EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ: ¿UN MODELO AÚN POR

ARMAR? CONSTITUTIONAL CONTROL IN PERU: A MODEL STILL TO ARM?

Recepción: 12 de junio de 2017 Aceptado: 19 de setiembre de 2017

PRESENTACIÓN Por ello en este trabajo sostendré que el

Este trabajo es de orden descriptivo. Procuro control constitucional en el Perú es un
esquematizar el sistema de control «modelo aún por armar» pero, sobre todo,
constitucional en el Perú que se caracteriza, por concientizar. La exploración del control
como bien lo señala nuestra doctrina de constitucionalidad servirá para precisar
nacional, por ser dual o paralelo (García algunos aspectos conceptuales que lo
Belaunde, 1998, p. 147), puesto que coexiste vinculan con la interpretación constitucional
el control difuso, oriundo de la experiencia de manera muy estrecha, a la luz no solo de
anglosajona y americana (artículo 138° de la los que sostiene la doctrina comparada
Constitución); y el abstracto o concentrado, actual, sino también de la jurisprudencia del
propio de la experiencia austriaca y Tribunal Constitucional.
eurocontinental (artículo 204° de la
Constitución). EL CONTROL
La coexistencia de ambos modelos de CONSTITUCIONAL
control, en mi concepto, impulsa la necesidad JURISDICCIONAL EN
de tener claro el sendero por donde cada uno
transita. Por un lado, el control difuso
PERSPECTIVA
muestra una operatividad auténticamente COMPARADA
difuminada a nivel de toda la Magistratura, En estos tiempos donde se aspira a que las
independientemente de la especialidad y del democracias (sobre todo las
tipo de proceso que conozcan. Tal latinoamericanas) se desenvuelvan en el
diversificación empuja a una toma de paradigma del Estado constitucional, el
conciencia de los operadores jurídicos y, control constitucional jurisdiccional
además, a encontrar lazos comunicantes (y constituye una herramienta esencial,
coherentes) con el Tribunal Constitucional, a fundamental, de control de los poderes
quien la Constitución le ha conferido la labor políticos, concretamente del Legislativo.
de Supremo Contralor de la
En palabras de Fioravanti (2009):
Constitucionalidad. Por otro lado, en esa
misma tarea, cabe reconocer que el proceso Si la constitución debe ser —
de acción popular forma parte de la precisamente como acto de fundación de
los derechos y libertades— una
operatividad del modelo concentrado; sin
verdadera y precisa norma jurídica —y
embargo, este no ha sido diseñado por el no ya un mero manifiesto político-
Constituyente para ser supervigilado por el ideológico como sostenían los juristas
Tribunal Constitucional. liberales a propósito de las

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declaraciones de derechos de la latinoamericanos, y específicamente en el

revolución—, surge enseguida el Perú, es aún una lucha, una carrera de
problema de la ilegitimidad de aquellas
normas de derecho positivo estatal resistencia. Digo todo esto en la medida de
vigentes en cuanto emanadas que, en materia de control constitucional, los
formalmente de manera correcta, pero modelos o sistemas «originarios», como el
contrarias a la Constitución —norma difuso y concentrado, respondieron a una
fundamental de orden superior— en
manera de pensar y practicar las libertades.
cuanto a los contenidos sustanciales. En
otras palabras, la existencia misma de un El control difuso caló hondo en Latinoamérica
control de constitucionalidad —no
importa si difuso o concentrado, si de a partir de la famosa sentencia de la Corte
mera inaplicación de la norma estatal Suprema Federal Norteamericana
constitucionalmente ilegítima al caso pronunciada en 1803 en el caso Marbury vs.
concreto o con eficacia anulatoria erga Madison. Sin embargo, como bien anota
omnes de la norma misma— destruye el
dogma liberal-estatalista de la fuerza Bianchi (1992 pp. 52 y ss.), los antecedentes y
absoluta de la ley, y crea así una fuentes de la doctrina empleada por el Chief
situación, inconcebible para la doctrina Justice John Marshall en ese fallo se
decimonónica, en la que la validez de las encuentran: i) en la sentencia del año 1610
normas del Estado está como
suspendida, en el sentido de que depende pronunciada en Inglaterra por Sir Edward
de un juicio sobre su conformidad con la Coke, Chief Justice del Common Pleas en el
constitución y, en definitiva, con una conocido caso del médico Thomas Bonham;
cierta interpretación de la Constitución y ii) en los debates de la Convención
de los principios constitucionales. (p.
Constituyente de Filadelfia de 1787; iii) en
128)
los artículos de Alexander Hamilton en El
El tránsito del paradigma del Estado de federalista (N.°s 78 y 82); y iv) en varios casos
derecho al Estado constitucional se trata, sin precursores pronunciados en las colonias
duda alguna, de un cambio cultural: de norteamericanas inspirados en la doctrina del
pensar la Constitución para practicarla. caso Bonham, que fuera dejada de lado en
Definitivamente, es fruto de lo acontecido en los tribunales ingleses con posterioridad a su
Europa occidental, específicamente como dictado, pero bien recibida en dichas
consecuencia de las dos guerras mundiales colonias1.
(Zagrebelsky, 2009). Si tuviésemos que
1 Bianchi (1990) dice al respecto: «Pero lo que no tuvo
pensar en algún hito históricopolítico común frutos en la metrópoli, sí en cambio provocó intensa
adhesión en las colonias. Los norteamericanos, del otro
en Latinoamérica que permita ajustar nuestra lado del océano, emplearon entusiastamente desde un
comienzo los principios del judicial review elaborado por
brújula en dirección del Estado Coke. Así, ya en el siglo xvii, en Giddings vs. Browne, el
Justice Symonds de Boston, Massachusetts, dispuso que
constitucional, creo que esta fue la una ley positiva no podía estar en contra de la ley
natural o fundamental. Esto fue repetido por James
celebración de la Convención Americana de Otis, en el caso Paxton en 1761 y fue aplicado también
por la Suprema Corte de Rhode Island en Trevett vs.
Derechos Humanos (CADH) en 1969. Nuestro Weeden en 1786, siendo esto reproducido por los
Tribunales de Carolina del Sur en Bowman vs. Middleton en
país abrazó la CADH recién en 1979 con la 1792. Puede decirse, en conclusión, que Coke elaboró
una teoría que, si bien basada en precedentes
Constitución aprobada ese año. medievales (principalmente del siglo xiv), implicaba una
nueva formulación jurídica que Inglaterra y su
Constitución no estaban preparados para recibir. Tal la
Sin embargo, pretender vivir en un causa de su rechazo. En cambio, sí lo estaban los
colonos norteamericanos. Para ellos, apunta Plucknett,
paradigma de resguardo y respeto absoluto a el Parlamento inglés no era su héroe, sino más bien un
los derechos fundamentales en países cuerpo legislativo distante y poco simpático en el que no
tomaban participación alguna». (pp. 58-59)

