MANUAL d e

DERECHO nF
Familia
1. GENERALIDADES
En p rincip io, y com o lo h ace n o tar P r a y o n e s ,"... la filiación es, en sentid o
am plio, la re lació n n atu ral de d e sce n d e n cia en tre v arias p erso n as, de las cu ales
u nas en g en d ran y o tras son en g en d rad as; pero, en el sen tid o m ás lim itado, se
en tien d e p o r filiación la re lació n ex isten te en tre dos p erso n a s de las cu ales una
es p ad re o m ad re de la otra...” (PRA YO N ES; citad o p o r A R IA S, 1952:312-313).

A rias p u n tu aliza qu e “la filiación cre a un estad o civil, re la c io n e s de fa ­

m ilia, y, p o r co n se cu e n cia , d e re ch o s y o b lig a cio n e s v in cu lad as a ellos; so b re
todo, de a lim en to s y h e re d ita rio s ” (A R IA S, 1952: 312).

B a rb e ro refie re que:

"... ‘Filiación' es, ante todo, ‘el hecho' de la generación por nacim iento de una
persona, llamada ‘h ijo ’, de otras dos personas a quienes se llama ‘p ro g e n ito ­
re s ’; indica luego tam bién la ‘relación ju ríd ic a ' que media entre ‘p ro g e n ito re s ’
e ‘hijos'.
(...) Desde el punto de vista natural, este hecho es siempre idéntico, y se com po­
ne de dos momentos, la ‘concepción’ y el ‘n a c im ie n to desde el punto de vista
jurídico, tiene distinta relevancia según que ocurra sobre la base del m a trim o ­
nio o independiente de él. Esa distinta relevancia se expresa en la distinción
prim aria de la filiación en dos especies: filiación legítim a y filiación n a tu ra l"
(BARBERO, 1967, Tomo II: 105).

B a rb e ro ag reg a que:

"M ediante la filiación legítima (m atrim onial), la fam ilia que comenzó con los
‘cónyuges’, se acrecienta con la ‘prole’.
(...) Para que haya ‘filiación legítim a’, es necesario y suficiente que de los dos
m om entos constitutivos de tal filiación como hecho natural, concepción y na-

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 M ANUAL DE DERECHO DE FAM ILIA - Rebeca S. Jara Q uispe / Y olanda G allegos Canales

cimiento, el p rim e ro seo obra de los cónyuges incluso antes del m atrim onio, y
que el segundo ocurra durante o después del m atrim onio.
No es necesario que tam bién la concepción caiga durante el m atrim onio, basta
que sea obra de aquellos entre quienes el m atrim onio está en curso (o bien,
haya sido ya disuelto) en el m om ento del nacimiento. Es verdad que en este
caso el m arido puede desconocer más fácilm ente su paternidad, no siendo ésta
considerada, sino precisam ente en defecto de su desconocimiento, allí donde,
en cambio, si ocurre tam bién la concepción dentro del m atrim onio, la p a te rn i­
dad del m arido es legalm ente considerada y no puede ser desconocida más
que en circunstancias singulares; pero no hay que confundir la ‘legitim idad en sí
m isma’ con su 'declaración de certeza’: para que la haya, es suficiente (...) que en
el m atrim onio celebrado caiga el hecho del nacimiento, siempre que la concep­
ción haya sido obra de los cónyuges, aunque con a n terioridad al m atrim onio;
no se la presume, en cambio, aunque de hecho exista, si tam poco la época de la
concepción cae dentro del tiem po en que estuvo en acto el m atrim onio" (BAR­
BERO, 1967, Tomo II: 106-107).

P ara V alverd e y V alverd e:

"... La ñliación (...) (es) considerada como relación de parentesco existente entre
la prole y sus progenitores. Esta filiación, (...) no es otra cosa que la generación
(...)•
La filiación (...) es un estado civil del hijo con relación a su padre o a su madre, de
donde se derivan como recíprocos los dos estados de paternidad y m aternidad,
el prim ero de ellos que es el estado civil del padre respecto del hijo engendrado
por él, y el segundo, que es el estado civil de la madre respecto de los hijos que
ha dado a luz” (VALVERDE Y VALVERDE, 1926, Tomo IV: 405).

S u árez F ran co e n se ñ a que:

“La filiación es un estado jurídico que la ley asigna a determ inada persona, como
consecuencia de la relación natural de procreación que la liga con la otra. Es un
estado social en cuanto se tiene con respecto a otra u otras personas; es un es­
tado civil, por cuanto implica la situación jurídica del hijo fre n te a la fam ilia y a la
sociedad, lo cual determ ina su capacidad para el ejercicio de ciertos derechos y el
cum plim iento de determ inadas obligaciones. Indistintam ente, los hijos m a trim o ­
niales y extram atrim oniales son sujetos de derechos personales y patrim oniales,
reglamentados de manera minuciosa por la ley; unos se derivan de la autoridad
paterna, como los de crianza, educación y establecim iento, y otros de la patria

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 C apítulo XI: FILIACIÓN M A TR IM O N IA L

potestad al tutelaje de sus bienes y a la representación de su persona; todos estos

derechos imponen correlativam ente las obligaciones de respeto, obediencia, soco­
rro, todo lo cual (...) es la consecuencia del estado que surge de la relación pater-
no-filial. En virtu d de las relaciones fam iliares originadas en la filiación, las normas
que la reglam entan son de orden público, no susceptibles de ser modiñcadas por
la voluntad co n tra ctu a l” (SUÁREZ FRANCO, 2001, Tomo II: 4).

