RESUMEN. Agostina Florencia Santillán.

Cel: 388-5865876

Bolilla 3
Homicidio culposo. Su estructura.
Art. 84: “Será reprimido con prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez
años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de
los deberes a su cargo causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales.”

El delito culposo como “tipo abierto”.

Los delitos imprudentes sólo son punibles en la medida en que el tipo delictivo está expresamente contemplado
en la ley: solo en algunos casos el tipo legal contempla o abarca tanto la forma dolosa como la culposa; tal es el caso
del homicidio, las lesiones, la malversación de caudales públicos, etc.
Los delitos culposos o imprudentes son denominados “tipos abiertos”, pues parte del tipo está legalmente descripto
y el resto necesita ser completado por el juez, dado que no es posible que el legislador describa con exactitud todos los
comportamientos imprudentes.
Lo que sí hay que hacer es buscar un punto de referencia para comparar la acción realizada y determinar si ha sido
imprudente; tal referencia lo constituye el deber objetivo de cuidado. La naturaleza de la imprudencia está dada por la
infracción al deber objetivo de cuidado.
En los delitos culposos se sanciona cualquier conducta que causa determinado resultado lesivo, siempre que el
resultado sea previsible y la conducta viole un deber de cuidado de modo determinante para la producción del
resultado.

La imprudencia como consecuencia de la infracción al deber de cuidado.

La imprudencia tiene un contenido ajeno al dolo, pues el autor no vulnera voluntariamente el mandato de la ley,
sino por la falta de un deber que le es exigido. La lesión al deber de cuidado es involuntaria en este caso.
El delito imprudente abarca los dos tipos de culpa:
✓ Consciente o culpa con representación: que se presenta cuando el autor se ha representado que está violando el
deber objetivo de cuidado (culpa con representación). El autor tiene conciencia del peligro que conlleva la
acción emprendida, pero sigue adelante en la creencia de que el resultado no se va a producir.
✓ Inconsciente o culpa sin representación: en la cual el sujeto no ha advertido que obra sin el cuidado debido
(culpa sin representación). El autor es imprudente desde que ha causado un resultado que no previó como
posible.
La violación al deber de cuidado debe hallarse en cada tipo penal en particular, como es el caso del art. 84, y se
exterioriza mediante formas como: imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de
los reglamentos o de los deberes a su cargo.
Incurre en imprudencia quien realiza una acción de la cual debió abstenerse por ser en sí misma peligrosa y capaz
de ocasionar daños. La negligencia en cambio es una forma de desatención. El negligente no hace algo que la
prudencia aconseja hacer, mientras que el imprudente realiza algo que las reglas de la prudencia aconsejan no hacer.
Puede afirmarse que tanto la impericia como la inobservancia de los reglamentos no son más que casos de
negligencia o imprudencia.

Tipo objetivo: la lesión al deber objetivo de cuidado. El injusto de acción.

Mediante la prohibición penal de comportamientos imprudentes se busca evitar la realización de acciones que
conduzcan a la lesión de bienes jurídicos, en este caso, la vida.
En el homicidio culposo se intenta determinar la relación entre la acción imprudente y el resultado, concluyendo
que “el núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste en la divergencia entre la acción realmente
realizada y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que, objetivamente, era necesario
realizar”.
Por lo tanto, el tipo objetivo del delito culposo incluye una acción descuidada referida al bien jurídico perjudicado;
por ej: el comportamiento de un conductor experimentado, las reglas de comportamiento en actividades

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profesionalmente regladas (médicos, enfermeros, ingenieros, etc.), permiten establecer el cuidado objetivo que en el
caso concreto deberá guiar al autor en miras a la evitación del resultado que lesiona al bien jurídico.
Entre la acción contraria al deber de cuidado y el resultado debe verificarse una relación causal que establezca que
el resultado es el producto de la acción imprudente. De forma tal que no basta con que la acción sea contrata al
deber de cuidado exigido y que haya producido un resultado dañoso lesivo al bien jurídico, sino que debe mediar entre
ambas una relación causal.
Las acciones imprudentes sólo son punibles en la medida en que producen determinados resultados. La acción
disvaliosa debe conectarse con un resultado disvalioso. El homicidio culposo integra la categoría de los delitos de
resultado.
El resultado, en este caso la muerte, es una exigencia constitutiva del tipo. La relación de causalidad entre el
resultado y la acción forman parte del tipo objetivo del delito culposo.

que pueden ser

circunstancias del
conocidas por un
caso concreto
hombre inteligente
el saber
Infracción al deber la conducta debe ser
experimental de
objetivo de cuidado analizada teniendo en cuenta:
la época

el conocimiento
propio del autor
Tipo
objetivo

violación al deber de cuidado

Relación causal
debe ser consecuencia de la
el resultado objetivamente inobservancia del
previsible cuidado debido

Tipo subjetivo.
Si bien en los delitos culposos o imprudentes existen requerimientos objetivos y subjetivos, no puede equipararse a
la estructura del tipo doloso.
Para determinar aspectos que hacen al tipo culposo objetivo, como ser la violación al deber de cuidado, resulta
necesario referirse a aspectos del tipo subjetivo como la finalidad y previsibilidad del resultado.
Comprende este aspecto subjetivo la previsibilidad, que es el núcleo del tipo subjetivo, y ella se refiere al perjuicio
descuidado-evitable tipificado en el tipo objetivo y a la totalidad de los elementos del tipo objetivo: sujeto del hecho,
objeto del hecho y resultado, incluyendo la infracción al deber de cuidado y la causalidad de la evitabilidad. Si la
previsibilidad falta respecto de uno solo de estos elementos, cae el tipo subjetivo y con éste la punibilidad.
Al tipo subjetivo culposo pertenecen:
a. La voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos; dicho fin no es relevante
para el tipo penal;
b. La posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea en los bienes jurídicos ajenos, y de prever ese
resultado conforme ese conocimiento. Si no existe la posibilidad subjetiva de ese conocimiento, la conducta
será atípica.
La atipicidad subjetiva en la culpa puede resultar por dos razones: que el resultado esté más allá de la capacidad de
previsión (ignorancia invencible), o que el sujeto esté en una situación de error de tipo invencible.