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puede ser esta la presunción natural en los casos en que

Debe quedar claro, entonces, que el caso no se colija de disposiciones especiales de la
Constitución. No es admisible suponer que la
Marbury vs. Madison es el referente de la Constitución haya podido tener la intención de facultar a
los representantes del pueblo para sustituir su voluntad
revisión judicial de las leyes, pero no su a la de sus electores. Es mucho más racional entender
que los tribunales han sido concebidos como un cuerpo
fundador2. intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la
finalidad, entre otras varias, de mantener a esta última
dentro de los límites asignados a su autoridad. La
Y, por su parte, como bien señala Lombardi interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de
la incumbencia de los tribunales. Una Constitución es de
(2009: xxvi-xxvii), en el caso de Europa hecho una ley fundamental y así debe ser considerada
por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar
occidental, el planteamiento del problema de su significado, así como el de cualquier ley que provenga
del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos
contar con una jurisdicción constitucional hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural,
surge después de la Primera Guerra Mundial aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores;
en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley
(1919), dado el notorio fracaso de atribuir al ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus
mandatarios». (p. 332)
poder político un poder neutro en la tarea de 3 En este texto reflexiona Kelsen: «El presente estudio trata
el problema de la garantía jurisdiccional de la
garantizar el respeto de la Constitución. Es así Constitución, denominada generalmente justicia
constitucional, desde un doble punto de vista. Se
que Han Kelsen propone la tesis de un expone, en primer lugar —cuestión teórica— la
naturaleza jurídica de esta garantía fundándose, en
Tribunal Constitucional en el Anteproyecto última instancia, en el sistema sobre el cual el autor ha
dado ya una explicación de conjunto en su “Teoría
de la Constitución Austriaca de 1920, como General del Estado" (Allgemeine Staatslehre, Berlín,
1925). El estudio busca luego —cuestión práctica— los
así lo pone de manifiesto en su trabajo mejores medios para realizarla: el autor se apoya en este
aspecto en las experiencias que ha tenido después de
intitulado La garantía jurisdiccional de la varios años en su calidad de magistrado y ponente
permanente del Tribunal Constitucional de Austria. En
Constitución (García Belaunde, 2008, p. 6)3 y efecto, la Constitución austriaca, votada en 1920 sobre
la base de un Proyecto elaborado por el autor a petición
que, posteriormente, en 1938, defiende en la del Gobierno austriaco, ha dado a la institución de la
justicia constitucional un desarrollo más completo que
polémica con Carl Schmitt (Lombardi, 2009, ninguna Constitución anterior».
pp. 290 y ss.). representantes del poder político y colocarla
en manos de un órgano independiente de tal
La tesis de Kelsen consistía en extraer la
poder3. Sin embargo, los conflictos bélicos y
defensa de la Constitución de los
la inestabilidad política propias del periodo
de entreguerras no generaba un contexto
No hay proposición que se apoye sobre principios más
claros que la que afirma que todo acto de una autoridad
delegada, contrario a los términos del mandato con 3 Sin embargo, es interesante la reflexión histórica
arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún planteada por Lombardi (2009: xxvii): «La construcción de
acto legislativo contrario a la Constitución puede ser Kelsen […] se abstrae a cualquier concepto histórico-
válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el concreto de Constitución, y se encasilla en un
mandatario es superior al mandante, que el servidor es mecanismo de garantía que se encuentra vinculado a un
más que su amo, que los representantes del pueblo son precedente cuyas raíces se remontan a una institución
superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran que se halla fuera del constitucionalismo moderno. Se
en virtud de determinados poderes pueden hacer no solo trata de una institución en realidad más emparentada
lo que estos no permiten, sino incluso lo que prohíben. con el ordenamiento del Antiguo Régimen que con el de
Si se dijere que el cuerpo legislativo por sí solo es la Restauración, por sus orígenes en figuras que
constitucionalmente el juez de sus propios derechos y remontan su antecedente teórico más claro al llamado
que la interpretación que de ellos se haga es decisiva pouvoir d´intérination del Tribunal Supremo del Imperio (los
para los otros departamentos, es lícito responder que no en Francia llamados Parlamentos del Antiguo Régimen
que podían bloquear la entrada en vigor de cualquier
acto soberano sobre todo donde reinaba un rey
2 Es más, quince años antes de Marbury vs. Madison absoluto). A este respecto, importa recordar que las
(1788), competencias del viejo Tribunal del Imperio implicaban
Alexander Hamilton, en la edición lxxviii publicada en «El la posibilidad de establecer una cierta garantía de los
Federalista» (2014) expuso esta contundente derechos, si bien limitada y no del todo manifiesta, pero
argumentación: contemplaban desde luego la posibilidad de que un juez
«El derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de pudiera intervenir de algún modo en materia de
la legislatura, con fundamento en que son contrarios a derechos y garantías constitucionales. El Tribunal
la Constitución, ha suscitado ciertas dudas como Constitucional propuesto por Kelsen en el texto de la
resultado de la idea errónea de que la doctrina que lo recién establecida República austriaca inmediatamente
sostiene implicaría la superioridad del Poder Judicial después de la Primera Guerra Mundial, retrotrae, por
frente al Legislativo. Se argumenta que la autoridad que consiguiente, sus antecedentes a las instituciones del
puede declarar nulos los actos de la otra necesariamente Imperio y, por ello, en principio no comportaba ningún
será superior a aquella de quien proceden los actos tipo de reacción frente al pasado, no cuestionando la
nulificados. Como esta doctrina es de importancia en la idea de Constitución hasta entonces imperante, ni
totalidad de las constituciones americanas, no estará de significando reconsideración alguna del planteamiento
más discutir brevemente las bases en que descansa. general de las garantías constitucionales y su destino».

