UNIDAD II

Por: Flor Deliz Pool

SEC25
MATRÍCULA: 100617198
TEMA II. CONCEPTOS DE DERECHO INTERNACIONAL Y PRINCIPIOS GENERALES

2.1 Concepto de Derecho Internacional.

El derecho internacional es la rama del derecho que se ocupa de definir y regular las relaciones
entre los Estados. Así, también se encarga de la gestión de la utilización de los bienes comunes
a nivel mundial, como el medioambiente o las aguas internacionales.
2.2 Construcción técnico-Jurídica.
Comprende la base descriptiva consistente en la exposición del sistema de reglas que rige la
elaboración de la práctica. Es decir, conjunto de mecanismos encargados de hacer
modificaciones en Derecho Internacional. Como son: los protocolos, diseño de proyectos, entre
otros.
Otra forma de definirlo es decir qué; es un conjunto de los medios jurídicos (formulación de la
norma, aplicación por los prácticos), que permite la realización del derecho con una finalidad
determinada.
2.3 Construcción mecánica de Derecho Internacional.
El DIP regula las relaciones entre otros, de sujetos como son:
Los organismos internacionales.
Los grupos beligerantes. (Naciones que están en guerra): para que puedan adquirir derechos y
obligaciones internacionales deben cumplir ciertas condiciones: un mando responsable, ocupar
parte de relaciones del estado, realizar actos de gobierno y conducirse de acuerdo a las Leyes
de la Guerra; estas condiciones le otorgan capacidad internacional.)
Los territorios fideicomitidos. (Territorios que se encuentran administrados por una potencia,
pero respetando su soberanía. Ej: Puerto Rico).
C.I.C.R.: Comité Internacional de la Cruz Roja.
La Santa Sede (Vaticano).
La soberana orden de Malta.
Las organizaciones internacionales. (Personalidad jurídica).
El individuo. (Destinatario real de toda norma jurídica).
Divisiones del Derecho Internacional Público. Clásicas:
De paz y de guerra.
Derecho Internacional Público de paz: Regula las relaciones jurídicas internacionales en tiempo
de paz.
Derecho Internacional Público de guerra: Establece los derechos y obligaciones entre los
estados en conflicto y los neutrales dado que dos o más estados se encuentren en situación de
guerra.
Esta división fue propuesta por Hugo Grosio debido a que el Derecho Internacional Público
actúa de diferentes formas dependiendo de la situación en que se encuentren los estados. El
D.I.P se adapta a la realidad y establece distintos deberes y derechos en tiempos de paz y de
guerra.
Derecho Internacional Público natural y positivo.
Derecho Natural: Se considera como el perfecto e ideal, que persigue la moral y la justicia entre
los estados.
Según Nelsón González Sánchez " El Derecho Internacional Público natural tiende a ser
universal e inmutable y se caracteriza por sus preceptos negativos y los deberes que impone,
pues procura asegurar el triunfo de la justicia, de la equidad y de la moral en las relaciones
internacionales. En esta tarea de dignificación, están empeñados los jurisconsultos y los
filósofos, secundados por los estadistas."
Derecho Positivo: Es considerado como el conjunto de reglas que han sido establecidas por el
hombre para regular las relaciones entre los estados. Este derecho es práctico y las normas que
a éste rigen son el resultado del consentimiento expreso o tácito de los estados.
El derecho natural está dado desde el punto de vista teórico, expresa lo que debe ser, el
derecho ideal. El derecho positivo está dado en la práctica, ha ido cambiando con el tiempo y se
ha adaptado a la realidad. Lo teórico y lo práctico son dos cosas distintas pero inseparables, lo
práctico debe alcanzar a lo teórico y avanza a medida que toma experiencia y enmienda los
errores.
Moderna:
Derecho General y Particular.
Derecho Internacional Público General: Es el derecho que rige a todos los estados, como por
ejemplo: la inviolabilidad de los embajadores y los estatutos de la Unión Postal Universal.
