Sesiones 11 y 12

La fase intermedia y el sobreseimiento

1. La conclusión de la fase instructora y el inicio de la fase intermedia ...............................................1

2. El auto de sobreseimiento como contrapunto del auto de apertura del juicio oral.................................2
2.1. El fundamento del sobreseimiento libre y de la denegación de apertura del juicio oral ............2
2.2. Motivos de sobreseimiento libre .............................................................................................4
2.3. Supuestos especiales de sobreseimiento libre ..........................................................................5
A. Matices a la vigencia del principio acusatorio en la fase intermedia .......................................6
A.1. Última oportunidad a la vinculación del órgano judicial a la solicitud de
sobreseimiento de las partes personadas: la salida en búsqueda de la acusación .................7
A.2. ¿Vinculación a la apertura del juicio oral en todo caso? ..............................................8
a) La polémica sola petición de la apertura del juicio oral por parte de la acusación popular ..................8
4. Sobreseimiento provisional ...........................................................................................................9
5. Efectos del sobreseimiento .........................................................................................................10
5.1. Efectos propios del sobreseimiento libre y provisional .........................................................10
5.2. Efectos comunes del sobreseimiento libre y provisional .......................................................11

1. La conclusión de la fase instructora y el inicio de la fase intermedia

La terminación de la fase de instrucción (sumario o las diligencias previas) se produce
cuando el Juez de Instrucción considera1 que ya no es necesario realizar más diligencias de
investigación2 que practicar considerando que las partes tienen la posibilidad material de
tomar, con base suficiente, la decisión de mantener la acusación o retirarla.
Las partes (activas/pasivas) pueden entender que es necesario practicar nuevas diligencias instructoras
(diligencias complementarias) [vid. art. 627.3º LECrim], y por tanto oponerse a la conclusión del
sumario o diligencias previas solicitando esas nuevas diligencias de instrucción, pero dependerá de la
discrecionalidad judicial que se lleven a cabo nuevas diligencias3.

La conclusión de la fase instructora es, al mismo tiempo, el inicio de la fase intermedia. En la

llamada fase intermedia, el órgano judicial4 debe decidir si se abre o no el juicio oral; pero,

1 Recordemos que todavía hoy en el proceso penal de adultos el Juez de Instrucción es el director de la
investigación; deben advertir también que nos referimos con carácter general al JI, pero que en ocasiones
(véase, p.ej. investigación de delitos de personas aforadas) su instrucción corresponde a un Magistrado de
la Sala a la que más tarde correspondería el enjuiciamiento, pero que lógicamente no integrará la Sala en
cuestión.
2 La LECrim se refiere a estas diligencias suficientes para decidir si mantener la acusación en esta fase, en el art.
622 LECrim para el proceso ordinario o común; o diligencias pertinentes en la terminología que emplea el art.
779 LECrim para el proceso abreviado y para el de enjuiciamiento rápido; vid art. 27.4 LOTJ.
3 Recuerden que en la sesión relativa a la instrucción y más concretamente en el epígrafe relativo a su
duración y susceptibilidad de prórroga, vimos como en algunas ocasiones el hecho de no solicitar esa
prórroga cerraba más tarde la puerta a la posibilidad de solicitar diligencias complementarias.
4 El órgano judicial al que corresponde la fase intermedia y que, por tanto, decide la apertura del juicio oral o el
sobreseimiento no siempre es el mismo que ha dirigido la instrucción. La LECrim, prevé que la fase
intermedia se desarrolle antes órganos distintos dependiendo del tipo de procedimiento penal. En el

1
por supuesto en respeto del ppio acusatorio no puede hacerlo de oficio, sino que debe dar
traslado a las partes para ver si solicitan o no la apertura del juicio oral. En esta fase
intermedia, las partes acusadoras dirán, en un primer momento, y en base a las
investigaciones practicadas en la instrucción, si mantienen o no la acusación en este estadio,
y el órgano judicial*5 resuelve sí reconoce o no el poder de acusar en el caso concreto para
seguir adelante en la siguiente fase (enjuiciamiento).