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propicio «para el desarrollo e, inclusive, la configuraba algo parecido a un régimen

existencia misma de las instituciones de autonomías parciales y
sectorializadas […]. Una primera
constitucionales y sus instrumentos hipótesis que surge de un contexto
protectores» (Fix-Zamudio, 1968, p. 492). histórico-político como el sumariamente
presentado, lleva a plantear la precaria
Por ello, en Europa occidental, el término de vigencia de los derechos humanos en
la Segunda Guerra Mundial (1945) fue clave nuestro continente, con la existencia de
para el desarrollo de las instituciones una democracia insuficiente, retardada
procesales y la difuminación del modelo de en el tiempo y afectada por las
dictaduras.
control concentrado en la figura del Tribunal Como elemento derivado de esta
Constitucional. De esta manera, el situación, la condición ciudadana
surgimiento del paradigma del Estado aparece como poco enraizada. Las
constitucional determinó que sea carencias de vivencias ciudadanas a lo
largo de la historia republicana de
inconcebible que la defensa de la nuestros países afectó el ejercicio
Constitución esté en manos del poder concreto de los derechos civiles y
político. políticos, imponiendo una relación
horizontal y exigente con el poder.
(Bernales, 1998, p. 137)
UN BREVE REPASO
En ese contexto histórico-político referido
HISTÓRICO PARA por Bernales, se dice que, con posterioridad a
COMPRENDER LAS IDAS Y la independencia lograda por los pueblos
VUELTAS DEL CONTROL latinoamericanos del yugo colonial
instaurado por España y Portugal, los juristas
CONSTITUCIONAL EN EL de ese tiempo prestaron especial
PERÚ importancia al sistema constitucional de los
De acuerdo con Bernales (1998, p. 137), el Estados Unidos y que, en esa idea, cobraron
contexto histórico y social de los pueblos fundamental importancia dos obras
latinoamericanos guardan lazos comunes al paradigmáticas: La democracia en América
haber sido parte dominada del colonialismo del Norte por Alexis de Tocqueville y,
europeo (España y Portugal). Por tanto, aún posteriormente, las publicaciones de El
después de la independencia de los Estados federalista que contiene artículos
formados sobre esas antiguas colonias, estos periodísticos de Alexander Hamilton, James
no fueron proclives al respeto y defensa de Madison y Jhon Jay (Fix-Zamudio, 1991, p.
las libertades y los derechos humanos. 17).