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no disvaliosa para la ley

Finalidad
penal
Tipo
subjetivo
conocer el peligro de la
conducta falta de previsión
Posibilidad de: evitable
prever el resultado posible

La antijuridicidad.
Es la constatación o verificación de que el hecho típico producido es contrario al ordenamiento jurídico.
La antijuridicidad de un hecho típico imprudente puede resultar excluida por las causas de justificación, al igual que
con un hecho doloso. No obstante, la diferencia en la estructura de los tipos por dolo y por imprudencia trae aparejadas
especialidades en lo que hace a las causas de justificación.

La culpabilidad.
El juicio de culpabilidad consistente en la reprochabilidad del ilícito culposo se sostiene sobre los elementos de la
capacidad de culpabilidad y de la conciencia potencial de la ilicitud.
Al igual que en los hechos dolosos, la culpabilidad por imprudencia presupone la conciencia de la antijuridicidad o
en su caso la evitabilidad del error de prohibición.
En este supuesto, la conciencia de antijuridicidad tiene una significación en el sentido de que el autor debe saber
que las exigencias objetivas de cuidado que tienen que cumplirse constituyen verdaderos deberes jurídicos y no
meras normas de cortesía o la costumbre o el decoro. Basta para el reproche de culpabilidad la conciencia potencial
del injusto, pero respecto del error evitable de prohibición, pesa menos en el marco de la imprudencia que la plena
conciencia de lo injusto.
En la culpabilidad de estos delitos, cuando está referida a la formación de voluntad del individuo, tendrá especial
importancia la no exigibilidad de otra conducta más que en los delitos dolosos. Adquieren más relevancia las causas de
inculpabilidad en los culposos, dado que en éstos basta una modificación en el modo de la acción, y no ya en su
dirección misma. Se señala que el miedo, el cansancio, la necesidad, tienen mayor ámbito de influencia que en los
delitos dolosos.
En la posibilidad de reprochar una conducta cuya causa haya producido el resultado, debe considerarse la
posibilidad de previsión según sus facultades y conocimientos personales. En el caso de un profesional se deberán
tener en cuenta los conocimientos propios que exige la profesión. Este criterio subjetivo de previsibilidad del resultado
está basado en la posibilidad que tiene el autor de advertir y observar el deber de cuidado.

Autoría y participación.
Sólo a título de autor son admisibles las conductas imprudentes o culposas, no así en el caso de autor mediato.
Tampoco resulta admisible la participación.

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no evitar peligros o enfrentarse a ellos sin

Imprudencia necesidad
exceso de acción

omitir las diligencias necesarias para no crear falta de la acción

Negligencia peligros debida

Homicidio infracción al deber Impericia en el arte falta de los conocimientos más elementales del sujeto actúa con causa la muerte
culposo objetivo de cuidado o profesión arte o profesión desconocimiento una persona

por:
realizar ciertas actividades
Inobservancia de (ej: pilotear un avión, practicar deportes, conducir
el sujeto viola u
los reglamentos o un auto, etc.)
omite cumplir que se refieren
deberes a su cargo deberes impuestos a dichas
desempeñar ciertos cargos por los reglamentos actividades
(ej: médicos, ingenieros, policías, etc.) u ordenanzas o cargos

Agravación (artículo 84 bis).

Art. 84 bis: “Será reprimido con prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a
diez años el que por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a
otro la muerte.
La pena será de prisión de tres a seis años, si se diera alguna de las circunstancias previstas en el párrafo
anterior y el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la
conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia
igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un
gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad a más de treinta
kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para
hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el
sentido de circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa
temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas fatales.”

El artículo 84 bis fue incorporado por ley 27.347 (B.O. 6/1/2017), y regula el caso de agravación de un homicidio
culposo cuando el mismo se produjo por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de cualquier
vehículo motor.
La pena es de prisión de tres a seis años, si se causare la muerte a la víctima y cuando se dieran las siguientes
circunstancias:

✓ “Si el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en
la conducta prevista en el artículo 106…”
Es decir, que el autor debe haber lesionado a la víctima y darse a la fuga o no haberle prestado ayuda.
Queda excluida la conducta que prevé el artículo 106 referido al abandono de persona, ya que se trata de otro delito
autónomo. No hay abandono de persona si el accidente se comete en un lugar poblado donde se encuentran varias
personas presentes; por el contrario, hay abandono de persona cuando el autor deja desamparada a la víctima en un
lugar donde nadie podría ayudarla.

✓ “Si el conductor estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia…”
Aquí se incluyen todas las sustancias que la ley considera como estupefacientes.
En cuanto al nivel de alcoholemia, se fijan dos parámetros teniendo en cuenta la calidad de la persona responsable:
si el conductor maneja un transporte público, para lo cual en caso de cometer homicidio, el hecho se agrava si presenta
un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre; o en los demás casos, en que se
requiere un nivel igual o superior a un gramo por litro de sangre.