2.4 Voluntarismo. Anti-voluntarismo y humanismo.
Voluntarismo, basa el Derecho Internacional en la voluntad del Estado. La decisión de pactar y
respetar lo pactado.
Anti-voluntarismo, establece que existen fuera de la voluntad del Estado unos límites de
actuación del mismo.
Humanismo, es una actitud filosófica y ética que hace énfasis en el valor y la agencia de los
derechos humanos, individual y colectivamente. Por tanto, establece que todos los tratados
deben ayudar a la especie humana.
2.5 Construcción histórica, Sociológica: estructura y sociedad Internacional.
La construcción histórica del Derecho internacional Público se ha situado con el inicio de las
sociedades en cada una se ha manifestado de maneras diferentes, Grecia Instituciones, Roma
Ius Gentium entre otras… El derecho internacional nace, se modifica o extingue a través de
procedimientos o medios que constituyen las fuentes del sistema.
Construcción Sociológica
SOCIOLOGIA DEL DERECHO: Se ocupa del hecho de la sociabilidad del hombre como un modo
de su ser y existencia. Se dirige a las distintas formas de socialización o a las distintas maneras
en que los hombres aparecen agrupados o meramente relacionados.
La sociología del derecho se define como una disciplina que tiene por objeto la explicación del
fenómeno jurídico, considerado como hecho social.
Sociedad Internacional, es la especificación de aquellos rasgos o elementos considerados como
característicos de la sociedad internacional por contraposición a los de otros grupos sociales;
estudio de sus miembros y la evolución de las relaciones sostenidas entre ellos.
Entendemos por sociedad internacional aquella sociedad global (macro sociedad) que
comprende a los grupos con un poder social autónomo, entre los que destacan los estados, que
mantienen entre sí unas relaciones reciprocas, intensas, duraderas y desiguales Sobre las que
se asienta un cierto orden común.
La estructura es de coordinación, lo que le diferencia de las estructuras de subordinación de los
sistemas internos, dónde los sujetos están sometidos a poderes que los condicionan.
2.6 El Derecho Internacional y principios generales.
Los principios generales del Derecho Internacional Público, como fuente del Derecho, están
consignados expresamente en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
entendido como un catálogo incompleto de fuentes. La historia de la norma nos señala que la
inclusión de los principios generales fue una consecuencia del acuerdo adoptado entre los
negociadores, donde finalmente su incorporación fue vista como logro por los iusnaturalistas, y
por parte de los otros miembros positivistas una posibilidad de límite al intento principalista de
los primeros.
Los Principios Generales del Derecho.
Son aquellos conceptos fundamentales que aparecen como el conjunto de ideas y creencias
que forman el pensamiento jurídico de un pueblo, y que están formados por aquellos principios
elementales de justicia y equidad que tienen aplicación universal. Entre dichos conceptos están
la libertad, igualdad, certeza, seguridad jurídica, equidad y la relación como recurso para
interpretar los textos y encontrar su verdadero sentido. Estos a su vez constituyen otra fuente
indirecta porque en realidad no crean Derecho Internacional, sino que consagran principios de
Derecho ya establecidos y cuya consagración es producto de la aceptación que le ha dado la
conciencia jurídica de la comunidad internacional en que vivimos. Sin embargo, hay que resaltar
que los Principios Generales del Derecho son fuentes del Derecho Internacional únicamente
cuando el juez, en presencia de una laguna legislativa tiene que aplicar los principios generales
y reconocidos.
Los principios del Derecho están constituidos por normas en las que se fundamenta su
estructura, las cuales han sido partícipes en la historia del derecho internacional público. Estas
normas o principios son llamados Ius Cogens, lo que Fermín Toro las define como: "Normas
Jurídicas Internacionales admitidas universalmente e imperativas que se dirigen por el alto
grado de generalización de los preceptos expresados en ellos y son fundamentales y rectores
para todas las demás normas jurídicas internacionales".
Entre los principios que forman el Ius Cogens, se encuentran los siguientes:
Prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la guerra.
Obligación de arreglar las controversias por medios pacíficos.