Por ello, según el mismo autor: De esta manera, paulatinamente se produce

un «trasplante» en las Constituciones
El proceso de formación de la conciencia latinoamericanas (empezando por la
y de la identidad nacional fue ‘lento y
desigual’, dado que no solo no existía Constitución del Estado de Yucatán, México,
Estado, sino que el referente próximo era de 1840), del control de constitucionalidad
una metrópoli lejana ubicada en el de las leyes establecido por la Constitución
continente europeo, mientras que en Norteamericana de 1787 y desarrollada por
nuestra región, ni siquiera se
la jurisprudencia de la Suprema Corte

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Federal, pero con sus propios matices e distinta sostiene en nuestro medio Blume
importantes aportes (Fix-Zamudio, 1991, p. (2014, p. 242)4.
18).
Al revisar las Constituciones del Perú5, la
Así, las Constituciones latinoamericanas primera etapa de control político de la
adoptan el habeas corpus y, en México, se constitucionalidad se remonta a la primera
crea el amparo, siendo este último su mayor Constitución de 1823, así como a las
aporte a aquello que se conoce hoy como Constituciones de 1828, 1834, 1839, 1856,
Derecho Procesal Constitucional. No 1860, 1867 y 1920 respectivamente, puesto
obstante, desde hace cuarenta años, se ha que en todas ellas se estableció el deber de
asentado el llamado modelo austriaco- todo ciudadano de reclamar ante los poderes
kelseniano de control de la políticos (Legislativo y Ejecutivo) la
constitucionalidad, el mismo que, como bien inobservancia de las disposiciones
anota Fernández Segado (1996, p. 237), en constitucionales6. Es preciso mencionar que,
algunos ordenamientos de nuestras naciones en esta gama de Constituciones, la de 1856
latinas ha sufrido una variante: la creación de fue la que en el artículo 10° dispuso que
un Tribunal Constitucional, que únicamente resultaba « (…) nula y sin efecto cualquiera
ejerce la facultad de control concentrado, y, ley en cuanto se oponga a la Constitución».
por otro, la conservación —simultánea o
Pese a que esta disposición constitucional no
paralela— de la facultad de los jueces
estableció la vía a través de la cual se
ordinarios de efectuar el control difuso de
declaraba tal nulidad ni tampoco quién sería
constitucionalidad de las leyes
el órgano competente para hacerlo, su
norteamericano con efectos interpartes.
aplicación quedó en el mundo de lo
García Belaunde (2006, p. 23) señala que
hipotético, dada la breve vigencia de la
esos son los casos de Guatemala (1965 y
Constitución de 1856. Por el contrario, las
1985), Chile (1970 y 1980), Ecuador (1978) y
Perú (1979), aunque a este listado habría que 4 Blume (2014, pp. 242 y ss) identifica estas tres etapas:
agregar el caso de Bolivia (1994). (i) del control exclusivamente político de las infracciones
fácticas a la Constitución en la línea gaditana y los
primeros atisbos del control normativo. 1821-1932; (ii) el
En el caso peruano, el control de control exclusivamente político de las infracciones
fácticas a la Constitución y el control concentrado de
constitucionalidad de las leyes a cargo de constitucionalidad y de legalidad de normas infralegales
a cargo del Poder Judicial. 1933–1935; y, (iii) el control
órganos jurisdiccionales es una decisión exclusivamente político de las infracciones fácticas a la
Constitución, el control concentrado de
claramente adoptada en la Constitución de constitucionalidad y de legalidad de normas infralegales
a cargo del Poder Judicial y el control disperso de
1979. En mi concepto, son tres las etapas del constitucionalidad en la modalidad americana 1936–
1979.
control constitucional en la historia del Perú 5 He revisado los textos de las Constituciones del Perú del
siglo xix y xx contenidas en la obra de García Belaunde
republicano: la primera, de control político (2006).
6 El artículo 187° de la Constitución de 1823 decía: «Todo
(inicios de la República hasta 1920); la peruano debe reclamar ante el Congreso, ante el Poder
Ejecutivo, o ante el Senado la observancia de la
segunda, de aproximación a un modelo Constitución, y representar fundadamente las
infracciones que notare». Con similar texto, las
jurisdiccional de control constitucional (1920 Constituciones de 1828 (artículo 174°), 1834 (artículo
165°), 1839 (artículo 176°) y 1856 (artículo 14°)
a 1979); y, finalmente, de un modelo establecían el mismo deber ciudadano. Sin embargo, el
artículo 13° de la Constitución de 1860, el artículo 12°
jurisdiccional de control constitucional dual o de la Constitución de 1867 y el artículo 16.° de la
Constitución de 1920, respectivamente, establecieron
paralelo (1979 hasta la fecha). Una posición que esa reclamación, además de ser planteada ante los
poderes políticos, podía formularse “ante cualquier
autoridad competente"».