P o r su p arte, López del C arril m an ifiesta lo sig u ien te re sp e cto de la filia­

ción :

“... No existe un cabal y ceñido concepto de lo que es filiación pues para algunos
es un hecho, sin d e term inar si ese hecho es biológico o jurídico; otros se pliegan
al concepto de que se tra ta de un hecho jurídico, olvidando que se tra ta fu n d a ­
m entalm ente de un hecho biológico, otros confunden filiación con parentesco, y
om iten que éste es la resultante del hecho biológico y no su antecedente; otros
lo ven como un ‘status' y olvidan que éste es el resultado del em plazam iento
preciso en el carácter de padre e hijo; y finalm ente otros lo ven como un hecho
natural, regulado por el Derecho como un hecho jurídico, pero olvidan la con­
versión en un acto jurídico.
Nuestro pensamiento con respecto al concepto de filiación es que ésta es la
relación biológica que une a una persona con el padre que lo engendró y con
la madre que lo alumbró. Im porta desde el ángulo biológico un hecho de la
naturaleza, que por sí solo implica un em plazam iento natural en el carácter y
condición de hijo y padre y madre, cuya posición posterior es regulada por el
Derecho. Afirm am os que, por razones biológicas todas las personas tienen un
padre y una madre, aún cuando éstos fuesen desconocidos, es decir no se sepa
quienes son el padre y /o la madre. Y sostenemos esto porque es un hecho de
la naturaleza, mediante una acción del hombre, que es la causa productora de
derechos y obligaciones, como son los que se derivan desde la concepción en
el seno materno, (...) ya que es un suceso que ocurre en el mundo de nuestras
percepciones, por efecto inm ediato de la voluntad del hombre...” (LÓPEZ DEL
CARRIL, 1984:415-416).

E spín C ánovas in d ica so b re el p a rticu la r lo sig u ien te:

"... Si la relación de paternidad o m aternidad, aisladamente considerada, nos

m uestra la relación de filiación entre el padre o la madre y el hijo, una conside­
ración completa de la relación de filiación, deberá com prender ta n to la p a te rn i­
dad como la m aternidad y por ta n to será un noción más compleja (la filiación),

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 M ANUAL DE DERECHO DE FAM ILIA - Rebeca S. Jara Q uispe / Y olanda G allegos Canales

que podríamos definir como la relación existente entre una persona de una
parte, y otras dos, de las cuales una es el padre y otra la madre de la primera.
Conforme a esta consideración completa de la relación de filiación descubrimos
en la misma un doble elemento, m aternidad y paternidad. En principio, parece
evidente que ambos elementos deberían y podrían probarse para poder a fir­
mar la existencia de una relación completa de filiación. La m aternidad, resultará
del hecho del parto de una m ujer y de la identidad del nacido de aquel parto
con el que pretenda dem ostrar su relación de filiación respecto a la misma. La
paternidad deberá probar que un hombre determ inado ha sido el au to r del em ­
barazo de la madre, por lo que es natural que la paternidad presuponga que
se conoce ya la filiación materna, salvo el caso de confesión de paternidad sin
revelar el nombre de la madre.
M aternidad y paternidad, son, pues, los dos elementos en que se basa la rela­
ción de filiación...” (ESPÍN CÁNOVAS, 1956, Volumen IV: 208).

R ip e rt y B o u la n g e r re fie re n que la filiación to m ad a en el sen tid o n a tu ­

ral del térm in o, es la descendencia en línea directa; co m p ren d e tod a la s e rie de
in te rm e d ia rio s qu e v in cu la n a u n a p e rso n a d eterm in a d a co n un an tep asad o ,
p o r m ás alejad o que se a éste; p ero en el len g u aje del d erech o , la p a la b ra ha to ­
m ado un sen tid o m u ch o m ás e s tre ch o y sig n ifica e x clu siv a m en te la relación in­
mediata del padre o la madre con el hijo. La re la ció n de filiación to m a los n o m b re s
de paternidad y maternidad seg ú n se la m ire del lado del p ad re o de la m a d re ”
(R IP E R T ; y BO U LA N G ER, 1963, Tom o II, V o lu m en I: 4 6 5 ). “La filiación p u ed e
d efin irse en to n ce s co m o la relación que existe entre dos personas de las cuales una
es el padre o la madre de la otra ” (R IP E R T ; y BO U LA N G ER, 1963, Tom o II, V olu ­
m en 1 :4 6 5 ).

R ip e rt y B oulang er, en lo que atañ e a la filiación leg ítim a (o filiación m a ­

trim o n ial), estim a n qu e “la filiació n es legítima cu an d o el p ad re y la m ad re del
n iño h an co n stitu id o u na fam ilia p o r el matrimonio y el h ijo h a sido concebido
o p o r lo m en o s h a n acid o d u ran te ese m a trim o n io ” (R IP E R T ; y BO U LA N G ER,
1963, Tom o II, V o lu m en 1 :4 6 5 ).

A rias, so b re la m ateria, a sev era que “... del m atrim o n io , u n ió n sex u al líc i­
ta, d eriv a una d e sce n d e n cia cuya filiación , d esd e luego, ha de lla m a rse leg íti­
m a (m a trim o n ia l)” (A RIA S, 1952; 312).