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✓ “Si el conductor estuviese conduciendo en exceso de velocidad…”

El autor del hecho debe haberse encontrado conduciendo el vehículo a más de treinta kilómetros por encima de la
velocidad máxima permitida en el lugar del hecho, pero no en el momento del hecho, necesariamente. Es decir que, si
venía a una velocidad excesiva y frena rápidamente, ocasionando la muerte de una persona, de todas formas sigue
siendo un homicidio culposo agravado.

✓ “Si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente…”

Esto quiere decir que, el homicidio imprudente se agrava en caso de que el autor haya conducido un vehículo sin
tener la licencia para hacerlo, o que ésta se encuentre vencida, por ejemplo.

✓ “Si el conductor violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito…”

Es el caso de una persona que pasa sobre un semáforo en rojo, o maneja en sentido contrario.

✓ “Cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis…”

El art. 193 bis regula el caso de aquel conductor que crea una situación de peligro para la vida o la integridad física
de las personas mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor,
realizada sin la debida autorización de la autoridad competente.
También sufrirán la misma pena la persona que organiza o promociona la conducta prevista, y a quien posibilita su
realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia,
sabiendo que será utilizado para ese fin.
Son las llamadas “picadas”.

✓ “Si condujese con culpa temeraria…”

Se trata de una tercera especie de culpa que aparece como agravante de los delitos imprudentes, y que se aplica en el
caso de los homicidios y lesiones.
Esta “culpa temeraria” es una idea que funcionalmente vendría a disipar la eterna discusión entre “culpa con
representación” y la aplicabilidad del “dolo eventual”.
Se ha sostenido que en la culpa temeraria, “el observador tercero percibe la creación de un peligro prohibido en
forma tan clara que la exterioridad del comportamiento le muestra un plan criminal dirigido a la producción del
resultado, lo que por supuesto, para que haya culpa, no debe confirmarse con su existencia subjetiva”, es decir, “cuando
exista dominabilidad y se descarte el dolo (directo y eventual), el caso encuadra en la culpa temeraria”.

✓ “Cuando fueren más de una las víctimas fatales.”

Es decir, cuando como consecuencia del actuar imprudente del conductor del vehículo motor, hubiera más de una
persona fallecida.

Agravantes de la Ley 24.192 (espectáculos deportivos).

La ley 23.183 agravaba las penas de los delitos de homicidio, homicidio preterintencional y homicidio culposo,
aumentando los mínimos y máximos de sus penas en un tercio, aunque los últimos no pueden superar el tope de la
especie de pena de que se trate. Según el texto original de dicha ley, cuando los delitos fueren cometidos “con motivo o
en ocasión de un espectáculo deportivo en estadios de concurrencia pública o inmediatamente antes o después de él”.
Sin embargo, luego en la ley 24.192 la referencia al lugar se amplió, comprendiendo “el ámbito de concurrencia
pública en que se realizare o en sus inmediaciones”. La ley actual extiende este ámbito, refiriéndose a lugares que no
pueden ser propiamente catalogados como estadios y comprendiendo a las inmediaciones del ámbito del espectáculo
deportivo.
La reforma introducida por dicha ley, con la ampliación del lugar de comisión y habiendo descartado el requisito de
la inmediatez, permite una extensión temporal y espacial con relación al espectáculo en la interpretación del
“motivo y la ocasión”. La procedencia de la agravante ya no requiere la producción de la conducta en el ámbito del
estadio.

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La eutanasia y la eugenesia.
Eutanasia Eugenesia
El homicidio se realiza por piedad, por compasión, El homicidio eugenésico es el realizado con el fin de
por lástima o para evitar el dolor o sufrimiento de la perfeccionar la raza humana.
víctima.
Son ejemplos:
✓ El padre que envenena a su hijo, porque éste está
atacado de rabia y ya no hay posibilidad de cura
✓ El hijo que, antes de suicidarse por no conseguir
un trabajo que le permita atender a su madre Se da este homicidio cuando el autor mata a la víctima
gravemente enferma, la mata para evitar que ella porque tiene fallas físicas o psíquicas transmisibles.
sufra por su suicidio y el desamparo; Aquí, a diferencia de lo que ocurre en el eutanásico, la
✓ En algunos casos puede existir el víctima no presta su consentimiento, no quiere morir, y
consentimiento o pedido de la víctima: una el autor está inspirado en un móvil egoísta: quiere
persona, a raíz de los fuertes dolores provocados eliminar seres defectuosos, idiotas, lisiados o débiles
por el cáncer, pide al médico que la mate, y éste porque ellos son una carga para el Estado o porque no
por piedad, la complace. permiten lograr la pureza de la raza.
Dado que en los casos vistos el agente mata por piedad y
que, en muchos de ellos, lo hace con el consentimiento
de la víctima, la doctrina se plantea si el homicidio
eutanásico debe ser considerado como cualquier otro
homicidio o como una figura atenuada.

Nuestro Código Penal no contempla expresamente el

homicidio eutanásico, ni tampoco el homicidio
consentido; por tanto, quien lo ejecute comete Nuestro Código Penal no contempla especialmente el
homicidio simple (art. 79), sin perjuicio de que el hecho homicidio eugenésico, por tanto, quedaría encuadrado
pueda encuadrarse en algún homicidio agravado. en el homicidio simple (art. 79), salvo que en el caso
Los jueces para mitigar la pena, tendrían como solución concreto, el móvil del autor permitiese encuadrar el
recurrir, si el caso concreto lo permite, a la aplicación del hecho en el art. 80 inc 4 (“odio racial”).
art. 81 inc 1º (emoción violenta) o la aplicación del art.
34 inc 1º declarando inimputable al autor. Pero, en
cualquiera de esos casos, se trataría de una solución
forzada.