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Constituciones posteriores de 1860, 1867, ejercido por jueces inferiores. No

1920 y 1933, respectivamente, no la obstante esta reserva, al final se impuso
el criterio de señalar el principio y dejar
contemplaron, con lo cual este primer para una reglamentación posterior la
intento de control constitucional de las leyes regulación específica del trámite a seguir
cayó en el vacío. para el cabal ejercicio del control en
cuestión. Ello fluye del debate producido
La segunda etapa, en mi concepto, surge en la Sesión No. 23, del miércoles 14 de
desde 1920. Y es que el control constitucional marzo de 1923, entre los señores Calle,
normativo jurisdiccional es aludido por Olaechea, Oliveira y Solf. (p. 249)
Arenas y Loayza (1925, p. 102) en un discurso Sin embargo, hay un dato por demás curioso
de orden pronunciado en el Colegio de y de singular importancia que registra el
Abogados de Lima, a propósito del homenaje discurso de orden de Arenas y Loayza (1925):
rendido a la Corte Suprema por sus cien años la existencia de un antecedente
de vida institucional. Este jurista señaló que jurisprudencial de control difuso de
había un «precedente legislativo» para constitucionalidad en el Perú, expedido cinco
institucionalizar el control difuso de años antes de pronunciar dicho discurso. En
constitucionalidad de las leyes. Dado que efecto, señala que dicha modalidad de
este discurso fue pronunciado en el año control:
1925, es probable que esté refiriéndose a los
Cuenta con un precedente judicial en la
siguientes datos históricos aportados por
ejecutoria suprema del 26 de agosto de
Blume (2014): 1920, sobre hábeas corpus que reprodujo
los fundamentos del dictamen fiscal del
[E]n 1923; año en el cual la Comisión doctor Seoane en que se afirmaba que,
Reformadora del Código Civil debate, a
en caso de contradicción entre la
propuesta del jurista A. Solf y Muro, la Constitución y la ley, prevalecía la
inclusión en su Título Preliminar de una
primera (página 430 del tomo 2o. de sus
norma que habilitara el control disperso. dictámenes fiscales). (p. 102)
Dicha propuesta fue debatida en la
Sesión N.º 21, llevada a cabo el Pese a estas aproximaciones legislativas y
miércoles 28 de febrero de 1923, en cuya
acta, por las intervenciones del jurisprudenciales registradas por Arenas y
proponente y de los señores Juan José Loayza, el control constitucional de las leyes
Calle, M. A. Olaechea y Pedro M. en sede jurisdiccional no llegó a cristalizarse.
Oliveira, se puede apreciar que el
control disperso de constitucionalidad, En efecto, derrocado el oncenio de Leguía, en
creado a partir de su primer antecedente 1931 se instauró un Congreso Constituyente
constituido por el caso Marbury versus con el propósito de hacer una nueva
Madison, plantaba sus primeras raíces
en el Perú y que ya existía conciencia de Constitución. Así, David Samanez Ocampo,
la importancia y trascendencia del Presidente de la Junta Nacional de Gobierno,
control disperso de constitucionalidad, mediante Resolución Suprema del 7 de
aunque con cierta reserva, expresada a agosto de 1931, designó al jurista Manuel
través de las reflexiones de los señores
Solf y Olaechea; tanto es así, que este Vicente
último sostenía la tesis de reservar ese Villarán para que presidiera una comisión
control solo a la Corte Suprema, por encargada de elaborar un anteproyecto de
considerar excesivo que el mismo fuera