No-intervención en los asuntos de la jurisdicción interna de los Estados.
Igualdad de derecho y libre determinación de los pueblos.
Igualdad soberana de los Estados.
Obligación de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas.
Jurisprudencia Internacional o Decisiones Judiciales
Esta fuente está constituida por el conjunto de principios y normas establecidas en sentencias
internacionales más o menos uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurídico
internacional.
El párrafo del Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional Judicial establece:
" 1. _ El tribunal, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional Público las
controversias que le sean sometidas deberán aplicar las Decisiones Judiciales y Las Doctrinas de
los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho sin prejuicio de lo dispuesto en el artículo 59"
Por lo tanto, una sentencia nunca podrá apoyarse sólo en una decisión judicial o en la doctrina,
ya que dichas fuentes sólo podrán utilizarse como medios auxiliares que apoyen los tratados, la
costumbre o los principios generales del Derecho.
2.7 Principios Universales.
Los principios generales del Derecho son una serie de enunciados que informan sobre el
funcionamiento de las normas legales. Forman parte del ordenamiento jurídico de un país,
aunque no estén incluidos expresamente en la constitución o las leyes.
Los principios generales del derecho se derivan de tres ideas fundamentales planteadas por el
jurista Ulpiano en el siglo II d.C, conocidas como tria iuris praecepta, o los tres preceptos del
Derecho. Estos principios son: vivir honestamente (honeste vivere), no hacer daño a otros
(neminem laedere) y dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere), que se refiere a cumplir los
tratos según lo acordado.
Principio de interés público (res publica)
Es un principio general referido al hecho de que todo acto del derecho debe contemplar el bien
de la sociedad, no del Estado o de una parte de este. Esto implica que los intereses colectivos
están por encima de los derechos individuales, y los derechos públicos están por encima de los
derechos privados.
Principio de los actos propios (non venire contra factum proprium)
Este principio establece que no es posible retractarse de un acto hecho con anterioridad solo
por el beneficio propio. Por ejemplo, una vez que se ha firmado un contrato, no es posible
alegar incumplimiento porque las cláusulas no son favorecedoras. Se da por supuesto que al
firmar el contrato la persona conocía las consecuencias del acuerdo, por lo que ahora no puede
ir en contra de su propio acto.
Principio de la autonomía de la voluntad
Es la libertad que tienen las personas naturales o jurídicas para celebrar contratos con quienes
quieran, siempre y cuando los términos sean acordados por ambas partes y no sean contrarios
a las leyes.
Principio de buena fe (bona fides)
Se refiere a la suposición de que las partes involucradas en un asunto están actuando con
honradez. En el derecho civil, esto se aplica especialmente en casos de adquisición de bienes.
Principio de igualdad ante la ley
Es un principio del derecho civil que establece que todas las personas deben ser tratadas del
mismo modo ante la ley, sin distinción de género, raza, nacionalidad, condición social, etc. Este
principio, a su vez, se basa en el derecho a la igualdad previsto en la declaración universal de
derechos humanos.
Principio de prohibición del enriquecimiento sin causa
Es un principio que establece que una parte no puede enriquecer o aumentar su patrimonio a
costa del empobrecimiento de otro, sin que exista una justificación para tal hecho.
Principio de responsabilidad civil
En el derecho civil, la responsabilidad es un principio general que se invoca cuando una de las
partes debe reparar el daño causado a otra. Puede ser de dos tipos:

Contractual: cuando el daño se origina por el incumplimiento de un contrato o acuerdo. Por

ejemplo, al no pagar una cuota de una hipoteca.
Extracontractual: cuando el daño se origina fuera del ámbito de un contrato. Por ejemplo, una
persona que atropella a otra con su auto.
Principios de carga de prueba y presunción de inocencia (onus probandi)
Según este principio general, no se puede sancionar a una persona si no se ha demostrado su
culpabilidad (carga de prueba). De este mismo principio se desprende la presunción de
inocencia, que delega en el poder judicial la responsabilidad de demostrar la culpabilidad del
acusado.