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 C apítulo XI: FILIACIÓN M A TR IM O N IA L

D icho au tor añ ad e qu e “p ara que la filiación del h ijo sea leg ítim a se re ­
q u iere, en p rin cip io, que ex ista m atrim o n io , qu e la c o n ce p c ió n se haya p ro d u ­
cido d en tro de él, y qu e el h ijo se a o b ra del m arid o ” (A RIA S, 1952: 312).

Espín C ánovas d esta ca que:

"... La filiación legítima es la procedente del m atrim onio, es decir, la procreada

dentro del m atrim onio. Se basa, pues, en la concepción dentro del m atrim onio,
y su prueba resulta del conjunto de las siguientes circunstancias o presupues­
tos de la misma:
1.a M atrim onio de los padres.
2.g Concepción durante el m atrim onio.
3.§ M aternidad o filiación del hijo respecto de la esposa.
A.3
- Identidad del hijo con el nacido de la esposa.
5.5 Paternidad o filiación el hijo respecto del m arido” (ESPÍN CÁNOVAS, 1956,
Volumen IV: 211-212).

Lo c o n ce rn ie n te a la filiación m a trim o n ia l se e n cu e n tra co n tem p lad o en

el T ítulo I (“F iliació n m a trim o n ia l”) de la S e cció n T e rc e ra (“S o cied ad p atern o -
filial”) del Libro III (“D erech o de F am ilia”) del Código Civil.

2. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD
El a rtícu lo 361 del Código Civil tra ta a c e rc a de la p re su n ció n de p a te rn i­
dad y e s ta b le c e c la ra m e n te que el h ijo o h ija n acid o /a d u ran te el m atrim o n io o
d en tro de los tre s cie n to s (3 0 0 ) días ca le n d a rio sig u ien tes a su d iso lu ció n tien e
com o p ad re al m arid o, salvo que la m ad re d e cla re e x p re sa m e n te lo co n trario ..

Al resp ecto , R ip ert y B o u la n g er a n o tan lo sig u ien te:

“Para tener el carácter de legítimo (m atrim onial), un hijo concebido o nacido

durante el m atrim onio, debe tener por padre al m arido de la madre (...).
Pero existe una gran dificultad diríamos casi una im posibilidad de prueba. Aquí
(...) para favorecer la legitim idad (...) (se) establece una presunción legal. (...)
‘El hijo concebido durante el m a trim o n io tiene p o r p adre al m a rid o ' o según la
fórm ula latina: P a te re s est quem nuptiae dem ostrant.
Según el efecto norm al de las presunciones (...) el hijo está dispensado de p re ­
s e n ta r una prueba directa de su filiación paterna. Cuando la filiación materna
está establecida, la filiación paterna se encuentra dem ostrada al mismo tiempo.
No hay necesidad de buscar al padre: es el m arido de la madre.

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 M ANUAL DE DERECHO DE FAM ILIA - Rebeca S. Jara Q uispe / Y olanda G allegos Canales

(...) La presunción (...) se funda sobre dos presunciones de hecho: la presunción

de que en la época de la concepción, existían relaciones sexuales entre los es­
posos que estaban ligados entre sí por la obligación legal de cohabitación; y la
presunción de que la mujer respetó la obligación legal de fidelidad. Se vincula
de esta manera, a los efectos del m atrim onio. Procede de la idea según la cual
el m atrim onio norm alm ente trae aparejada la ejecución de las obligaciones que
engendra. Dejando de ser una simple regla de prueba, form a parte integrante
de la organización jurídica del m atrim onio. Así se explica además la fuerza sin­
gular de que está provista" (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo II, Volumen I:
479-480).

B aq u eiro R ojas y B u e n ro stro Báez, so b re el tem a, h acen estas p recisio n es:

“... En esta filiación (m atrim onial), los hijos de una m ujer casada gozan de la pre­
sunción de que su padre es el marido de su madre. Esta presunción se conoce
por su nombre latino d e p a te ris est quem nuptioe dem ostrat, que se resume en
los siguientes térm inos: es el padre el que el m atrim onio indica, o sea el m arido
de la madre en el m om ento del nacimiento. Tal presunción se fundam enta en
dos supuestos:
1. La fidelidad de la esposa, consistente en no ten er relaciones sexuales con
otros hombres: sólo con su marido.
2. La ap titud del esposo para engendrar.
De aquí que en la filiación legítima se suponga que el hijo nacido de una pareja
unida en m atrim onio y cuya concepción tuvo lugar m ientras existió el estado
m atrim onial, como resultado de las relaciones sexuales entre los cónyuges, sea
el hijo de am bos” (BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO BÁEZ, 1994:182).

3. PRESUNCIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL

Seg ú n el a rtícu lo 3 6 2 del Código Civil, que v e rsa so b re la p re su n ció n de fi­
liació n m atrim o n ial, el h ijo o h ija se p resu m e m atrim o n ial, salvo que la m ad re
d ecla re e x p re sa m e n te que no es del m arido.

4. CONTESTACIÓN DE LA PATERNIDAD
R ip ert y B o u la n g e r d icen del d e sco n o cim ie n to (co n testa ció n ) de la p a ter­
nidad que se llam a ‘desconocimiento’ a la a cció n qu e tie n e co m o fin hacer caer
¡a presunción de paternidad establecida contra el marido en caso que éste no pueda
se r el p ad re del h ijo ” (R IP E R T ; y BO U LA N G ER, 1963, Tom o II, V o lu m en 1:491).