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Constitución que sirviera de referencia para Sin embargo, durante la vigencia de esta
el Congreso Constituyente de 1931. Constitución, nada más y nada menos que en
el Código Civil de 1936 se consignó el artículo
Lamentablemente, el Congreso
xxii del Título Preliminar, cuyo texto decía:
Constituyente de 1931 dejó de lado el
«Cuando hay incompatibilidad entre una
anteproyecto de Constitución elaborado por
disposición constitucional y una legal, se
la Comisión Villarán. Como bien anota
prefiere la primera». Dicho texto normativo
Paniagua (2004, pp. 422-423), al igual que la
fue fruto de la propuesta hecha trece años
asamblea de 1919, dicho Congreso
antes en el seno de la Comisión Reformadora
Constituyente «resultó tributario de las
del Código Civil. (Blume, 2014, p. 249)
violentas pasiones que agitaron a los grupos
políticos que se enfrentaron en el proceso Sin embargo, tanto el artículo 133° de la
electoral [siendo que] sus enconos e Constitución de 1933 como el artículo xxii del
intereses de coyuntura les impidieron Título Preliminar del Código Civil de 1936
apreciar debidamente el valor de sus tuvieron un desarrollo normativo recién el 26
aportes». de julio de 1963, fecha en la que se dictó el
Decreto Ley N.° 14605 (Ley Orgánica del
Así, se desechó la propuesta contenida en el
Poder Judicial). Se reguló el procedimiento
artículo 142° del referido anteproyecto por el
tanto de la acción popular de control
cual se declaraban:
constitucional y legal de normas infralegales
Inaplicables las leyes contrarias a la (artículo 7°) como de aplicación del control
Constitución, limitando esa difuso de normas legales (artículo 8°).
inaplicabilidad a los casos sometidos a
su conocimiento; y en todos los casos en A pesar de que en 1925, al hacer un recuento
los cuales se declarara, en primera o jurisprudencial de importantes fallos de la
segunda instancia, sobre la
inconstitucionalidad de una ley, la Corte Corte Suprema, Arenas y Loayza (1925, pp.
Suprema debería revisar en Sala Plena 99-100) destacó las decisiones del Alto
esos pronunciamientos. La declaración Tribunal en materia de garantías individuales
sobre la anticonstitucionalidad de una durante sus cien primeros años8, García
ley debería adoptarse por las dos
terceras partes del pleno de la Corte Calderón (1973, pp. 396-399) refiere que,
Suprema y regiría exclusivamente para el como consecuencia de que la Constitución de
caso particular en el cual hubiera sido 1920 permitía que un vocal titular de la Corte
dictada. (García Calderón Koechlin, Suprema pueda ejercer el cargo de Ministro
1973, p. 412)
La ley establecerá el procedimiento judicial
El Congreso Constituyente de 1931 aprobó la correspondiente».
8 Dijo al respecto: «La Corte Suprema siempre amparó en
Constitución de 1933 en cuyo artículo 133° sus fallos las garantías individuales, desde la ejecutoria
de 1865, declarando que el gobierno había cometido
permitía el control de constitucionalidad de despojo clausurando la imprenta de ‘El Perú’ (Paz
Soldán, vistas fiscales). O aquella en que ordenaba en
disposiciones normativas infralegales por 1872 que se restituyese a su dueño la posesión de la
imprenta de ‘El Nacional’ (anales de ese año), hasta las
parte del Poder Judicial vía acción popular 7. ejecutorias recientes sobre ‘hábeas corpus’, en que la
Corte declaró fielmente el derecho, llevando sus quejas
hasta el Poder Legislativo, pero evitando con
7 Constitución Política del Perú de 1933 extralimitaciones de su parte, crear mayores conflictos.
«Artículo 133. °. Hay acción popular contra los Y aquí debo detenerme, porque lo actual, lo palpitante,
reglamentos y contra las resoluciones y decretos pertenece a la política, que no ha de venir con sus
gubernativos de carácter general que infrinjan la nublados a oscurecer la limpidez de este ambiente ni a
Constitución y las leyes, sin perjuicio de la turbar la serenidad de esta hora y la majestad de este
responsabilidad política de los ministros. homenaje».

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de Estado9, se presentaron dos casos de Constitución, que facultaba al Congreso para

habeas corpus en 1920 en los que fueron dictar en casos extraordinarios en que
protagonistas don Germán Leguía y Martínez peligrase la seguridad interior o exterior del
(elegido en 1912 para ocupar una vocalía en Estado, las leyes y resoluciones especiales
la Corte Suprema) y el Presidente de la Corte que demandase su defensa» (García
Suprema, don Carlos Eráusquin. Calderón, 1975, p. 398). La Corte Suprema,
presidida por Carlos Eráusquin, cuestionó
Leguía y Martínez, siendo magistrado de la
dicha posición «repudiando el pretendido
Corte Suprema, ocupó el cargo de ministro
nombramiento de jueces extraordinarios que
de Gobierno y presidente del Consejo de
no autorizaba el expreso tenor ni la génesis
Ministros, protagonizando escenarios de
del invocado artículo 36° [de la
tensión con el pleno de la Corte Suprema,
Constitución]» (ibídem, p. 399).
primero, a propósito del decreto del 27 de
mayo de 1920 sobre la expulsión de Estos serios indicios de debilidad institucional
extranjeros perniciosos, y luego, por un del Poder Judicial con relación a la influencia
habeas corpus interpuesto por algunos del poder político se ponen de manifiesto en
detenidos políticos en noviembre del mismo otro célebre caso acontecido en 1955: el
año. pretendido retorno al Perú del expresidente
José Luis Bustamante y Rivero a través de un
El decreto del 27 de mayo de 1920, además
habeas corpus.
de ordenar la expulsión, declaró la
improcedencia del habeas corpus y dispuso Bustamante y Rivero fue desterrado en 1948
que «las autoridades de policía se luego de un golpe militar. Mientras vivía en
abstuvieran de obedecer y cumplir los Ginebra en 1955 escribió un Manifiesto a la
mandatos de los tribunales y juzgados». El Nación peruana ante la proximidad de las
ministro Leguía y Martínez sustentó la elecciones, expresando su voluntad de
emisión del decreto en la falta de una ley de regresar al Perú. Inmediatamente, sus
extranjería. La Corte Suprema, presidida por allegados y correligionarios planificaron la
don Carlos Eráusquin, emitió un presentación de un habeas corpus con ese
pronunciamiento señalando que la ausencia propósito que fue interpuesto por su
de dicha ley no podía autorizar la suspensión apoderado, el Dr. Luis Bedoya Reyes.
de las garantías individuales ni afectar la
La polémica del caso consistió en que el
independencia del Poder Judicial. En el
artículo 67° de la Constitución de 1933
segundo caso, el Ministro Leguía y Martínez
disponía el libre ingreso en el territorio
sostuvo que los habeas corpus presentados
nacional «con las limitaciones que
por presos políticos «carecían de objeto en
establezcan las leyes penales, sanitarias y de
razón de haberse solicitado al Congreso el
extranjería». En ese sentido, la Ley N.° 11049,
nombramiento de un juez ad hoc,
Ley de Seguridad Interior de la
apoyándose en el artículo 36° de la
República, otorgaba facultades al Ministerio
9 Constitución Política del Perú de 1920 de Gobierno para aplicar las medidas
«Artículo 149.º. Los miembros del Poder Judicial no
podrán ser nombrados por el Poder Ejecutivo para necesarias que impedían el ingreso al país.
desempeñar ningún cargo político, exceptuándose a los
Magistrados de la Corte Suprema que podrán ser
nombrados Ministros de Estado».