Mientras no se demuestre la culpabilidad, se presume que el acusado es inocente.
Principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege)
Este principio significa que no se puede sancionar a alguien, a menos que su conducta sea
considerada un delito según las leyes vigentes de ese país.
Principio de tipicidad
Este principio general del derecho penal significa que para que un acto sea considerado como
un delito, debe reunir los elementos típicos o característicos que hayan sido descritos
previamente en las leyes.
Principio de intervención mínima
Este principio general establece que el derecho penal solo debe ser utilizado como último
recurso, cuando ya se hayan agotado otras instancias.
Principio de acto
Este principio general significa que solo se puede sancionar a una persona por lo que hace (sus
actos), no por lo que es. Las leyes están hechas para ordenar o sancionar conductas, no la
forma de ser o la personalidad.
Principio del bien jurídico
Este principio establece que no se podrá sancionar una conducta a menos que haya lesionado o
puesto en peligro un bien jurídico. Un bien jurídico es un bien tangible o intangible que sea
protegido por las leyes, como la propiedad privada, la vida, la salud o el derecho a la educación.
Principio de la separación de poderes
Es un principio general aplicado al derecho administrativo, que se refiere a la obligación del
poder público de dividirse en poderes con funciones y limitaciones específicas. Esto garantiza el
equilibrio en el ejercicio del poder por parte del Estado.
Principio de moralidad
Este principio general establece que el mundo del derecho debe regirse por un marco moral
que no puede ser evadido. La expresión de este principio requiere el establecimiento de un
conjunto de normas que regulen tanto el funcionamiento del sistema jurídico como el
comportamiento de los funcionarios.
2.8 El Derecho Internacional Contemporáneos.
Derecho Internacional contemporáneo, nace con el Congreso de París del año de 1900. ... El
aumento del comercio, de los flujos de capitales, de mercancías y de personas ocasionó el
nacimiento de una inédita conciencia cosmopolita en el derecho. También el DPI
Contemporáneo es considerado una relación entre los derechos humanos y el DPI.
2.9 Principios Regionales.
Los principales principios generales del derecho son los enunciados normativos más generales
que a pesar de no haber sido integrados formalmente en los ordenamientos jurídicos
particulares, recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o
proposiciones de naturaleza axiológica o técnica que informan la estructura, la forma de
operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, conjuntos normativos y del
propio derecho como totalidad.
Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los
juristas en general, sea para integrar derechos legales o para interpretar normas jurídicas cuya
aplicación resulta dudosa.
Cada principio tiene su propio ámbito de acción y su propia efectividad, lo cual no afecta la
contribución de todos al fin común de un orden interamericano justo, democrático y estable.
Los principios generales del derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en
las normas del ordenamiento, estas son: la función creativa, la función interpretativa, y la
función integradora.
La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe
conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.
La función interpretativa implica que, al interpretar las normas, el operador debe inspirarse en
los principios, para garantizar una cabal interpretación.
La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los
principios para que el derecho se convierta en un sistema hermético.
La función informadora de todo el ordenamiento jurídico, llenando los vacíos jurídicos y las
lagunas legales.
La función limitativa de las normas y derechos vigentes en el sistema jurídico, que delimita su
núcleo esencial o contenido (según se adopte una u otra teoría).
El Art 38 del estatuto de la corte internacional de justicia habla sobre cómo aplicar las
convenciones, la costumbre, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas y decisiones judiciales para la interpretación de las normas.
Principios del derecho constitucional
La jurisprudencia alemana, norteamericana y de la gran mayoría de países ha incluido como
principios constitucionales (que, sin embargo, no siempre están expresamente en la
constitución de los países) los siguientes:
El principio de igualdad, por el que hay que tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.
La exigencia de este trato igual pesa fundamentalmente sobre las autoridades públicas, aunque
la jurisprudencia más reciente está imponiendo obligaciones parecidas en el sector privado. Tal
identificación entre públicos y privados ha sido cuestionada en la doctrina.3
El principio de jerarquía, que determina la supremacía o inferioridad de las normas. Se discute
si aparte de las normas, también son jerarquizables los fines, valores y principios del derecho,
así como los derechos de las personas. Doctrinarios como Alexy son renuentes a tales posturas,
mientras para Riofrío todo es jerarquizable.
