrez María Clara, Consideraciones sobre el trata-
miento jurídico del comercio electrónico, en
Comercio Electrónico, p. 7, Legis, Bogotá, 2005.

Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XI - Nº 22 - Julio - Diciembre 2008 - ISSN 0121-182X. Pág. 85- 93
108
Posteriormente la CNUDMI elaboró y presen- tos sobre papel, incluidos los documentos sobre
tó a aprobación de los miembros el proyecto papel «originales»26, así como entre los métodos
de Ley Modelo de firma electrónica en 2001, de autenticación electrónica y las firmas manus-
la cual fue aprobada y constituye hoy en día critas. Esta convención fue firmada por
un instrumento jurídico guía para los estados Colom- bia en el año 2007 pero no ha sido
que quieran regular esta materia. Según la ratificada, motivo por el cual no ha sido
CNUD- MI: “esta Ley Modelo tiene por incorporada a nuestra legislación interna.
finalidad la de dotar de mayor certeza jurídica Hasta el momento esta convención ha sido
al empleo de la firma electrónica. Basándose firmada por 18 Esta- dos sin que haya sido
en el principio flexible que se enuncia en el ratificada por alguno de ellos. La utilidad de
artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI esta Convención radica en que busca unificar
sobre Comercio Elec- trónico, la Ley Modelo en el contexto internacional aspectos tan
sobre Firmas Electróni- cas establece la importantes como el principio del equivalente
presunción de que toda firma electrónica que funcional y la determinación del lu- gar de
cumpla con ciertos criterios de fiabilidad envío y recepción del mensaje de datos. El
técnica será equiparable a la firma hecho de que no exista uniformidad al res-
manuscrita. La Ley Modelo adopta un criterio pecto conlleva el peligro de que en un
de neutralidad tecnológica para no favorecer contrato comercial internacional celebrado
el recurso a ningún producto técnico en por medios electrónicos las legislaciones de
particu- lar. La Ley Modelo define además los Estados en donde tengan establecimiento
ciertas reglas básicas de conducta que pueden las partes le den un tratamiento diferente a la
servir de orien- tación para evaluar las validez probatoria del documento electrónico y
obligaciones y responsa- bilidades eventuales de por lo tanto se vea afectada la validez del
todo firmante, así como de todo tercero que contrato. En igual forma nos encontraríamos
salga de algún modo fiador del procedimiento que en caso de un litigio en que un juez
de firma utilizado y de toda parte en una nacional se vea abocado a aplicar la norma de
relación comercial que haya obra- do fiándose derecho internacional privado para determinar
de la firma”25. la ley aplicable al contrato, (o aún la ley
escogida por las partes) termine aplicando
El último producto de CNUDMI en materia una ley nacional que le niegue validez al contra-
de comercio electrónico es la Convención de to celebrado por estos medios o validez probato-
las Naciones Unidas sobre utilización de ria al documento contentivo de dicho acuerdo
comunica- ciones electrónicas en los contratos de voluntades. Resulta entonces deseable en
internaciona- les, adoptada por la Asamblea aras de la seguridad jurídica que este
General el 23 de noviembre de 2005. La instrumento tenga acogida por parte de los
Convención tiene la fi- nalidad de fomentar la diferentes Estados, ya que se trata de un punto
seguridad jurídica y la previsibilidad en que las legislaciones internas de los países
comercial cuando se utilicen co- municaciones no están armonizadas a pesar de los esfuerzos
electrónicas en la negociación de contratos de la Uncitral a través de sus leyes modelo y
internacionales. En la Convención se regula la convenciones.
determinación de la ubicación de las partes en
un entorno electrónico; el momento y lugar de
envío y de recepción de las comunica- ciones Regulación Nacional del comercio electrónico:
electrónicas; la utilización de sistemas de
mensajes automatizados para la formación de Antecedentes:
contratos; y los criterios a que debe recurrirse
para establecer la equivalencia funcional entre Entre 1996 y 1998 el Gobierno de Colombia
las comunicaciones electrónicas y los documen- asistió como observador a la CNUDMI y
cono-

25
[Link] 26
[Link]
electronic_commerce/2001Model_signatures.html electronic_commerce/[Link]
CONTRATOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS Prolegómenos - Derechos y Valores

ció los trabajos realizados en materia de comer- respecto a los elementos electrónicos. Es la
cio electrónico. Con base en los antecedentes le- posibilidad de trasladar la funcionalidad de
gislativos de Colombia y los lineamientos un elemento tradicional del comercio que
plas- mados por el Gobierno nacional para ofrece confianza a la transacción, como lo
fomentar el uso de las tecnologías de la hace el pa- pel, a los medios electrónicos, para
información y la comunicación (TIC), surgió que puedan ofrecer seguridad y confianza a las
la propuesta de adecuar el ordenamiento transaccio- nes realizadas e el entorno digital.
jurídico colombiano a las tendencias jurídicas
universales27. Se creó entonces una comisión Neutralidad tecnológica: Busca que las disposi-
interinstitucional para estudiar la ley Modelo ciones de la ley no se vinculen con ninguna
sobre Comercio Electró- nico y diseñar su tecno- logía en especial. Reconoce la realidad del
adecuación al ordenamiento interno. El fruto comer- cio electrónico, la modificación y
de esta labor se vio reflejado en la proyecto de actualización permanente de la tecnología, de
ley No. 227 de 1999 y la poste- rior tal forma que permite acoger cualquier
aprobación y sanción de la ley 527 de 1999 de innovación que se de en el futuro. Algunos
comercio electrónico “mediante la cual se criticaron el respeto de este principio en la ley
define y reglamenta el acceso y uso de los pues la misma acoge el sistema de clave pública
men- sajes de datos, del comercio electrónico y en lo atinente a la firma digital.
de las firmas digitales, se establecen entidades
de cer- tificación y se dictan otras Flexibilidad: Reconoce que la ley no regula to-
disposiciones”. dos los aspecto del comercio electrónico y que
respeta las normas anteriores en la materia y
Ley 597 de 1999 - Ley de Comercio Electrónico permite ampliar el ámbito de desarrollo de esta
materia en el futuro.
Las dos primeras partes de la ley incluyen en
su totalidad el texto de la Ley Modelo. En es- Ámbito de aplicación de la ley:
tas partes se incluyen los principios que rigen la
materia como son: Será aplicable a todo tipo de información en
forma de mensaje de datos, salvo dos casos:
La Internacionalidad de la ley: Necesidad de a) En las obligaciones contraídas por el estado
interpretar la norma teniendo e cuenta su ori- colombiano en virtud de convenios o
gen internacional y el objetivo de velar y contri- trata- dos internacionales.
buir con la uniformidad en su interpretación b) En las advertencias escritas que por
a nivel mundial (art. 3). dispo- sición legal deben ir impresas en
cierto tipo de productos en razón del riesgo
Autonomía de la voluntad: Consiste en el re- que impli- ca su comercialización, uso o
conocimiento de la libertad contractual de las consumo.
personas para regular sus propias relaciones. De
esta forma las partes podrán de mutuo acuerdo Decretos reglamentarios:
modificar lo estipulado por la ley en su capítulo
III, parte I, relativo a la comunicación de Decreto 1747 de 2000, el cual reglamente
men- sajes de datos (art. 4). par- cialmente la ley 527/99 en lo relacionado
con entidades de certificación, certificados y
Equivalente funcional: Reconoce que los requi- firmas digitales.
sitos legales que dan validez a las transacciones
comerciales tradicionales y que se soportan o Otras normas que tratan aspectos relativos
respaldan en papel, deben ser validados con al comercio electrónico:

- Ley 223 de 1995 y decreto 1094 de 1996 y

27
Gutiérrez María Clara, op. cit. p. 10. concepto DIAN No. 40333 de 2000.

94 Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XI - Nº 22 - Julio - Diciembre 2008 - ISSN 0121-182X. Pág. 85-
108
- Decreto 663 de 1993 por medio del cual las normas que rigen la formación de contratos
se actualiza el estatuto orgánico del entre personas ausentes o contratos a distancia,
sistema financiero, art. 127 y 139, prevé la aspecto regulado en Colombia por el código
viabili- dad del uso de los sistemas de comercio.
electrónicos y de intercambio electrónico.
- Ley 222/95 dispuso la posibilidad de lle- El artículo 884 del Código de Comercio regu-
var a cabo reuniones de accionistas sin la el tema de la oferta y la aceptación de esta.
que fuera necesaria su presencia física y “contrato es el acuerdo de dos o más partes
simul- tánea, siempre y cuando se para constituir, regular o extinguir una relación
cumplieran los requisitos de la circular jurídica patrimonial y salvo estipulación en
externa 05/96 de la Supersociedades. contrario, se entenderá celebrada en el lugar de
- Decreto 2150 de 1995, dispuso en sus residencia del proponente y en el momento que
artí- culo 26 que las entidades de la reciba la aceptación de la propuesta.
administra- ción pública deberían habilitar
sistemas de transmisión electrónica de El artículo 845 determina que se entenderá que
datos para que los usuarios recibieran o la oferta ha sido comunicada cuando se utilice
enviaran la infor- mación requerida en sus cualquier medio adecuado para hacerla cono-
actuaciones frente a la administración. cer al destinatario.

Artículo 251 del C.P.C: Un sector de la doctrina se aparta parcialmente

- Ley 98 de 1999 (ley del libro) se conside- de esta concepción, pues la celebración de los
ran libros, revistas folletos, coleccionables contratos por medio electrónicos en algunos
seriados, publicaciones de carácter cientí- casos se dan en tiempo real aunque no haya
fico o cultural, los editados, producidos e presencia física de los contratantes, eventuali-
impresos en la república de Colombia, de dad que se podría equipar a los contratos
autor nacional o extranjero, en base de cele- brados por vía telefónica. Algunas
pa- pel o publicados por medios legislaciones igualmente hace la diferencia
electrónicos. dependiendo del medio electrónico utilizado
- Ley estatutaria de la administración de jus- para determinar si se trata de un contrato
ticia: art. 95. celebrado entre ausentes o entre personas
presentes. El Código Civil Fe- deral Mexicano,
La formación de los contratos por medios en su artículo 1805 determina que se
electrónicos: consideran celebrados entre presentes
aquellos contratos cuando las partes se comu-
a) La formación del consentimiento en los nican a través de cualquier otro medio
con- tratos celebrados por medios electró- nico, óptico o de cualquier otra
electrónicos: tecnología que permita la expresión de la oferta
y la aceptación de esta en forma inmediata”.
El consentimiento es la declaración de volun- Por ejemplo, el chat, videoconferencia,
tad de las partes contratantes, el momento de llamadas telefónicas a través de Internet o
coincidencia de la aceptación y la oferta que videollamadas, etc. A con- trario sensu, si el
perfecciona el contrato. medio electrónico utilizado no permite una
comunicación en tiempo real, estamos frente a
Este fue uno de los principales puntos de análi- un contrato entre ausentes, ej, el correo
sis en que se centró la doctrina con respecto electrónico28.
al surgimiento de esta nueva forma de
contrata-
ción. A pesar tratarse en apariencia de un tema
complejo la solución jurídica es más simple con- trato por medios electrónicos
de lo que se pensaba. En la formación de un debemos aplicar
28
Rojas Amandi Victor Manuel, el perfeccionamiento del
consentimiento en la contratación electrónica, Bi- blioteca
jurídica virtual, instituto de investigaciones jurídicas de la
UNAM [Link].
 milará, para los efectos de su aceptación y
En Colombia este punto no está regulado y en rechazo, a la propuesta verbal entre
presentes.
general lo referente a los contratos celebrados
en tiempo real a través de medios electrónicos
tales como el messenger, el chat, la
videoconferencia y la videollamada. No
obstante, aplicando una interpretación de
equivalentes funcionales estos se deben asimilar
a contratos celebrados por te- léfono, según lo
dispuesto en el artículo 850 del Código de
Comercio29, es decir, entre presentes por sus
efectos. Debe tenerse en cuenta además que la
ley de comercio electrónico se refiere a
mensajes de datos, los medios electrónicos cita-
dos no se inscriben dentro de esta categoría.

Vale la pena anotar que los contratos que

requie- ren formalidades ad sustanciam actus el
mero en- cuentro de voluntades no es
suficiente para per- feccionar el contrato, ej:
escritura pública, motivo por el cual no es
posible el perfeccionamiento vía electrónica.
Cuando la formalidad consiste en la forma
escrita o la firma manuscrita es posible su
perfeccionamiento por esta vía, tal y como lo ve-
remos adelante con respecto a la validez del
do- cumento electrónico y de la firma
electrónica.

La ley 527 de 1999 hace referencia en el artí-

culo 14 a la validez de la oferta y la aceptación
de esta expresadas por medio de un mensaje de
datos. Los efectos jurídicos de estas son
plenos y la fuerza obligatoria de los mismos
no puede ser puesta en entredicho por ninguna
de las par- tes según lo expresa la norma.

Igualmente la ley establece la presunción de

que un mensaje de datos proviene del iniciador
en tres eventos, cuando ha sido enviado por:

- El iniciador
- Por alguna persona facultada para actuar
en nombre del iniciador resepcto de ese
mensaje.
- Por un sistema de información programado
por el iniciador o en su nombre para que
opere automáticamente.

29
Art. 850 C Co. La propuesta hecho por teléfono se asi-
Según la ley, se presume el origen de un men- saje
de datos, que este ha sido enviado por el iniciador
en los siguientes casos: ver art. 17.

La ley se refiere también al acuse de recibo y

permite que al enviar un mensaje de datos el
iniciador solicite al destinatario que se acuse re- cibo
del mensaje de datos de la forma convenida por estos
o se podrá acusar recibo mediante:

- Toda comunicación del destinatario, auto-

matizada o no.
- Todo acto del destinatario que baste para
indicar al iniciador que se ha recibido el
mensaje de datos.

Si el iniciador solicita acuse de recibo y además

supedita los efectos del mensaje de datos a la re-
cepción del acuse de recibo, se considerará que el
mensaje n ha sido enviado mientras no se de acuse
de recibo.

Tiempo del envío y recepción del mensaje de datos:

La ley se refiere a estos aspectos y determina que de

no convenir otra cosa el mensaje de da- tos se
tendrá por expedido cuando ingrese en un sistema
de información que no esté bajo control del
iniciador o de la persona que envío el mensaje en
nombre de este. En cuanto a la recepción del
mensaje de datos de no convenir otra cosa, el
momento de la recepción del men- saje de datos se
determinará:

a) Si el destinatario ha designado un sistema de

información para la recepción de men- sajes de
datos, la recepción tendrá lugar:
1. En el momento en que ingrese el men- saje
de datos en el sistema de informa- ción
designado.
2. De enviarse el mensaje de datos a un
sistema de información del destinatario que
no sea el sistema de información de- signado,
en el momento en el que el des- tinatario
recupere el mensaje de datos.
b) Si el destinatario no ha designado un siste- ma
de información, la recepción tendrá lu- gar
cuando el mensaje de datos ingrese a un sistema
de información del destinatario.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el En los contratos clic wrap, el consentimiento se
mo- mento de perfeccionamiento del contrato expresa a través del señalamiento por el mouse
se rige por lo dispuesto en el artículo 864 del del computador de un botón o un gráfico; en
Código de Comercio colombiano, es decir, el unos casos se obtiene además una clave por
contrato se entenderá perfeccionado en el te- léfono que le da mayor seguridad al
momento en que el proponente reciba la sistema.
aceptación de la oferta. Ley establece sobre
este punto pautas para determinar cuando y Los contratos browse wrap son los más
en que momento se debe presumir la nuevos, el consentimiento sobre la aceptación
recepción del mensaje de datos contentivo de de las condiciones de uso de un programa lo
la aceptación, de tal forma que si el emisor expresa un usuario por el hecho de navegar y
determinó un sistema de infor- mación tan solo bajar el programa de un sitio en el cual
basta que el mensaje ingrese a ese sistema de aparecen, no siempre de manera visible, las
datos y el contrato se entenderá condiciones ge- nerales de licenciamiento30.
perfeccionado (sistema de la recepción). Si el
emisor envía el mensaje a un sistema La contratación vía correo electrónico y otros
diferente al designado, el momento del medios como el messenger presentan problemas
perfeccionamien- to del contrato cambia, pues como la falta de garantías de seguridad para
no es suficiente que el mensaje ingrese al las partes contratantes que ofrecen, motivo
sistema sino que es necesario que sea por el cual a pesar de ser una posibilidad de
recuperado por el destinata- rio. En este caso contrata- ción no tienen mayor acogida como
aplicaríamos el sistema del co- nocimiento que instrumen- tos confiables y ha surgido
difiere del régimen general del código de alternativas con ma- yores opciones de
comercio, pero que prima por se una norma seguridad y privacidad para las partes. La
de carácter especial. creación de la firma electrónica surgió como
un recurso frente a las debilidades de algunos
Finalmente, si no se ha designado un sistema medios electrónicos de contratación.
de información por el destinatario, se entenderá
perfeccionado el contrato en el momento en Validez y eficacia de los contratos por
que el mensaje (aceptación de la oferta) in- medios electrónicos
grese a cualquier sistema de información del
destinatario. A los contratos celebrados por medios electróni-
cos se les aplican todas las normas del
Lugar del envío y la recepción del mensaje de derecho común sobre validez y eficacia de los
datos: De no convenir otra cosa, el mensaje negocios jurídicos, capacidad,
de datos se tendrá por expedido en el lugar en consentimiento, objeto y causa lícitos. Así
don- de el iniciador tenga su establecimiento como las normas aplicables a los contratos a
y por recibido en el lugar donde el que se refieren específicamente las leyes.
destinatario tenga el suyo.
2. ASPECTOS PROCESALES:
Si cualquiera de los dos tiene más de un estable-
cimiento se tendrá en cuenta aquel que guar- La ley aplicable y Jurisdicción competente
de los vínculos más estrechos con el contrato
u operación, o el establecimiento principal. Si La Internet ha presentado problemas prácticos
no tiene establecimiento se tendrá en cuenta su dado su carácter internacional con respecto a
residencia habitual. la competencia de las autoridades nacionales
para investigar y juzgar delitos cometidos a tra-
En el derecho anglosajón, se han creado cate-
gorías de negocios jurídicos en línea: Clic wrap
y Browse wrap. 30
El Contrato por medios electrónicos, autores varios,op.
cit.
p.
188.
vés esta. Igualmente en materia contractual al consumidor debe tenerse en cuenta, depen-
ha surgido el interrogante de saber quién es el diendo de la norma de derecho internacional
juez competente para conocer de un litigio de privado de cada país.
natu- raleza contractual entre partes que se
encuen- tran en diferentes países. Mensaje de datos y documento electrónico

“El derecho internacional privado reconoce la La validez de un contrato electrónico depende

autonomía de la voluntad de las partes para de- del valor que la ley o los contratantes les den a
terminar estos aspectos, por ejemplo en el los mensajes de datos. Los datos son el
ám- bito de la UE el Convenio de Roma de fundamento y materia prima de la sociedad de
1980 establece que los contratos se regirán la información. Los datos circulan, se
por la ley elegida por las partes. Sin embargo intercambian, se comercian. Los sitios de
el mismo convenio establece que la elección de Internet son un conjunto de mensa- jes de datos
la ley apli- cable al contrato no producirá el que permiten comercializar bienes y servicios.
resultado de privar al consumidor de la La ley 527/99 en su artículo 2 define los
protección que el aseguren las leyes de su país mensajes de datos como información generada,
de residencia. La mayoría de las jurisdicciones enviada, recibida, almacenada, comunicada por
establece una pre- sunción a favor de la medios electrónicos, ópticos o similares, como
aplicación de las leyes de protección al pueden ser, entre otros, el EDI, Internet, correo
consumidor. En cuanto a la juris- dicción electrónico, el telegrama, el telex, el fax.
competente, el derecho de algunos esta- dos y el
derecho comunitario de la UE otorgan al Un primer interrogante que se planteó fue la
consumidor la doble posibilidad de recurrir al naturaleza jurídica de este tipo de mensajes y
tribunal del estado en que se encuentre domi- su valor probatorio.
ciliada la otra parte o elegir el tribunal en que el
consumidor haya realizado el contrato”31. Según Remolina Angarita: “tradicionalmente
el concepto de documento se vincula un corpus
Las leyes de protección al consumidor son es- o soporte material que plasma, representa o in-
tatutos especiales protectores de relaciones jurí- corpora una expresión, un derecho una
dicas consideradas asimétricas, por lo tanto las obliga- ción, etc. Ese corpus se ha considerado
normas del derecho internacional se muestran como la base esencial del documento”33. Parra
respetuosas de la aplicación de este tipo de Quijano nos dice que “documento es toda
re- gulaciones. Por ejemplo, la Convención de cosa capaz de representar un hecho cualquiera
Vie- na de 1980 sobre compraventa o una mani- festación del pensamiento”34. De
internacional de mercaderías no es aplicable a las diferentes acepciones sobre el término
compraventas de consumo32. En este sentido documento se pue- den establecer las siguientes
debe considerarse que un gran número de características:
transacciones realiza- das a través de la
Internet son realizadas por particulares con - su carácter representativo, que hace del
fines de uso personal, en aque- llos casos la documento no necesariamente un escrito,
aplicación de la norma que protege sino que puede ser una foto o un cuadro
- su carácter declarativo, cuando se trata de
ac- tos auténticos o escritos privados con
31
Nuevos retos del derecho comercial, autores varios, firma.
bi-
blioteca jurídica Dike, 2000.
32
Artículo 2: la presente convención no se aplicará a las celebración, no hubiera te- nido ni debiera
compraventas: a) de mercaderías compradas apara haber tenido conocimiento de que las
uso personal, familiar o doméstico, salvo que el mercancías se compraban para ese uso.
vendedor, en cualquier momento antes de la
celebración del con- trato o e el momento de su
33
Remolina Angarita Nelson, Desmaterialización, do- cumento
electrónico y centrales de registro, p.149, en Internet,
Comercio Electrónico y Telecomunicaciones, Universidad de
los Andes, Legis, Bogotá, 2007.
34
Parra Quijano Jairo, Manual de derecho probatorio,
p. 535, 15ª edición, Librería Ediciones del profesional, Bogotá
2006.
 Libre, 2005.
Dos teorías se destacan sobre la naturaleza jurí-
dica del documento:
- La teoría del escrito: según la cual el
docu- mento siempre es un escrito en algún
sopor- te permanente o durable
(tradicionalmente papel).
- La teoría de la representación: el documen-
to no solamente es un escrito sino todo
ob- jeto representativo o que pueda
informar sobre un hecho o sobre otro
objeto.