La Ley 21.193 sobre trasplantes de órganos y materiales anatómicos.

La Ley de Trasplantes (Ley 24.193, de 1993) establece en sus arts. 1° y 2°:

ARTICULO 1º — “La ablación de órganos y tejidos para su implantación de cadáveres humanos a seres
humanos y entre seres humanos, se rige por las disposiciones de esta ley en todo el territorio de la República.
Exceptúase de lo previsto por la presente, los tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo humano
con salvedad de la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres
humanos, que quedará regida por esta ley.
Entiéndense alcanzadas por la presente norma a las nuevas, prácticas o técnicas que la autoridad de aplicación
reconozca que se encuentran vinculadas con la implantación de órganos o tejidos en seres humanos. Considérase
comprendido al xenotransplante en las previsiones del párrafo precedente cuando cumpliera las condiciones que
oportunamente determinare la autoridad de aplicación.”

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ARTICULO 2º — “La ablación e implantación de órganos y materiales anatómicos podrán ser realizadas
cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado, o sean insuficientes o inconvenientes como
alternativa terapéutica de la salud del paciente. Estas prácticas se considerarán de técnica corriente y no
experimental.
La reglamentación podrá incorporar otras que considere necesarias de acuerdo con el avance médico-
científico.”

Prohibiciones y penalidades.
1. VII- De las prohibiciones.

ARTICULO 27. — “Queda prohibida la realización de todo tipo de ablación cuando la misma pretenda
practicarse:
a) Sin que se haya dado cumplimiento a los requisitos y previsiones de la presente ley;
b) Sobre el cadáver de quien expresamente se hubiere manifestado en contrario para la ablación o en su caso,
del órgano u órganos respecto de los cuales se hubiese negado la ablación, como asimismo cuando se pretendieren
utilizar los órganos o tejidos con fines distintos a los autorizados por el causante. A tales fines se considerará que
existe manifestación expresa en contrario cuando mediare el supuesto del artículo 21 de la presente ley. (Inciso
sustituido por art. 10 de la Ley N° 26.066 B.O. 22/12/2005) b) Sobre el cadáver de quien expresamente se hubiere
manifestado en contrario para la ablación o en su caso, del órgano u órganos respecto de los cuales se hubiese
negado la ablación, como asimismo cuando se pretendieren utilizar los órganos o tejidos con fines distintos a los
autorizados por el causante. A tales fines se considerará que existe manifestación expresa en contrario cuando
mediare el supuesto del artículo 21 de la presente ley.
c) Sobre cadáveres de pacientes que hubieren estado internados en institutos neuropsiquiátricos;
d) Sobre el cadáver de una mujer en edad gestacional, sin que se hubiere verificado previamente la inexistencia
de embarazo en curso;
e) Por el profesional que haya atendido y tratado al fallecido durante su última enfermedad, y por los
profesionales médicos que diagnosticaron su muerte.
Asimismo, quedan prohibidos;
f) Toda contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos o materiales anatómicos, en vida o para
después de la muerte, y la intermediación con fines de lucro;
g) La inducción o coacción al dador para dar una respuesta afirmativa respecto a la dación de órganos.
El consejo médico acerca de la utilidad de la dación de un órgano o tejido, no será considerado como una forma
de inducción o coacción;
h) Los anuncios o publicidad en relación con las actividades mencionadas en esta ley, sin previa autorización de
la autoridad competente, conforme a lo que establezca la reglamentación.”

2. VIII- De las penalidades.

ARTICULO 28. — “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cinco (5) años e inhabilitación especial de
dos (2) a diez (10) años si el autor fuere un profesional del arte de curar o una persona que ejerza actividades de
colaboración del arte de curar:
a) El que directa o indirectamente diere u ofreciere beneficios de contenido patrimonial o no, a un posible dador
o a un tercero, para lograr la obtención de órganos o materiales anatómicos;
b) El que por sí o por interpósita persona recibiera o exigiera para sí o para terceros cualquier beneficio de
contenido patrimonial o no, o aceptare una promesa directa o indirecta para sí o para terceros, para lograr la
obtención de órganos o materiales anatómicos, sean o no propios;
c) El que con propósito de lucro intermediara en la obtención de órganos o materiales anatómicos provenientes
de personas o de cadáveres.”

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ARTICULO 29. — “Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años e inhabilitación especial de dos (2) a
diez (10) años si el autor fuere un profesional del arte de curar o una persona que ejerza actividades de
colaboración del arte de curar quien extrajera indebidamente órganos o materiales anatómicos de cadáveres.”

ARTICULO 30. — “Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro (4) años a perpetua el que extrajere
órganos o materiales anatómicos de humanos vivos, sin dar cumplimiento a los requisitos y formalidades exigidos
en el artículo 15, con excepción de la obligación prevista en el tercer párrafo de dicho artículo que será sancionada
con la pena establecida en el artículo siguiente.”

ARTICULO 31. — “Será reprimido con multa de quinientos a cinco mil pesos ($ 500 a $ 5.000) y/o
inhabilitación especial de seis (6) meses a dos (2) años:
a) El oficial público que no diere cumplimiento a la obligación que impone el artículo 20;
b) El médico que no diere cumplimiento a la obligación que impone el artículo 7º;
c) Quien no diere cumplimiento a lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 15.”