El principio de proporcionalidad en las penas y en los tributos (o "principio de proporción"
según Humberto Ávila 5), por el que es necesario guardar una proporción entre la gravedad de
los crímenes y las penas, así como entre la riqueza y el impuesto.
El principio de proporcionalidad (también llamado “de razonabilidad”), que nació como un
remedio contra los excesos en los que incurrían las decisiones tomadas por el poder legislativo
y por el poder ejecutivo. El Tribunal Constitucional alemán descompuso la proporcionalidad en
tres subprincipios destinados a controlar una medida (v. gr. una ley, una decisión general, un
acto administrativo de efectos generales, etc.) emanada de un sujeto con potestad (v. gr. el
representante del Poder Ejecutivo, el Parlamento, alcalde u otra autoridad), en cuanto esta
medida se considera desproporcionada, irrazonable, innecesaria e inadecuada. Con este triple
test se busca controlar que las decisiones de las autoridades no sean arbitrarias. Alguna
jurisprudencia ha aplicado el principio de proporcionalidad a otras cosas (relaciones privadas,
derechos, valores, etc.) de una forma que no siempre resulta adecuada.6
El Principio de subsidiariedad, por el cual las entidades superiores públicas son incompetentes
para venir de eso
en aquello que las personas y las sociedades menores son capaces de realizar de manera
adecuada.
Principios generales del derecho privado
Principio de buena fe: exige una conducta recta u honesta en relación con las partes
interesadas en un acto, contrato o proceso. Además de poner al bien público sobre el privado
dando a entender que se beneficiará las causas públicas sobre la de los gobernadores o
sectores privados.
Hace referencia al obrar con honradez, veracidad, lealtad, lo que lleva implícita la creencia de
que se está actuando conforme a lo que prescribe el ordenamiento jurídico.
El principio de la buena fe es de suma importancia en materia de interpretación de la ley, de los
contratos, de la posesión, de la prescripción, del matrimonio.
Pacta sunt servanda: es de carácter absoluto, contemplado en la Convención de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados. En su artículo 26 dice taxativamente: “Todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellos de buena fe.”
Post-factum y la solidaridad ante-factum: se define como unión de intereses o propósitos entre
los países, y la cohesión social entre ellos, basada en la dependencia de los Estados.
Ayuda humanitaria internacional: la ayuda humanitaria es una forma de solidaridad o
cooperación, que generalmente es destinada a las poblaciones pobres, o a las que han sufrido
una crisis humanitaria, como la provocada por una catástrofe natural o una guerra. Debe seguir
los principios humanitarios de imparcialidad, neutralidad, humanidad e independencia
operacional.
Intervención: tiene que ver con que uno o varios Estados por propia autoridad, sin un título
jurídico especial, se inmiscuyan en los asuntos internos o internacionales de otro u otros
Estados.
No intervención: el no intervencionismo es la doctrina en política exterior que indica la
obligación de los Estados de abstenerse o intervenir, directa o indirectamente, en los asuntos
internos de otro Estado con la intención de afectar su voluntad y obtener su subordinación.

TEMA III. LAS FUENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL

3.1 Proceso de formación de las fuentes.

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación,
modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los
órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos
como órganos normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la
creación del derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las nociones
de fuentes materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en sentido
formal) y fuentes históricas.
PROCESOS DE FORMACION DEL DERECHO:
La expresión Fuente del Derecho se usa para La expresión Fuente del Derecho se usa para
designa designar el orden del derecho, es decir, la manera r el orden del derecho, es decir, la
manera como el orden jurídico brota para su observancia.
Existen 3 clases de Fuentes del Derecho:
* FUENTES REALES: Son aquellos elementos que determinan contenido de las normas jurídicas,
son todos aquellos fenómenos sociales que contribuyen a la formación del derecho.