Esta última teoría es aceptada por la legislación

colombiana al expresar que documento es todo
objeto mueble que tenga carácter representati-
vo o declarativo, sin que exija la presencia de
un soporte material del mismo. El art. 251 del
C.P.C. establece que documentos son: “escri-
tos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotogra-
fías, cintas magnetofónicas, discos, grabaciones
magnetofónicas, radiografías, talones, contra-
señas, cupones, etiquetas y sellos y, en
general todo objeto mueble que tenga carácter
repre- sentativo o declarativo, y las
inscripciones en lápidas, monumentos,
edificios o similares”35 (el resaltado es del
autor citado).

Documento proviene del latin documentum,

que significa con lo que se aprende o con lo
que se enseña, cosa que enseña. El mensaje
electróni- co es la esencia del documento
electrónico. El documento electrónico ha sido
definido como “cualquier representación en
forma electrónica de hechos jurídicamente
relevantes, suscepti- bles de ser asimilados en
forma humanamente comprensible”36.

Igualmente ha sido definido como “una cosa

mueble electrónica (con tecnología informáti-
ca) que enseña y prueba a través de imágenes
y/o expresiones de lenguaje convencional ideas
o pensamientos, hechos, actos, voluntades y ne-
gocios de interés jurídico37.

35
Remolina Angarita Nelson, op. Cit. p. 150.
36
Ibid. p. 150.
37
Medina Torres Carlos Bernando, Introducción al docu-
mento electrónico, p. 80 en Revista Universidad
El documento electrónico se soporta en cual- quier
medio magnético, óptico o similar (art. 2 ley
527/99).

“Es aquella especie de documento emitido, impreso

y conservado a través de soportes elec- trónicos,
ópticos o telemáticos, sin perjuicio de ser
reproducido y certificado a través de medio
tradicionales, como el papel. Es el mismo docu- mento
tradicional escrito, elaborado o manus- crito a
través de tecnología informática38.

Según Parra Quijano el documento electrónico tiene

las siguientes características:
1. Tiene cuerpo, (consta), un soporte material
(cintas, diskettes, memorias).
2. Contiene “un mensaje” puede ser en len- guaje
“electrónico” los digitos binarios.
3. Está escrito en un código determinado.
4. Tiene grafía y puede ser atribuido (autenti-
cidad) a una persona determinada39.

La desmaterialización:

Ha sido definida como el proceso por el cual un

documento de papel es transformado en do- cumento
electrónico. La principal ventaja es la reducción de
los riesgos asociados con el envío de documentos de
papel, y el ahorro de tiempo y dinero. Varias
disposiciones nacionales han permitido la
desmaterialización, por ejemplo en materia de bonos
pensionales, bonos emitidos por la nación, registros
contables, entre otros40. Esa desmaterialización
también se traduce en la despersonalización de las
relaciones mercan- tiles, medios de pago
electrónicos, documento electrónico, transferencia
electrónica de fondos, en fin, la crisis de la sociedad
de papel.

Esta noción de desmaterialización ha sido criti- cada

por las siguientes razones:

- La comunicación electrónica y telemática se

plasma a través de una nueva forma de
documentos.

38
Ibid p. 80.
39
Parra Quijano Jairo, op. cit, p. 561.
40
Remolina Angarita Nelson, op. cit p. 155.
JUAN CARLOS VILLALBA CUÉLLAR Prolegómenos - Derechos y Valores

- Los documentos tradicionales y los docu- El equivalente funcional:

mentos electrónicos son físicos, son cosas.
- Los nuevos documentos tiene una materia- El legislador colombiano reconociendo los
lidad diferente a la tradicional, se emiten, efectos legales que se le han dado en muchos
conservan e imprimen en medios materiales casos a conceptos como escrito, firma y original
ópticos o telemáticos, como el disco duro y las consecuencias jurídicas de su omisión en
de un computador, un cd, una memoria una actividad en que legalmente son imprescin-
USB. dibles, estableció un criterio a fin de adecuar los
- Los documentos electrónicos hacen parte mismos en un contexto basado en el empleo
de los mensajes de datos41. de la informática. Este principio ha sido
denomi- nado el equivalente funcional, el cual
En efecto, este concepto de “desmaterialización” se basa en un análisis de los objetivos y
es engañoso. El maestro Parra Quijano no se funciones del requisito tradicional con miras
equivoca cuando afirma que el documento elec- a determinar la manera de satisfacer sus
trónico tiene un soporte material, ya no se trata objetivos y funcio- nes en el contexto
del tradicional papel, el documento se presenta tecnológico43. Según María
en nuevas formas tales como el CD, las C. Gutierrez, es la posibilidad de trasladar la
memo- rias USB, discos duros, etc, a través funcionalidad de un elemento tradicional del
de los cua- les puede acceder a ellos. Esta comercio que ofrece confianza a la transacción,
transformación no implica que el documento como lo hace el papel, a los elementos electróni-
se “desmateriali- ce” pues aún conserva cos, para que puedan ofrecer también seguridad
existencia material. y confianza a la transacción realizada a través
del comercio digital44. El documento
Validez y efectos probatorios electróni- co debe reunir los requisitos que
cumple el tra- dicional documento por escrito-
Con la ley de comercio electrónico se buscó es equivalente a él- para su validez en derecho y
implantar en Colombia la teoría de los efectos funcionalidad entre las partes. Estos requisitos
equivalentes que pretende otorgar la misma son: a) confi- dencialidad b) autenticidad c)
validez jurídica y probatoria a un documento integridad o inal- terabilidad d) no
electrónico que a los documentos de papel. repudiación45.
No obstante esto no altera los requisitos ad
sustan- tiam actus para la celebración de Escrito: el artículo 6 de la ley 527/99 dispone
ciertos nego- cios jurídicos. que la exigencia legal de escrito tradicional que-
da satisfecha con un mensaje de datos, bajo la
El art. 175 del CPC en concordancia con el ar- condición que la información contenida sea ac-
tículo 251 del mismo código, que admiten una cesible a posterior consulta (resaltado es mío).
interpretación bastante amplia, permiten inferir
Firma: El artículo 7 de la ley establece que cuan-
que los documentos electrónicos ya tenían vali-
do cualquier norma exija la presencia de una
dez en Colombia antes de la promulgación de
firma o establezca viertas consecuencias en au-
la ley 527/9942.
sencia de la misma en relación con un
mensaje de datos se entenderá satisfecho si:

41
Medina Torres Carlos, op. cit. p.81. impresos, pla- nos, dibujos, cuadros,
42
Art. 175 C.P.C. Sirven como pruebas, la declaración fotografías, cintas cinematográ- ficas, discos,
de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el grabaciones magnetofónicas, radiografías,
dic- tamen pericial, la inspección judicial, los
documentos, los indicios y cualesquiera otros medios
que sean útiles para la formación del convencimiento
del juez. Art. 251 C.P.C: Son documentos los escritos,

Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XI - Nº 22 - Julio - Diciembre 2008 - ISSN 0121-182X. Pág. 85- 101
108
 CONTRATOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS Prolegómenos - Derechos y Valores
talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general,
todo objeto mueble que tenga carácter repre- sentativo o
declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos,
edificios o similares.
43
Remolina Angarita Nelson, op. Cit, p.
44
Gutiérrez María Clara, op. Cit. p.13.
45
Ravassa Moreno Gerardo José, Derecho mercantil
internacional, p. 517, Ediciones doctrina y ley, Bogotá 2004.

100 Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XI - Nº 22 - Julio - Diciembre 2008 - ISSN 0121-182X. Pág. 85-
108
a) Se ha utilizado un método que permita Por firma se entiende la expresión del
identificar al iniciador del mensaje de datos nombre del suscriptor o de algunos
para indicar que el contenido cuenta con su elementos que la in-
aprobación.
b) Que el método sea tanto confiable como
apropiado para el propósito por el cual el
mensaje fue generado o comunicado.

La ley se basa en el reconocimiento de las

fun- ciones que se tribuyen a una firma de
documen- tos físicos, las cuales deben ser
cumplidas por los documentos electrónicos:
a) identificar a una persona, b) dar certeza de
la participación de esta persona en el acto de
firmar, c) asociar a esa persona con el
contenido del documento. Se puede agregar d)
la intención de una persona de obligarse
contractualmente.

Original: El art. 8 de la ley dispone que

cuando cualquier norma que la información
sea pre- sentada y conservada en su forma
original, este requisito quedará satisfecho con
el mensaje de datos si:

a) existe una garantía confiable de que se ha

conservado la integridad de la información,
a partir del momento en que se generó
por primera vez en su forma definitiva,
como mensaje de datos o alguna otra
forma.
b) de requerirse que la información sea
presen- tada, si dicha información puede
ser pre- sentada a la persona que se deba
presentar.

La ley exige un método de autenticación que

garantice la inalterabilidad del documento des-
de el momento en que se redactó y envió por
primera vez el mensaje de datos.

En Colombia algunas normas exigen expresa-

mente originales o firmas manuscritas en ma-
teria comercial:

El Artículo 826 del código de comercio: cuan-

do la ley exija que un acto o contrato conste por
escrito bastará el instrumento privado con las
firmas autógrafas de los suscriptores.
tegren o de un signo o símbolo empleado como
medio de identificación personal.

Valor probatorio:

El artículo 12 de la ley 527/99 establece el cri- terio

para valorar probatoriamente un mensaje de datos.
Para el efecto, remite a las reglas de la sana crítica y
demás criterios reconocidos legal- mente para la
apreciación de pruebas. Habrán de tenerse en
cuenta:
- La confiabilidad de la forma en que se haya
generado, archivado o comunicado el mensaje
(la ley no prescribe ningún tipo de tecnología pero
dependiendo de la confia- bilidad de la que se
use para la emisión del mensaje de datos su
valor probatorio será mayor o menor).
- La confiabilidad de la forma en que se haya
conservado la integridad de la información.
- La confiabilidad de la forma en que se haya
conservado la integridad de la información.

El artículo 12 complementa esta disposición pues se

refiere a la conservación de datos y do- cumentos y
la manera en se entenderá satisfe- cho este requisito
cuando la ley lo requiera.

Frente a la eficacia probatoria de los mensajes de

datos la mayoría de la doctrina se ha incli- nado en
reconocerles la misma que los docu- mentos
(prueba documental), pues como ya se explicó los
documentos electrónicos son verda- deros
documentos y la ley 527/99 los equipara a los
documentos de papel siempre y cuando cumplan los
requisitos por ella establecidos (equivalente
funcional).

Documento privado: El documento privado es el que

no reúne los requisitos para ser documento público.
Esta clase de documentos si son au- ténticos tienen
plena fuerza probatoria entre las partes y sus
causahabientes, mas no frente a terceros a quienes no
obligan46.

46
Parra Quijano Jairo, tratado de la prueba judicial, V. 3, los
documentos, p. 63, librería ediciones del profesio- nal,
Bogotá, 2003.
CONTRATOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS Prolegómenos - Derechos y Valores

Según el artículo 11 de la ley 446 de 1998, los de formularios prediligenciados según lo dis-
documentos privados presentados por las partes puesto en la Ley 527 de 1999 o cualquier norma
para ser incorporados aun expediente judicial que la sustituya, complemente o reglamente”.
con fines probatorios se reputarán auténticos,
sin necesidad de presentación personal o auten- Nótese de todos modos que lo que trata de hace
ticación. Esta presunción solo obra en la normatividad citada es favorecer el intercam-
materia procesal y exime de la vigencia de bio electrónico de datos o documentos que pre-
presenta- ción personal o autenticación, sin tenden ser certificados, así como la formulación
embargo el documento debe estar firmado. El de solicitudes a través de medios electrónicos,
Código de Procedimiento Civil en su artículo mas no el otorgamiento de documentos públi-
252 estable- ce que un documento es auténtico cos a través de los mismos.
cuando exis- te certeza sobre la persona que lo
ha elaborado, manuscrito o firmado. Autenticidad: Unos de los principales proble-
mas del documento electrónico se refiere a su
Teniendo en cuenta lo anterior podemos afir- autenticidad, veracidad y fidelidad.
mar que el documento electrónico será un do-
Como quiera que para que se repute auténtico
cumento privado por regla general y se les apli-
un documento privado es necesario que esté fir-
caran las presunciones que acompañan a los
mado, la autenticidad de los documentos
documentos privados tradicionales.
elec- trónicos privados tiene que directa
relación con la existencia de la firma digital.
Documentos públicos: Según el artículo 251 del
Código de procedimiento civil, es documento Gran número de técnicas se han creado para
público el otorgado por el funcionario público combatir este problema; el doble tecleo, progra-
en ejercicio de su cargo o con su intervención. mas de control, verificación del mensaje.
En Colombia no existe la posibilidad de otor-
gar escrituras públicas por medios electrónicos, Las técnicas de autenticación del documento
sin embargo la Resolución 643 de 2004 de la electrónico son:
Superintendencia de Notariado faculta a los a) la criptografía.
notarios para “que en las Notarías se ofrezca a b) el código secreto de ingreso.
los ciudadanos la posibilidad de remitir electró- c) métodos basados en la biometría.
nicamente copia de las escrituras públicas
que deban inscribirse en alguno de los registros Firma electrónica, firma digital:
pú- blicos a cargo de las Cámaras de
Comercio”. Los mayores riesgos de la contratación
electró- nica son los de falsificación de la
En igual forma, la Ley 558 de 2000 establece la autoría de un mensaje o de su contenido, así
posibilidad de que los Notarios y Consulados como el de que terceros lean el mensaje que se
puedan ser autorizados por la SIC como enti- quería secreto. La firma manuscrita puede ser
dades de certificación. autenticada y com- probada a través de medios
probatorios como la pericia de caligrafía que
En cuanto a las Cámaras de Comercio, el De- ofrecen alta seguridad sobre la referebilidad del
creto 898 de 2002, en su artículo 7° establece la documento manuscrito o firmado a su autor.
posibilidad que “La petición de la matrícula, su La cuestión es entonces la de alcanzar el mayor
renovación y en general la solicitud de grado de fiabilidad frente a la imputabilidad a
inscrip- ción de cualquier acto o documento una persona de un documen- to electrónico e la
relaciona- do con los registros públicos o la alteración, pero en la de los documentos
realización de cualquier otro trámite ante las electrónicos no quedan huellas47.
Cámaras de Co- mercio podrá efectuarse
mediante el intercam- bio electrónico de 47
Recalde Castells Andrés, op cit. p. 74.
mensajes de datos o a través

102 Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XI - Nº 22 - Julio - Diciembre 2008 - ISSN 0121-182X. Pág. 85-
108
 48
El Contrato por medios electrónicos, autores
Existe una variedad de manera de firmar en varios, op. cit. p. 188.

la era digital. Incluir el nombre en un

mensaje de correo electrónico, escanear la
firma manus- crita, o enviar un correo
electrónico desde su cuenta de correo
electrónico, permiten un gra- do de certeza
sobre la identidad de quien envía un mensaje.
Todas estas formas de firma se co- nocen como
firma electrónica.

El art. 7 de la ley 527/99 es la columna verte-

bral de las firmas, que aplicadas a los mensa-
jes de datos, tiene el valor que se concede a
las firmas manuscritas, siempre y cuando se
haya utilizado el medio apropiado de
identificación del iniciador. Este método debe
ser confiable y apropiado para los fines de las
partes. Se podría afirmar entonces que un
mensaje de e-mail en- viada desde una cuenta
de correo determinada y asociada a su creador,
podría ser considerado como firmado. Todo
depende claro está, de la finalidad específica,
nadie osaría celebrar un contrato de millones
de dólares solo con base en un mensaje de e-
mail48.

La noción de firma electrónica está asociada a

la noción de método adecuado para los fines
contractuales.

Sin embargo para lograr un grado de seguridad

una firma electrónica puede consistir en una
firma digital.

Con respecto a la firma, que es otro elemento al

que la ley le da un equivalente funcional debe
abordarse el tema de la firma electrónica. An-
tes de llevar a cabo una transacción las partes
deben ser capaces de identificar de manera con-
fiable a las potras partes involucradas.

“La firma digital es un instrumento que garanti-

za tanto la autenticidad de un documento
(cer- teza sobre su originador) como la
integridad del mismo (certeza sobre la
integridad de su con- tenido). Se puede decir
que la firma digital es un conjunto de
caracteres, que son puestos en
un documento y que viajan con el mismo de una
manera completamente electrónica. Estos caracteres
son puestos por su creador mediante una llave privada
que solo él conoce, previamen- te asignada por una
entidad certificadora”49.

Consiste en encriptar un texto con la clave pri- vada

del firmante. Encriptar significa tomar un documento
legible y convertirle en uno ilegible (texto cifrado),
de acuerdo con una formula ma- temática., para
proteger la inviolabilidad de los documentos
almacenados50. El documento sin encriptar es
vulnerable, el documento encripta- do con clave
secreta requiere la divulgación de la clave para ser
leído51.

El proceso conlleva dos componentes:

Un algoritmo: Función matemática que combi- na

texto simple u otra información ininteligible con una
cadena de dígitos, llamada llave, para producir texto
codificado inintelegible.

Este puede ser:

- Simétrico: Claves son iguales
- Asimétrico: Una clave es pública y la otra es
secreta y sólo conocida por el titular.
- Firma digital. Una

llave/llave

La criptografía sirve para mantener la confiden-

cialidad, puede emplearse pare crear firmas
digitales, para autenticar mensajes electrónicos y para
verificar su integridad, lo cual en el con- texto de los
negocios es de vital importancia.

La criptografía es una presunción, sujeta a prue- ba en

contrario sobre la autenticidad del docu- mento
electrónico.

49
Nuevos retos del derecho comercial, autores varios, P. 168,
biblioteca jurídica Dike, 2000
50
Rengifo García Ernesto, Comercio electrónico, docu- mento
electrónico y seguridad jurídica, en revista de Derecho Penal
y Criminología, p.167, 1999.
51
Hall J Andrés, el rol del encriptado de datos en la des-
papelización, Derecho de Alta Tecnología (DAT),91. p 14 a 17.
Citado por Ernesto Rengifo García, Comercio electrónico,
documento electrónico y seguridad jurídi- ca, en revista de
Derecho Penal y Criminología, p.168, 1999.
 tificarla e insuficientes para
La criptografía puede ser simétrica o falsificarla.
asimétri- ca. La primera asegura
confidencialidad a tra- vés de la encriptación
de un mensaje de datos, utilizando un
programa de ordenador o llave, basado e
algoritmos matemáticos. El mensaje
encriptado puede ser descifrado solamente
usando la misma llave. La llave debe mante-
nerse secreta entre ambas partes. Sin embargo,
compartir la leve secreta con todos los
clientes es comercialmente inviable.