 Las partes acusadoras mantienen su acusación cuando solicitan la apertura del juicio
oral; por el contrario, no acusan, cuando solicitan el sobreseimiento, ya sea libre o
provisional.
 Por su parte, el órgano judicial reconoce el poder de acusar en el caso concreto y,
por tanto imputa (hoy podríamos decir “encausa” tras la reforma de la LECrim, Ley
41/2015), cuando dicta el auto de apertura del juicio oral; rechaza la acusación
cuando dicta auto de sobreseimiento libre o provisional.
Hasta una reforma de la LECrim en 2009 (vid. Ley 13/2009), las defensas y la doctrina denunciaban (con
razón!) la situación de indefensión que en esta fase intermedia sufría el sujeto pasivo del proceso penal
porque según una interpretación estricta de la LECrim no se le daba siempre traslado para recabar su
parecer. De algún modo, en la antigua versión de la LECrim, la fase intermedia transcurría sin
intervención de la defensa. La valoración sobre la apertura o no del juicio oral se realizaba sin dar
traslado al imputado del auto de conclusión del sumario para realizar alegaciones. Sin embargo, esta
circunstancia fue advertida muy tempranamente por el TC que matizo que no podía hacerse tal
interpretación y, por tanto, que dado que las decisiones que se podían adoptar en esta fase eran tan
importantes, ésta no podía transcurrir a espaldas del imputad (vid. entre otras la doctrina6 de las SSTC
66/1989, FJ 12; 44/1985, FJ 3). Por eso, en este punto la ya citada reforma de la LECrim por la Ley
13/2009 fue muy bien acogida por la jurisprudencia y la doctrina como una garantía (ya expresa!) en este
estadio procesal (fase intermedia) de los principios de igualdad de armas, de contradicción, y
consecuentemente también los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y de defensa
del art. 24.2 CE.

2. El auto de sobreseimiento como contrapunto del auto de apertura del juicio oral
2.1. El fundamento del sobreseimiento libre y de la denegación de apertura del
juicio oral
La estructura que tiene nuestro proceso penal permite que no siempre se inicie un proceso

proceso abreviado es el Juez de Instrucción (lo mismo que en los juicios rápidos y en los procesos ante el
tribunal de jurado), mientras que en el procedimiento ordinario o común es la sección penal de la
Audiencia Provincial (es decir, la misma que en su día llevaría el enjuiciamiento-juicio oral).
5 Recuerden lo dicho en la nota anterior sobre el órgano judicial al que corresponde esta decisión (apertura
juicio oral y por tanto, la entrada en la fase de enjuiciamiento o por el contrario, el sobreseimiento del
procedimiento).
6 Sobre esta doctrina entre otras: "La fase intermedia no está pensada sólo para dar oportunidad a las partes
acusadoras para que se complete el material instructorio para la preparación y depuración de sus
pretensiones punitivas, sino que también es el momento de determinar si concurren o no los presupuestos necesarios para
la apertura del juicio oral. Por eso, en esta fase no se puede prescindir de la intervención del acusado que
como sujeto pasivo del proceso penal tiene un indudable interés en ambos aspectos La trascendencia de la
decisión a adoptar en esta fase exige del órgano judicial una interpretación integradora del art. 627 LECrim
con el art. 24.2 CE para que el procesado tenga la oportunidad tanto de solicitar y razonar la procedencia del
sobreseimiento, como de solicitar también la práctica de nuevas diligencias que considere pertinentes para justificar su solicitud
de sobreseimiento por la irrelevancia penal de los hechos imputados”.

2
penal tras la recepción de la notitia criminis (denuncia, atestado) e, incluso ni siquiera, con el
comienzo del proceso penal con el ejercicio de la acción penal (si es que ha tenido origen en
una querella), el proceso penal siga con la fase de enjuiciamiento y por tanto concluya
mediante una sentencia que resuelva sobre el fondo. En nuestro Derecho se puede y se debe
investigar a toda aquella persona a la que se atribuye la comisión de hechos aparentemente
delitos, pero eso no significa que se le enjuiciará en todo caso; a veces ni se puede, ni se debe
entrar en la fase de enjuiciamiento. Para entrar en la fase de enjuiciamiento, se tienen que dar
una serie de circunstancias y, precisamente cuando éstas faltan es preciso acordar el
sobreseimiento libre (art. 637 LECrim); y, otras veces, como se verá a continuación, el
sobreseimiento será provisional (art. 641 LECrim).
Así, no cabe abrir el juicio oral, y por tanto no cabe enjuiciar (juzgar) al investigado, cuando
no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la
causa (es decir, de las diligencias previas o sumariales), cuando el hecho no sea constitutivo de delito,
o cuando aparezca exento de responsabilidad criminal el investigado-procesado como autor, cómplice o
encubridor. Tratemos de explicar un poco lo anterior:
 Si no existen indicios racionales de que se ha producido el hecho criminal por el que se abrió el
proceso penal (art. 637.1º LECrim), no tiene ningún sentido abrir el juicio oral para
enjuiciar al investigado. Dicho en otras palabras, no tiene sentido juzgar a una
persona de la comisión de un hecho criminal del que no tenemos racionalmente
ningún indicio de que se haya producido.
Este supuesto implica que los hechos que se atribuyeron tienen apariencia de delito son
constitutivos de delito, pero no existe argumento alguno que desde el punto de vista de la razón nos
lleve a mantener que el hecho se ha producido en la realidad. Si no existen esos fundamentos
razonables, si no ha sido posible hallarlos tras la investigación, si no existe posibilidad
alguna de buscar la existencia de los mismos a través de las diversas diligencias, es evidente
que no tiene ningún sentido enjuiciar al investigado por la comisión de esos hechos, porque
el resultado final se tiene por anticipado: la sentencia sería absolutoria; pero es que además,
desde la perspectiva de los derechos fundamentales del investigado sería injusto y lesivo.