ARTICULO 32. — “Será reprimido con multa de cinco mil a cien mil pesos ($ 5.000 a $ 100.000) e
inhabilitación especial de uno (1) a tres (3) años el médico que no diere cumplimiento a las obligaciones previstas
en el artículo 26, o a las del artículo 8º.
En caso de reincidencia, la inhabilitación será de cinco (5) años a perpetua.”

ARTICULO 33. — “Cuando se acreditase que los autores de las conductas penadas en el presente Título han
percibido sumas de dinero o bienes en retribución por tales acciones, serán condenados además a abonar en
concepto de multa el equivalente al doble del valor de lo percibido.”

ARTICULO 34. — “Cuando los autores de las conductas penadas en el presente Título sean funcionarios
públicos vinculados al área de sanidad, las penas respectivas se incrementarán de un tercio a la mitad.
Cuando las dichas conductas se realicen de manera habitual, las penas se incrementarán en un tercio.”

Aborto: concepto.
Art. 85: “El que causare un aborto será reprimido:
1. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá
elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;
2. Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la
pena se elevará hasta seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.”

La ley no ha dado un concepto de aborto, afirmando directamente que se castiga a quien lo causare. Ahora bien, hay
un concepto médico que considera que existe aborto con la expulsión del producto de la concepción, que es provocada
prematuramente.
Sin embargo, el texto legal es más amplio, ya que se refiere a la muerte provocada al feto, con o sin expulsión del
seno materno. Con lo cual el aborto no es otra cosa que la muerte del producto de la concepción humana, privándole
de vida intrauterinamente, o bien cuando se llega al mismo por medios que provocan la expulsión prematura,
consiguiendo que muera en el exterior por falta de condiciones de viabilidad.
El aborto, entonces, consiste en interrumpir el embarazo produciendo la muerte del feto.

Bien jurídico.
En nuestra legislación, el aborto es un “delito contra las personas” y, dentro de estos, un “delito contra la vida”.
Como se expresó anteriormente, el concepto legal de aborto, como delito contra la vida, se refiere a la muerte
provocada al feto, con o sin expulsión del seno materno. Su esencia reside, desde que el sujeto pasivo es un feto, en la
interrupción prematura del proceso de la gestación mediante la muerte del fruto.

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 RESUMEN. Agostina Florencia Santillán. Cel: 388-5865876

El bien jurídico protegido es la vida del feto, lo que se protege es una vida que, aunque se desarrolla en las
entrañas y a expensas de la madre, merece una protección independiente de la vida misma de ésta.
Son presupuestos materiales del aborto, en la ley argentina:
✓ Existencia de un embarazo;
✓ La vida del feto;
✓ Su muerte a raíz de los medios abortivos utilizados a tal efecto.

1. Tipo objetivo.
Para que pueda darse el delito de aborto es necesario que se den, en principio, dos presupuestos básicos, que son la
existencia de un embarazo en la mujer y que el feto esté con vida, ya que el delito en sí consiste en la causación de la
muerte del feto por distintos medios.
✓ Existencia del feto vivo.
Debe, sin lugar a dudas, existir un feto, y además que se encuentre vivo.
La discusión consiste en analizar desde cuándo se considera que existe un feto. Tampoco la doctrina se ha puesto de
acuerdo en este tema. Para un sector, habrá feto desde el momento en que el huevo femenino es fecundado por el
semen. Para otro sector, sólo habrá feto desde el momento que el huevo fecundado se anidó en el útero.
En cuanto al momento hasta el cual se protege al feto como tal, está claro que si ya existe el proceso de nacimiento
del niño, no podrá hablarse del delito de aborto sino de homicidio.
✓ Embarazo de la mujer.
La otra exigencia es que la mujer se encuentre embarazada, de modo que no se protege al embrión fecundado in
vitro, ya que no está en el vientre de la madre.

2. Sujeto activo.
No hay duda que el sujeto activo puede ser cualquier persona. Sin embargo, de acuerdo a la ley argentina, el
sujeto activo sirve para diferenciar las distintas clases de aborto, y las respectivas penas que le corresponden a cada uno
de esos tipos penales.
En este sentido, la ley ha previsto el aborto de terceros con y sin el consentimiento de la madre (art. 85); el aborto
practicado por médico, cirujano, partera o farmacéutico (art. 86); y por último, el aborto practicado por la propia mujer
embarazada (art. 88).

3. La muerte del feto.

La ley prevé que la muerte del feto debe ser provocada, esto es, el aborto no debe ser espontáneo. La muerte se
dará con expulsión o sin expulsión del seno materno.
Los medios pueden ser múltiples: mecánicos, térmicos, eléctricos, químicos, psíquicos u hormonales. No existe
nada que no pueda ser utilizado como medio abortivo, y por otra parte, la ley tampoco ha señalado medio alguno
especial.
En cambio, si luego de las maniobras abortivas el feto vive, se estará frente a una tentativa de aborto.

4. Tipo subjetivo.
En general, se debe afirmar que el delito de aborto, salvo el caso del art. 87 (aborto preterintencional), es un delito
doloso. Es decir, quien actúa, lo debe hacer sabiendo que:
✓ La mujer está embarazada;
✓ La naturaleza de los medios que utiliza; y
✓ Que el fin de su acto es la muerte del feto.
Lo mismo cabe para la mujer que practica su propio aborto o que lo consiente.