La criptografia basada en llaves públicas o

asi- métricas, es ideal para la creación de
firmas electrónicas. Se utilizan dos claves
conocidas como el par de claves: las doc claves
que forman el par están relacionadas
matemáticamente a través de una función de
una sola vía basada en la dificultad de la
multiplicación inversa.

Hay entonces una clave privada y una

pública. La clave privada- solamente conocida
por su propietario- es utilizada para
transformar un archivo electrónico al
encriptar la información que contiene. El
mensaje puede ser transforma- do utilizando
una clave pública de la persona que firmó el
mensaje. Cualquiera que tenga acceso a una
clave pública puede corroborar la firma.

La ley 527/99 define la firma digital como un

valor numérico que se adhiere a un mensaje
de datos, y que, utilizando un procedimiento
mate- mático conocido, vinculado a la clave del
inicia- dor y al texto del mensaje, permite
determinar que este valor se obtuvo
exclusivamente con la clave del iniciador y
que el mensaje no fue mo- dificado después de
efectuada la transmisión.

Las características de la firma digital son:

- Debe permitir la identificación del signatario.
- Es única especto del firmante.
- Creada usando mecanismos que están bajo
control del firmante.
- No puede ser generada más que por el emi-
sor del documento.
- Las informaciones que se generen a partir
de la firma deben ser suficientes para iden-
- La firma electrónica va unida indisociable-
mente al documento que la contiene de modo
que cualquier cambio posterior es detectable.

Son ventajas de la firma digital:

- Garantiza autenticidad: identidad del emi- sor y
receptor de la información.
- Garantiza integridad del documento: que el
mensaje no ha sido manipulado por el camino.
- Es imposible de falsificar, la tecnología uti-
lizada lo hace altamente confiable.
- Garantiza confidencialidad: solo el emisor y el
receptor pueden ver la información.
- Una vez aceptada la información no puede ser
negado su emisión o recibo (no repudio)52.
- Su uso por terceras personas solo se hace con
consentimiento del suscriptor, salvo
negligencia53.

Para que el receptor pueda asociar la firma di- gital

a un mensaje del emisor, debe existir una autoridad
que certifique que la clave pública efectivamente
corresponde a esa persona. La autoridad certificante
da fe de que una determi- nada clave pública le
corresponde a un sujeto específico mediante la
expedición de un certi- ficado54.

Entidades de certificación

Las entidades de certificación son aquellas personas

jurídicas privadas públicas, de origen nacional o
extranjero incluidas las cámaras de comercio,
autorizadas por la SIC. Estas poseen en hardware y
software necesarios para la gene- ración de firmas
digitales, la emisión de certifi- cados sobre la
autenticidad de las mismas y la conservación y
archivo de documentos soporta- dos en mensajes de
datos55.

52
[Link]
content&task=category&sectionid=13.
53
Nuevos retos del derecho comercial, autores varios, P. 170,
biblioteca jurídica Dike, 2000.
54
Ibid. P. 170.
55
Ibid. P. 171.
JUAN CARLOS VILLALBA CUÉLLAR Prolegómenos - Derechos y Valores

La entidad certificadora brinda la tecnología ne-

56
cesaria para generar las claves, desarrolla los Medina Vergara Jairo, Derecho Comercial
General,p. 444, Ibáñez, Bogotá, 2006.
pro- cedimientos requeridos para la
identificación de los solicitantes, administran
el proceso de emi- sión, verificación y
revocación, controla el fun- cionamiento y
desarrolla tecnología para la con- fiabilidad y
seguridad de sus transacciones56.

Estas entidades están vigiladas por la Superin-

tendencia de Industria y Comercio.

En el art. 29 de la ley 527/99 dispone que po-

drán ser entidades de certificación las personas
jurídicas, tanto públicas como privadas del
or- den nacional o extranjero y las Cámaras
de Co- mercio, que previa solicitud sean
autorizadas por la Superintendencia de
Industria y Comer- cio y que cumplan con los
requisitos estableci- dos por el Gobierno
Nacional.

El decreto 1747 de 2000 que reglamentó la

ley 527 en lo atinente a las entidades de
certifica- ción, los certificados y las firmas
digitales, clasi- fica las entidades de
certificación en cerradas y abiertas. Al tenor de
la norma, la entidad de cer- tificación cerrada es
aquella que ofrece servicios propios de las
entidades de certificación sólo para el
intercambio de mensajes entre la entidad y el
suscriptor, sin exigir remuneración por ello. Las
entidades de certificación abiertas ofrecen
más servicios que el intercambio de mensajes
y además recibe remuneración por estos.

Las principales funciones de las entidades de

certificación son: (art. 30)

1. Emitir certificados en relación con las

firmas digitales de personas naturales o
jurídicas.
2. Emitir certificados sobre la verificación res-
pecto de la alteración entre el envío y recep-
ción del mensaje de datos.
3. Emitir certificados en relación con la perso-
na que posea un derecho u obligación con
respecto a los documentos enunciados en
los literales f) y g) del artículo 26 de la ley.

Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XI - Nº 22 - Julio - Diciembre 2008 - ISSN 0121-182X. Pág. 85- 105
108
 CONTRATOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS Prolegómenos - Derechos y Valores

4. Ofrecer o facilitar los servicios de creación de

firmas digitales certificadas.
5. Ofrecer o facilitar los servicios de registro y es-
tampado cronológico en la generación, trans-
misión y recepción de mensajes de datos.
6. Ofrecer los servicios de archivo y conserva- ción
de mensajes de datos.

La única entidad autorizada hoy en día para emitir

certificados digitales en Colombia es Certicámaras.

Certificados digitales

Los certificados digitales son documentos digi- tales

que dan fe dan la vinculación entre una clave
pública y un individuo o entidad. Permi- ten
verificar que una clave pública específica pertenece
efectivamente a un individuo o enti- dad. El decreto
2747 de 2000 define a los certifi- cados como un
mensaje de datos firmado por la entidad de
certificación que identifica, tanto a la entidad de
certificación que lo expide, como al suscritor y
contiene la clave pública de este.

Los certificados de esta forma, ayudan a pre- venir

que alguien utilice una clave para hacerse pasar por
otra persona. En algunos casos puede ser necesario
crear una cadena de certificados, donde cada uno
certifica al anterior, para que de esta forma las partes
involucradas confíen en la entidad en cuestión.

Función primordial del CD:

Hacer seguros los documentos electrónicos me-

diante el uso de firmas digitales.
1. Sólo vincula la clave pública con su respec- tiva
clave privada.
2. Vincula ambas claves con su titular.

Contenido del CD – Art.35

1. Identifica la autoridad certificadora,
2. Identifica al firmante del mensaje,
3. Contiene la clave pública del firmante,
4. Contiene la firma digital de la autoridad
certificadora que lo ha emitido.

Aquel documento digital que contiene datos que

permiten:

106 Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XI - Nº 22 - Julio - Diciembre 2008 - ISSN 0121-182X. Pág. 85-
108
 de ma- nera engañosa, pues no se
- identificar a la persona que usa la firma ajusta al concepto

- la clave pública, y
57
[Link]
- confirma que el firmante identificado con
option=com_
el certificado posee exclusivamente la clave content&task=category&sectionid=13
privada correspondiente a la clave pública
contenida en el certificado.

En la práctica, mediante un certificado se

puede:
1. Asegurar la entrada (autenticación)a sitios
restringidos en la World Wide Web
(reem- plazando los peligrosos controles
de acceso a través de usuario y palabras
clave).
2. Firmar mensajes asegurando su proceden-
cia y autoría.
3. Encriptar la comunicación de manera que
sólo el destinatario pueda verla57.

En conclusión, el certificado digital es un docu-

mento importante para la identificación de
las partes en el comercio electrónico que
permite identificarse ante terceros y evita la
suplanta- ción a través de Internet.

CONCLUSIONES

Las nuevas tecnologías de la información y la

comunicación han planteado nuevas exigen-
cias al control de la contratación que se hace
a través de estos medios. Estas radican bási-
camente en la necesidad de darle seguridad a
la contratación on line y en el reconocimien-
to probatorio que los documentos
electrónicos deben tener frente al documento
en sus formas tradicionales.

Los postulados clásicos de la contratación no

han sido puestos en entredicho a pesar de la
apa- rición de estas nuevas formas de
contratación.

La noción de comercio electrónico ha propicia-

do todos estos cambios a raíz de la contratación
masiva que se hace a través de medios
electró- nicos. En este contexto, la noción de
estable- cimiento de comercio virtual aparece
de establecimiento de comercio del código de
comercio colombiano. Una página web no es un
establecimiento de comercio, tan solo será parte del
mismo.

La legislación colombiana se adecuó rápida- mente

a las exigencias de la contratación por medios
electrónicos a través de la ley 527 de 1999, la cual
acoge los postulados internacio- nales que buscan
armonizar esta materia conte- nidos en la ley modelo
de la Uncitral.

En el contexto internacional no existe unifor- midad

en el tratamiento jurídico de los mensa- jes de datos
y de los contratos celebrados por vía electrónica a
pesar de los esfuerzos de la Uncitral.

El valor probatorio de los documentos electró- nicos

ha sido resuelto a través del principio del
equivalente funcional y de mecanismos como la
firma digital.

El principio del equivalente funcional es funda- mental

para el reconocimiento del valor proba- torio de los
documentos electrónicos en cuanto a los requisitos:
escrito, firma y original.

La desmaterialización de los documentos de papel

en documentos electrónicos es una no- ción
engañosa, pues si bien es cierto los docu- mentos se
transforman no por eso pierden su materialidad.

El problema de la seguridad de la celebración de

contratos a través de medios electrónicos ha
encontrado una garantía a través de la firma di- gital,
la cual solamente puede ser expedida por entidades
autorizadas.

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Nombre del documento La Contratación Electrónica
Autor o autores Katherine Chang O’ Campo
Referencia Chang O’ Campo , K. (2000). La Contratación Electrónica.
bibliográfica según la Derecho & Sociedad, Revista de la Pontificia Universidad Católica del
norma APA séptima Perú(14), 36- 42.
edición
Palabras claves Regulación jurídica de los contratos electrónicos, contratos
de búsqueda electrónicos, contratos por medios electrónicos, ordenamiento jurídico en
contratos electrónicos.
Palabras claves del Contratación electrónica, clausulas, responsabilidades, contratos
artículo telemáticos, contrato informático, validez contractual.
Ubicación Página Web: [Link]
(Dirección codigo=7792361
electrónica Biblioteca: Pontificia Universidad Católica del Perú
especifica) Revista: Derecho & Sociedad
Base de datos científica: Dialnet
Base de datos Derecho & Sociedad es una revista de la Pontificia Universidad
(especificar institución, Católica del Perú y forma parte de la base de datos científicos de esta
revista, etc.) universidad.

Desde tiempos remotos la correspondencia fue el medio más

adecuado para la comunicación entre las partes con el deseo de contratar,
con el lapso del tiempo la contratación se ha realizado a través de otros
medios hasta la actualidad en que la sociedad empezó a utilizar los
medios informáticos como nuevos sistemas de comunicación para
Descripción/resumen celebrar los más variados negocios jurídicos. Cabe mencionar que la
contratación electrónica comprende dos grandes campos como lo son los
contratos informáticos cuyo objeto son bines o servicios de tecnología
informática y el segundo en quien nos centrares y son los contratos
telemáticos que para su celebración se recurre a medios informáticos para
crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones de cualquier naturaleza.
 A razón de ello debemos mencionar que a lo referente al contrato
telemático uno de los grandes cuestionamientos frente a este nuevo tipo
de contratación es lo relativo al régimen legal aplicable, al valor
probatorio del documento electrónico frente a ese tema mencionamos que
su valor dependerá por un lado de que su eficacia probatoria no sea
cuestionada mediante una tacha que pretenda acreditar su nulidad o
falsedad y por otro lado, de la sana crítica del juez según sea el caso, a la
seguridad jurídica del contrato telemático referente a este punto
mencionamos que la firma electrónica juega un rol fundamental , y en
cuanto a la formalidad en este tipo de contratos podemos mencionar que
la intervención del notario es posible en la contratación telemática, a fin
de dotar de fe pública a un
documento electrónico privado, entre otros aspectos.

Conceptos abordados Contratos informáticos: acuerdo de voluntades en virtud del cual

en el artículo una de las partes se obliga a transferir la propiedad de un bien
informático, a procurar su uso o a prestar un servicio de esa naturaleza y
la otra a pagar un precio como contraprestación.
Contratos telemáticos: aquellos cuya celebración se realiza
utilizando medios informáticos. Esto es cuando los contratantes se valen
de la tecnología informática para crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones de cualquier naturaleza.
Firma electrónica: unión de una clave privada, conocida sólo por
quien envía el documento, y otra clave pública, representa un elemento de
seguridad tanto para el emisor del documento cuanto para quien lo recibe.
Documento electrónico: aquel formado a través de los órganos
de salida de un computador.

Observaciones Se escogió el presente artículo de la revista antes mencionada ya

que nos indica que dentro de la contratación electrónica se debe
diferenciar lo que es un contrato informático de uno telemático, y dentro
de este segundo nos solventa las dudas respecto a la validez, seguridad y
posibles responsabilidades que tiene este tipo de contrato y el respectivo
rol de la
firma electrónica en este tipo de contrato.
Nombre del documento Condiciones de la oferta en el ámbito del comercio electrónico
según
el derecho Uruguayo
Autor o autores Natalia Marcos Sperati
Referencia Marcos Sperati, N. (2004). Condiciones de la oferta en el ámbito
bibliográfica según la del comercio electrónico según el derecho uruguayo. Revista de Derecho
norma APA séptima de la Universidad de Montevideo, 165-194.
edición
Palabras claves Regulación jurídica de los contratos electrónicos, contratos
de búsqueda electrónicos, contratos por medios electrónicos, ordenamiento jurídico en
contratos electrónicos
Palabras claves del Comercio electrónico, consumo, contrato electrónico, derecho
artículo comercial, Uruguay.
Ubicación Página Web: [Link]
(Dirección content/uploads/2012/12/Marcos-Sperati-Condiciones-de-la-oferta-en-
electrónica el- [Link]
especifica) Biblioteca: Universidad de Montevideo
Base de datos científica: Google Académico
Base de datos Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
(especificar institución, Montevideo en Uruguay y forma parte de la base de datos científicos de
revista, etc.) esta
universidad.
Si bien el comercio electrónico es uno de los más grandes avances
de la tecnología este trae consigo unos grandes problemáticas que
necesitan resolverse respecto al ordenamiento jurídico entre algunos
aspectos como lo son su validez, control de operaciones, protección a los
consumidores, seguridad, medios de pago entre otros aspectos.
Descripción/resumen Referente a estos aspecto en cuanto al contrato electrónico para
que este tenga la consideración en sentido estricto de la expresión se
necesita que los medios o instrumentos telemáticos intervengan en el
momento de la conclusión del negocio y tengan por efecto la propia
perfección del contrato, tomándose en cuanta además que este tipo de
contratación no supone ningún alteración referente a la teoría general del
contrato, por lo tanto decimos que
los contratos electrónicos son y no pueden ser otra cosa que negocios
 jurídicos en el sentido estricto de la expresión por lo cual se someterán a
la normativa civil de la materia. Si bien el contrato electrónico tiene sus
particularidades como lo es la propia utilización del medio electrónico
para de cierta manera surja el consentimiento de las partes siendo este la
forma en que se perfeccione el mismo, la ausencia del documento no
justifican que se deban desechar o no ser considerados adecuados a los
principios generales del contrato como tal.
La sociedad debe considerar que los tipos contractuales plasmados
en las normas no son estativos y tampoco deben apreciarse en calidad de
congeladas, por así decirlo, al momento de su origen ya que debemos
tener en cuenta que el derecho y por tanto las formas de celebrar
contratos u negocio jurídicos se van adecuando a los cambios y a las
nuevas dimensiones conforme la sociedad avanza, por lo cual la validez
de este tipo de contratos no deberían ser cuestionables. Recordemos que
el derecho
cambia, avanza conforme a la sociedad, anda se queda igual a como
se originó.

Conceptos abordados Contratación electrónica: aquella que se realiza mediante la

en el artículo utilización de algún elemento electrónico cuando este tiene o puede tener
una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el
desarrollo o interpretación futura del acuerdo.
Comercio electrónico: existencia de una infraestructura global de
tecnologías de la telecomunicación y redes en las que se lleva a cabo un
proceso de digitalización y trasmisión de información.
Perfeccionamiento del contrato: formación conclusión del
contrato
una vez reunidos todos los elementos esenciales surge el haz obligacional
Observaciones Se escogió el presente artículo ya que recoge varios aspectos
relacionados a la contracción electrónica que nos ayuda profundizar
mejor de manera sobre su validez, objeto y posible adecuación a la
clasificación clásica de los contratos además nos menciona los grandes
cuestionamientos que se consideran y se solventan para aceptar esta
nueva de contratación
valida tanto el margen normativo de Uruguay como de manera
internacional
 165

C#NDICI#NES DE LA #PE&(A EN EL ÁMBI(#

DEL C#ME&CI# ELEC(&ÓNIC#
SEGÚN EL DE&ECH# )&)G)AY#
MA COS SPG AWI, NAWALIA
M7IJ;H :; D;H;9>E :; B7 ECFH;I7

SUMARIO:

[Link](&#D)CCIÓN. II. EL C#N(&A(# ELEC(&ÓNIC#. III. EL C#N(&A(# ELEC(&ÓNIC#

Y LA LEY DE &ELACI#NES DE C#NS)M#. I*. C#NCL)SI#NES.

1. IN(&#D)CCIÓN.
A) L37 (&1'i37 8*(230Hgi(37 *2 0& 73(i*)&) )* 0& i2+361&(iH2.
&EI 7:;B7DJEI ;D B7 iD<EHCáJi97 O B7I J;B;9ECKDi979iED;I >7D FHE:K9i:E 97C8iEI JH7I9;D:;DJ7B;I, GK;
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K<8<4B8BL 34 AA8BC_C4;4B¸ 8=3D2830 4= D= pú1;82>¸ 64=4A010 ;0 K20C0AB8BL¸ @D4 4A0 ;0 20p028303 34 B8<D;028_=
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2
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3
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167

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168

II. EL C#N(&A(# ELEC(&ÓNIC#.

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13
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175

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182

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100
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 C#NDICI#NES DE LA #FE&(A EN EL ÁMBI(# C#ME&CIAL ELEC(&ÓNIC#
183

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III. EL C#N(&A(# ELEC(&ÓNIC# Y LA LEY DE &ELACI#NES

DE C#NS)M#.