 Mucho más claro y determinante, como veremos, es el supuesto de que el hecho no

es constitutivo de delito (art. 637.2º de la LECrim) porque es imposible justificar el
enjuiciamiento de cualquier persona por ese hecho, porque los juicios penales no se
desarrollan en el vacío. El proceso penal no tiene como finalidad resoluciones
teóricas sino para aplicar el derecho de penar en los casos concretos que estén
tipificados.
 Tampoco cabe abrir el juicio oral cuando los investigados no son responsables de los hechos
investigados (vid. art. 637.3º LECrim). En este caso, los hechos existen y tienen
apariencia de delito, el sujeto está exento de responsabilidad penal.
En todos estos casos, el órgano judicial competente no abre el juicio oral, sino que dictaría
auto de sobreseimiento libre y pondría fin al proceso penal de forma definitiva una vez que el
auto se convierta en firme. Por tanto, el sobreseimiento libre es la resolución opuesta a la
apertura del juicio oral; reviste la forma de auto (arts. 636, 782 y 783 LECrim y arts. 26 y 32

3
LOTJ) motivado7 y pone fin al proceso penal de forma definitiva. El sobreseimiento libre es,
en todo caso, una negación anticipada del derecho de penar del Estado o, dicho en otras palabras,
una declaración judicial de que no es posible abrir el juicio oral porque de antemano sabemos que, por unas
u otras causas, no es posible la condena del acusado, por lo que, además, no es posible sostener que existe el
derecho previo, el derecho de acusar. Siendo así, y mostrándose inútil la continuación del proceso
penal, se niega anticipadamente el derecho de penar del Estado y se produce un efecto
absolutamente similar a la absolución por sentencia. Por eso, la Sala 2ª del TS exige al auto
de sobreseimiento libre la misma estructura externa que a la sentencia8, sobre todo en lo
que se refiere al relato de hechos probados. Téngase en cuenta, como luego se verá en el
epígrafe de los efectos, que esta clase de sobreseimiento tiene unos efectos muy
importantes; el sobreseimiento libre firme tiene los efectos de cosa juzgada y, por tanto,
como si se hubiera dictado una sentencia absolutoria.
2.2. Motivos de sobreseimiento libre
El art. 637 LECrim prevé, como se ha adelantado en el epígrafe anterior, los motivos por
los que procede el sobreseimiento libre. Estos motivos se recogen en tres apartados que
hacen referencia, respectivamente, a la falta del elemento fáctico (apartado 1), del elemento
jurídico (apartado 2), o del elemento personal (apartado 3).
1º. Procede el sobreseimiento libre «cuando no existan indicios racionales de haberse
perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa», esto
es, cuando no aparezca ninguna sospecha fundada sobre la realización del hecho, de
manera que si éste aparece justificado, por mínima que sea esta justificación, no
procede el sobreseimiento libre.
2º. En segundo lugar, procede el sobreseimiento libre «cuando el hecho no sea
constitutivo de delito», es decir, cuando las diligencias de instrucción han puesto de
manifiesto que ese hecho no es delito y, por tanto, no existe duda alguna sobre el
carácter no delictivo de los hechos, pues la más mínima posibilidad que permita
atribuírselo ha de conducir a la apertura del juicio oral. El motivo se corresponde con
los arts. 269 y 313 LECrim porque si recuerdan aquellos preceptos disponen la
inactividad del funcionario receptor de la denuncia o la desestimación de la querella
cuando los hechos en que se funden no sean constitutivos de delito.
3º. Finalmente, el último apartado dispone que procederá el sobreseimiento libre «cuando
aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores,
cómplices o encubridores». El precepto ha de ser completado con el primer inciso
del art. 640 LECrim que exige, para que proceda el sobreseimiento por este motivo,
que los autores, cómplices o encubridores «aparezcan indudablemente exentos de
responsabilidad criminal», de manera que, si son varios, debe continuar «la causa
respecto a los demás que no se hallen en igual estado».