* FUENTES FORMALES: Son los procesos de creación de las normas jurídicas, es decir, los
hechos que dan a una norma el carácter del derecho: la ley, la costumbre, la doctrina, la
jurisprudencia y los principios generales del derecho.
* FUENTES HISTORICAS: Están integradas por todos aquellos documentos del pasado que
contienen que contienen el texto de una ley.
FUENTES FORMALES DEL DERECHO:
* LA COSTUMBRE: Es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta, como
jurídicamente obligatorio. La costumbre está compuesta por dos elementos que son:
LA REPETICIÓN constante de actos semejantes en una sociedad determinada, la reiteración de
un modo de actuar frente a determinadas situaciones, a través de un periodo más o menos
prolongado.
LA CONVICCION, En dicha comunidad de que lo que se ha venido practicando es lo debido y que
por ello por ello tiene fuerza obligatoria.
* LA JURISPRUDENCIA: Es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de
los tribunales o la interpretación jurisdiccional del derecho positivo y está constituido por el
conjunto de decisiones judiciales y en ocasiones administrativas.
* LA DOCTRINA: Esta constituida por los estudios, c estudios, comentarios, interpretaciones,
opiniones, comentarios, interpretaciones, opiniones, etc., que efectúan los juristas acerca de
los preceptos del derecho positivo.
Como se trata de una actividad teórica realizada por los particulares, la doctrina carece de
fuerza obligatoria, sin embargo, no carece de importancia ya que las ideas en ella ejercidas
pueden ejercer considerablemente influencia sobre los órganos creadores del derecho (El
Poder Legislativo) o (El Poder Legislativo) o sobre los encargados de aplicar la ley (Los
Tribunales).
3.2 Actos Unilaterales del Estado (estoppel y la aquiescencia)
Los actos unilaterales están estrechamente relacionados con la práctica de los Estados y, por
tanto, sometidos a un enfoque fuertemente casuístico. Sin embargo, el Tribunal Internacional
de Justicia se ha pronunciado sobre esta categoría en varias ocasiones, en especial en la
sentencia de 20 de diciembre de 1974 recaída en el asunto sobre las pruebas nucleares que
enfrentó a Francia y Nueva Zelanda, y en la que el Tribunal afirmó que «las declaraciones que
revisten la forma de actos unilaterales y que conciernen a situaciones de derecho o de hecho
pueden tener como efecto la creación de obligaciones jurídicas» y «el Estado interesado puede
entender que tiene derecho a seguir una línea de conducta conforme a esa declaración».
Las nociones de aquiescencia y de estoppel, con independencia del estatuto que el Derecho
Internacional les reconozca, derivan ambas de los principios fundamentales de la buena fe y de
la equidad. Sin embargo, proceden de razonamientos jurídicos diferentes; la aquiescencia
equivale a un reconocimiento táctico manifestado mediante un comportamiento unilateral que
la otra parte puede interpretar como un consentimiento; el estoppel, por su parte, está
vinculado a la idea de los actos propios(forclusión).
3.3 Las fuentes clásicas del DIP.
Las dos fuentes fundamentales del derecho internacional son: los tratados y la costumbre.
Los tratados internacionales, dentro de las fuentes del DIP estos tienen una gran importancia,
son acuerdos de voluntades entre sujetos del DIP con el propósito de crear o transferir
derechos u obligaciones de DIP.
La costumbre internacional, constituye una fuente jurídica no escrita que cuenta con dos
elementos constitutivos: uno objetivo y uno subjetivo. El elemento objetivo (consuetudo)
consiste en una práctica general como jurídicamente obligatoria.
En cuanto a la práctica, se requiere una conducta de los Estados que haya tenido cierta
duración, unidad y difusión.