A) I2863)9((iH2
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193

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132
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133
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134
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BIBLIO RAFÍA

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CA/M)(T, AHJKHE, UEB 9EHH;E ;B;9JHóDi9E O IK TAT) *&A4A, ADNE, UAIF;9JEI @KHí:i9EI :; B7
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UCEC;H9iE $KHí:i97I O SE9i7B;I S.A., 2001.
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E:i9iED;I $KHí:i97I O SE9i7B;I S.A., 2001. :;<;DI7 :; B7I R;B79iED;I :; CEDIKCE, (º
ER(A(DE4, G78Hi;B H., UAB=KD7I H;<B;NiED;I 17.250 ADC/ (º 222.
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9EDIKCi:EH
:;B 9EDE9iCi;DJEV. R;L. AE/, LEB. 81 Dº 1- 6 ; B7 B;O 17.250 GK; H;=KB7 B7I H;B79iED;I
(;D;- HE-@KDiE 1995).
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:;H;9>E FHiL7:E.
CiLiB TECE 2I.
GAMARRA, $EH=;. TH7J7:E :; D;H;9>E
CiLiB TECE 2I0.
Nombre El comercio electrónico en Ecuador: régimen
del jurídico y comentarios
Documen
to

Autor o Autores Margarita Romero Rosales y Teodomiro

Ribadeneira
Molestina
Referencia Romero Rosales, M., & Ribadeneira Molestina,
bibliográfica según
T. (2000). El comercio electrónico en Ecuador:
la norma APA
Régimen jurídico y comentarios. Iuris Dictio, 1(2),
séptima edición
108-114. [Link]

Palabras clave de Comercio Electrónico, firma digital, Contratos Electrónicos

búsqueda
Palabras Clave Proyecto de ley de comercio electrónico, firmas
del Artículo digitales, mensajes de datos del Ecuador, Contenido básico del
proyecto, Servicio de Certificación, Contratos electrónicos,
Protección a los
usuarios del comercio electrónico, DESAFÍOS LEGISLATIVOS,
Ubicación Pagina Web:
(Dirección [Link]
electrónica 4
específica)
Base de datos USFQ, Universidad San Francisco de Quito. La revista
(especificar Iuris Dictio, es parte de la base de datos científica de esta
institución, Universidad
revista, etc.) Biblioteca: USFQ, Universidad San Francisco de
Quito Revista: Iuris Dictio
Base de Datos científica: Google Académico
Descripción/Resume El presente artículo dentro de un ámbito general no
n
hace alusión todo al respecto del Comercio electrónico y
como este se
encuentra configurado por medio de sus respectivas instancias, es
 decir, mensajes de datos, firmas electrónicas y por supuesto, los
Contratos electrónicos, siendo así que, bajo esta perspectiva, se
sustancia que el contrato electrónico es aquel que se llega a
realizar por medio de vías electrónicas, en donde se estable un
acuerdo de las partes de forma voluntaria. Por otro lado, también
se hace mención, de que el Comercio Electrónico como tal, no es
solo una mera formalidad de un consentimiento, sino que el mismo
tiene fundamento legal que se sustancia dentro del Código Civil en
alusión a la autonomía de la voluntad de las partes.
Es necesario mencionar de la misma manera que, el
perfeccionamiento de dicho contrato se sustancia por medio de la
Ley de Comercio electrónico en el que se velará que exista, el
lugar de perfeccionamiento, el tiempo de validez, tiempo de
envío y recepción, lugar de envío y recepción y duplicación.
Como punto importante dentro del presente documento se
llega a señalar la protección a los usuarios que hacen uso del
comercio electrónico, en donde se establece que pese a las
medidas que se han establecido aun existe un ambiente digital
que presenta
grandes retos.
Concept Comercio electrónico: cualquier forma de transacción
os abordados comercial en la que las partes interactúan electrónicamente en
en el artículo lugar de por intercambio o contacto físico directo
Mensajes De Datos: documentos en formato electrónico
con información electrónica o digital que se genera o almacena
por cualquier medio
Firma Electrónica: Dato en formato electrónico asignado
a un documento electrónico o mensaje de datos por el autor del
mismo
Servicios de Certificación: los proveedores de estos
servicios se definen por la ley como, personas naturales o jurídicas
que están legalmente en capacidad de emitir certificados de
identidad
y proporcionar servicios relacionados con el comercio electrónico y
 la firma electrónica y para lo cual debe cumplir con los requisitos
determinados en esta Ley y sus Reglamentos.
Observacione Dentro del presente documento se ha podido determinar
s
que por medio del comercio electrónico, el cual se faculta dentro
del Ecuador desde el año 2002, se han establecido una serie de
acciones mediante las cuales el ordenamiento jurídico como tal se
ha tenido que modificar, es por ello que ante esta nueva realidad
lo concerniente a los Contratos electrónicos deben ser
monitoreados de mejor manera, para evitar así una serie de
fraudes y engaños que se suscitan y ponen en peligro la ejecución
de una verdadera relación contractual.
Por otro lado, mediante el lo que se establece por medio de
la Comisión Europea en donde se pronuncia sobre sobre el art. 9
de en donde se emite la obligación de los Estados para que los
contratos por vía electrónica sean un hecho, además de que por
efecto de ello, los Estados Miembros se encuentran en la
obligación de velar por la
garantía de un correcto régimen jurídico.
Nombre del Derecho Civil: Contratos
Documento

Autor o Autores Dr. Carlos Alberto Coello Vera

Referencia Coello Vera, C. A. (2003). Derecho Civil:
bibliográfica según la Contratos. Revista Jurídica de la Universidad Católica
norma APA séptima de Guayaquil, 203-215.
edición
Palabras clave de Contratos, Comercio Electrónico, Contratos Electrónicos,
búsqueda firma digital, Contratos Electrónicos
Palabras Clave del Derecho Civil, Contratos, Incapacidad, Contratos
Artículo Electrónicos, Naturaleza del Contrato
Electrónico
Ubicación (Dirección Página Web:
[Link]
electrónica específica)
content/uploads/2003/01/16_El_Contrato_Electronico.p
df
Base de datos Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. La
(especificar revista Jurídica, es parte de la base de datos científica de esta
institución, revista, Universidad
etc.) Biblioteca: UCSG, Universidad Católica de Santiago
de Guayaquil
Revista: Revista Jurídica de la Universidad Santiago
de Guayaquil
Base de Datos científica: UCSG, Universidad Católica
de
Santiago de Guayaquil
Descripción/Resumen Por medio del presente documento, se manera clara y
concreta, se establece dentro del Derecho Civil el tema
concerniente al Contrato Electrónico, por medio del cual a raíz
de los avances tecnológicos y gracias al internet es posible esta
facultad, en donde se puede negociar por esta vida de forma
segura teniendo en consideración lo que se establece en la
normativa específica , además de que en torno a comercio como
tal que se realiza por medio de los contratos electrónico el
Derecho
Mercantil se ve inmiscuido en ello.
 Se habla de manera general de las fuentes de las
obligaciones, en donde un contrato como tal representa una de
ellas, ya que las personas que ejecutan este se obligan a dar,
hacer, o no hacer una cosa, además de que por a través del art.
1481 del Cód. Civil, se establece el contrato como fuente de
obligación.
De la misma manera, se sustancia por medio del
Código Civil, en que los contratos tienen cierta diferenciación
en la cosa, lo cual es en sí la esencia misma de ellos, la
naturaleza o las puramente accidentales.
Otro de los puntos a recalcarse es que, el contrato
electrónico como tal posee elementos, los cuales son los
mismo que todo contrato que se rige por lo establecido dentro
de nuestra ley, de tal manera que el incumplimiento de uno de
estos parámetros dará como inválido el mismo.
Se puede así mismo hacer mención de que por medio
del comercio electrónico quien faculta esta acción, dentro de
distintas páginas web ya se originan contratos electrónicos en
donde basta un clic para su ejecución.
Se puede tomar en consideración dentro de lo que se
manifiesta dentro del presente documento, es que existen
ventajas de la Contratación electrónica, en donde se establece
que existe la reducción de costos, bajos precios de los
productos, los productos cumplen con las exigencias del
cliente, existe la posibilidad de negociación, se da un
incremento de utilidades y eficacia del
servicio.
Conceptos Obligación: Es un lazo de derecho, en virtud del cual
abordados en el una persona queda comprometida respecto de otra a dar, hacer
artículo o no hacer alguna cosa
Contrato: Contrato o convención es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar hacer o no hacer
alguna
cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas / según
el
 Código Civil, es un acto deliberado de la voluntad, porque de lo
contrario faltaría el consentimiento, acto que debe manifestarse
de palabra o por escrito para que se sepa sobre que versa el
consentimiento.
Contrato electrónico: Contrato electrónico es aquel
que se realiza mediante la utilización de algún elemento
electrónico cuando este tiene, o puede tener una incidencia real
y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o
interpretación futura del acuerdo
Capacidad: La aptitud de una persona para adquirir
derechos y poderlos ejercer por sí misma
Observaciones Como datos a observar dentro de lo ya expuesto, es
importante señalar que, como bien hemos dicho, existen
elementos sustanciales del contrato electrónico como tal, en
donde se habla de que estos son la capacidad, el consentimiento
libre de vicios, el objeto lícito y causa lícita los cuales el mismo
Cóg. Civil manifiesta por medio de su art. 1488, en el que se
manifiesta que una persona se obliga a otra si se cumple con lo
siguiente: capacidad legal, que se consienta el acto, no existan
vicios, que recaiga sobre un objeto lícito, que posea causa lícita,
además de
que la capacidad misma de la persona debe ser voluntaria.
Derecho Civil:
Contratos
 EL CONTRATO ELECTRÓ NICO

Dr. Carlos Alberto Coello Vera

Juez Undécimo de lo Civil de Guayaquil COELLOC@[Link]

ccoello@[Link]

1.1. GENERALIDADES

La globalizació n que experimenta la humanidad es consecuencia de los

avances agigantados de la tecnología, sobre todo en las comunicaciones,
en donde el Internet es indiscutiblemente la herramienta de mayor
comunicació n mundial.

Y es gracias al Internet, que nació una nueva forma de comerciar (el

comercio electró nico), debido a los bajos costos y a la amplitud del
mercado disponible, ya que se puede comerciar con todo el mundo, lo
que impactará , desde luego en las instituciones del Derecho Mercantil, y
revolucionará la actividad econó mica en general.

Es decir, el contrato electró nico es la manera actual de comerciar,

acortando tiempo y distancias con relació n al comercio tradicional, y
trayendo consigo implicaciones jurídicas en su estructura, lo que requiere
establecer reglas y conceptos claros, para lo cual es necesario analizar
detenidamente el contrato electró nico, de donde proviene y cuá les son
sus particularidades.

La premisa de la que debemos partir, para entender lo que es un

contrato electró nico, es justamente la de establecer qué es un contrato.

Y al respecto podemos decir jurídicamente que un contrato "Es una

fuente de obligació n". Nuestro Có digo Civil, no define que son las
obligaciones, pero la doctrina la ha definido diciendo que "Es un lazo
de derecho, en virtud del cual una persona queda comprometida
respecto de otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa."1.

' VELEZ Fernando, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, [Link]ó n, Imprenta
París - Amé rica, París, Tomo VI, Pá g. 1.

203
 DR. CARLOS ALBERTO COELLO VERA

1.1.1. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Es aquí donde entran los contratos, que son una de las fuentes o
causa que generan las obligaciones, es decir, que en razó n de un contrato
las personas se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa, así lo
consagra nuestro Có digo Civil en su artículo 1480 de acuerdo al cual "Las
obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o má s
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptació n de una
herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de
un hecho que ha inferido injuria o dañ o a otra persona, como en los
delitos; ya por disposició n de la ley, como entre los padres y los
hijos de

Entonces, aplicando este artículo a los contratos electró nicos, pode-

mos decir, que el momento en que las dos voluntades oferente-aceptante
se conciertan, nace jurídicamente un contrato y por ende una obligació n
recíproca para las partes. "Puede decirse que es la voluntad del hombre
la ú nica fuente de las obligaciones, y que esa voluntad se manifiesta con
la concurrencia de dos, como en los contratos..."3.

Ahora, siendo los contratos una de las fuentes de las obligaciones, es

necesario acudir a su definició n legal, que se encuentra consagrada en el
Art. 1481 de nuestro Có digo Civil que dice: "Contrato o convenció n es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas."4.

Analizando doctrinariamente este artículo el tratadista colombiano

Fernando Vé lez nos dice: "La palabra convenció n se deriva de venire cum,
encontrarse, reunirse, porque efectivamente la convenció n o contrato,
palabras sinó nimas de acuerdo a este artículo, es el resultado del acuerdo
de dos o má s personas para crear alguna obligació n o para extinguir o
modificar una preexistente. En suma: el contrato crea o extingue

2
CÓ DIGO CIVIL DEL ECUADOR, Editorial Corporació n de Estudios y Publicaciones,
Quito - Ecuador, Art. 1480, Pá g. 371
VELEZ Fernando, Oh. Cit. Pá g. 3.

4 CODIGO CIVIL DEL ECUADOR , Ob. cit. Art. 1481, Pá g. 371

obligaciones"; y continú a el maestro Vélez diciendo: "Que convenció n es
el acuerdo de dos o má s personas sobre un objeto de interé s jurídico, y
contrato, la convenció n en que una o muchas personas se obligan
respecto de otra u otras a una prestació n cualquiera. De aquí que todo
contrato sea una convenció n, y que toda convenció n no sea un contrato,
aunque surta efectos civiles."5.

Desarrollando la definició n de contrato, que nos trae nuestro Có digo

Civil tenemos que el contrato es "Un acto deliberado de la voluntad,
porque de lo contrario faltaría el consentimiento, acto que debe
manifestarse de palabra o por escrito para que se sepa sobre que versa el
consentimiento.

Acto por el cual una parte se obliga para con otra, porque todo
contrato requiere dos personas por lo menos: una que se obliga y otra
que acepta la obligació n; pues una persona no puede obligarse para
consigo misma, ni puede conferirse un derecho sin que haya quien lo
acepte. Desde que haya quien se obligue y quien acepte la obligació n, que
establecido el lazo jurídico que no permite hacer a quienes liga, sino lo
que hayan convenido o acordado.

Se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, porque
para que haya obligació n y por consiguiente contrato, es necesario que de
é ste resulte un efecto jurídico, el cual puede ser: o que el obligado lo sea a
dar algo, o a hacer algo, o a no hacer algo. De modo que entre la obligació n
de dar, y las otras dos de hacer o no hacer, hay esta diferencia esencial, en
la de dar se transmite el dominio de una cosa o uno de los atributos de
é ste; la de hacer impone la ejecució n de algo por el deudor; la de no hacer,
que é ste se abstenga de ejecutar algo.

Las partes de un contrato o los contratantes tienen que ser por lo

menos dos, para que puedan ligarse entre sí; y pueden ser muchos sin
que sea preciso que los unos queden obligados respecto de los otros, o
que unos contraigan obligaciones y otros adquieran derechos, pues
pueden ser mutuamente acreedores y deudores, y esto es lo comú n en los
contratos."6 .

VELEZ Fernando, Ob. cit, Pá gs. 4 y 5.

VELEZ Fernando, Ob. cit., Pá g . 5

205
 En cuanto a la clasificació n de los contratos, nuestro Có digo Civil es
taxativo, y comprende a los contratos: unilaterales y bilaterales; gratuitos
y onerosos que se subdividen en conmutativos y aleatorios; principales y
accesorios; reales, solemnes y consensuales.

1.1.2. COSAS QUE DEBEN DISTINGUIRSE EN LOS

CONTRATOS

Todo contrato lleva incurso cosas que lo distinguen y sin las cuales
degenerarían en algo diferente de acuerdo a su especie.

Nuestro Có digo Civil, en su Art. 1487 dice: "Se distinguen en cada

contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y
las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no se produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no
siendo esenciales en é l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
clá usula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio
de clá usulas especiales."'

En síntesis, en los contratos hay cosas esenciales, aqué llas sin las
cuales no pueden existir; cosas naturales, aquellas que se sobrentienden a
pesar del silencio de las partes, y accidentales, aqué llas que se agregan
mediante clá usulas especiales.

1.2.- DEFINICIÓN DE CONTRATO ELECTRÓNICO

Como punto de partida es necesario definir lo que es contrato

electró nico, para ello tomamos la definició n que da el Dr. Dá vara quien
dice: "Contrato electró nico es aquel que se realiza mediante la utilizació n
de algú n elemento electró nico cuando este tiene, o puede tener una
incidencia real y directa sobre la formació n de la voluntad o el desarrollo
o interpretació n futura del acuerdo." 8 Podemos decir, entonces, de
acuerdo al aná lisis de la definició n, que estamos frente a un contrato
electró nico cuando se ponen de acuerdo dos o má s personas sobre una

' CODIGO CIVIL DEL ECUADOR, Ob. Cit. Art. 1487, Pág. 372
8 FARINA, Juan, Contratos Comerciales Modernos, 2da. Edición, Editorial Astrea,
Argentina, 1999, Pág. 7
 EL CONTRATO ELECTRÓNICO

declaració n de voluntades en comú n, tendientes a reglar sus derechos, a

travé s de un medio computarizado. Es decir, que la voluntad de contratar
se manifiesta a travé s de una computadora

1.3.- NATURALEZA DEL CONTRATO ELECTRÓNICO

De acuerdo a las concepciones jurídicas establecidas, podemos decir

que el contrato electró nico es en sí un Contrato Atípico (de adhesió n), ya
que en é l, quien recibe la oferta de venta, solo se limita a aceptar o a
rechazar la oferta, sin posibilidad de sugerir siquiera, modificació n alguna a
los té rminos del contrato.

Un fallo de la Corte de Justicia Argentina ha dicho: "Son contratos

de adhesió n aquellos cuyo clausulado general es predispuesto, es decir,
redactado previamente por uno de los contratantes para regular
uniformemente determinadas relaciones convencionales sin que el pre-
disponente admita discusió n alguna.".

El contrato electró nico en sí, es un contrato de adhesió n, debido a la

disparidad de condiciones entre las partes, determinada principalmente,
por que una está dotada de una fuerza particular o especial que impone
sus condicionamientos a otra que no la tiene, en el sentido de "lo tomas o
lo dejas", quedá ndole a quien recibe la oferta aceptarla o rechazarla, es
decir adherirse o no, sin poder exponer sus criterios en cuanto al
contenido del contrato, que no admite discusió n alguna.

"El contrato de adhesió n requiere que el predisponente goce de un

monopolio u oligopolio que prive al adherente de toda posibilidad de
discusió n, lo cual constituye su característica."10.

El contrato electró nico es un contrato de adhesió n, es decir que las

condiciones se encuentran establecidas con anterioridad por el proponente;
y al consumidor o co-contratante solo le queda aceptar o no, ya que no
puede cambiar las condiciones. Los contratos de adhesió n se encuentran
determinados en la legislació n ecuatoriana en el Art. 3 de la Ley Orgá nica
de Defensa del Consumidor que dice: "Contrato de Adhesió n.- Es aquel
cuyas clá usulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor a

FARINA Juan, Contratos Comerciales Modernos, Ob. Cit., Pá g. 82

207
travé s de contratos impresos o en formularios sin que el consumidor, para
celebrarlo, haya discutido su contenido."."

Es necesario destacar, que en los contratos electró nicos, las

condiciones o clá usulas predispuestas, no siempre se hallan incluidas en
el mismo contrato, sino que se encuentran el otro vínculo al cual hay que
acudir si se las desea revisar; o si está n incluidas, aparecen en letra
menuda que quien recibe la oferta difícilmente las lee, por lo que es difícil
determinar hasta que punto debe tenerse al adherente como informado
debidamente de las condiciones así difundidas.

Por ello debe existir en el contrato electró nico, mayor

reciprocidad de intereses para las dos partes, tener un objetivo
compatible, y manejarse segú n el principio de la contratació n de buena
fe, existiendo un equilibrio en las contraprestaciones, y en fin,
interpretando siempre las dudas a favor del consumidor.

1.4. ELEMENTOS DEL CONTRATO ELECTRÓNICO

Los elementos del contrato electró nico, son los mismos de todo con-
trato, que se rige por nuestra ley, y que solo si cumple con estos
elementos será considerado vá lido, estos son: capacidad, consentimiento
libre de vicios, objeto lícito y causa lícita, que son enumerados taxativa-
mente en nuestro Có digo Civil en su Art. 1488, que dice:
"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaració n de
voluntad, es necesario: 1.- Que sea legalmente capaz; 2.- Que consienta en
dicho acto o declaració n, y su consentimiento no adolezca de vicios; 3.-
Que recaiga sobre un objeto lícito; y, 4.- Que tenga una causa lícita. La
capacidad legal de una persona consiste en poder obligar por sí misma, y
sin el ministerio o la autorizació n de otra." 12.

A continuació n analizaremos cada uno de los elementos de los

contratos, aplicá ndolos al aspecto electró nico:

a.- CAPACIDAD.- Referente a este elemento de los contratos, el

ú ltimo inciso del Art. 1488 de nuestro Có digo Civil, nos dice: "La

11
LEY ORGANICA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR DEL ECUADOR, Editorial
Ediciones Legales, colección Praxis, Art.4 # 4, Pág. 8
2
CÓDIGO CIVIL DEL ECUADOR , Ob. cit. Art. 1488, Pág. 372
 EL CONTRATO ELECTRÓNICO

capacidad legal de una persona, consiste en poderse obligar por sí

misma, y sin el ministerio o la autorizació n de otra."13 .

La doctrina ha definido a la capacidad como "La aptitud de una

persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por sí misma."14.

La capacidad es el primero de los elementos constitutivos de todo

contrato; cualquiera sea su naturaleza, real, solemne, consensual,
unilateral o bilateral, sin capacidad de ambas partes no se podría dar
lugar al nacimiento de obligaciones.