7 De acuerdo con el TS: “el auto de sobreseimiento libre, no puede ser automático y rutinario, sino fundado,
justificado y razonado, expresando, la Audiencia, explícitamente, los razonamientos y las motivaciones que
le han aconsejado adoptar tan drástica y terminal resolución”.
8 Vid. lección correspondiente sobre la ST y la cosa juzgada; en especial, el efecto negativo.

4
 Este último motivo de sobreseimiento parte de la ausencia de uno de los elementos necesarios para
entrar en el juicio oral, el elemento personal, es decir, la falta de un sujeto al que atribuir la comisión del
hecho, pero no porque no se haya podido determinar, sino porque aparezca indudablemente exento
de responsabilidad criminal. De ahí que sea de todos los motivos de sobreseimiento libre el que más
problemas plantea en su aplicación y quizá por eso, salvo que aparezca como “indudablemente”
muchas veces no impide el enjuiciamiento de la persona en cuestión; sin perjuicio, por supuesto, de
que finalmente se declare sentencia absolutoria por estar exento de responsabilidad penal. No cabe
duda de que el precepto incluye las causas de exención de responsabilidad criminal (vid. arts. 19 y 20
del CP)9.

2.3. Supuestos especiales de sobreseimiento libre

Ahora bien, junto a las causas de sobreseimiento libre anteriores que podríamos decir que
son las expresamente recogidas como tales; existen otros supuestos o circunstancias que sin estar
previstos como tales motivos de sobreseimiento libre conducen igualmente a la terminación del proceso penal y
a su archivo definitivo.
El art. 675 LECrim para el proceso común, el art. 786.2 LECrim para el proceso abreviado
y el art. 36 LOTJ establecen supuestos especiales de sobreseimiento libre por razones y
circunstancias distintas a las que hemos visto como sobreseimiento libre. Son especiales
porque curiosamente también evitan la continuación del mismo dando lugar a su
finalización mediante una resolución en forma de auto, pero en lugar de resolverse en la
fase intermedia como las anteriores (por un error de ubicación de la LECrim que arrastra
desde su redacción original) son resueltas una vez se ha abierto el juicio oral10. La LECrim las
trata como artículos de previo pronunciamiento o cuestiones previas (su denominación
depende del tipo de proceso, ordinario o abreviado). A esas cuestiones previas o artículos
de previo pronunciamientos nos referiremos en una sesión más adelante; como allí
veremos las que vendrían a dar lugar a un sobreseimiento libre, son sólo tres de las que la
LECrim prevé expresamente el art. 666 de la LECrim. Así, se sobreseerá libremente
cuando exista cosa juzgada, cuando el delito haya prescrito y cuando se haya producido el indulto.
En estos tres supuestos el poder de acusar ya no existe; pero, curiosamente ese derecho es
el que se reconoce en el auto de apertura del juicio oral y el que se niega en el auto de
sobreseimiento; de ahí la crítica a su ubicación en el procedimiento (en la fase de
enjuiciamiento -una vez que se ha acordado la apertura del juicio oral- en lugar de con
carácter previo, en la fase intermedia).
Así, el poder de acusar con base en estas circunstancias especiales no existe:

 Cuando previamente se ha consumido en otro proceso dando lugar a la sentencia,

9 En ocasiones se ha utilizado esta vía para sobreseer libremente por otras causas que no tenían acomodo (al
menos estrictamente) en otros supuestos; vid. p.ej. la falta de participación del inicialmente imputado en
los hechos. Algunos autores han criticado que estrictamente debería acordarse el sobreseimiento
provisional, basado en no estar dirigido el procedimiento contra persona determinada, con independencia
de que con anterioridad sí haya existido una persona vinculada al proceso; pero, desde el punto, de vista
del sujeto inicialmente investigado esa interpretación puede causarle indefensión so pena de que luego no
pueda ejercitar los derechos y acciones que tiene derecho (vid. responsabilidad patrimonial del Estado,
etc.).
10 Con la excepción del proceso del Tribunal de Jurado, que afortunadamente si se resuelven previamente (en
la fase intermedia) como debería ser.