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Distintos casos.
expreso
con el si la mujer muere
la agravante es
consentimiento de
IMPUESTA
la mujer
tácito
aborto realizado
art. 85
por un tercero
sin el si la mujer muere
la agravante es
consentimiento de
POSIBLE
la mujer

médico
aborto realizado penas del art. inhabilitación
Punible cirujano
art. 86 por personas 85 especial
(1° parte) especializadas partera
farmacéutico
causar daño en el
violencia cuerpo o salud de
la mujer
art. 87 aborto se requiere: dolo lesión
preterintencional culpa muerte del feto
el estado de la
debe ser conocido
mujer
aborto causado la tentativa
por la propia no es punible
Aborto art. 88
mujer
mujer art. 88
protege la
aborto consentido por la mujer
vida
del feto tercero art. 85

para proteger la siempre que no si la mujer no presta su

terapéutico vida o la salud de conflicto de haya otro consentimiento, y el
o necesario la madre intereses medio médico realiza el art. 86
aborto (1° parte)
violación a una
No art. 86 eugenésico mujer idiota o findalidad perfeccionamiento
punible (2° parte) demente de la raza

acción aborto violación a una

típica no sentimental mujer sana
reprochable

Aborto causado por terceros.

De acuerdo al art. 85, el aborto puede ser causado por un tercero que puede haber actuado en contra del
consentimiento, expreso o tácito de la mujer, o con su consentimiento.
Aquí el tercero es el autor principal del hecho delictivo, ya que es quien realiza los actos que provocan la muerte
del feto; es decir, consuma el tipo penal.
El consentimiento es el permiso dado por la mujer a un tercero para que realice sobre ella las maniobras abortivas.
El consentimiento debe ser válido y libremente prestado, cuando lo da una mujer imputable penalmente tanto por su
edad como por poseer capacidad para comprender el carácter de sus acciones y dirigirlas.
El consentimiento debe haber sido formulado por la mujer sabiendo el carácter de la acción que ha de realizar el
tercero. En ausencia de alguna de esas características el hecho se encuadrará en la hipótesis del art. 85 inc 1º.
Tampoco debe haber mediado error, violencia ni uso de narcóticos o medios hipnóticos.
La mujer puede dar el consentimiento para que se haga el aborto, en forma expresa o tácita:

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✓ Hay consentimiento expreso cuando la mujer ha manifestado verbalmente, por escrito o por otros signos
inequívocos, que accede a que un tercero le practique el aborto;
✓ Hay consentimiento tácito cuando de los actos de la mujer surge con certeza que tiene la voluntad de abortar;
por ej: si la mujer se internó voluntariamente en la casa de la partera que practica abortos; o si pagó por
adelantado al médico o a la partera.
No se admite el consentimiento presunto (el que permite conjeturar que la mujer podría prestarse a una maniobra
abortiva, por ej: quejas sobre las consecuencias perjudiciales que puede producirle el parto), dado que él no permite
establecer con certeza que la mujer acceda al aborto.
Si la mujer rectifica el consentimiento prestado antes de que el agente realice la maniobra abortiva, éste actuará sin
ese consentimiento, no así cuando la rectificación se produzca cuando ya la maniobra ha sido realizada.

1. Aborto practicado por un tercero sin el consentimiento de la mujer.

Este delito es complejo, ya que está integrado por el aborto de un lado, y la coacción por el otro, en el que junto al
ataque a la vida en formación se lesiona la libertad de determinación de la mujer.
La ley engloba todos los supuestos posibles en que el tercero realiza el aborto sin el consentimiento expreso o tácito
de la mujer.
Entran los casos de engaño, aprovechando el error de la mujer, ya sea por confianza en el autor, ya sea por un
descuido de ésta. De más está decir que también se incluyen los casos de violencia y la coacción.
El error del sujeto que cree que tiene el consentimiento de la madre, elimina el agravante, dado que es un elemento
del tipo.

2. Aborto practicado por un tercero con consentimiento de la mujer.

En el caso del aborto por un tercero, pero con el consentimiento de la mujer, no hay duda de que intervienen por lo
menos dos personas: el autor del hecho y la mujer que consiente. Sin embargo, en este tipo penal sólo puede ser sujeto
activo el tercero, ya que el art. 88 castiga expresamente a la mujer que causare su propio aborto, o lo consintiera.
El consentimiento es un elemento del tipo: la mujer autoriza las maniobras abortivas que se realizarán, lo que no
equivale a que tenga un poder de disposición sobre el bien jurídico.
✓ La mujer consiente expresamente si su manifestación, que puede ser verbal, por escrito o por signos
inequívocos, es en el sentido de que el tercero mate al feto;
✓ En cambio, consiente tácitamente si deja que el tercero actúe y no se opone a ello. Debe conocer que el tercero
va a producir la muerte del feto.

3. Agravamiento por el resultado.

En los dos supuestos del art. 85, se agrava la pena, a quince y seis años respectivamente, si el hecho fue seguido
de la muerte de la mujer.
Únicamente la muerte de la mujer agrava el aborto; las lesiones, cualquiera que sea su naturaleza, producidas en
el cuerpo de ella por las maniobras abortivas quedan absorbidas por el delito de aborto consumado o tentado.
Subjetivamente ese resultado no debe estar comprendido en el dolo del autor, por lo tanto, la culpabilidad se
estructura con un dato positivo: querer causar un aborto, y con uno dato negativo: que la conducta no haya estado
guiada a la causación de la muerte de la mujer.
Cuando el aborto fue el medio de que se valió el agente para matar a la mujer, el homicidio concursa realmente con
las figuras básicas de aborto.

Agravación por el sujeto activo (profesionales).

Art. 86, 1° parte: “Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán además, inhabilitación
especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su
ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.”