La regla general es que todas las personas son capaces y constituye

el estado ordinario de las personas; la ley presume que todo sujeto, por
ser persona es capaz, y es esto se refleja en el Art. 1489 de nuestra norma
civil sustantiva que dice: "Toda persona es legalmente capaz, excepto las
que la ley declara incapaces."15.

Puede decirse entonces que: "La capacidad para obligarse es la regla

general, y la incapacidad la excepció n, excepció n que no puede resultar
sino de un precepto legal." 16 . Y el fundamento legal que detalla las
incapacidades es el Art. 1490 del Có digo Civil: "Son absolutamente
incapaces los dementes, los impú beres y los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito. Sus actos no surten ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caució n.

Son tambié n incapaces los menores adultos, los que se hallan en

interdicció n de administrar sus bienes, y las personas jurídicas. Pero la
incapacidad de estas clases de personas no es absoluta, y sus actos
pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos
determinados por las leyes.

Ademá s de estas incapacidades hay particulares otras, que consisten

en la prohibició n que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos."".

13
CÓ DIGO CIVIL DEL ECUADOR, Oh. cit. Art. 1488, Pá g. 372
ALESSANDRI Arturo y SOMARRIVA Manuel, Curso de Derecho Civil, Las fuentes de
las Obligaciones, Tomo IV, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1993, Pá g. 176.
15
CÓ DIGO CIVIL DEL ECUADOR, Ob. cit. Art. 1489, Pá g. 372
VELEZ Fernando, Ob. cit. Pá g. 17
17
CÓ DIGO CIVIL DEL ECUADOR, Ob. cit. Art. 1490, Pá g. 372

209
 La ley ha dividido en consecuencia a los incapaces para
contraer derechos y obligaciones en tres grupos: absolutos,
relativos y par- ticulares.

I NCAPACIDAD ABSOLUTA.- "La incapacidad absoluta es la má s

grave de todas: implica falta de consentimiento, puesto que no pueden
darlo, o impú beres o dementes que no saben lo que hacen, o sordomudos
que, no pudié ndose dar a entender de palabra o por escrito no es posible
saber lo que quieren. Esta incapacidad tiene por causa, puede decirse, la
i mposibilidad de consentir, aunque respecto de los impú beres sea un
poco exagerada."18.

A las incapacidades absolutas, la doctrina las ha llamado tambié n

"incapacidades naturales" porque provienen de causas físicas que la ley
só lo se limita a reconocer. De aquí que las incapacidades absolutas que se
fundan en razones de orden pú blico, no puedan subsanarse.

I NCAPACIDAD RELATIVA.- "Las incapacidades relativas, que

llamamos legales, se refieren a personas há biles por naturaleza, puesto
que tienen el uso de su razó n y pueden comprender lo que les conviene o
perjudica." 19 . Las establece la ley por causas especiales como son los
menores adultos, los interdictos, y las personas jurídicas, que necesitan
de representante legal para poder ejercer sus derechos y adquirir
obligaciones. Son tambié n llamadas incapacidades de protecció n porque
son creaciones del legislador para proteger a determinadas personas o
determinados patrimonios.

I NCAPACIDADES PARTICULARES.- A má s de las incapacidades

absolutas y relativas, hay otras a las que alude el inciso cuarto del Art.
I490 de nuestro Có digo Civil, que son las incapacidades particulares o
especiales, y que como su nombre lo indica, ya no inhabilitan a la persona
afectada por ellas para la totalidad de aptitudes jurídicas, sino en
ciertos y determinados actos, los que el legislador prohíbe, los que una
persona no puede ejecutar en forma alguna, y que "tiene como base
evitar algú n perjuicio en casos en que é ste se originaría de omisiones
de la ley."'.

8
VELEZ Fernando, Oh. cit. Pá gs. 17 y 18
VELEZFernando,[Link].Págs.19y2019
VELEZ Fernando, Ob. cit. Pá g. 22
Ejemplos de incapacidades particulares serían: los có nyuges en los
contratos de compraventa, el empleado pú blico que quiera comprar
bienes que se vendan por su ministerio, la de los guardadores con
sus pupilos, etc.

Consecuentemente, y aplicá ndolo al á mbito del contrato electró nico

se concluye que TODOS los que son incapaces para contratar en el campo
regular, lo será n tambié n para el aspecto electró nico, dentro de nuestras
fronteras.

El problema de la contratació n electró nica, en cuanto a capacidad,

estriba, en que es difícil constatar la capacidad del co-contratante, ya que
puede ser de alguien que esté sujeto a leyes diferentes a la nuestra, por lo
que la localizació n exacta de los contratantes debe ser necesaria antes de
contratar electró nicamente, lo que constituye un fenó meno geográ fico
ilimitado, dada la posibilidad de contratar con alguien que puede estar
situado en un país distante del mundo con legislació n distinta.

b.- CONSENTIMIENTO.- "La palabra consentimiento, consensus,

viene de cum y de sentire: sentire cum alio. Efectivamente el consen-
timiento es el acuerdo de dos o má s personas sobre una misma cosa: es el
resultado de dos o má s voluntades que se unen. Por lo mismo, el
consentimiento es necesariartnente bilateral, a diferencia de la
voluntad que es acto unilateral. Una persona puede querer sola, pero
no puede consentir sola, porque el consentimiento es el concurso de
voluntades."21.

En síntesis, para que exista el vínculo jurídico entre los contratantes,

es preciso que é stos consientan en dicho acto, porque el acuerdo que
constituye el consentimiento, se tiene cuando las voluntades se unen.

El concurso de voluntades se logra, cuando por una parte existe la

oferta y por otra la aceptació n de esa oferta, pero este consentimiento
exige el conocimiento cabal de lo que se hace, y debe ser voluntario no
forzado. Es por ello que nuestra legislació n ha determinado, que el
consentimiento no será valido si se encuentra viciado o afectado por
error, fuerza o dolo, así lo consagra el Art. 1494, que dice: "Los vicios
de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo."22.

21
22
VELEZ Fernando, Ob. cit. Pá g. 28 y 29
CÓ DIGO CIVIL DEL ECUADOR, Ob. cit. Art. 1494, Pá g. 373
 DR. CARLOS ALBERTO COELLO VERA

Puede faltar el consentimiento, o porque se ignora la verdad de las

cosas, como en el error y el dolo, o porque aunque se conocen, se carezca
de libertad para resolver lo que se quiera como en la fuerza. Y en este
punto es importante mencionar el Art. 1109 del Có digo Civil Francés que
nos dice, "que no hay consentimiento vá lido si ha sido dado por error,
arrancado por la violencia o sorprendido por el dolo"23.

Conociendo entonces, estos conceptos clá sicos acerca del consenti-

miento, tenemos que este elemento en los contratos electró nicos, se perfec-
ciona a través de la adhesió n a la propuesta por parte del aceptante, quien
debe tomar o no las condiciones establecidas en el contrato.

Pese a no existir legislació n en nuestro país en cuanto a contratos

electró nicos, es necesario agregar o aplicar los principios clá sicos de
los contratos en general, en donde el oferente debe proporcionar su
nombre completo o razó n social dependiendo de su personería; los
datos de inscripció n en registros, organismos recaudadores; la
denuncia de un domicilio legal, centro de notificaciones; y por ú ltimo,
los medios alternativos posibles de contacto, informació n que persigue
que el co- contra tante conozca de quien proviene la oferta, y de esta
manera, por parte del consumidor exista un consentimiento libre de
vicios, que no caiga en el error o el dolo, ya que la fuerza en este
sentido sería inaplicable.

Forma de expresar el consentimiento en los contratos electrónicos

En el comercio electró nico, el proponente u oferente lanza la oferta

de manera indeterminada, y el usuario que ingresa a la pá gina o vínculo
respectivo, completa los datos requeridos en el monitor, y acciona con el
mouse el icono que indica enviar la informació n, y así manifiesta su
voluntad, su aprobació n y se perfecciona el consentimiento de adquirir el
producto o servicio que se le ofrece.

Lo que implica que el usuario, acepta las condiciones del contrato

"clickeando" sobre la opció n respectiva, convirtié ndose así el mouse en el
instrumento a travé s del cual se expresa la voluntad. Para esto, las
empresas proveedoras utilizan ingeniosas formas de atraer a sus

2
3CÓDIGOCIVILFRANCÉS.

212
potenciales clientes para que hagan click en las opciones que ellos
promocionan, y de esta manera se liguen al contrato que ellos
proponen, por lo que buscan lugares y tamañ os en la red donde captar
clientes a travé s de mensajes sugestivos, en los cuales no incluyen las
condiciones legales del contrato, que se encuentran en un vínculo
distante, lo que ubica al consumidor en una posició n desfavorable, lo
que atenta con los principios de nuestra Ley de Defensa del
Consumidor.

c.- OBJETO.- No basta que una persona sea capaz y que su con-
sentimiento no adolezca de vicio para que se obligue con otra; es ademá s
necesario que su declaració n de voluntad persiga un objeto lícito, que es
la materia sobre la cual versa la obligació n, lo que necesariamente debe
exigir, ya que la nada no genera consecuencias en el derecho, y sin objeto
no puede haber obligació n, lo que se encuentra consagrado el Art. 1503
del Có digo civil, que dice "Toda declaració n de voluntad debe tener por
objeto una o má s cosas que se trata de dar, hacer. El mero uso de la cosa o
su tenencia puede ser objeto de lá declaració n.".

Pero este objeto o materia del contrato no debe ser contrario a la ley,
a la moral, a las buenas costumbres, o al orden pú blico constituido. Art.
1504 "... Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente
posible. Es físicamente imposible el contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden pú blico"25.

Los Arts. 1507 y 1509 de nuestro Có digo Civil, nos establece en

que casos existe objeto ilícito, ya que el objeto puede tratarse de una cosa
o de un hecho. En lo referente a los contratos electró nicos, el objeto
lo constituye, ya sea el producto o el servicio que se vende o se adquiere
por Internet, el que debe ajustarse a las normas generales del objeto en
los contratos. Siempre existirá objeto en la contratació n electró nica, que
es la razó n del contrato y es el determinante para que se efectú e la
contratació n, donde no se debe atentar contra la equidad, la moral y
que los contratos electró nicos no infieran dañ os a las partes ni a terceros.
Por esto es necesario un orden pú blico en materia de contratos
electró nicos, que legisle los contratos electró nicos, tomando en
cuenta su particularidad en el campo contractual.

CÓDIGO CIVIL DEL ECUADOR, Ob. cit. Art. 1503, Pág. 374
CÓDIGO CIVIL DEL ECUADOR, Ob. cit. Art. 1504 inciso final, Pág. 374
 DR. CARLOS ALBERTO COELLO VERA

Las condiciones gené ricas del objeto, abarcan las operaciones del
comercio electró nico y de los contratos electró nicos, ya se trate de
Comercio Electró nico Indirecto (comercio de bienes con entrega
tradicional) o Comercio Electró nico Directo (operaciones íntegramente
efectuada on-line).

d.- CAUSA.- La causa es el motivo que induce a contraer la obligació n,

pues nadie se compromete a dar, hacer o no hacer alguna cosa sin razó n.
Así lo consagra nuestro artículo 1510 de nuestro Có digo Civil que dice:

"No puede haber obligació n sin una causa real y lícita; pero no es
necesario expresarla.

La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por

causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden pú blico.

Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe,

carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un delito o
de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita"'

En los contratos electró nicos, la causa la constituyen las mutuas

prestaciones entre ofertante y aceptante, ya que la obligació n del uno,
es la causa que ha inducido al contrato a la otra parte. Así la causa para
el proveedor es la de que, el que recepta la oferta ha aceptado los
té rminos de la misma, y la causa para el aceptante es la que, el
proveedor le va a entregar un producto o servicio, de acuerdo a los
té rminos del convenio on-line.

En sí, en los contratos electró nicos la causa no se diferencia respecto a

la concepció n tradicional y legalista de nuestra norma sustantiva civil, ya
que el mó vil o fin primordial que lleva al sujeto a contratar por Internet, se
encuentra en el conocimiento que ese mó vil va a cumplirse a través del uso
del ordenador.

CODIGO CIVIL DEL ECUADOR, Ob. cit. Art. 1510

214
 1.5. VENTAJAS DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

Al margen de toda consideració n de falta de legislació n e incer-

tidumbre en la contratació n electró nica, es necesario destacar, las
ventajas de este moderno sistema, que ha revolucionado la actividad
mercantil y econó mica a nivel mundial, las principales ventajas son:

• Reducció n de costos en el envío de los datos por parte del consumidor.

• Bajos precios en la obtenció n final del producto o del servicio, ya que se

elimina la intermediació n, que muchas veces en la negociació n comú n
es la que eleva los costos.

• Que los productos o servicios adquiridos, cumplen con las exigencias

de los clientes en cuanto a calidad y precio.

• Posibilidad de negociar con socios a distancia, equiparando la presencia

virtual a la física.

• Incremento en las utilidades de los negocios.

• Eficiencia en el servicio,
debido a la sana competencia entre
proveedores por Internet.

215
Nombre del La formación del contrato electrónico en el marco de
Documento la
Comunidad Andina

Autor o Autores William David Hernández Martínez

Referencia Martínez, W. D. H. (2012). La formación del
bibliográfica según la contrato electrónico en el marco de la Comunidad
norma APA séptima Andina. Civilizar, 12(23), 13-34.
edición [Link]

Palabras clave de América, Contrato Electrónico, Comercio

Electrónico,
búsqueda
Corte Constitucional
Palabras Clave del Armonización, Unificación, Comunidad Andina,
Artículo Contratación Electrónica, formación del contrato.
Ubicación Página Web:
(Dirección [Link]
electrónica
específica)
Base de datos USFQ, Universidad San Francisco de Quito. La
(especificar revista Iuris Dictio, es parte de la base de datos científica de
institución, revista, esta Universidad
etc.) Biblioteca: USFQ, Universidad San Francisco de
Quito Revista: Iuris Dictio
Base de Datos científica: Google Académico
Descripción/Resumen El presente artículo, nos hace referencia que, desde la
influencia de las Tecnologías y las Comunicaciones se ha hecho
necesario el tener que establecer medios para poder dar un
correcto control a la sociedad, es decir, que con la globalización
se ha vuelto necesario el tener que establecer una normativa
concreta en torno a los contratos electrónicos.
Se ha podido determinar que los contratos electrónicos
son
un elemento integrador del comercio electrónico, es por ello que
 su regulación se entiende bajo un orden de lex mercatoria
moderna, la cual se entiende como un orden jurídico de auto
regulación. Por otro lado, se señala que existe gran variedad de
problemas de confianza con el usuario, todo ello a falta de
conocimiento de las leyes ejecutables para el correcto ejercicio
de esta facultad y la falta de protección que existe aun dentro
del mercado electrónico dentro de la Comunidad Andina.
Sin embargo, se ha podido establecer cierta garantía
por parte de los Estados de la Comunidad en donde se busca
por medio de políticas que garanticen el acceso seguro a las
diversas plataformas comerciales, y que las normas
establecidas puedan dotar de seguridad tanto para el usuario
como para el proveedor.
De la misma manera se presenta la facultad de la
manifestación de la voluntad por un medio electrónico, en
donde prevalecerán los principios que denotan la normativa
acorde a los contratos dentro de cada uno de los ordenamientos
jurídicos nacionales.
Dentro de la comunidad andina, por medio de los
respectivos ordenamientos jurídicos, se contempla el principio
de consensualidad de tal manera que existe la facultad de que
los comerciantes puedan expresar su voluntad de contratar y por
ende
obligarse al mismo.
Conceptos Contrato: institución social y jurídica que surge
abordados en el del acuerdo de voluntades, entre dos o más sujetos para
artículo crear, modificar o extinguir vínculos jurídicos
Reconocimiento de Validez de las comunidades
electrónicas: prohibición de negar, eficacia obligatoria y
probatoria, cualquier tipo de información en forma de mensaje
de datos por el solo hecho de tratarse de su forma.
Principio de equivalencia funcional: paridad de las
instituciones jurídicas del mundo material en el contexto digital,
 una vez se analiza el cumplimiento de las finalidades y
objetivos de la figura en el mundo digital
Seguridad jurídica: la seguridad jurídica es conferida
por el Derecho mismo, al garantizar la vida y bienes de las
personas, siempre que se sujete a cuatro condiciones a saber: la
seguridad jurídica es conferida por el Derecho mismo, al
garantizar la vida y bienes de las personas, siempre que se sujete
a cuatro condiciones a saber: i) que el Derecho se halle estatuido
en leyes; ii) que el Derecho se base en hechos y que no se remita
a los juicios de valor del juez; iii) que los hechos en que se basa
el Derecho sean practicables, y i) finalmente, el Derecho no
debe hallarse expuesto
a cambios demasiados frecuentes
Observaciones Como dato importante a resaltar dentro de la revisión del
presente artículo, se debe señalar que el regular las actuaciones
comerciales por medio de un contrato electrónico permite al
usuario como al proveedor como tal se faculten de la ley y
puedan ser aparados por la misma, es por ello que al exigencia
de que los contratos como tal se cumplan a cabalidad se da en
torno a poder ser amparados por la ley, además de que en sí, el
ordenamiento que se encuentra establecido dentro de los
diferentes países de la comunidad andina dan paso a que se
faculten buenas relaciones sociales y el desarrollo de la
sociedad dentro de esta nueva era de tecnología que se enfrasca
en la globalización. Por otro lado, se reconoce que con la
aplicación de los principios fundamentales dentro de los
diferentes ordenamientos jurídicos, se puede establecer la
eficacia y valides de los contratos electrónicos, así como el
pleno reconocimiento de la consensualidad, siendo estos
elementos que
armonizan los ordenamientos jurídicos de la Comunidad Andina.
 Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012

La formación del contrato electrónico en el

marco de la Comunidad Andina*

The electronic contract formation in the framework of the

Andean Community
Recibido: 18 de mayo de 2012 - Revisado: 06 de junio de 2012 - Aceptado: 13 de julio de 2012

William David Hernández Martínez**

Resumen
La influencia de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
(TIC´s) en los todos los aspectos de la sociedad es un hecho incuestionable
que implica, para el derecho, la responsabilidad ineludible de propiciar el
cum- plimiento de las declaraciones o finalidades de la Sociedad de la
Información. El mundo actual, enmarcado en un proceso de globalización e
integración regional, se encamina hacia a la armonización normativa. En
consonancia con lo anterior, el presente documento estudia los elementos que
fundamentan la unificación normativa formación del contrato por medios
electrónicos en la Comunidad Andina.
Palabras clave
Armonización, Unificación, Comunidad Andina, Contratación Electrónica,
formación del contrato.

Abstract
The influence of the Information and Communication Technology (ICT) in
all the aspects of the society is an unquestionable fact that implies, for the
Law, the inescapable responsibility of fostering the fulfillment of the
declarations or
objectives of the Society of Information. Today´s world, framed in a process of
*
globalization and regional integration, heads to the normative harmonization. Resultado del proyecto de investi-
gación titulado La contratación por
In line with the above, the present document studies the elements supporting medios electrónicos en el marco de
the normative unification concerning the formation of the contract by electro- la Comunidad Andina, financiado
por el Grupo de Investigación en
nic means in the Andean Community. Derecho Privado-USA. Adscrito a la
Key words Escuela de Derecho de la
Universidad Sergio Arboleda.
Harmonization, Unification, Andean Community, Electronic Contracting, **
Abogado y Magíster en Derecho
Contract formation. de la Universidad Sergio Arboleda.
Profesor e investigador asistente de
la misma institución, adscrito al De-
partamento de Derecho Privado y al
Grupo de Investigación en Derecho
Privado-USA.
Correo electrónico:
william. hernandez@[Link]
14 WILLIAM DAVID HERNÁNDEZ MARTÍNEZ

Introducción oferta y a la aceptación. 4) Algunas conclusio-

nes sobre el particular.
Los contextos sociales del mundo actual
se encuentran sometidos a constantes cambios Problema de investigación
debido a los nuevos paradigmas formulados
dentro del proceso de evolución de la humani- Sostener que las TIC han incidido en to-
dad. En este sentido, las modificaciones desde dos los aspectos de las sociedades
la ciencia, la economía, la política o el derecho (económicas, sociales, políticas, entre otros) no
influyen necesariamente en la interpretación de es una nove- dad. Sin embargo, la dinamicidad
los preceptos preestablecidos y exigen de los y especiali- dad de las TIC implican la
actores de las diferentes ciencias un esfuerzo responsabilidad inelu- dible del derecho,
en la “relectura” de las instituciones y de los consistente en la búsqueda de los escenarios
conceptos, así como la formulación de nuevas que doten de certeza las mani- festaciones
“teorías” que soporten y doten de seguridad y contractuales que se originan en la Sociedad de
certeza los avances de la humanidad. la Información (Cumbre Mundial sobre la
Sociedad de la Información, 2004) o, en otras
El marco del mundo actual nos muestra palabras, de contrarrestar las inquietu- des y
los efectos de la globalización y de las relacio- vicisitudes que minan la seguridad de los
nes económicas heterogéneas con tendencia a ordenamientos jurídicos (Reusser, 2003).
la integración regional como elemento gene-
rador de ventajas competitivas y cooperativas Los contratos electrónicos como
(Zarur Miranda, 2008),en donde los procesos elemento integrante del denominado comercio
de armonización y unificación se erigen como electrónico, es decir aquellos en los cuales se
elementos esenciales. A su turno, el acelera- emplean siste- mas electrónicos de
do e imparable avance de las Tecnologías de procedimiento y transmisión de información
la Información y las Comunicaciones (TIC) y para celebrar, e incluso ejecutar, el contrato sea
su, cada vez mayor, empleo en las relaciones cual sea el tipo de contrato y el objeto del
comerciales (de diferentes índoles) demandan mismo (Madrid Parra, 2010, p. 188; Remolina,
el análisis de los conceptos relativos a la con- 2006, p. 2; Rincón, 2004; 2006b, pp. 19-23),
tratación electrónica desde una perspectiva su- no son ajenos a esta realidad, esto ha sus-
pranacional, consciente de que el futuro está en citado al interior de los Estados la necesidad de
la integración regional al amparo de la actual establecer un marco normativo más o menos
sociedad global del conocimiento. am- plio (Olivera & Proto, 2006).