5
 sea de condena o sea absolutoria: es el caso de la cosa juzgada.
 Tampoco cuando se ha perdido por el transcurso del tiempo: la prescripción del
delito (también de la pena) además es causa de extinción de la
responsabilidad criminal o del delito (art. 130 CP); no existiendo el delito
difícilmente puede existir el poder de acusar (recuérdese lo que decíamos
anteriormente en relación con el art. 637.2 LECrim).
 Igualmente, de acuerdo con el art. 130 CP, el indulto extingue la
responsabilidad penal por lo que tampoco existe el poder de acusar. Con
todo recordemos que en la actualidad sólo caben indultos cuando la sentencia
es firme y por tanto en principio el condenado lo que aducirá sería el efecto
de cosa juzgada y no el indulto.
Si no existe el derecho o el poder de acusar, y tampoco el derecho de penar, lo lógico sería
evitar la entrada en el juicio oral, decidiéndose sobre estos supuestos en la fase intermedia
al igual que en los supuestos del sobreseimiento libre del art. 637 LECrim. Sin embargo,
como ya se ha dicho, la LECrim prevé otro camino (su tratamiento una vez abierto el juicio
oral) para estas causas de exclusión de la acusación y del delito; un tratamiento que además,
como veremos a continuación, es bastante desafortunado.
Nuestra legislación arrastra este error desde su promulgación en 1882; entonces entendió que estas
causas11, conjuntamente con las otras dos que están recogidas en el art. 666 LECrim, debían ser
conocidas previamente al juicio oral, pero una vez que la fase de enjuiciamiento ya se ha abierto; el
legislador se equivocó porque los llamados artículos de previo pronunciamiento (art. 666 LECrim) deben ser
por lógica anteriores a las calificaciones provisionales, puesto que aquéllos llevan ínsita una
calificación; igualmente se equivocó porque estos tres motivos especiales que ahora estamos
estudiando son, al igual que las recogidas en el art. 637, directa o indirectamente, supuestos de
negación anticipada del derecho de penar del Estado, prácticamente subsumibles todos ellos en el nº 2
del art. 637 LECrim. La consecuencia de esta equivocación es que se entra en la fase de enjuiciamiento
y, en estos tres casos, se propicia la posibilidad de la terminación del proceso penal por sobreseimiento
libre, cuando lo lógico sería, siguiendo con la estructura del proceso que ya conocemos, analizar estos
supuestos previamente a la apertura, porque al igual que en el supuesto del art. 637 permiten una
negación anticipada del derecho de penar que lógicamente debe comportar la no apertura del juicio
oral. En el procedimiento del Tribunal del Jurado se ha corregido esta cuestión y, por eso, el
planteamiento de estas cuestiones se produce ante el Magistrado-Presidente, antes de la constitución
del Jurado y formalmente antes de la apertura del juicio oral (art. 36 LOTJ). Sobre las cuestiones
previas o artículos de previo pronunciamiento volveremos en la sesión siguiente.

A. Matices a la vigencia del principio acusatorio en la fase intermedia

El órgano judicial no puede dictar auto de apertura del juicio oral sin alguien que sostenga
la acusación (si lo hiciera, nos encontraríamos de nuevo con el Juez inquisidor). Por eso, es
necesario que alguien (una parte activa) distinta del Juez-Tribunal pida expresamente la
apertura del juicio oral; recuerden además, que a veces no vale cualquier parte activa –vid.
el debate planteado en el escenario de que únicamente sea la acusación popular-.

11 Denominadas artículos de previo pronunciamiento en el caso del procedimiento ordinario o común, o cuestiones
previas en el procedimiento abreviado.

6
Una manifestación esencial de la vigencia del principio acusatorio es que el órgano judicial
encargado de la fase intermedia no pueda abrir de oficio el juicio oral; y es que aunque
sabemos que el principio acusatorio está presente durante todo el proceso, también
sabemos (ya lo hemos estudiado, en la S. Modos de iniciación del proceso ) que el órgano
judicial puede incoar el sumario o las diligencias previas (vid. por denuncia o atestado) sin
que necesariamente todavía en ese momento inicial sea exigible que alguien interponga la
acción penal con una querella. Sin embargo, en esta fase intermedia el procedimiento no
puede continuar hacía la fase enjuiciamiento sin que alguien lo pida expresamente,
sosteniendo la acusación en este estadio procesal; ni siquiera aunque el órgano judicial
entienda que existe base suficiente para abrir el juicio oral.
De modo que, en general sin alguien legitimado que sostenga la acusación en este
momento, el órgano judicial no podría abrir el enjuiciamiento; con todo, como veremos
puede buscar como última oportunidad a alguien que sostenga la acusación (vid. a
continuación). Esta vinculación del órgano judicial a la voluntad de las partes de no querer
abrir el juicio oral y, por tanto al sobreseimiento, no se da siempre a la inversa como
veremos a continuación; es decir, cuando alguna de las partes solicita la apertura del juicio
oral el órgano judicial, como veremos, puede apartarse de esa decisión cuando crea que el
hecho no es constitutivo de delito (vid. art. 637.2 de la LECrim y otras circunstancias
asimilables, vid. supuestos especiales de sobreseimiento). En este punto y como se ha
explicado en clase, también se plantea la polémica apertura del juicio oral si sólo lo pide la
acusación popular. Pero veamos estas cuestiones separadamente.