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 C apítulo XI: FILIACIÓN M A TR IM O N IA L

Al resp ecto , B a rb e ro ap u n ta lo sig u ien te:

"... El 'desconocimiento' es necesario al efecto de rem over uno cualidad (que es

solamente la ‘paternidad’) legalm ente atribuida, pero que realm ente fa lta ; de
aquí que esté sujeto a breves plazos de decadencia y no competa más que al
titu la r de la cualidad desconocida (sólo en caso de su m uerte antes del cum pli­
m iento del plazo de decadencia están legitim ados para obrar los descendientes
y los ascendientes de él).
(...)

Las acciones de ‘desconocim iento atañen (...) solamente a la ‘paternidad’.

(...) Cuando, pues, una ‘pate rn ida d’ es legalm ente a trib u id a a una persona que
cree o sabe que no la tiene, esa persona puede rem overla m ediante la acción
de 'desconocimiento' de la p a te rn id a d ’; pero ello no sin oportunas limitaciones
y cautelas, encaminadas a e vitar que se presente, por otra parte, la posibilidad
de inconvenientes por los que se ha recurrido a la atribución legal de la pater­
nidad sin indagación y en vía puram ente presuntiva. Esta acción se manifiesta
diferentem ente según la época de la concepción.
a) Cuando el 'tiem po de la concepción' cae antes del m atrim onio, la a d m i­
sión del desconocim iento es la regla, la negativa es la excepción; es decir,
puede hacérselos siempre, a excepción de los dos casos (...) de la gravidez
por parte del marido con anterioridad al m atrim onio, y de denuncia del
nacim iento efectuada por él, o por un procurador especial suyo (...).
b) Cuando el ‘tiem po de la concepción’ cae durante el m atrim onio, la regla es
la negativa g la excepción es la adm isión; es decir, el desconocim iento no
puede nunca efectuarse más que en esos casos, que, concretamente, en
el 'tiem po de la concepción’ el m arido haya estado: 1o) en la im posibilidad
física de co hab itar con la mujer, por lejanía u otro hecho (permanencia en
hospital, reclusión, etc.): 2o) legalm ente separado de la mujer, incluso por
efecto de providencia tem poral (ejemplo, separación provisional ordenada
en pendencia del juicio de nulidad del matrimonio...), sin que haya habido
reunión entre los cónyuges, aunque sólo sea tem poral; 3o) afectado por
im p o te n tia generandi vel coeundi; 4 o) la m ujer haya com etido adulterio y
haya ocultado al m arido tanto la propia gravidez, como el nacim iento del
hijo (caso en el cual se adm ite luego al m arido a probar toda otra circuns­
tancia tendiente a excluir su paternidad...)
La sola declaración de la madre no excluye la paternidad, ya porque ta m p o ­
co ella puede saber quién ha sido el au tor de su concepción, ya, sobre todo,
porque su declaración puede ser movida por fines que nada tengan que ver
con la certificación de la verdad...” (BARBERO, 1967, Tomo II: 111-114).

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 M ANUAL DE DERECHO DE FAM ILIA - Rebeca S. Jara Q uispe / Yolanda G allegos Canales

B a rb e ro señ a la ta m b ié n lo sig u ien te:

"... La acción (de desconocim iento de la paternidad), en vida del marido, no pue­
de prom overla más que él; pero si muere sin prom overla antes que haya tra n s ­
currido el plazo de prescripción, son adm itidos a prom overla los descendientes
y los ascendientes (no los herederos como tales), para los cuales corre el nuevo
plazo (...) a p a rtir de la m uerte del marido, salvo que haya m uerto antes del na­
cim iento del hijo (llamado ‘hijo postum o’), caso en el cual comienza a correr, sin
posibilidad de otras variedades, desde el nacim iento del hijo (...).
(...) Legitimada pasivamente, esto es, contra la cual debe proponerse la acción
(de desconocim iento de la paternidad), es la misma persona cuya calidad de
hijo se desconoce; y estará en juicio por sí misma o con la asistencia, o con la
representación, de un curador nom brado al efecto por el tribunal, según que
sea, respectivam ente, m ayor de edad, inhabilitado y emancipado, o m enor o de­
clarado en interdicción (...). No se prevé el caso de que el hijo haya m uerto, caso
que puede perfectam ente interesar, si hoy descendientes. En nuestra opinión,
debe resolvérselo en el sentido de la proponibilidad de la acción, en contradic­
to rio con los descendientes de él en litisconsorcio.
Al juicio se debe llam ar a la madre, aunque sea ella litisconsorte necesaria (...);
pero si estuviese ya m uerta (.,..) hay que reconocer aquí que no hay necesidad
de otra integración del contradictorio.
Si el juicio ha comenzado sin llam am iento en causa de todos aquellos que son li-
tisconsortes necesario, la opinión más autorizada es que basta igualm ente para
im pedir la decadencia, salvo su integración, en un segundo m om ento, para la
validez de la decisión” (BARBERO, 1967, Tomo II; 114-115).