3.4 El principio de equidad.
La palabra equidad, término vetusto y heterogéneo utilizado hasta nuestros días, proveniente
del latín, conocida como la “aequĭtas” que significa "igualdad de ánimo", la asociamos a los
valores de igualdad y de justicia. La “aequĭtas” fue concebida para los romanos como el modelo
que debe seguir el derecho. Dicho concepto, es una noción realista, que refiere a un momento
determinado de la conciencia social. La equidad como criterio dulcificador de las disposiciones
del derecho, permite al juez, modificar alguna ley o norma que le parezca injusta en un
momento determinado, es decir, corrige las deficiencias de las leyes por lo considera como una
indudable fuente del derecho.
La equidad como criterio de interpretación del derecho, en vez de permitir la modificación de la
norma jurídica, la aplica a los casos específicos, de acuerdo con los principios contenidos en la
misma y no en contra de su disposición. En este sentido es importante porque quiere decir la
aplicación al caso concreto del criterio general establecido por la norma jurídica, tomando en
cuenta al acto y a las exigencias de la norma
el Instituto de Derecho Internacional ha manifestado que “la equidad está normalmente
inherente en una sana aplicación del derecho”.
Se desprende de lo mencionado en el Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, en el cual prevé que: ‘‘(...) la presente disposición no restringe la facultad de la Corte
para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren’’.
Es aquí donde encontramos la facultad de la CIJ para decidir en una controversia internacional
de acuerdo a ‘lo que es justo y es bueno’’, en tanto y en cuanto, las partes así lo planteen. Al
respecto, Levi estipula que ‘‘Toda vez que la equidad no crea nuevas normas jurídicas, sino que
afecta el significado de las normas existentes, su función como fuente generadora de derecho
ha sido cuestionada’’.
Es dable destacar que no debe confundirse la equidad con el concepto de igualdad, ya que no
es responsabilidad de las cortes hacer justicia social ni colocar a las partes de cierta
controversia en una posición igualitaria.
Ahora bien, es importante mencionar que existen diversos tipos de equidad entre los cuales
podemos identificar: "infra, secundum o propter legem", “praeter o extra legem” y "contra
legem”.
En la primera, observamos a la equidad interpretativa, la cual es autorizada por delegación
legislativa. En el segundo término, se utiliza a la equidad como supletoria e integradora, en el
marco de una norma que posea algún defecto que la haga inaplicable al caso en cuestión.
Por último, la equidad “contra legem” entendida como derogatoria o correctora. Aquí, es dable
mencionar que se ha sostenido que solo puede darse un pronunciamiento contra legem si las
partes expresamente han habilitado al tribunal a pronunciase ex aequo et bono. El Instituto de
Derecho Internacional en su resolución del año 1937 ha expresado "El juez internacional no se
puede inspirar en la equidad para dictar su sentencia, sin atarse a derecho en vigor, a menos
que todas las partes le hayan dado la autorización clara y precisa a tal fin”.
3.5 Las resoluciones de los organismos Internacionales.
Una resolución de Naciones Unidas es una declaración formal adoptada por un organismo de la
ONU. Cualquier organismo deliberativo puede emitir resoluciones. Sin embargo, en la práctica
la mayoría de resoluciones las emite el Consejo de Seguridad o la Asamblea General. El carácter
de estas disposiciones puede ser o no vinculante para los Estados miembros, en función de qué
organismo la emita y bajo qué capítulo o artículo de la Carta se invoque.
Según el artículo 25 de la Carta, los Estados miembros de la ONU convienen en aceptar y
cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta. Es discutido qué
clase de resoluciones del Consejo de Seguridad estarían cubiertas por esta disposición: si, en
interpretación literal de la Carta, solo las resoluciones adoptadas bajo el Capítulo VII de la Carta
de la ONU (acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de
agresión) o si todas ellas. La Corte Internacional de Justicia, en una opinión consultiva no
vinculante (pero que, como todas las resoluciones de la CIJ, es jurisprudencia internacional1)
acerca de Namibia, de 21 de junio de 1971, interpretó que, dado el compromiso asumido por
los Estados miembros en virtud del artículo 25 y con base en el artículo 24,2 de la Carta, que
atribuye al Consejo de Seguridad poderes generales, este puede adoptar decisiones obligatorias
al margen del Capítulo VII (véanse párrafos 108 y ss. de la opinión, especialmente el 113).