A.1. Última oportunidad a la vinculación del órgano judicial a la solicitud de

sobreseimiento de las partes personadas: la salida en búsqueda de la acusación
Esta cuestión (la de la vinculación del órgano judicial a la petición de sobreseimiento
cuando entiende que existe o puede existir base para que alguien pida la apertura del juicio
oral) es objeto de un tratamiento especial por la LECrim. La LECrim recoge una vía que
permite (dentro de los límites del principio acusatorio) que el órgano judicial actúe según su
convicción y no forzado por la petición de sobreseimiento libre de las partes acusadoras.
En este sentido, ha de entenderse lo dispuesto por el legislador (en los arts. 642 y ss. en
relación con el art. 637 LECrim, o el art. 782.2 LECrim) al prever un sistema para que el
órgano judicial pueda (por decirlo de algún modo) buscar a alguien que mantenga la acusación si
entiende que la petición de sobreseimiento de las partes acusadoras personadas no está justificada. Así:
 Cuando el Ministerio Fiscal pide el sobreseimiento de conformidad con el art. 637
LECrim, podrá el órgano judicial acordar que la petición del Ministerio Fiscal se
haga saber a los interesados en el ejercicio de la acción penal que no estuvieren personados
en el proceso, por si les conviniere ejercitar la acción penal o, dicho en otras palabras, pedir
la apertura del juicio oral.
 Igualmente, para aquellos casos en que no existan interesados en el ejercicio de la acusación o
fuesen desconocidos, o cuando no se personaren, el órgano judicial tiene la posibilidad de
dirigirse al Jefe del fiscal del órgano correspondiente para que decida si mantiene la
petición de sobreseimiento o si la cambia por la petición de la apertura de juicio

7
 oral.
Sólo dictará auto de sobreseimiento si, a la postre, nadie acude al proceso y acusa,
ejercita/sostiene la acción penal.
Estas posibilidades contempladas manifiestan hasta qué punto para nuestra legislación es importante
el principio acusatorio, y hasta qué punto es imposible abrir el juicio oral sin que exista alguien que
mantenga la acusación. Por eso, en los supuestos en los que el órgano judicial estime que se debe
abrir el juicio oral, no siendo procedente el sobreseimiento solicitado, se le permite ir en búsqueda
de la acusación.

A.2. ¿Vinculación a la apertura del juicio oral en todo caso?

Pero si el órgano judicial está condicionado por la ausencia de acusación, de modo que el
proceso penal no puede seguir con el enjuiciamiento si no se formula la acusación por
alguna de las partes activas legitimadas, a la inversa no lo está siempre por la petición de apertura
del juicio oral; es decir, no siempre que se solicita la apertura del juicio oral está
indefectiblemente obligado a abrir el juicio oral.
Así, los arts. 645 y 78312 de la LECrim le permiten sobreseer cuando el hecho no sea constitutivo
de delito (art. 637.2º LECrim).
Si interpretamos los supuestos del art. 666 LECrim, tal como lo hemos hecho anteriormente,
tendríamos que llegar a la conclusión de que también podría dictarse auto de sobreseimiento cuando el órgano
judicial entendiera que existe prescripción de delito, indulto o, incluso, cosa juzgada. En los dos primeros casos
(prescripción o indulto), de acuerdo con el art. 130 del CP, se produce una extinción del delito. En el
supuesto de la cosa juzgada, dándose la identidad de los hechos juzgados y de nuevo acusados hay
que llegar a la conclusión de que es imposible no ya la condena sino, previamente, el enjuiciamiento
del hecho en virtud del principio ne bis in idem. No obstante, el resultado práctico es el mismo, pues
donde no hay acción penal no hay sanción.

El legislador no prevé esta posible desvinculación del órgano judicial de la apertura del juicio oral en los
demás casos del art. 637 LECrim (1º y 3º) porque, por decirlo de manera, son casos menos
«objetivos» y, por tanto, más sensibles a distintas interpretaciones; véase, que existan o no
indicios racionales de haberse perpetrado el hecho es (art. 627 1º LECrim), en principio,
una materia discutible y enfocable desde distintos puntos de vista; y, lo mismo hay que
decir del supuesto nº 3 del art. 637 [ver la doctrina constitucional sobre tal vinculación, vid.
la STC 314/1994].
a) La polémica sola petición de la apertura del juicio oral por parte de la acusación popular
Por otro lado, en la sesión magistral correspondiente (vid. ppt), hemos hecho referencia a la
discusión doctrinal que ha surgido a propósito del juego de la petición de apertura del juicio
oral por la acusación popular cuando las restantes partes activas no lo hacen y la polémica
surgida a partir de las SSTS caso Botín y caso Atutxa. Mientras en el primer caso, el TS
rechazó esa posibilidad, en el segundo se aceptó expresamente, recayendo sentencia
(recordar la esencia de ambas cuestiones).