De acu erd o a lo n orm ad o en el a rtícu lo 3 6 3 del Código Civil, el m arid o

que no se cre a p ad re del h ijo de su m u je r p u ed e n eg arlo:

1. Cuando el h ijo n a ce an tes de cu m p lid o s los cien to o ch e n ta días s i­

g u ien tes al de la c e le b ra ció n del m atrim o n io .
2. Cuando sea m a n ifie sta m e n te im p o sib le, d ad as las circu n sta n cia s,
que haya co h ab itad o con su m u je r en los p rim e ro s cie n to v ein tiú n
días de los tre s cie n to s a n te rio re s al del n a cim ie n to del hijo.
3. Cuando está ju d icia lm e n te sep a ra d o d u ran te el m ism o p erío d o in d i­
cad o en el in ciso 2 (citad o p re c e d e n te m e n te ), salvo que h u b ie ra c o ­
h ab itad o co n su m u je r en ese p eríod o.
4. Cuando ad o lezca de im p o te n cia absolu ta.

302
 C apítulo XI: FILIACIÓN M A TR IM O N IA L

5. Cuando se d em u estre a trav és de la p ru e b a del ADN u o tras p ru eb as

de valid ez cie n tífica co n igual o m ay o r grad o de ce rte z a qu e no ex iste
v ín cu lo p aren tal. El Juez d e s e stim a rá las p re su n cio n e s de los in ciso s
p re c e d e n te s cu an d o se h u b iera realizad o u na p ru eb a g e n é tica u otra
de v alid ez cien tífica con igual o m ay o r grad o de certeza.
La a cció n co n te sta to ria d eb e s e r in te rp u e sta p o r el m arid o d en tro del
plazo de n ov en ta días co n tad o s d esd e el día sig u ien te de su reg reso , si estuvo
a u sen te (art. 3 6 4 del C.C.).

Es de d e sta ca r que no se p u ed e c o n te sta r la p atern id ad del h ijo p o r nacer,

co n fo rm e lo e s ta b le ce el a rtícu lo 3 6 5 del Código Civil.

De a cu erd o a lo n o rm ad o en el a rtícu lo 3 6 6 del Código Civil, el m arid o no

p u ed e co n te sta r la p atern id ad del h ijo qu e alu m b ró su m u je r en los caso s del
a rtícu lo 363, in ciso s 1 y 3, de d ich o cu erp o de ley es (vale decir, cu an d o el hijo
n ace an tes de cu m p lid o s los cien to o ch e n ta días sig u ien tes al de la ce le b ra ció n
del m atrim o n io , y cu an d o el m arid o e stá ju d icia lm e n te sep arad o d u ran te el
p erío d o de los p rim e ro s cien to v ein tiú n días de los tre s c ie n to s a n te rio re s al
del n a cim ie n to del hijo, salvo qu e h u b ie ra co h ab itad o co n su m u jer en ese p e ­
ríodo):

1. Si an tes del m a trim o n io o de la re co n cilia ció n , resp e ctiv a m e n te , ha

ten id o co n o c im ie n to del em b arazo .
2. Si h a ad m itid o e x p re sa o tá cita m e n te que el h ijo es suyo.
3. Si el h ijo ha m u erto , a m en o s que su b sista in te ré s leg ítim o en e s c la r e ­
c e r la re la c ió n p atern o-filial.
La a cció n p ara co n te sta r la p atern id ad c o rre sp o n d e al m arido. S in e m ­
bargo, su s h e re d e ro s y sus a sce n d ie n te s p u ed en in icia rla si él h u b iese m u erto
an tes de v e n c e rs e el plazo señ alad o en el a rtícu lo 3 6 4 del Código Civil (cual es
de n ov en ta días co n tad o s d esd e el día sig u ien te del parto, si estuvo en el lugar,
o d esd e el día sig u ien te de su reg reso , si estu v o au sen te), y, en todo caso, co n ti­
n u ar el ju icio si aq u él lo h u b ie se in iciad o (art. 3 6 7 del C.C.).

La a cc ió n co n te sta to ria de la p atern id ad se in te rp o n e co n ju n ta m e n te c o n ­

tra el h ijo y la m ad re, o b se rv á n d o s e en su caso, lo d isp u esto en el a rtícu lo 6 0 6 ,
in ciso 1, del Código Civil (art. 3 6 9 del C.C.), co n fo rm e al cu al se n o m b ra rá c u ­
rad o r esp e cia l cu an d o los in te re se s de los h ijo s e stén en o p o sició n a los de sus
p ad res qu e e je rz a n la p atria p otestad .

303
 M ANUAL DE DERECHO DE FAM ILIA - Rebeca S. Jara Q uispe / Y olanda G allegos Canales

En cu an to a la carg a de la p ru e b a en la a cc ió n de c o n te sta ció n de la p a ter­

nidad, el a rtícu lo 3 7 0 del Código Civil p re s crib e lo sig u ien te:

La carg a de la p ru eb a re c a e so b re el m arid o en los ca so s del a rtícu lo 363,

in ciso s 2 y 4, del Código Civil, o sea cu an d o sea m a n ifie sta m e n te im p o si­
ble, d adas las circu n sta n cia s, qu e el m arid o haya co h ab itad o co n su m u jer
en los p rim e ro s cien to v ein tiú n días de los tre s cie n to s a n te rio re s al del
n a cim ie n to del hijo, y cu an d o el m arid o ad o lezca de im p o te n cia absolu ta.
En el caso del in ciso 1 del a rtícu lo 4 6 3 del Código Civil (seg ú n el cu al el
m arid o que no se cre a p ad re del h ijo de su m u je r p u ed e n eg arlo cu and o
el h ijo n ace an tes de cu m p lid o s los cien to o ch e n ta días sig u ien tes al de la
c e le b ra ció n del m atrim o n io ), el m arid o sólo e stá oblig ad o a p re s e n ta r las
p artid as de m a trim o n io y la cop ia ce rtifica d a de la p artid a de n acim ien to .
En el caso del in ciso 3 del artícu lo 36 3 del Código Civil (co n fo rm e al cual
el m arid o qu e no se cre a p ad re del h ijo de su m u je r p u ed e n eg arlo cu an d o
e stá ju d icia lm e n te sep arad o d u ran te el p erío d o de los p rim e ro s cie n to
v ein tiú n días de los tre s cie n to s a n te rio re s al del n a cim ie n to del hijo, s a l­
vo que h u b iera co h ab itad o co n su m u je r en ese p eríod o ), el m arid o está
o bligad o a p re s e n ta r la re so lu ció n de s e p a ra ció n y la cop ia ce rtifica d a de
la p artid a de n acim ien to .
C orresp on d e a la m u je r probar, en sus re sp e ctiv o s caso s, h a b e rse dado las
situ a cio n e s p rev istas en el a rtícu lo 363, in ciso 3, o en el a rtícu lo 3 6 6 del
Código Civil. En lo que atañ e al in ciso 3 del a rtícu lo 3 6 3 del in d icad o Có­
digo sustantiv o, la m u jer d eb e p ro b a r la co h a b ita ció n con el m arid o p ese
a la s e p a ra ció n jud icial. En cu an to al a rtícu lo 3 6 6 del Código Civil, la m u ­
je r d eb e p ro b a r cu a lq u ie ra de las ca u sa le s de im p ro ce d e n cia de la a cció n
co n te sta to ria de la p atern id ad , v ale decir, d eb e p ro b ar: 1. que el m arid o ha
ten id o co n o cim ie n to del e m b arazo an tes del m a trim o n io o de la re c o n c i­
liació n ; 2 que el m arid o ha ad m itid o e x p re sa o tá cita m e n te qu e el h ijo es
suyo; y 3. que el h ijo cuya p atern id ad se p re te n d e n eg ar ha m u erto.

5. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD
Al resp ecto , B a rro s E rrázu riz op in a que:

"... La m oternidod, esto es, el hecho de ser una m ujer la verdadera madre del hijo
que pasa por suyo, podrá ser impugnada, probándose falso el parto, o suplanta­
ción del pretendido hijo al verdadero (...).

30 4
 C apítulo XI: FILIACIÓN M A TR IM O N IA L

(...) Para establecer la m aternidad, debe el hijo acreditar el hecho del parto y la
identidad del hijo; y sólo de la concurrencia de esas dos circunstancias resulta
probada la m aternidad del reclamante.
Ahora bien, una m ujer puede pasar por madre de un hijo que en realidad no es
suyo; y en tal caso es necesario seguir un juicio para im pugnar esa m aternidad
aparente. Este juicio se denomina de m a te rn id a d disputado.
Una m ujer puede pasar por madre de un hijo ajeno, en dos casos:
1.° Cuando se hubiere supuesto el hecho del parto, esto es, cuando hay falso
parto; y 2o Cuando ha existido parto verdadero, pero se ha substituido por
otro el hijo nacido de ese parto.
La impugnación puede, pues referirse a esos dos casos, únicos en que es posible
la disputa sobre la m aternidad.
(...) Como se tra ta de hechos graves que afectan el honor y tranquilidad de las
fam ilias, el legislador sólo perm ite im pugnar la m aternidad a las personas que
tienen un interés moral y pecuniario relacionado con el estado civil del hijo,
como los padres supuestos o verdaderos, o bien un interés pecuniario por el
perjuicio que la m aternidad putativa pueda p rod ucir” (BARROS ERRÁZURIZ,
1931, Volumen IV: 260).

S o b re el p articu lar, V alen cia Zea h a ce e sta s p re cisio n e s:

"... Establecida la filiación legítima materna m ediante las dos actas de m a tri­
m onio y de nacimiento, o con las respectivas pruebas supletorias, ¿cómo podrá
impugnarse? La impugnación deberá hacerse destruyendo los elem entos que
la integran.
1. En prim er lugar, probando que hubo suposición de parto, es decir, que a
pesar de la declaración hecha ante el respectivo funcionario del registro
del estado civil de las personas, no existió el parto que se le atribuye a
determ inada mujer.
2. En segundo lugar, dem ostrando que el ser humano nacido de determ inado
parto es diferente del que actualm ente protege esa m aternidad legítima.
En el caso an te rio r nos hallamos ante una falsedad en el acta de nacim ien­
to; aquí, ante un hijo supuesto.
3. Finalmente, la legitim idad se impugna dem ostrando que la m ujer que f i­
gura unida por un vínculo m atrim onial con determ inado hombre en el acta
de nacim iento y la que dio a luz en cierta fecha, no es la misma que ac­
tualm ente afirm a ser madre o de la cual se reclama dicha calidad; es decir,

30S
 M ANUAL DE DERECHO DE FAM ILIA - Rebeca S. Jara Q uispe / Y olanda Gallegos Canales

dem ostrando la no identidad de la madre...” (VALENCIA ZEA, 1970, Tomo V:

308-309).