Así las cosas, el presente artículo busca La regulación sobre el comercio electró-
analizar las corrientes teóricas pertinentes y nico, en general, y la contratación electrónica,
ne- cesarias a efectos de determinar los en especial, mantienen la tendencia de la lex
elementos normativos que posibiliten la mercatoria moderna, entendida como un orden
armonización en relación con la formación del jurídico que insta a la autorregulación, en otras
contrato mercan- til electrónico a nivel de la palabras, a la posibilidad de los agentes del co-
Comunidad Andi- na de Naciones. Para ello se mercio internacional de reemplazar la ley por
encuentra divido en cuatro acápites a saber: 1. el contrato, el juez por el arbitraje (Galgano,
El planteamiento del problema de 2005,
investigación. 2. Descripción de la p. 105)1, y por tanto que se caracteriza por su
metodología a emplear. 3. El estudio de la anacionalidad (Fernández, 2007, pp. 57-58;
formación del contrato desde una visión de 2004, pp. 95-96; 2000).
derecho comparado a partir de los aspectos que
se consideran de mayor relevancia en torno a No obstante lo anterior, se ha de tener en
la cuenta que las reglas de derecho aplicable a las
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012
 LA FORMACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO EN EL MARCO DE LA COMUNIDAD ANDINA 15

diferentes relaciones o vínculos jurídicos actos, contratos y

la población a los
surgen negocios que surgen
servicios de
en torno de las TIC a
de los mismos (Urgets), mediante telecomunica-
nivel mundial y, en
comerciantes, las cuales se recogen ciones, y ii)
consecuencia, a
quienes a través de las costumbres en establecer normas
proyectar sobre los
sus usos y prácticas aras de uniformi- zar que doten de se-
actores la seguridad
ya han comenzado a los contratos guridad las
jurídica3 necesaria en
crear costumbres. electrónicos diferentes fases de
este tipo de
En otras palabras, (Calderón, 2000; las operaciones
transacciones, a
las instituciones Cibertribunal comerciales que
veces denominada
legales aplicables a Peruano, 2008), así utilizan recursos
lex retialis (Olivera,
los negocios y como la labor de electrónicos. Sin
2008, p. 8; Grün,
contratos Uncitral, mediante la embargo, la
1995).
mercantiles formulación de la situación
encuentran su origen Ley Modelo de comunitaria no es
en los usos y Comercio A nivel andino, alentadora,
prácticas de la Electrónico (LMCE), los países han principalmente
sociedad de los que emerge como declarado porque las tenden-
comerciantes, hoy fundamento de la abiertamente su cias, orientaciones y
considerados desde normatividad sobre compromiso de disposiciones son
la perspectiva del la materia expedida constituir como diver- gentes (Iriarte
concepto de empresa en los últimos años objetivos comunes: Ahon, 2005, p. 5), lo
(Galgano, 2005, p. en los diferentes i) el garantizar el que propicia la
35; García, 2006), estados (Iriarte acceso de inseguridad jurídica
2
siendo función del Ahon, 2005) . en la materia.
legislador, entonces,
dotar de estabilidad, Ahora bien, la Por otra parte,
certeza y formulación de tal y como se puede
generalidad las políticas y normas com- probar en los
bases dic- tadas por respecto del e- estudios nacionales,
la praxis social business acusa una la regulación estatal
(Corte gran variedad de acusa el problema
Constitucional, problemas, entre los de establecer un
1993, Sentencia C- cuales se pue- den siste- ma de normas
486, p. 8, consid. 5). señalar la que atienda una
indeterminación necesidad parti-
En desarrollo geográfica de las cular e individual,
de lo anterior, se partes, la una necesidad
resalta el trabajo del desconfianza del nacional, bajo un
grupo de trabajo de usuario en las tran- esquema de espacio-
prácticas en el sacciones, la falta de tiempo limitado, que
comercio protección del deje de lado la
electrónico de la consumi- dor, entre internacionalidad
Cámara de Comer- otros (Iriarte Ahon, como elemen- to
cio Internacional al 2006). En torno a sustancialmente y
presentar el borrador estos interrogantes se característica
de las Reglas destaca la necesidad inherente al
Uniformes y Guías de poseer estándares comercio
para el Comercio y básicos que doten de electrónico. En
Pago Electrónico plena validez a los oposición a la reali-
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012 ISSN 1657-8953
16 WILLIAM DAVID HERNÁNDEZ MARTÍNEZ

dad del ambiente en los problemas un elemento es-

comunitario, el básicos de El trabajo pecífico que es el uso
presente pro- yecto infraestructura, en planteado es una de las TIC, partiendo
de investigación se oposición al debate investigación básica de la base del
centra en la que, principalmente jurídica que tiene por proceso de
necesidad de poseer en Europa y Estados objeto el estudio de regionalización e
normas con Unidos, se ha las normas jurídicas, integra- ción llevado
vocación centrado en temas en sentido amplio, a cabo en la
internacional que avanzados como la que so- bre la Comunidad Andina
eliminen la priva- cidad y formación del de Naciones, sin
disparidad de los confianza del contrato por medios olvidar que en la
ordenamien- tos consumidor y la elec- trónicos se han actualidad se
nacionales a través legalidad de las promulgado en los reconoce la
de la armonización actividades países miem- bros de existencia de un
o la unificación digitales. De la CAN (Bolivia, nuevo ciudadano, el
normativa y que acuerdo con las Colombia, Ecuador y ciudadano
reconozca lo cam- consideraciones Perú), así como la económico (Galgano,
biante de las anteriores se jurisprudencia y 2005, p. 35;
situaciones evidencia la ne- doctrina que sobre el Moncayo, 2004, p.
particulares propias cesidad de particular se 132), que se resiste a
del comercio armonizar o unificar profiera, en aras a ser considerada como
electrónico. la normativa contri- buir en la objeto jurídico y
respecto al entorno formulación de demanda un papel o
La búsqueda digital, de principios y reglas rol en la economía
de una establecer prin- de validez con global, fomentando
normatividad andi- cipios y medidas aplicación general, la autorregulación.
na común, respecto dentro de las inspirados en la
a la contratación organizaciones experiencia de la La formación del
por me- dios regionales Unión Europea, que contrato
electrónicos parece existentes, en el se inte- gren al
haberse quedado caso latinoamerica- Derecho Uniforme De forma
en no la Comunidad del Comercio Inter- genérica, es posible
pronunciamientos, Andina (CAN), que nacional (DUCI), de definir el contrato
políticas, objetivos permitan dotar de tal forma que los como la institución
o fina- lidades, lo seguridad jurídica a hallazgos sirvan social y jurídica
cual obliga a las los actores de las como sustento de (Mantilla Espinosa,
políticas estatales a relaciones proyectos de unifica- 2007, p. 79) que
decaer u ocuparse electrónicas ción y armonización surge del acuerdo de
(Silveira, 2001). (Fernández Rozas, voluntades, entre dos
2007, pp. 59-62; o más sujetos,
De esta pectos sustantivos a
2004, pp. 97-100;
necesidad de partir de los cuales
2000).
armonización y uni- es posi- ble
ficación surge el armonizar la
objeto propio de esta regulación de la La
inves- tigación, formación del investigación
sintetizado contrato electrónico propuesta se orienta
metodológicamente en la Comunidad en la búsqueda de
en la siguiente Andina? aspectos comunes en
pregunta jurídica: la forma- ción del
contrato, respecto de
¿Cuáles son los as- Metodología
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012
 LA FORMACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO EN EL MARCO DE LA COMUNIDAD ANDINA 17

para crear, presente acápite se como la i) la impor- tancia de

modificar o analizan los autonomía de la los demás
extinguir vínculos aspectos que se voluntad privada, ii) principios, es válido
jurí- dicos (Código consideran de la buena fe, iii) la afirmar que el
Civil del Estado mayor relevancia o consensualidad y principio de
Plurinacional de incidencia en la iv) la fuerza consensualidad se
Bolivia (CCBol), formación del obligatoria de los erige, sin lugar a
artículo 450. contrato electrónico negocios jurídicos. dudas, como un
Código Civil de la des- de una presupuesto
República de perspectiva de Ahora bien, necesario para el
Colombia (CCC), derecho comparado sin pretender negar reconocimiento de
artículo 1495. en el marco de la efectos jurídicos a la
Código de CAN, con
contratación por expresada o probada
Comercio de la referencia a algunos
medios electrónicos. en una for- ma en
República de elementos de
En este sentido, la particular, esto es,
Colombia (CCoC), carácter
regla general es el que un contrato
artículo 864. internacional que,
reconocimiento de la puede ser celebrado y
Código Civil de la desde hace ya
libertad de forma en probado en cualquier
República del varios años, hacen
la manifestación de medio. La abierta
Ecuador (CCE), parte de la lex mer-
la voluntad de prescripción del
artículo 1454. catoria moderna4.
contratar, artículo 1.2 de los
Código civil de la
manteniendo las so- prin- cipios ha de
República del Perú Manifestación de lemnidades entenderse armónico
(CCP), artículo la voluntad por sustanciales para con el artícu- lo 1.4
1351). un me- dio algunos contratos en el cual se expone
electrónico específicos, a título que dicho instrumen-
Ahora bien, de excepción. to no restringe la
en el punto En el estudio aplicación de las
específico de la de lo que considera normas de carácter
La
formación del como el iter imperativo del orden
consensualidad ha
contrato contractual, los nacional. Es así
sido reconocida a
electrónico se hace diferentes como, para el
nivel internacional
refe- rencia a las ordenamientos instrumento en
por los Principios
normas aplicables a jurídicos nacionales estudio, la regla
sobre los Contratos
la coincidencia de (de las diferentes general es la
Comerciales
las voluntades familias jurídicas), consensualidad en la
Internacionales de
negociables así como los formación de los
Unidroit (en adelante
(tradicionalmen- te elementos contratos, admitiendo
los Principios)
analizadas a partir normativos de la posibilidad de que,
(López Rodríguez,
de la oferta y la carácter en determinados
2006, p. 119-122;
acepta- ción), internacional, casos, el contrato
Unidroit, 2004)5,
dentro de las cuales reconocen la aplica- internacio- nal se
instrumento que
se pueden entender ción y eficacia de someta a las
reconoce en el
incorporado el diferentes principios formalidades que
artículo 1.2, que
deber de en los contratos, los señalen las partes, el
ninguna de las
información cuales se consideran derecho nacional o
disposiciones del
posterior a la igualmente los tratados
aludido cuer- po
celebración del aplicables a la internacionales
normativo requiere
contrato (Davara, contratación (Oviedo et al., 1999;
que la manifestación
2005). En el electrónica, tales Alvarado Herrera et
de voluntad sea
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18 WILLIAM DAVID HERNÁNDEZ MARTÍNEZ

al., 1999, pp. 53- 2008)7.

“las partes pueden
58). De lo anterior
acordar otros
requisitos en lo que Desde la se concluye que,
La se refiere a la forma perspectiva de los tanto para los
interpretación de la del contrato de estados inte- grantes instrumentos
consensualidad manera expresa”, en de la CAN se internacionales
acogida por los aplicación de la destaca el como para los
Principios se amplia potestad reconocimien- to ordenamientos
muestra plena- otorgada por el unánime del jurídicos nacionales
mente coherente con artículo 6 del principio de de los esta- dos
lo dispuesto en la mismo instrumento. consensualidad en miembros de la
Conven- ción de las los diferentes CAN, la voluntad de
Naciones Unidas ordenamientos, tal y contra- tar y de
Por otra parte,
sobre Compraven- como se ob- serva obligarse se puede
al revisar la
ta Internacional de en la innegable expresar
normatividad
Mercaderías (en coherencia y verbalmente o por
comunitaria
adelante semejanza de las cualquier otro medio
europea, y en
Convención o disposiciones inequívocamente di-
especial lo dispues-
CISG) (Corte normativas8 que rigido a tal fin (lo
to por la Directiva
Constitucional, tratan el tema, tales cual incluye, per se,
2000/31/CE (en
2000, C-529; como: el artículo los medios
adelante DCE), se
Oviedo Albán, 2001; 521 del Código Ci- electrónicos), salvo
destaca la
Perales Vis- casillas, vil de Bolivia que una norma
disposición que se
2001) que, en su (CCBol), el artículo imperativa exija una
orienta a imponer a
artículo 11, dispone 787 del Có- digo de solemnidad especial
los Estados
que el contrato de Comercio de como requisito
miembros la obliga-
compraventa no Bolivia (CCoBol), esencial para la
ción de velar porque
tendrá que el artí- culo 824 del validez del contrato,
su legislación
celebrarse ni Código de en cuyo caso este no
permita la
probarse por escrito Comercio de se perfecciona sino
celebración de
ni estará suje- to a Colombia (CCoC) y hasta cuando la
contratos por vía
ningún otro el artículo 1352 del mencionada
electrónica, para lo
requisito de forma6. Código Civil de solemnidad sea
cual garantizarán,
Perú (CCP)9. satisfecha.
en particular, que
Para el régimen jurídico Oferta su contrato, teniendo
Crucilaegui (2005, aplicable al proceso en cuenta, en todo
p. 129) la pre- visión con- tractual no caso, sus necesidades
Es tradicional
contenida en el entorpezca la y posibilidades de
a los diferentes
artículo 11 de la utilización real de ejecución (Alvarado
sistemas jurídicos
CISG no es de los contratos por vía Herrera et al., 1999,
que los contratos, en
carácter imperativo, electrónica, “ni p. 97). Es así como
especial los
razón por la cual conduzca a privar resulta sencillo
mercantiles, se
de efecto y validez formen como establecer o
jurídica a este tipo resultado de un determinar el iter
de contratos en proceso de contractual a partir
razón de su negociación, en el del cruce o
celebración por vía cual los futuros co- intercambio de
electrónica” (DCE, contratantes definen propuestas de
artículo 9.1; el contenido, negocio (ofertas y
Espinosa Quintero, alcance y efectos de contraofertas) que
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012
 LA FORMACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO EN EL MARCO DE LA COMUNIDAD ANDINA 19

culmina con una entendida como la

rídicos nacionales se determine especí-
aceptación, con la propuesta de
en estudio coinciden ficamente el precio).
cual se perfecciona, celebrar un contrato
en la necesidad de
final- mente, el que una persona
que la propuesta En estricto
acuerdo de dirige a una o varias
incorpore los sentido, se podría
voluntades personas
elementos sostener que un
obligaciona- les de determinadas
necesarios del defecto como el
las partes y dan (artículo 826 del
negocio jurídico descrito implicaría
lugar a la CCoBol; artículo
pro- puesto (artículo entender que la
existencia del 845 del CCoC). En
826 del CCoBol; propuesta así
contrato. igual sentido, Díez
artículo 845 del concebida no es
Picazo (2007, p.
CCoC.). Es así una verdadera
La concepción 330) expo- ne que
como la oferta se oferta y, que por
de la oferta y la “la oferta es una
concibe como una tanto, solo el acto
aceptación como declaración de
proposición posterior que
mecanismo de voluntad en la que el
completa en la cual incorpore la
formación de los oferente manifiesta
se contemplan la totalidad de
contratos es su intención de
totalidad de elementos esenciales
unánimemente alcanzar la
elementos esencia- será tenido como tal
reconocido tanto en formación de un
les, de tal forma que (Cancino, 1979, p.
los or- denamientos contrato”.
con la aceptación 63). No cabe duda
jurídicos nacionales simple y pura de que esta sería la
como en los Ahora bien, en (artículo 145 del posición conducente
referentes relación al contenido Código Civil de o aplicable de
internacionales. No re- querido en la Ecuador, CCoE) el conformidad con las
obstante, exis- ten oferta (también contrato queda en el normas internas de
características o denominado de- acto perfecciona- do los países miembros
tratamientos terminación y surte todos sus de la CAN (artículo
diferenciales en objetiva), los efectos legales. 826 del CCoBol;
algunos aspectos ordenamientos ju-
artículo 845 del
relevantes que, a
Sin embargo, CCoC; artículo 145
conside- ración del
puede suceder que del CCoE y artículo
autor, merecen un
la ofer- ta no 1376 del CCoP).
especial análisis
precise uno o más Más aún, si se
comparativo. A
de los elementos examinan los
continuación, en
sino que, por el pronunciamientos
consecuencia, se
contrario, posponga que sobre el
realiza un estudio
o reserve para una particular ha
sobre los elementos
parte la fijación de proferido la Corte
que se consideran
los mismos; en otras Suprema de Justicia
de mayor relevancia
pa- labras, puede (1980, 1995) de la
en relación a la
que la propuesta de República de Co-
oferta.
negocios sea lombia, en los cuales
indeterminada en expresamente señala
Contenido de la algunos de sus que “si es
oferta - Falta de aspectos (por incompleta (la
elementos ejemplo en una oferta) es elemental
esenciales oferta mercantil de que no puede
compraven- ta de un producir efectos
La oferta bien, en la cual no vinculantes, enten-
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012 ISSN 1657-8953
20 WILLIAM DAVID HERNÁNDEZ MARTÍNEZ

diéndose que los muestra armónica suficiente en el

Adicionalment
aspectos con los elementos ámbito in-
e, ha de resaltarse
secundarios pueden de carácter ternacional, la CISG,
que la misma
ser especificados internacional, en los en su artículo 14.1,
Convención, en su
con posterioridad” cuales se propugna esta- blece cuál ha de
artículo 55, prevé
(Oviedo, 2008a, pp. por la supervivencia ser el contenido de la
el mecanismo para
36-39). Esta o preservación de la oferta, sin requerir
suplir el vacío
posición, a todas voluntad y del que el mismo sea
respecto del precio
luces exegética de negocio jurí- absolutamente
de la venta
la norma, no se completo sino que se
(contratos de precio
limita a la
dico (Mendoza Oviedo, 2001, abierto u open price
imposición de un
Ramírez, 2008, p. 2004, 2007, 2008a, contracts),
grado de suficiente
13; Serrano p. 38). Perales acudiendo al
precisión,
Acitores, 2010)10, Viscasillas (1999) general- mente
permitiendo
así como por cobijar expone que la cobrado en el
posibilidades
con la mayor disposición de los momento de la
distintas para
seguridad jurídica Prin- cipios, tal y celebración del
determinarlos (Cru-
los diferentes actos como se encuentra, contrato en el tráfico
cilaegui, 2005, p.
o contratos. evita dispu- tas mercantil. En este
107), siempre que se
doctrinales (entre el sen- tido, si el
tengan en cuenta
Los Principios civil law y el artículo 920 del
criterios de
(artículo 2.2), por common law) en CCoC prevé la
razonabilidad
ejem- plo, emplean torno al concepto de forma de
(artículo 7.1),
una redacción elemento esencial y determinación de un
intención de los
amplia con rela- se muestra más elemento esencial
contratantes (artículo
ción a la oferta, en acorde con la (el precio) en el
8.1) y buena fe
tanto exige que la práctica co- mercial evento de ser
(artículo 8.2)
propuesta sea internacional. omitido en la forma-
(Oviedo, 2001,
“suficientemente ción de un contrato
2004,
precisa e indica la Lo anterior de compraventa, así
2007, 2008a, p. 41;
inten- ción del encuentra sustento como lo hace la
Perales Viscasillas,
oferente de quedar adicional en el CISG, ¿por qué
1999,
vinculado en caso de artículo 2.1.14 de los razón no se admite
pp. 105-107).
aceptación”. Ha de Principios al dispo- la misma posibilidad
entenderse que el ner que “si las partes para los demás
con- cepto de han tenido el contratos
precisión de la propósito de celebrar mercantiles?
oferta hace referen- un contrato, el hecho (Oviedo, 2008a, p.
cia a la indicación de que intencio- 39).
de los elementos que nalmente hayan
hacen parte del dejado algún término En conclusión,
contrato, cuando sujeto a ulteriores la redacción cerrada
menos de una for- negociaciones o a su y la interpretación
ma determinable, determinación por estricta de la
mediante la práctica un tercero no delimitación objeti-
o usos impedirá el va de la oferta que
internacionalmente perfeccionamien- to se aplica en la
aceptados (Díez- del contrato”. actualidad en los
Picazo, 2010, p. 33; países de la
Oviedo et al., 1999; No siendo ello Comunidad Andina
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012
 LA FORMACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO EN EL MARCO DE LA COMUNIDAD ANDINA 21