12 El art. 783 de la LECrim: Solicitada la apertura del juicio oral por el MF o la acusación particular, el Juez de
Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del 637.2 (hecho no delictivo, recuerda!) o que
no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado (vid. 641.2 de la LECrim).

8
 El art. 782.1 de la LECrim prevé que: Si el MF y el acusador particular solicitaren el
sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos de los arts. 637 y 641 de la LECrim, lo
acordará el Juez (…)
Caso Botín: La Sala 2ª del TS dispuso que el art. 782 se refería a la acusación
del MF y de la particular, por tanto que el juicio oral no se abría si sólo lo
solicitaba una acusación popular que no es, como ya se sabe, ofendido por
el delito.
Caso Atutxa: Pocos meses después del caso Botín, la Sala 2ª matizó lo
mantenido entonces (Botín) cuando se trata de procesos penales por delito
público sin ofendido o perjudicado concreto de modo que en tales
circunstancias la solicitud de apertura del juicio oral si permite la apertura
del juicio oral porque no es que sólo solicite la apertura del juicio oral la
acusación popular porque el MF y la acusación particular no lo soliciten
(como ocurría en el caso Botín), sino que sólo lo hace el MF porque la
acusación particular no es que no sostenga la acción penal y no solicite la
apertura del juicio oral, sino que no está en el proceso y no porque no haya
querido constituirse como parte, sino porque no hay un ofendido o
perjudicado concreto y, por tanto, no la veremos nunca en tales supuestos.
Por eso… en estos casos (delito público sin ofendido o perjudicado
concreto,) la acusación y petición de apertura de la fase de enjuiciamiento
formulada por la acusación popular ha de interpretarse en el sentido de la
acusación particular del 782 de la LECrim, es decir, permite la apertura del
juicio oral.
4. Sobreseimiento provisional
Cuando de la investigación no se deduzcan elementos claros para sostener la acusación, pero tampoco
para pedir el sobreseimiento libre (que es el que hasta ahora hemos estudiado), cabe la
posibilidad de sobreseer provisionalmente. El art. 641 LECrim establece dos motivos en los
que procederá el sobreseimiento provisional: por un lado, cuando no resulte debidamente
justificada la perpetración del delito; y, por otro lado, cuando de la investigación resulte haberse cometido
un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinadas personas como autores, cómplices o
encubridores.
Los motivos por los que procede el sobreseimiento provisional ponen de manifiesto un
estado de duda que puede despejarse quizá en un futuro; se han practicado las diligencias de
averiguación pertinentes y, no obstante, no se ha conseguido contar con los elementos
necesarios para entrar en el juicio, y no porque nada se haya averiguado, sino porque los
resultados no se muestran suficientes para acreditar el hecho delictivo o la participación de
una persona en su comisión. Se trata, por tanto, de motivos temporales, al menos en
principio, ya que nada obsta a que con posterioridad se obtengan nuevos datos que permitan completar lo
actuado; de ahí que el legislador haya previsto la posibilidad de que en estos casos se pueda
seguir el proceso que se sobreseyó, siempre y cuando el delito no haya prescrito.
En definitiva, ni existe realmente posibilidad de acusar, ni de dar por terminado
definitivamente el proceso, porque cualquier investigación posterior complementaria podría
aportar nuevos datos que hicieran posible la apertura del juicio o, al revés conducir al
sobreseimiento libre y definitivo. La razón del sobreseimiento provisional no es otra que el
hecho de que no se pueda tener una investigación sin límite temporal por muchas razones.

9
Los más importantes, los derechos de los sujetos sometidos a esas investigaciones cual
espada de Damocles; pero también los intereses de la Justicia que se tiene que basar en
realidades y no en posibilidades sobre los requisitos para la reapertura del procedimiento
tras el sobreseimiento provisional.
De acuerdo con el art. 641 LECrim, procederá el sobreseimiento provisional:
1º. «Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la
formación de la causa». Así ocurre en aquellos supuestos en que aun existiendo algún
indicio racional de haberse perpetrado el hecho delictivo —y no procediendo por ello
el sobreseimiento libre—, éste no aparezca debidamente justificado.
2º. «Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a
determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores».
En este último motivo de sobreseimiento provisional tienen cabida dos supuestos distintos: de un
lado, que se desconozca la persona a la que imputar la comisión del hecho, esto es, que no exista autor conocido
(aunque hoy por hoy en principio estos casos ya no lleguen casi todos si tenemos en cuenta la
reforma relativa a la remisión por la policía judicial de los atestados sin autor conocido); y de otro
lado, que exista alguna indicación sobre la participación de concreta persona en la comisión del hecho, pero
insuficiente para acusar, para basar la apertura del juicio oral. Por esta vía se decreta un gran número de
sobreseimientos, al no descubrirse al presunto autor.