B arb ero , a ce rc a de la d iscu sión de la m atern id ad , ap u nta que:

"... La ‘m aternidad’ (...), a diferencia de la ‘paternid ad’, es un hecho palm ario y

com probable por el parto. No se la atribuye, pues, por vía de presunción, sino
consiguientem ente a constatación. Sólo que, aunque rara y difícil, no falta aquí
tampoco, como en todas las cosas humanas, la posibilidad de error. Pero aquí
las hipótesis relevantes de error están lim itadas a dos: la suposición de un parto
que no haya ocurrido nunca (llamada ‘suposición de p a rto ’) y la atribución de un
hijo que no es el dado a luz (llamada ‘sustitución de recién nacido’). En el prim er
caso, no hay ‘m a te rn id a d ’ y en el segundo, no lo es respecto de la persona que
se atrib u ye como hijo.
En ambas hipótesis, la diversa realidad contra la errónea resultancia puede
hacerse valer im prescriptiblem ente mediante la ‘discusión de la m aternidad”
(BARBERO, 1967, Tomo II: 115-116).

De acu erd o a lo n orm ad o en el a rtícu lo 371 del Código Civil, la m atern id ad

puede s e r im pu gnad a:

A) En caso de p arto sup u esto.

B) En caso de su p lan tació n del hijo.
La acció n de im p u g n ación de la m atern id ad se in te rp o n e d en tro del plazo
de n ov en ta días co n tad os d esd e el día sig u ien te de d e scu b ie rto el frau d e (p ar­
to su p u esto o su p lan tació n del h ijo) y co rre sp o n d e ú n ic a m e n te a la p resu n ta
m ad re. Su s h e re d e ro s o a sce n d ie n te s sólo p u ed en co n tin u a r el ju icio si aq u élla
lo dejó in iciad o (art. 372, p rim era parte, del C.C.).

La a cció n de im p u g n ación de la m atern id ad se d irige co n tra el h ijo y, en

su caso, co n tra q u ien a p a re c ie re co m o el p ad re (art. 372, p arte final, del C.C.)

6. ACCIÓN DE FILIACIÓN
B a q u eiro R o jas y B u e n ro stro B áez re fie re n que:

"... Un supuesto hijo de m atrim onio puede reclam ar su estado de hijo aunque
carezca de acta de nacimiento y de posesión de estado de hijo, y su acción es
im prescriptible para él y sus descendientes, de allí que si el hijo no reclama
podrán hacerlo los nietos o bisnietos, quienes pueden establecer su genealogía
sin lím ite de grado o tiem po (...).

306
 C apítulo XI: FILIACIÓN M A TR IM O N IA L

Los otros herederos del hijo que no sean descendientes pueden reclamar el es­
tado de éste para los efectos económicos implícitos, sólo si el hijo m urió antes
de cum plir 22 años o cayó en demencia antes de esa edad y no recobró la ca­
pacidad antes de morir. Estos herederos pueden continuar la acción que el hijo
hubiere iniciado si ésta no hubiere caducado por falta de actividad procesal (...).
El mismo derecho tienen los acreedores del hijo m uerto insolvente (...).
Ahora bien, cuando el acta de nacim iento contradice la posesión de estado de
hijo de m atrim onio, y se sostiene que ella no corresponde a la realidad que se
refleja en la posesión de dicho estado, deberá obtenerse la nulidad o corrección
de la misma.
En el caso del hijo tenido fuera de m atrim onio, cuyo estado consta en un acta
y es conocido y tra ta d o como hijo de m atrim onio, porque el progenitor que lo
tuvo antes de casarse lo llevó a v ivir al hogar conyugal y el otro cónyuge lo
acepta y tra ta como hijo propio, se estará al acta y no al estado aparente del
hijo de m atrim onio. Cosa distinta es cuando los progenitores se casan después
de registrado el hijo tenido antes de m atrim onio, ya que sería un caso de le­
gitim ación. Aquí el estado de hijo de m atrim onio se probaría con el acta de
nacim iento y la de m atrim onio, que m ostraría que los padres que reconocieron
son los mismos que contrajeron nupcias posteriorm ente, aun cuando en el acta
de m atrim onio no se mencione a los hijos" (BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO
BÁEZ, 1994:186-187).

A te n o r del a rtícu lo 373 del Código Civil, el h ijo p u ed e p ed ir qu e se d e ­

cla re su filiación . E sta a cció n se in ten ta rá co n ju n ta m e n te co n tra el p ad re y la
m ad re o co n tra sus h ered ero s.

El d erech o de e je r c ita r la a cció n de filiació n se tra n sm ite a los h e re d e ro s

del h ijo (segú n el art. 374 del C.C.):

1. Si é ste m u rió an tes de cu m p lir v e in titré s añ o s sin h a b e r in terp u esto

la d em and a.
2. Si d evino in cap az an tes de cu m p lir d ich a edad y m u rió en el m ism o
estad o.
3. Si el h ijo d ejó in iciad o el ju icio.
En el caso de los in ciso s 1 y 2 del a rtícu lo 374 del Código Civil (citad os
p re ce d e n te m e n te ), los h e re d e ro s ten d rá dos añ o s de plazo p ara in te rp o n e r la
acció n de filiación . A sí lo d e te rm in a el referid o a rtícu lo 374 del Código Civil en
su últim o p árrafo.