no es acorde o efectos ju- rídicos, de fallecimiento o mismo artículo

armónica con las es preciso analizar incapacidad del crea- modula la posición
corrientes si en los diferentes dor, y finalmente, iii) inicial al reconocer
internacionales. En elementos la teoría ecléctica, que si el destinatario,
este sentido, es normativos de que defiende la sin tener noticia de la
evidente la referencia le es revocabilidad de la re- vocación del
necesidad de fa- reco- nocida fuerza oferta, recono- aceptante, da inicio
vorecer la obligatoria a la ciendo excepciones, de buena fe en la
seguridad jurídica oferta. Oviedo et al. por ejemplo al fijar ejecución del
del tráfico mercan- (1999) explica que un pla- zo (Planiol & negocio, “se hace
til incorporando un no existe Ripert, 1936, p. 189; beneficia- rio de la
concepto más unanimidad en los Josserand, 1950, p. indemnización que
amplio en el diferentes sistemas 41; Enneccerus, debe reconocerle el
contenido de la jurídicos con Kipp & Wolff, 1955, oferente por los
oferta, omitiendo la relación a afirmar si artículo 145. p. 28, gastos y pérdidas
sanción de esta compromete al citado por Oviedo et sufridas” (teoría
inexistencia a las oferente o, en otras al., 1999; Claro ecléctica).
ofertas palabras, si el Solar, 1992, p. 83;
indeterminadas, destinatario puede Suescún Melo, 1996, Desde otra
esto es, en otras obligar al oferente a p. 318; Oviedo et al., perspectiva, el
palabras, acogiendo mantener el 1999). Así las cosas, artículo 826 del
como principal y contenido de la al contrario de lo que CCoBol define
verdadera fuente misma, así el pudiera pensarse, de claramente que la
obligacional de la primero ya no ma- nera inicial, los oferta, una vez
propuesta la quiera o no esté en ordenamientos comunicada al
intención del condi- ciones de jurídicos de la destinatario, no podrá
oferente de obligarse conforme Comunidad Andina ser revocada so pena
obligarse. al mismo. se alejan de indemnizar los
mayoritariamente de perjuicios que con
Revocación de la En términos la teoría francesa ello se causen al
oferta generales, se han pura, orientándose destinatario (teoría
reconocido las hacía la teoría alemana). Con lo
Una vez siguientes corrientes ecléctica y la cual, del estudio
estudiados el teóricas: i) la alemana. sistemático, es claro
contenido y el denomi- nada que el ordenamiento
momento en el cual teoría francesa, En Bolivia boliviano no se in-
la oferta surte según la cual la existe una dualidad clina por la teoría
manifes- de normas a estudiar. francesa, sino que
En primer término, acoge una tendencia
tación de voluntad propugna por la
el artículo 458 del variada para
no obliga al obligato- riedad de la
CCBol establece la reconocer la
oferente, por tratarse oferta, en tanto la
posibilidad de responsabi-
de una declaración considera como una
revoca- toria de la
unilateral de la cual declaración de la
oferta mientras la
no se deriva voluntad negocial y,
aceptación no sea de
responsabilidad por tanto, debe
conocimiento del
alguna, ni es trans- mantener su
oferente (teoría
misible de forma propuesta (no la
francesa), sin
alguna a los puede revocar) y la
embargo, en el
herederos; ii) la misma se transmite a
segundo inciso del
teoría alemana, que los herederos en caso
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012 ISSN 1657-8953
22 WILLIAM DAVID HERNÁNDEZ MARTÍNEZ

lidad del oferente tesis ecléctica al evocan una clara caso, tres
de pagar perjuicios disponer que el teoría ecléctica en circunstancias de
en caso de proponente puede la cual la oferta es irre- vocabilidad a
revocación de la arrepentirse en el revocable siempre y saber: i) cuando la
propuesta. tiempo que medie cuando la oferta indica que es
entre el envío de la comunicación de la irrevocable, ii)
En Colombia, propuesta y la misma llega al cuando se señale un
el artículo 846 del aceptación, con la destinatario antes de plazo determinado
CCoC, y en Perú, el excepción de que la la emisión de la para la aceptación y
artículo 1382 del oferta se hubiere aceptación. Estable- iii) cuando el
CCP11, disponen de comprometido a ciendo, en todo
forma tajante la esperar
destinatario pueda carácter internacional
obligatoriedad de la contestación o a no
razonablemente en estudio. En este
oferta y, en disponer del objeto
considerar la oferta sentido, la similitud
consecuencia, la del contrato, caso
como irrevocable y normati- va es un
irrevocabilidad de en el cual deberá
procede conforme a elemento claramente
la mis- ma. En esperar el plazo
ello (Crucilaegui, favorable en la
otras palabras, en establecido. Sin
2005, pp. 112-114; vocación de
estos embargo, si se
Oviedo et al., 1999), internacionalidad de
ordenamientos la estudia la norma en
esta última los sistemas jurídicos
manifestación de cita al amparo del
sustentada en la legí- latinoamericanos.
voluntad (oferta) artículo 144 del
tima confianza y
vincula a quien la mismo estatuto, es
expectativa que Aceptación
formula, pues si se evidente que se
determinados
retracta de la acoge de forma
comportamientos Entendemos
misma debe clara la teoría
generan. por aceptación la
indemnizar los alemana, al aclarar
perjuicios que se que la retractación manifesta- ción de
impone al Es de anotar voluntad proveniente
causen, aun si este
proponente la que, como en los del destinatario de
no ha expresado su
obligación de casos cita- dos de los una oferta por medio
aceptación y,
indemnizar los principios y la CISG, de la cual se adhiere
adicionalmente, en
gastos y los daños y la revocación de la a los términos de la
caso de que la
perjuicios que oferta requiere de su misma, generando,
aceptación se
hubiere su- frido el comunicación para como efec- to
hubiera expedido
destinatario y que alcanzar efectividad jurídico, el
en debida forma, el
solo podrá y que esta llegue al perfeccionamiento
contrato se hubiera
exonerar- se desti- natario antes del contrato
formado y el
cumpliendo el de que se emita la propuesto (Galán
destinatario sería
contrato propuesto. aceptación. En este Barrera, 2003;
titu- lar de las
punto se concluye Oviedo, 1999;
acciones y derechos
que la obligatoriedad Suescún Melo, 1996,
contractuales por Ahora bien,
y subsecuente p. 352; Ospina
incumplimiento. en el marco de los
irrevocabilidad de la Fernández, 1994, p.
elementos
oferta es un 162). En este sentido,
Finalmente, internacionales en
elemento más o es generalmen- te
en el caso del estudio, tanto los
menos armónico en aceptado, en los
Ecuador, el artículo Principios, en su
los orde- namientos ordenamientos
143 del CCoE artículo 2.4, como
de la Comunidad nacionales y en los
parece, en primera la convención, en el
Andina y frente a los elementos de
me- dida, acoger la ar- tículo 16,
instrumentos de contexto
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012
 LA FORMACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO EN EL MARCO DE LA COMUNIDAD ANDINA 23

internacional, que
realiza una
con la aceptación se En particular, Asimismo en
declaración o
concreta el acuerdo Bolivia y Perú (inc. la normatividad de
expresión de
de las voluntades 2 del artículo 455 Bolivia y Perú se
voluntad directa de
negociales de los co- del CCBol; artículo contempla, en todo
conformidad con
contratantes. No 1380 CCP; ar- caso, la obligación
los términos de la
obstante lo anterior, tículo 457 CCOP) al destinatario de dar
oferta. La segunda,
el alcance y el restringen la aviso del inicio de la
por el contrario, no
momen- to en el procedencia de la eje- cución del
parte de una
cual ello sucede aceptación tácita contrato, so pena de
comunicación al
difieren en los dife- cuando ello sea indemnizar los
oferente, sino que
rentes procedente “de perjuicios13. Es
se sus- tenta en la
ordenamientos de acuerdo a los usos o evidente que en
realización del
referencia, como se a la naturaleza del estos casos se
destinatario de actos
evidencia en el ne- gocio o por restringe en especial
que denoten el
análisis realizado en solicitud del forma la aceptación
cumplimiento del
el presente acápite. oferente, la tácita de la oferta,
contrato y de los
cuales se infiere el prestación ha de dando especial
Modos de la asentimiento de la ejecutarse sin preponderancia a la
aceptación oferta. respuesta previa”. aceptación expresa.
En este sentido,
En términos para los Desde la
Es
generales, la ordenamientos en perspectiva del
precisamente esta
aceptación pue- de estudio, en derecho colom-
segunda forma de
manifestarse de principio, no todos biano, el artículo
manifestar la
forma expresa o los contratos son 854 del CCoC
aceptación de la
tácita. La primera, suscep- tibles de ser expone de ma- nera
oferta la que merece
es aquella en la aceptados de forma genérica que la
un estudio más
cual el destinatario tácita, salvo que se aceptación tácita
profundo. En este
pueda demostrar produce los mismo
sen- tido, es preciso
alguno de los efectos que la
advertir que la
eventos o expresa, bajo el su-
mayoría de los
condiciones puesto que el
ordenamientos de la
anteriores. oferente tenga
CAN reconocen,
norma- tivamente, conocimiento de
la posibilidad de los hechos o actos restringe la
que el contrato se constitutivos de la aplicación de la
forme mediante la acepta- ción de aceptación tácita al
aceptación tácita del manera oportuna cumplimiento de
bene- ficiario, lo (esto es, dentro de presupuesto alguno,
cual, en principio, los plazos fijados como se mencionó en
es una posición para cada una de las los casos boliviano y
favorable a la modalida- des de la peruano.
finalidad de oferta, es decir, si es
armonización12. Sin verbal, escrita o con De igual
embargo, las plazo acordado). En forma, se muestra
condiciones en las este sentido, la más abierta la
cuales se reco- norma colombiana redacción de la
nocen difieren en parece ser más norma colombiana
algunos sentidos. amplia, en tanto no frente a las
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012 ISSN 1657-8953
24 WILLIAM DAVID HERNÁNDEZ MARTÍNEZ

estudiadas en el negarán efectos a

como regla general, u oficio se
sentido que no dicha situación
en negar efectos encargan de
impone la carga al siempre y cuando los
jurídicos a la simple negocios
destinatario de dar mismo sean
inacción o silencio ajenos.
aviso de los hechos, oportunos, aun sin
del destinatario
sino que se limita a notificación al
como aceptación. • Para Perales
exigir que el oferente.
No obstante, se Viscasillas
oferente tenga
identifican (1999, p.
conocimiento Para situaciones 118), en el
oportuno. Lo Crucilaegui (2005, p. excepcionales como marco de
anterior se muestra 116) la regla general las siguientes: los
relevante en el para la aceptación,
entendido que el Principios
expresa o tácita, es
conocimiento • En Bolivia, el silen- cio
ser comunicada al
oportuno del el artículo puede ser
oferente, pues de
oferente puede 460 del válido
otro modo no
derivarse de una CCBol como
producirá efectos. Es
fuente diferente al expone que aceptación
así como el autor
aviso del aceptante, el silencio si se deriva
des- taca que lo
con lo cual se puede de un
dispuesto
impide que, constituir acuerdo
específicamente en
eventualmente, el una expreso de
el artí- culo 18.3 de
oferente se ampare manifestaci las partes
la Convención, en
en el no recibo del ón de (artículo
relación con la no
aviso de notifica- voluntad si 1.1), de los
notificación al
ción como excusa de los usos o usos o
oferente, ha de
su incumplimiento. las prácticas
tratarse como una
circunstanc establecidas
excepción con
ias lo (artículo
Ahora bien, en interpretación
autorizan y 1.8), o
el entorno restrictiva, no
si el cuando
internacional tanto aplicable a todas las
contrato o otros
los Principios situaciones
la ley no preceptos lo
(artículo 2.1.6) negociales.
expresan lo reconoz-
como la CISG
contrario. can de esa
(artículo 18.3) Desde otra manera
concuerdan en perspectiva, casi
• Colombia, (artículo
reconocer que, si todos los
el artículo 2.22 (2) y
“en virtud de la ordenamientos
2151 del artículo 2.9
oferta o de las nacionales, así como
CCC (1))
prácticas que las los refe- rentes
presume (Oviedo
partes hayan internacionales en
que el Albán et al.,
establecido entre estudio, coinciden,
silencio es 1999).
ellas o de los usos”,
se infiere que el aceptación
destinatario puede en el caso • Crucilaegui
manifestar su del contrato (2005, p.
asentimiento de mandato 116)
mediante actos de frente a las expone
ejecución del personas cómo en
contrato, no se que por su algunos
profe- sión casos
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012
 LA FORMACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO EN EL MARCO DE LA COMUNIDAD ANDINA 25

respecto de forma los ordenamientos de que se ad- mitan

la CISG se negativa o jurídicos de la las nuevas
ha dilatoria, Comunidad An- disposiciones14.
interpretad para no dina. Lo anterior es
o dejar su evidente si se revisan Desde otra
excesivam silencio al los ar- tículos 456 perspectiva,
en- te el arbitrio del del CCBol, 855 del los artículos
silencio juez. CCoC, 145 del 2.1.11 de los
como CCoE, 1375 y 1376 Principios y 19 de la
aceptación, A partir de lo del CCP, según los Convención, aunque
a la luz del anterior, se cuales la aceptación en primera medida
principio evidencia que el condicionada, en acogen la teoría del
de buena reconocimiento de cualquier senti- do, espejo, aclaran a
fe, de los la aceptación tácita es considerada como renglón seguido que,
usos del es un elemento más una nueva propuesta. no obs-
sector o de o menos armónico Sin embargo, esta
las en los orde- tradicional regla ha
prácticas namientos de la venido siendo
de las par- Comunidad Andina matizada o
tes, a tal y frente a los restringida en los
punto que instrumentos de diferentes escenarios
el autor carácter jurídicos. En el
sugiere al internacional en ámbito angloameri-
destinatari estudio, lo que se cano, se restringe su
o muestra como un aplicación al
contestar, elemento common law
así sea en tradicional en el
evento en que no se
claramente según la cual la
disponga de ningún
favorable en la aceptación debe ser
tipo de intercambio
vocación de inter- un reflejo de la
de formularios pues,
nacionalidad de los oferta en el espejo,
en caso contrario,
sistemas jurídicos esto es sin adicionar,
será aplicable la
latinoa- mericanos. modificar, matizar o
sección 2-207 del
exceptuar condición
Uniform Comercial
Contenido de algu- na, so pena de
Code (UCC), se- gún
la aceptación entenderse rechazada
el cual una expresión
la oferta inicial y de
definitiva de acepta-
La doctrina entender esta, la
ción o una
tradicional aceptación modi-
confirmación escrita
implementada tanto ficativa, como una
enviada en un
en el common law y nueva oferta
término razonable
en el derecho con- (contraoferta)
opera como una
tinental respecto al (Perales Viscasillas,
aprobación aunque
contenido de la 2001).
incluya términos
aceptación en la adicionales o
formación del Es diferen- tes a los de
contrato se guía por precisamente esta la oferta inicial, a
la de- nominada concepción teórica la menos que en la
regla del espejo que es incorporada, aceptación se
(mirror image rule), de forma estricta, en exprese la condición
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012 ISSN 1657-8953
26 WILLIAM DAVID HERNÁNDEZ MARTÍNEZ

tante lo anterior, aquellas relativas al controver- sias.

también es tenida En este precio, al pago, a la
como una sentido, Oviedo calidad y la De acuerdo a
aceptación la Albán (1999) aclara cantidad de las lo anterior, es
respuesta que que no es posible mercaderías, al evidente que existe
contenga estipula- clasificar las lugar y fecha de la total coincidencia
ciones adicionales modifica- ciones entrega, al grado de entre los
o diferentes, sustanciales de responsabilidad de ordenamien- tos de
siempre y cuan- do forma abstracta, una parte con res- la Comunidad
se cumplan las sino que por el pecto a la otra o a la Andina en lo
siguientes contrario ha de solución de las relativo al
condiciones: i) que analizarse cada caso
la respuesta contenido de la Comunidad Andina,
en concreto, es
pretenda ser una aceptación. Sin así como los dife-
decir, “dependiendo
aceptación, esto es embargo, la teoría rentes elementos
de cuáles sean los
que el destinatario incorporada en los normativos de
elementos del
manifiesta su mismos se muestra carácter inter-
contrato cuya
intención de quedar di- símil de la nacional, contemplan
celebración se esté
vinculado, ii) que tendencia el principio de
ofreciendo, así
las modificaciones internacional y por consen- sualidad y
como si son
no alteren tanto disonante de por tanto la
elementos adi-
sustancialmente los los instrumentos en posibilidad de que
cionales o
términos de la ofer- estudio. Así las los comerciantes
diferentes a los
ta inicial y iii) que cosas, se considera expresen su voluntad
regularmente
las alteraciones no conveniente resolver de contratar y de
utiliza- dos en la
sean obje- tadas, la disparidad obligarse por
rama comercial de
sin demora normativa a este cualquier medio
que se trate”. En
injustificada, por el respecto, de tal inequívoca- mente
todo caso, es de
oferente. forma que los dirigido a tal fin, lo
resaltar que toda
ordenamientos cual, sin duda alguna,
interpretación del
nacionales se ar- incluye los medios
Para Perales contrato ha de
monicen al incluir, electrónicos, salvo
Viscasillas (1999), cobijarse bajo los
con vocación de que una norma
este tipo de principios de
internacio- nalidad, imperativa exija una
disposiciones se respeto a la
las corrientes solemnidad espe- cial
muestra acorde con voluntad de las
vigentes con relación como requisito
las co- rrientes partes, buena fe
a la flexibilización esencial para la
normativas contractual y lealtad
de la regla del validez del contrato,
internacionales, la negocial.
espejo. en cuyo caso este
compleja realidad
último no se perfec-
comercial y se aleja Desde la
La formación del ciona sino hasta
de la rigidez de la perspectiva de la
contrato cuando la
regla del espejo15. CISG, en el ar-
electrónico mencionada solem-
Con relación a los tículo 19.3 se nidad sea satisfecha.
Principios, la clarifica el
redacción según la contenido de la Como se
cual es necesario mencionó En igual
clasifi- cación de
que las anteriormente en este sentido, Díez Picazo
esencial a la
modificaciones no documento, todos los (1993, p. 248)
modificación, al
sean sustanciales se ordenamientos sostiene que el
indicar que se
muestra abierta. jurídicos de la concepto de forma
consideran como tal
del con- trato se
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012
 LA FORMACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO EN EL MARCO DE LA COMUNIDAD ANDINA 27