5. Efectos del sobreseimiento

5.1. Efectos propios del sobreseimiento libre y provisional
El sobreseimiento libre produce, una vez que es firme, los efectos de cosa juzgada, de modo
que no cabe que posteriormente se abra ningún nuevo proceso por los mismos hechos y
contra la misma persona.
El sobreseimiento provisional no produce los efectos de cosa juzgada, y no impide, lógicamente,
que más tarde pueda reabrirse la causa si es que son conocidos nuevos datos que aporten
circunstancias nuevas que permitan sostener la acusación o, al revés, que despejen las dudas
al respecto, y se pueda dictar un sobreseimiento libre. Se trataría, por tanto, de una
suspensión del procedimiento. La reapertura del procedimiento debe acordarse por el juez
instructor, de oficio o a instancia de parte, por medio de auto, y tan pronto como se
ofrezcan nuevos datos o nuevas perspectivas en la investigación en orden a la certeza del
hecho o sus autores o partícipes. Por supuesto que la reapertura procederá en tanto no se
haya producido la prescripción del delito.
La principal diferencia entre sobreseimiento libre y provisional es que en el caso del libre la
terminación del proceso es definitiva (de hecho en ocasiones recibe esta denominación,
sobreseimiento libre o definitivo); de manera que impide que la misma cuestión se pueda
plantear posteriormente. Mientras que si tal finalización es por un sobreseimiento
provisional13 el objeto procesal no queda resuelto definitivamente, sino que el proceso

13 En cuanto a otros efectos ambas modalidades de sobreseimiento han acortado las distancias que les
separan. De modo que comienzan a predicarse también del sobreseimiento provisional efectos que con
anterioridad estaban reservados exclusivamente al sobreseimiento libre (vid la vertiente extraprocesal del
tratamiento como inocente). En este sentido la STC 34/1983, señala que «el auto de sobreseimiento

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podrá ponerse de nuevo en marcha cuando nuevos datos permitan disipar la duda que lo
ocasionó.
5.2. Efectos comunes del sobreseimiento libre y provisional
El primer efecto que produce el sobreseimiento (libre o provisional) es el archivo de las
actuaciones; un efecto inmediato que consiste en guardar físicamente los autos; sin perjuicio
de que cuando el sobreseimiento acordado sea provisional, esas actuaciones puedan
reabrirse para realizar nuevas diligencias de investigación cuando no haya prescrito el delito.
El segundo efecto del sobreseimiento, siempre que sea total (vid. objetiva y subjetivamente)
es el relativo al destino que se deba dar a las piezas de convicción: archivo de las que no tengan
dueño conocido, y devolución a sus dueños en caso contrario (arts. 634.III y 635.III LECrim).
En tercer lugar, acordado el sobreseimiento, debe procederse al levantamiento del procesamiento
y de las medidas cautelares14 acordadas en el curso del proceso para asegurar tanto el
cumplimiento de la condena como de la responsabilidad civil, si se acumuló al ejercicio de
la acción penal.
Un cuarto efecto del sobreseimiento es la posibilidad de ejercitar separadamente la acción civil para
la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho
punible (art. 100 LECrim). Una vez finalizado el proceso penal por sobreseimiento, la única
vía para hacer valer la pretensión civil, inicialmente reservada o eventualmente acumulada a
la penal, es un proceso civil independiente, que se podrá iniciar desde que el auto de
sobreseimiento, ya sea libre o provisional, adquiera firmeza (cfr. arts. 111 y 112 LECrim).
Según el art. 116 LECrim la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, salvo la extinción proceda de
haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer.

provisional, por su propia naturaleza, no puede jurídicamente afectar a la presunción de inocencia, y en

consecuencia, el sobreseído ha de ser tenido como inocente a todos los efectos, incluido por supuesto el
ejercicio de sus derechos, dado que no se ha producido una decisión condenatoria en forma de sentencia».
14 Recuerden la característica de la instrumentalidad de las medidas cautelares que estudiamos en unas
sesiones anteriores.

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