307
 M ANUAL DE DERECHO DE FAM ILIA - Rebeca S. Jara Q uispe / Y olanda G allegos Canales

7. PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

S eg ú n B aq u eiro R o jas y B u e n ro stro B áez, “la p ru eb a de la filiación leg íti­
m a o m atrim o n ial se e s ta b le ce n o rm a lm e n te con las actas de n a cim ie n to del
h ijo y de m atrim o n io de los p ad res, unid a a la id en tid ad del p resu n to h ijo con
aq u él a que el acta se refiere. En n u estro m ed io, cu a lq u ie ra p u ed e h a ce rs e de
u na cop ia de actas de n a cim ie n to y del m a trim o n io de los p ad res, sin que p or
ello el p o se e d o r sea el h ijo al que el acta se refiere. La id en tid ad se p u ed e p ro ­
b a r p o r cu a lq u ier m ed io, testig o s o d o cu m e n to s” (B A Q U EIR O RO JA S; y BU -
EN R O ST R O BÁEZ, 1 9 9 4 :1 8 0 ).

Con a rreg lo a lo p rev isto en el a rtícu lo 375, p rim e r p á rrafo , del Código
Civil, la filiació n m a trim o n ia l se p ru e b a co n las p artid as de n a cim ie n to del
h ijo y de m a trim o n io de los p ad res, o p o r otro in stru m e n to p ú b lico en el caso
del a rtícu lo 3 6 6 , in ciso 2, del in d icad o Código su stan tiv o , o p o r se n te n c ia que
d e se stim e la d em an d a en los ca so s del a rtícu lo 3 6 3 del Código Civil. El in ciso
2 del a rtícu lo 3 6 6 del Código Civil p re s c rib e que el m arid o no p u ed e c o n te sta r
la p a tern id a d del h ijo que alu m b ró su m u je r en los ca so s del a rtíc u lo 363, in ­
ciso s 1 y 3, de d ich o cu e rp o de ley es (o sea, cu an d o el h ijo n a ce a n tes de cu m ­
p lid os los cie n to o ch e n ta días sig u ie n te s al de la c e le b r a c ió n del m atrim o n io ,
y cu an d o el m arid o e stá ju d ic ia lm e n te se p a ra d o d u ra n te el p erío d o de los
p rim e ro s cie n to v e in tiú n días de lo s tre s c ie n to s a n te rio re s al del n a cim ie n to
d el hijo, salvo que h u b ie ra co h a b ita d o co n su m u je r en ese p erío d o ), si ha ad ­
m itid o e x p re sa o tá cita m e n te que el h ijo es suyo. P o r su p arte, el a rtícu lo 36 3
del Código Civil e s ta b le c e qu e el m arid o qu e no se c re a p ad re del h ijo de su
m u je r p u ed e n eg arlo:

1. Cuando el h ijo n a ce an tes de cu m p lid o s los cien to o ch e n ta días s i­

g u ien tes al de la c e le b ra ció n del m atrim o n io .
2. Cuando sea m a n ifie sta m e n te im p o sib le, dad as las circu n sta n cia s,
que haya co h ab itad o con su m u je r en los p rim e ro s cie n to v ein tiú n
días de los tre scie n to s a n te rio re s al del n a cim ie n to del hijo.
3. Cuando está ju d icia lm e n te sep arad o d u ran te el m ism o p erío d o in d i­
cad o en el in ciso 2 (citad o p re c e d e n te m e n te ), salvo que h u b ie ra c o ­
h abitad o con su m u je r en ese p eríod o.
4. Cuando ad o lezca de im p o ten cia absolu ta.
5. Cuando se d em u estre a través de la p ru eb a del ADN u o tras p ru eb as
de valid ez cien tífica co n igual o m ay o r grad o de ce rte z a que no ex iste

308
 C apítulo XI: FILIACIÓN M A TR IM O N IA L

v ín cu lo p aren tal. El Juez d e se stim a rá las p re su n cio n e s de los in ciso s

p re ce d e n te s cu an d o se h u b iera realizad o u na p ru eb a g e n é tica u otra
de validez cien tífica co n igual o m ay o r g rad o de certeza.

A falta de las p ru eb a s se ñ a la d a s lín eas a rrib a (p ara d e m o stra r la filiación

m atrim o n ial), la filiación m a trim o n ial q u ed a acred itad a p o r se n te n cia recaíd a
en ju icio en que se haya d em o strad o la p o se sió n co n sta n te del estad o (de h ijo
m atrim o n ial) o p or cu a lq u ie r m ed io sie m p re que ex ista un p rin cip io de p ru e ­
ba e scrita que p roven g a de uno de los p ad res (art. 375, ú ltim o p árrafo, del C.C.).

8. INIMPUGNABILIDAD DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Lo relativo a la in im p u g n ab ilid ad de la filiación m a trim o n ia l es o b jeto de
reg u lació n legal en el a rtícu lo 37 6 del Código Civil, seg ú n el cual, cu an d o se
reú n a n en fav or de la filiación m a trim o n ia l la p o sesió n co n sta n te del estad o y
el título que dan las p artid as de m atrim o n io y n acim ien to , no p u ed e s e r co n ­
testad a p o r n ing u no, ni aú n p o r el m ism o hijo.

309