identifica con todo por la sola razón de de un escrito, un

nicas, el cual ha
medio que le pue- que esté en forma documen- to
sido, a su turno,
da servir de vehículo de mensa- je de firmado, un original
incorporado en la
a su exteriorización. datos. Como o la conservación de
mayoría de los
Así las cosas, los evidencia de lo un documento, entre
ordenamientos
actos, anterior, es posible otras, pueda
jurídicos de la
manifestaciones, citar el artículo 1 equipararse a los
Comunidad Andina.
acuerdos o contratos del proyecto de ley mensajes de datos
El principio en
surten efectos 080/2007 (Bolivia), (Umaña Chaux,
estudio se puede
jurídicos cualquiera artículo 5 de la Ley 2005).
definir como la
que sea la forma o 527 de 1999
prohibición de
el medio a través (Colombia), artículo Así pues, es
negar, efi- cacia
del cual se hayan 2 de la Ley n.º 67 posible definir el
obligatoria y
celebrado, con lo de 2002 (Ecuador) y principio de
probatoria,
cual se logra, de co- el artículo 1 de la equivalencia
cualquier tipo de
mienzo, un claro Ley 27291 de 2000 funcional como la
información en
reconocimiento a la (Perú). paridad de las
forma de mensaje
formación y a la instituciones
de datos por el solo
existencia del Ahora bien, el jurídicas del mundo
hecho de tratarse de
contrato electrónico. principio de material en el
su forma.
equivalencia contexto digital, una
Sin embargo, funcional es el vez se analiza el
Sin embargo,
este no es el único principal cumpli- miento de
esto no es ajeno a lo
funda- mento instrumento para la las finalidades y
ya es- tudiado
normativo de las re- gulación de los objetivos de la figura
respecto a la
manifestaciones actos y negocios en el mundo digital.
consensualidad, en
electró- nicas de jurídicos rea- (Rincón Cárdenas,
el sen- tido que el
voluntad. Desde la lizados con ayuda 2006; Remolina
alcance del
Ley Modelo sobre de las TIC, como un Angarita, 2006;
reconocimiento de
Comercio criterio Olivera, 2008; Espi-
los mensajes de
Electrónico de la internacional de nosa Quintero,
datos procede
Comisión naciones interpretación de las 2008). Al respecto,
siempre y cuando
Unidas para el distintas normas del se destaca que en
una norma de
Derecho Mercantil ordenamiento los diferentes
carácter imperativo
Internacional se jurídico que regulan ordenamientos
no contemple una
estableció, como el valor probatorio jurídicos
solemnidad
principio, el
sustancial de la CAN se (Ecuador) y los
reconocimien- to de
específica. incorpora la artículos 2 y 3 de la
la validez de las
equivalencia funcio- Ley 27291 de 2000
comunicaciones
En los nal, para lo cual es (Perú).
electró-
diferentes posible citar los
ordenamientos artículos 4 A partir de lo
jurídicos de la CAN b) y c), 7, 8 y 9 del anterior, se evidencia
se dispone de proyecto de ley que el
manera expresa que 080/2007 (Bolivia); reconocimiento de
no se negarán artículos 6, 7 y 8 de los principios
efectos jurídicos, la Ley 527 de 1999 fundamenta- les de la
validez o fuer- za (Colombia); contratación
obligatoria a todo artículos 6 y 7 de la electrónica es un
tipo de información Ley n.º 67 de 2002 elemen- to armónico
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012 ISSN 1657-8953
28 WILLIAM DAVID HERNÁNDEZ MARTÍNEZ

en los diferentes interior de la socie-

ficar la normativa
ordenamientos de la dad, es elemento
respecto del entorno Es así como el
Comunidad Andina, fundamental en el
digital, de presente estudio
así como se muestra desarrollo de la
establecer eviden- ció la
claramente acorde denominada
principios y situación actual de
con los instrumentos Sociedad de la
medidas dentro de la normatividad de
de ca- rácter Información, ya que
las organizaciones los países miembros
internacional en así como no se
regionales de la CAN respecto
estudio, lo cual se concibe una vida
existentes, en el de algunos aspectos
con- sidera un social sin derecho,
caso relativos a la
elemento claramente no es aceptable el
latinoamericano la formación del
favorable en la desarrollo de las
Comunidad Andina contrato electrónico,
vocación de nuevas tecnologías
(CAN), que desde una
internacionalidad de sin regulación.
permitan dotar de perspectiva regional
los sistemas
seguridad jurídica a e internacional, al
jurídicos Así las cosas, los actores de las contrastarlos con las
latinoamericanos. se destaca que la relaciones solucio- nes que, en
En todo caso, y ade- mayoría de los electrónicas. las mismas materias,
más teniendo en países de la
cuenta que Bolivia, han dado,
Comunidad Andina
a la fecha, todavía Sin embargo, principalmente, los
han in- corporado a
no ha culminado su siguiendo a Garro Principios Unidroit
sus ordenamientos
proceso de norma- (1993), la y la Convención de
jurídicos, nor-
tización del armonización o Viena de 1980. La
matividades o
comercio y la unificación del comparación
regulaciones que
contratación electró- derecho pri- vado planteada se
responden a
nica, se considera de en América Latina muestra,
necesidades y
especial valía e no puede centrarse adicionalmente,
concepciones
importan- cia el en una posición apropia- da si se
particulares, en
desarrollo de una tradicional, esto es, tiene en cuenta que
últimas, que atienden
legislación armónica que se susten- te en el contexto eu-
una concepción
a nivel andino, que a únicamente en la ropeo, Perales
nacional. En el
modo de propuesta realidad de los Viscasillas (2009)
ámbito comunitario
regional permita países de la región, resalta que, en
se evidencia, y así se
alinear los sino que, por el términos generales,
ha declarado, la
ordenamientos contrario, el proce- las disposiciones
necesidad de
jurídicos na- so debe guiarse relativas a la
armonizar o uni-
cionales con las hacia la solución de formación del
tendencias jurídicas genuinas diferencias contrato del Marco
internacio- nales. jurídicas con otros Común de
ordenamientos con Referencia se
los cuales se inspiran fuertemente
Conclusiones mantienen en lo incor- porado
constantes relacio- en los Principios y
El derecho en nes comerciales, así en la CISG.
su función como con los
reguladora de las elementos e Es de resaltar
relaciones sociales, instrumentos que la mayoría de
encaminado al internacionales de los países ha
manteni- miento de referencia para incluido en sus
la convivencia al nuestros sistemas. ordenamientos el
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012
 LA FORMACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO EN EL MARCO DE LA COMUNIDAD ANDINA 29

reconoci- miento de reconocimiento del redacción e optan por

los principios principio de interpretació acoger la
fundamentales consensuali- dad, n de la teoría de la
(validez de las elementos que son delimitación recepción.
manifestaciones claramente objetiva de
realizadas por armónicos en los la oferta en
medios electrónicos diferentes los países de
y equivalencia ordenamientos de la la CAN que
funcional) de la Comu- nidad sancionan
contratación Andina en relación con
electrónica, así con los inexistencia
como un unánime instrumentos a las ofertas
indeter-
internacionales y aun si se recuerda
minadas,
que por tanto que Bolivia todavía
mientras
facilitan o so- no ha culminado su
que los
portarían una proceso de
elementos
eventual unificación. normatización del
internaciona
comercio y la
les acogen
A su turno, la contratación
como
obligatoriedad y electrónica.
principal y
subsecuen- te verdadera
irrevocabilidad de la No obstante lo fuente
oferta, así como el anterior, son varias obligacional
reco- nocimiento de las ma- terias, en de la
la aceptación tácita relación con la propuesta,
de la misma, se formación del la intención
muestran como contra- to, las que del oferente
otros elementos presentan de
favorables en la disparidades ya sea obligarse.
vocación de entre los mismos
internacionalidad de ordenamientos
• El momento
los sis- temas andinos o entre es-
en el cual la
jurídicos. tos y los referentes
oferta cobra
internacionales. En
eficacia
En este particu- lar, y
jurídica,
sentido, se considera contraria a su
pues la
de especial naturaleza y
mayoritaria
importancia el finalidad, las
in-
desarrollo de una normativas
corporación
legislación ar- mercantiles de los
de la teoría
mónica a nivel países se mues- tran
de la
andino, que a modo rígidas y alejadas de
expedición
de propues- ta la realidad del tráfico
difiere de los
regional permita negocial. Así pues,
instrumentos
alinear los son variadas las
de carácter
ordenamientos dificultades o
in-
jurídicos nacionales elementos dispares,
ternacional
con las tendencias tales como:
estudiados,
jurídi- cas los cuales
internacionales, más • La cerrada
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012 ISSN 1657-8953
30 WILLIAM DAVID HERNÁNDEZ MARTÍNEZ

• Respecto la tenden- grandes diferencias

al cia y disparidades en 1
Para
momento internacion algunos aspectos Galgano (2005, pp.
en el cual al, relativos a la 105 - 112) las
la orientada a formación del concepciones
aceptación la flexi- contrato clásicas del derecho
cobra bilización y electrónico, que, en no ubican al
eficacia al últimas, per- miten contrato entre las
jurídica, se reconocimi apreciar la fuentes normativas.
ha de tener ento como inexistencia de una Sin em- bargo,
en cuenta contrato del estrategia continuar
en los acuerdo armonizadora clara concibiendo el
ordena- sobre los a nivel regional, así contrato como mera
mientos elemen- tos como los problemas aplicación del
colombian esenciales. para la integración derecho, y no como
o y normativa en la una fuente del nuevo
peruano, En todos los materia. derecho, implica no
son los casos se ha de compren- der de qué
únicos, de propiciar la Notas modo cambia el
los armonización de los derecho de nuestro
estudiados, ordenamientos
tiempo. “Este es el estos requisitos,
que nacionales frente a
caso de los códigos podrá resguardarse
todavía los referentes
de com- en los códigos de
acogen la internacionales,
portamiento, o conducta elaborados
teoría de la siempre teniendo en
deontológicos, por aso- ciaciones
expedición cuenta que la
redactados por comerciales o por las
de la oferta vocación de ayuda y
asociaciones de sociedades de gestión
como apoyo del tráfico
categorías o por de los mercados
momento mercantil han de
sociedades de regulados. “Lo statu-
de inspirar a la
gestión de mercados to può subordinare
formación normatividad
reglamentados, l’assunzione della
del mercantil en aras de
receptados por el carica di
contrato. dar seguridad
nuevo artículo 2387 amministratore al
jurídica a las
del código civil (ita- possesso di speciali
• La total diferentes
liano)”. El artículo requisiti di
coincidenc situaciones
2387 del nuevo onorabilità,
ia entre los negociales.
Código Civil professionalità ed
ordena-
Italiano, en su parte indipendenza, anche
mientos de Así pues, se pertinente, expresa con riferimento ai
la encontraron que los estatutos (de requisiti al riguardo
Comunida elementos de la sociedad anónima) previsti da codici di
d Andina notable similitud podrán for- mular las comportamento
en lo que podrían servir exigencias de redatti da
relativo al de sopor- te a una honorabilidad, profe- associazioni di
contenido propuesta de sionalidad y la categoria o da società
de la unificación a nivel independencia del di gestio- ne di
aceptación de la Comunidad administrador para la mercati
(teoría del Andina. Sin celebración de regolamentati”.
espejo) embargo, también contratos, también,
difiere de se evidencian con referencia a 2
En este
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012
 LA FORMACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO EN EL MARCO DE LA COMUNIDAD ANDINA 31

mismo sentido, han plan- teado

ca es conferida por (1995,
Gutiérrez Gó- mez diversas definiciones
el Derecho mismo, A.V. C-194, Mag.
(2005, p. 33) que se encuentran
al garan- tizar la Cifuentes, Martínez
destaca, como un altamente ligadas a
vida y bienes de las y Na- ranjo). Ahora
escenario adicional la línea de
personas, siempre bien, para la Corte
a nivel internacional pensamiento de cada
que se sujete a Constitucional
para el debate sobre autor o filosofo del
cuatro condiciones colombiana el
el marco jurídico del Derecho. Por
a saber: i) que el principio de
comercio electróni- ejemplo, para
Derecho se halle seguridad jurídica
co, los dos informes Radbruch (1947, p.
estatuido en leyes; implica, entre otras
de 40) la seguridad
ii) que el Derecho formas o efectos, la
Recomendaciones jurídi-
se base en hechos y confian- za del
para los Ministros
que no se remita a conglomerado social
del Área de Libre
los juicios de valor en lo resuelto, sin
Comercio para las
del juez; iii) que los que surjan nuevas
Américas (ALCA)
hechos en que se acciones que
del Comité
basa el Derecho provoquen la
Conjunto de
sean practica- bles, indefinida
Expertos del
y iv) finalmente, el reanudación de
Gobierno y del
Derecho no debe procesos. Ver: Corte
Sector Privado so-
ha- llarse expuesto a Constitucional
bre Comercio
cambios (1992, C-543; 2001,
Electrónico, en los
demasiados SU-014).
cuales se han
frecuen- tes. Es
abordado temas
evidente que la 4
En el
trasversales tales
definición de presente artículo se
como el forta-
“seguridad tendrá como
lecimiento de la
jurídica”, formulada referente
infraestructura, el
por el autor internacional, y en
aumento de la
reseñado, está especial como ins-
participación, la
relacionada con una trumento integrante
aclaración de las
tendencia de la lex mercatoria
reglas del mercado,
marcadamente a los Principios
sistemas de pago en
formalista del Unidroit sobre
línea, certifica- ción
Derecho. Para contratos internacio-
y autenticación,
Kelsen (1995, p. nales. Sin embargo,
propiedad
260), el principio de vale la pena destacar
intelectual, en- tre
seguridad jurídica que existen en la
otros. Asimismo la
deriva en la doctrina opiniones
agenda del Comité
previsibilidad de las encontradas sobre la
tiene por delante el
decisiones de los aplicación inmediata
estudio de temas
tri- bunales, que de los Principios
como la brecha
sirve a los cuando las partes
digital, la protección
destinatarios del acuerdan someter su
del consumidor y el
dere- cho para relación jurídica a la
go- bierno
orientar su lex mecatoria. Al
electrónico.
comportamiento. En respecto, Perales
3
este mismo sentido, Viscasillas (1999)
Sobre la Corte expone que el tercer
seguridad jurídica se Constitucional inciso del preámbulo
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32 WILLIAM DAVID HERNÁNDEZ MARTÍNEZ

de los principios, a imponiendo su aplicación del

nos casos, la
diferencia de los empleo como parte principio de
autenticación de la
anteriores, utiliza la de la lex mercatoria. consensualidad:
firma ante un
expresión “pueden Superintendente
funcionario que
apli- carse” y no 5
El Instituto Tributario General
administre la fe
“deberán Internacional para (2004), Corte
pública.
aplicarse”, con lo la Unifi- cación del Suprema de Justicia
cual se está Derecho Privado (1981), Corte Supre- 10
realizando una ma de Justicia Entiéndase
(Unidroit) es una
recomendación a (2000a, 2000b, por el principio de
organización
los opera- dores 2004a, 2004b). preserva- ción del
intergubernamental
jurídicos, mas no negocio jurídico
independiente
9 (favor negotti) la vo-
En Colombia
con sede en Roma, vigor: 1993) y Perú cación de un
se consideran como
creada con el (entrada en vigor: ordenamiento
nor- mas
objetivo de estudiar 2000) (Cnudmi, jurídico de “salvar”,
excepcionales en
las necesidades y 2011). hasta donde sea
relación con el
métodos para posible, la voluntad
principio de
moder- nizar, 7
No obstante expresada por las
consensualidad, por
armonizar y lo anterior, en el partes al celebrar
ejemplo, los
coordinar las artículo 9.2 la DCE cualquier negocio
artículos 119
legislaciones aclara que, en todo jurídico. Para Gómez
(contrato promesa de
privadas y, en caso, los Estados Vásquez (2006, p. 9)
contrato de sociedad
particular, el parte podrán aunque en rea- lidad
comercial); 184
derecho comercial disponer que la la naturaleza de
(poder de los socios
entre los Estados y libertad de forma principio del favor
para repre- sentación
grupos de Estados, antes mencionada no negotti es discutible,
en las reuniones de
con el fin de lograr se aplique a unas sí es evidente la
junta de socios o
una normatividad de catego- rías tendencia más o me-
asambleas de
derecho privado específicas de nos general hacia la
accionistas); 836
uniforme (Oviedo, contratos, por efectividad o
(poder para cele-
2008b, p. 44 y ss). ejemplo, rela- eficacia de la
brar negocio jurídico
cionadas con disposición negocial,
sujeto a escritura
6
Se destaca derechos salvo que la misma
pública); 526
que de los países de inmobiliarios, supere en gran
(enajenación de
la Co- munidad contratos en los que medida los límites
establecimiento de
Andina solo Bolivia, intervengan éticos y de
comer- cio) del
a la fecha, no ha autoridades públicas corrección fijados
CCC, en las cuales
ratificado el texto de o relacionadas con por la estructura legal
se exigen solemni-
la CISG. Así pues, asuntos de familia o del contrato.
dades adicionales a
las nor- mas de suce- siones. la expresión de la 11
aplicables a la voluntad, tales como Ha de
compraventa 8
De igual la necesidad de un recordarse en todo
internacional de forma se muestran escrito y, en algu- caso, como se
mercaderías como desta- cables explicó con
contenidas en la los siguientes anterioridad, que la
Convención son pronunciamientos eficacia de la oferta
aplicables en judicia- les o en el ordenamiento
Colombia (entrada administrativos, en jurídico peruano se
en vigor: 2002), los cuales se deriva de la
Ecuador (entrada en reconoce la recepción del
Civilizar 12 (23): 13-34, julio-diciembre de 2012
 LA FORMACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO EN EL MARCO DE LA COMUNIDAD ANDINA 33

destinatario. Es así la pro- puesta, el tanto en los sistemas R., Madrid

como, según las contrato queda en el civilistas como en Parra, A.,
voces del artículo acto perfecciona- do los angloame- Morán Bovio,
1384 del CCP, la y surte todos sus ricanos los acuerdos D. (coord.).,
oferta deja de ser efectos legales, a no incompletos se Pendón
obligatoria si antes ser que antes de encuentran en fase Meléndez, M.
o simultáneamente darse la respuesta de evolución a partir A., Perales
con su recepción ocurra la de un paso gradual Viscasillas, P;
llega a co- retractación, muerte de la total Pulido Begines,
nocimiento del o incapacidad legal conformidad entre J. L. (1999).
destinatario la del oferta y demanda al Comentario a
declaración del proponente(…)”. reconocimiento los principios
oferente en el como contrato del Unidroit para
sentido de que 13
En este acuerdo sobre los los contratos
puede revocarla en punto difieren un elementos del comercio
cualquier momento poco los dos esenciales. Para internacional.
antes de su ordenamientos, Orduña Moreno Madrid:
aceptación. pues la (2002, p. 443), Aranzadi.
normatividad citando a Díez
12
Los códigos boliviana exige un Picazo, la admisión Aymerich Ojea, I.
civil y de comercio aviso inmediato, de términos (2003).
de la Re- pública del mientras que la nor- adicionales o Lecciones de
Ecuador no hacen ma peruana hace diferen- tes en la derecho
referencia alguna a referencia a un aceptación de la comparado.
la aceptación tácita, aviso pronto al oferta, como Madrid:
por el contrario, la oferente. elemento Universitat
redacción del flexibilizador de la Jaume I.
artículo 145 del 14
De manera regla del espejo, Recuperado de
CCoE parece no dar textual, la sección entre otras [Link]
cabida a la misma, 2-207 (1) del UCC previsiones, favorece [Link].
al expresar que: expresa: “A definite la perfección del co/books?
“Dada la and seasonable contrato y, por tanto, id=p7eElwNF
contestación, si en expression of la existencia de la QzQC&hl=es&
ella se aprobare acceptance or a relación negocial s
pura y simplemente written confir- atenuando la ource=gbs_nav
exigencia de una links_s
mation which is sent formación y el perfecta o acabada
within a reasonable contenido del concordancia de Bulla Quintana, R.
time operates as an contrato al amparo voluntades, (2008).
acceptance even de las reglas tendencia esta aus- Nociones
though it sta- tes contenidas en la piciada por el prelimina- res
terms additional to sección 2-207 del principio favor de lógica.
or different from UCC, vid. Perales contractus. Bogotá:
those offered or Viscasillas (1998).
Universidad
agreed upon, unless Referencias Sergio
acceptance is ex- 15
En igual Arboleda.
pressly made sentido, Alvarado Herrera, L.,
conditional on Aymerich Ojea
Clavero
assent to the addi- (2003,
Ternero, M.,
tional or different p. 148) expresa que,
Illes- cas Ortiz,
terms”. Sobre la en virtud de la CISG,
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