Se contempla el caso del aborto practicado por profesionales del arte de curar: médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos. La enumeración es taxativa, por tanto quedan excluidos aquellos que tengan profesiones relacionadas

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con la medicina, pero que no están enumerados en este artículo, a los cuales se pune por medio de las figuras básicas;
tal es el caso de los enfermeros y practicantes.
La figura tiene dos particularidades:
✓ Somete a la misma pena al que causa el aborto y al que coopera a causarlo: constituye una clara alteración
a la regla de la participación criminal, pues cualquiera sea la calidad y el grado de la intervención de los
profesionales enumerados, éstos quedan sometidos a la pena del delito, sumada, además, la pena de
inhabilitación;
✓ Se requiere que el profesional haya actuado con abuso de su ciencia o arte: abusa de su ciencia o de su
arte, el profesional que utiliza sus conocimientos para practicar el aborto o de cualquier otro modo colabora en
su realización; debe haber un “actuar malicioso”. No hay abuso en los casos en que el profesional produce
culposamente el aborto, ni en los casos en que actúa en alguna de las situaciones en que legalmente se le
permite realizar la intervención.
El motivo o causa de este artículo está en que la profesión de una facultad científica impone obligaciones de
moralidad que no tienen en tal punto los simples particulares. La medicina es para curar a los enfermos, y no para hacer
abortar a las mujeres embarazadas.
En este caso sólo pueden ser sujetos activos las personas mencionadas en la ley: médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos.

Abortos impunes: terapéutico y eugenésico.

Art. 86, 2° parte: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no
es punible:
1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede
ser evitado por otros medios;
2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.”

1. El aborto terapéutico.
La regla que se puede extraer de la ley es que se exige que exista conflicto de intereses entre la vida del feto y la
vida o salud de la madre, que sólo puede ser resuelto con el aborto, con lo cual la muerte del feto es la solución
menos perjudicial que decide la colisión entre ambos bienes jurídicos que, en nuestra legislación, tienen distinto valor,
siendo de mayor valor la vida de la madre.
Es el caso de la mujer con una dolencia cardíaca o de otro tipo, que queda embarazada y que según el criterio
médico el embarazo o el parto le hacen correr riesgos, por ese motivo se aconseja el aborto.
Está claro que el aborto debe haberse realizado con el fin de evitar un peligro, tanto para la vida como para la
salud de la madre.
El otro requisito consiste en que el conflicto no pueda ser evitado por otros medios menos dañosos para la vida
del feto. En síntesis, es un estado de necesidad, sólo que los únicos que pueden practicarlo son los médicos
diplomados, con el propósito de salvar la vida o la salud de la madre, con base en los conocimientos especiales del
médico. No es preciso que sea un especialista en obstetricia y ginecología, ya que la ley no exige la especialización y
tampoco podría hacerlo, habida cuenta de que el peligro para la madre bien puede detectarlo otro especialista.
Otro requisito de la eximente es que la mujer dé el consentimiento para que se realice el aborto. En este caso, no
se admite ni el consentimiento presunto ni el tácito. De manera que, si el médico igual realiza el aborto, en contra de la
voluntad de la madre, se estará ante el tipo penal de aborto sin consentimiento. En este punto, el consentimiento forma
parte de la estructura de la justificación.

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particular calidad
médico diplomado
del agente

Aborto consentimiento de falta de

tres requisitos debe ser expreso art. 85, inc 1°
terapéutico la mujer consentimiento

en la vida o
una especial
evitar un peligro salud de la
finalidad
mujer

2. El aborto eugenésico.
El inciso 2° afirma que el aborto practicado por un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta,
no es punible si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente.
Se trata de un aborto que tiene por fin el perfeccionamiento de la raza. De modo que esta finalidad eugenésica sobre
el bien jurídico, que es la vida en el seno materno, representa la razón justificadora del aborto.

✓ El caso de la mujer idiota o demente.

En este punto no hay duda de que el aborto es posible. Se exige, como condición fundamental, una violación o
atentado al pudor, que haya dado lugar al embarazo de una mujer idiota o demente.
La idiotez o demencia debe ser un estado de la mujer en el momento de la violación o del atentado al pudor.
Por lo tanto, si la mujer es normal y posteriormente se vuelve idiota o demente, no es de aplicación dicho artículo.
Se entiende por idiota o demencia a todas las afecciones susceptibles de ocasionar taras hereditarias (defectos
físicos o psíquicos de carácter hereditario).
La norma exige que la mujer dé su consentimiento si ha recobrado la razón. En caso contrario, será el
consentimiento del representante el que tendrá valor.

✓ El caso de la mujer sana que es violada, o el aborto sentimental.