3.6 El Cambio en la formación de las frentes: costumbre y tratado.
La costumbre internacional o norma consuetudinaria internacional o Derecho internacional
consuetudinario, es el procedimiento espontáneo de elaboración de derecho internacional
resultante del comportamiento de los estados. Descrita en el artículo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia como "la práctica seguida por los sujetos internacionales que es
generalmente aceptada por éstos como Derecho".
Un tratado internacional es una norma jurídica de naturaleza internacional, vinculante y
obligatoria para los Estados que lo suscriben, normalmente escrita por sujetos de Derecho
internacional y que se encuentra regido por este, que puede constar de uno o varios
instrumentos jurídicos y siendo indiferente su denominación. Como acuerdo implica siempre la
concurrencia mínima de dos personas jurídicas. Por ejemplo, los gobernantes de cada país se
reúnen para ponerse de acuerdo con sus límites de países para no tener problemas con sus
territorios. La historia de los tratados se hunde en la historia de la humanidad; hay
manifestaciones de tratados desde el año 2500 a. C. Los pueblos de la antigüedad (Egipto,
Babilonia, Asiria), y, aún más, en nuestro continente americano, los pueblos precolombinos
mayas, zapotecas, incas, olmecas, teotihuacanos, aztecas, ya habían alcanzado un alto nivel de
desarrollo político, económico, cultural. Estos pueblos practicaban el comercio entre ellos y
celebran alianzas, acuerdos que indudablemente son un antecedente de los actuales tratados
internacionales.
3.7 Primacía y derogación entre las fuentes sus diferentes efectos.
El art. 38 del Estatuto del TIJ plantea la duda de si el orden de enumeración que establece
supone o no una jerarquía entre las fuentes o, dicho, en otros términos, si el Juez debe preferir
un tratado a una costumbre o ésta a un principio general del derecho. La cuestión se plantea
también en la mayoría de los ordenamientos internos, pero en éstos se establece generalmente
una primacía a favor de la ley. En DI, por el contrario, no creemos que pueda mantenerse la
existencia a priori de una jerarquía entre las fuentes y ello por varios motivos:
En el artículo de referencia se hace una enumeración con las letras a), b) y c) y no se utilizan los
ordinales, que hubieran supuesto un criterio claramente jerárquico.
La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas fuentes tienen entre sí el
mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre no prevalece sobre el
tratado y a la inversa, lo que no ocurre, en los ordenamientos internos, que establecen en
general la primacía de la ley o norma escrita.
Por tanto, en caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primacía y derogación son los
generales:
En primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idéntico
rango, excepción hecha de las normas de ius cogens que prevalecen sobre cualesquiera otras
según reza el art. 53 CV. Por ejemplo, una costumbre o tratado general posterior de contenido
contrario deroga a una costumbre o tratado general anterior.
En segundo lugar, una norma especial o particular, prima, sin derogarla, sobre una norma
general. Así pues, los tratados, que contienen normalmente reglas particulares, porque obligan
a un número limitado o menor de sujetos, priman, por esta razón, sobre las costumbres
generales. Lo mismo ocurre con las costumbres particulares, sean regionales o locales, que
prevalecen siempre sobre las costumbres generales.
La igualdad de rango es acorde con la práctica judicial, con la propia estructura descentralizada
del DI, si se la compara con los ordenamientos internos y con su evidente falta de formalismo
en la creación y aplicación de las normas.
3.8 Aportes de la comisión del DIP.
La Comisión de Derecho Internacional promueve el desarrollo progresivo del derecho
internacional y su codificación. El trabajo de la Comisión sobre un tema suele implicar algunos
aspectos de desarrollo progresivo, así como la codificación del derecho internacional.
La Comisión se reúne anualmente y prepara textos sobre numerosas cuestiones de Derecho
Internacional, algunas escogidas por la propia Comisión y otras enviadas por la Asamblea
General o el Consejo Económico Social.