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Constitutional control in Peru: a model still to arm?

El 25 de noviembre de 1955, el Segundo Nótese que, en este voto en discordia, el

Tribunal Correccional de la Corte Superior de razonamiento empleado por García Rada no
Lima falló, por mayoría, declarando la gira en torno a la aplicación del control difuso
improcedencia del habeas corpus interpuesto de constitucionalidad de la Ley de Seguridad
a favor de Bustamante y Rivero. El Interior de la República («LSIR»), ya que
magistrado Domingo García Rada votó en dicho magistrado no cuestionó tal
contra de la posición mayoritaria, dándole la constitucionalidad. Por el contrario, lo que
razón al favorecido y señalando lo siguiente: señaló fue que los hechos contenidos en el
caso concreto de Bustamante y Rivero no se
Examinando la ley once mil cuarenta y
nueve aparece lo siguiente: que el subsumían en los alcances de dicha ley y, por
artículo 31 concede amplias facultades al ende, no podía restringírsele su libre acceso
Ministerio de Gobierno y Policía para al territorio nacional. Preciso esto pues la
prevenir, la comisión de los delitos cuestión sobre la constitucionalidad de la
contemplados en los artículos primero y
segundo para cuyo juzgamiento crea LSIR era un asunto que en ese momento
organismos judiciales, que constituyen estaba en el debate público.
fuero privativo, y establece un
procedimiento especial que es materia Una nota periodística del diario La Prensa
del capítulo quinto. De lo anterior del 25 de noviembre de 1955, al comentar el
resulta que el conocimiento y fallo dictado por el Segundo Tribunal
juzgamiento de los delitos contra la Correccional de Lima, decía que «la
seguridad y tranquilidad de la República
y contra la Organización y Paz Interna inconstitucionalidad [de la LISR] ha sido
de la República, corresponde a un fuero insistentemente señalada por la opinión.
privativo cuya existencia autoriza la Recientemente, el Primer Congreso Nacional
Constitución en el artículo doscientos de Abogados la declaró anticonstitucional,
veintinueve.
antijurídica y antidemocrática». (García
Pero para estar sometido a fuero Rada, 2004, p. 202)
privativo se requiere proceso, y habiendo
declarado el señor Ministro de Gobierno Para efectos de lo que concierne a la
que el doctor Bustamante y Rivero no se debilidad institucional del control difuso en el
encuentra procesado es del caso deducir,
Perú, el fallo de la Corte Suprema —
que faltando el emplazamiento ante la
autoridad respectiva, el referido doctor pronunciado a propósito del recurso de
Bustamante no se encuentra nulidad planteado en el trámite de este
comprendido dentro de los alcances de la habeas corpus de Bustamante y Rivero—
ley especial denominada de Seguridad muestra la genuflexión de los jueces ante el
Interior de la República. […]
poder político en la época en mención. Y es
No estando comprendido el caso que en el fallo pronunciado el 7 de enero de
subjudice dentro de los alcances 1956, la Corte Suprema dijo lo siguiente
precisados de la Ley especial de
Seguridad Interior de República, debe sobre la facultad de control difuso de
entenderse que los preceptos constitucionalidad establecido en el artículo
constitucionales que garantizan el xxii del Título Preliminar del Código Civil, cuya
derecho al libre tránsito en el territorio aplicación se invocó para inaplicar la LISR al
de la República tienen pleno vigor.
(García Rada, 2004, p. 203) caso concreto de Bustamante y Rivero:

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Constitutional control in Peru: a model still to arm?