La doctrina ha afirmado que es sorprendente que la ley hable primero de violación y después de atentado al pudor
de la mujer idiota. Con lo cual se pregunta, qué es el atentado al pudor del que habla el artículo en cuestión: es el
acceso carnal a lo que se llama violación. La cuestión, a los efectos de decidir si el aborto sentimental está o no
legislado en la ley, es lograr descifrar qué es este atentado al pudor que no figura en otra parte del Código Penal.
Soler interpreta que la ley no ha querido decir, cuando afirma “si el embarazo proviene de una violación o de un
atentado al pudor”, más o menos lo siguiente: “De una violación o de un hecho que excluye la cópula”, sino “de una
violación o de acceso carnal”. De lo contrario, se llegaría al absurdo de que la segunda parte del artículo estaría de
más, porque no diría nada. Sería algo así como que afirmara “mediante violación o violación”.
La base de la confusión surge del antecedente de la ley: el artículo de la versión francesa del proyecto suizo, que
tradujo la palabra alemana Schändung por attentat á la pudeur d’une femme idiote, alienée, inconsciente ou incapable
de résistence. Y éste es el sentido de la palabra Schändung en alemán. En cambio, para la violación por la fuerza el
alemán usa el término Notzucht.
Pues bien, el equívoco surge por dos causas: el hecho de que la palabra violación sea genérica; el hecho de que se
haya aceptado en el texto de la ley una traducción que es correcta, pero que al incorporarse a nuestro Código resulta
equívoca con respecto a la expresión abuso deshonesto. Con esta interpretación, no cabe duda de que se llega a la
conclusión de que la ley ha previsto la posibilidad del aborto en todo caso de violación.
Si bien éste es un argumento de peso, no hay duda de que, aunque no se hubiera previsto por la ley, la mujer que ha
sido violada y aborta entraría en una causa de no exigibilidad de otra conducta. Adviértase que quien aborta, en esas
condiciones, no tiene una posición contraria al Derecho. Es más, en situaciones normales, seguro que esta mujer no
abortaría.

El caso FAL. Constituye un importante antecedente respecto al caso en que una mujer sana ha sido violada y decide
abortar.

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Con un fallo histórico, la Corte Suprema de Justicia resolvió por unanimidad que las mujeres violadas, sean
normales o insanas, podrán practicarse un aborto sin necesidad de autorización judicial previa ni temor a sufrir una
posterior sanción penal. También estará exento de castigo el médico que practique la intervención.
Con esto, se pone fin a las interpretaciones del código que hacen algunos jueces al sostener que la eximición de
pena es sólo para los casos en que la víctima de violación tiene alguna discapacidad mental.

Aborto preterintencional.
Art. 87: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber
tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.”

El aborto preterintencional presenta tres requisitos:

1. Que el autor haya ejercido violencia sobre la mujer: por violencia se entienden los malos tratos,
traumatismos, golpes, etc., y el uso de medios hipnóticos o narcóticos. Las violencias deben dirigirse contra la
mujer, y no sobre el feto.
Entre las violencias y el aborto debe haber una relación causal: la muerte del feto debe producirse por esa
violencia ejercida en contra de la mujer, ya sea dentro o fuera del seno materno. Si ellas, aparte de causar la
muerte del feto, ocasionaren lesiones a la mujer quedarían absorbidas por el delito de aborto, si las lesiones son
leves; en cambio, las lesiones graves y gravísimas, que se separan del aborto, así como la muerte de la mujer,
concurren realmente.
2. Que el autor no haya tenido el propósito de causar al aborto: este requisito de carácter subjetivo, es
fundamental. Este hecho no se diferencia del aborto común por el medio empleado, ni por el resultado; la
diferencia esencial radica en que el aborto común se caracteriza por el propósito de causarlo, en cambio, en el
aborto preterintencional no existe tal propósito.
3. Que el embarazo sea notorio o le constare: no se acepta que el autor tenga dudas sobre el estado de la mujer.
Es notorio cuando la generalidad puede advertirlo sin esfuerzo.
Si el embarazo no le constare ni fuese notorio, habría aborto culposo, y éste no está contemplado en el Código.

Aborto propio y consentido. Tentativa de la mujer.

Art. 88: “Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere
en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.”

1. El aborto causado por la propia mujer.

El art. 88 reprime a la mujer que causare su propio aborto.
✓ Tipo objetivo.
-Sujeto activo: sujeto activo sólo puede ser la mujer que cause su propio aborto.
-Elementos del tipo: el tipo exige que se realicen actos de consumación del aborto, de modo que los actos de
coautoría llevan a que se transforme en un aborto consentido por la mujer. Esto no quita que pueda haber actos de
complicidad de terceros en el obrar típico de la mujer.
✓ Tipo subjetivo.
El tipo subjetivo exige dolo directo de la mujer, que debe tener la intención de causar su propio aborto. Esto
lleva a descartar como delito de aborto el supuesto de que la mujer cause su propio aborto sin esa finalidad, como es el
caso de que pretenda suicidarse y a raíz de ello muera el feto.

2. El consentimiento de la mujer.
Si bien el art. 88 en su última parte establece que la tentativa del aborto de la mujer no es punible, esta impunidad
no alcanza a la que consintió que un extraño intentara hacerla abortar.
El otorgamiento del consentimiento de la mujer, no es punible en sí mismo, sino que lo es cuando el tercero que
obra como agente ha consumado o tentado el delito.

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Con respecto al consentimiento se admiten las distintas formas (expreso o tácito) y como requisitos para que sea
válido se exige la capacidad penal de la mujer, que sea mayor de catorce años, con pleno goce de sus facultades
mentales y que no haya mediado error, violencias ni uso de narcóticos o medios hipnóticos.
Tanto la mujer como el tercero son coautores del mismo delito; pero mientras a la primera se aplica el art. 88, al
tercero que consumó o tentó el aborto, se aplica lo dispuesto en el art. 85 inc 2°.

3. La tentativa de la mujer y los cómplices.

De acuerdo a la ley, la tentativa de la mujer no es punible.
La exclusión de pena alcanza a todo tipo de tentativa. Como la causal de la impunidad consiste en evitar el
escándalo para la familia, dado que la pena en estos casos no tendría ningún beneficio y, sin lugar a dudas, causaría
grave daño, especialmente al hijo que nacería vivo, es obvio que la impunidad es también para los cómplices.

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