Que el artículo veintidós del Título preferir la norma constitucional frente a la

Preliminar del Código Civil, en que se legal y, en ese orden jerárquico, a la norma
pretende sustentar la facultad judicial
para no aplicar las leyes, no puede regir legal frente a las de menor rango, en caso de
sino en el campo restringido del Derecho incompatibilidad. Asimismo, en el inciso 1°
Civil, ya que dicho Código no es un del artículo 298° reguló la acción de
Estatuto Constitucional, sino una ley que inconstitucionalidad como una de las
norma las relaciones de la vida civil, en
llamadas garantías constitucionales e
cuyas controversias cuando interviene el
Estado, lo hace como sujeto de derecho instituyó el ejercicio del control abstracto de
privado, sin que ninguna disposición constitucionalidad a cargo de un órgano ad
legal posterior haya extendido su hoc, propio del modelo austriaco-kelseniano,
aplicación a otros órdenes del campo denominado Tribunal de Garantías
jurídico, en que aquel actúa como sujeto
de derecho público; que para que el Constitucionales (TGC), cuyo efecto de la
Poder Judicial pudiera aplicar la sentencia que declarase fundada la demanda
facultad que se le atribuye, sería sería derogar la norma acusada de
necesario que ella emergiera consignada inconstitucional.
en forma expresa o inequívoca en
precepto de la propia Constitución, Al respecto, Eguiguren y García Belaunde
formando parte del derecho
constitucional positivo como acontece en (2008) señalan lo siguiente:
los contados países cuyas Cartas Ya Brewer-Carías precisaba que la
Fundamentales consagran tal tendencia predominante en América
prerrogativa; que nuestra Constitución Latina ha sido la evolución hacia el
Política crea y organiza los Poderes establecimiento de un «sistema mixto»,
Públicos, señala sus atribuciones y agregando posteriormente al control
delimita su funcionamiento, con el fin de difuso el sistema concentrado radicado,
que, actuando cada cual dentro de su en unos casos, en la Corte Suprema o, en
propia órbita, concurran a realizar los otros, en tribunales constitucionales;
fines superiores del Estado, estructura en funcionando ambos simultáneamente, o
la que no se consagra la facultad del adoptando —en el caso de algunos
Poder Judicial para declarar la países— desde el principio dicho modelo
inconstitucionalidad de una ley, que es la mixto. Sin embargo, como precisa uno de
forma más amplia de participar en la los autores, puede hacerse una distinción
función legislativa, la que, en cuanto a al interior de estos modelos «derivados»,
este Poder se refiere, está restringida por diferenciando al modelo «mixto» de otro
el artículo ciento veinticuatro de la que se puede denominar «dual o
Constitución, a la iniciativa de sus paralelo», que correspondería al sistema
miembros en materia judicial, ejercitada de jurisdicción constitucional vigente en
por intermedio de la Corte Suprema. el Perú. Si bien ambos surgen por la
(García Rada, 2004, p. 208) incorporación de elementos del modelo
concentrado o europeo en países que ya
La tercera etapa que denomino de control
tenían adoptado (y mantienen) el sistema
constitucional jurisdiccional surge en 1979 americano o difuso, el sistema mixto se
con la apuesta clara y decidida de la genera cuando se produce una mezcla de
Constitución, aprobada ese año, de apostar elementos constitutivos de los dos
por un modelo de control constitucional modelos clásicos, que dan lugar a un
«tercero» que no es lo que son los dos
jurisdiccional dual o paralelo. Y es que el anteriores pero tampoco algo
artículo 236° otorgó la facultad al juez de enteramente autóctono y original. En

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Constitutional control in Peru: a model still to arm?

cambio, el modelo dual o paralelo es Desde el punto de vista institucional, la

aquel que existe cuando en un mismo Constitución de 1979 contempla, por primera
país, en un mismo ordenamiento jurídico,
coexisten el modelo americano y el vez, el proceso de amparo y ratifica la
modelo europeo, pero sin mezclarse, vigencia del habeas corpus11.
deformarse ni desnaturalizarse. Y esto,
que no es frecuente, tiene su partida de Por su parte, la Constitución de 1993 ha
nacimiento en la Constitución peruana conservado el denominado modelo dual de
de 1979. (p. 380) control constitucional jurisdiccional. El
No obstante, hay autores como Sar (2014, p. artículo 138.° de la Constitución contempla la
844-845) que discrepan con esta calificación facultad-deber de los jueces de observar la
del modelo peruano de dual o paralelo10. supremacía constitucional sobre el resto de
normas del ordenamiento jurídico y de las
Ahora bien, el funcionamiento del Tribunal legales sobre las de menor jerarquía, y así
de Garantías Constitucionales no fue sucesivamente; mientras tanto, el artículo
satisfactorio. Morales (2000, p. 72) señala 201.° de la Constitución contempla la figura
que los miembros del TGC no dieron del denominado Tribunal Constitucional, que
muestras, salvo honrosas excepciones, de tiene competencias para conocer: los
independencia respecto de los otros poderes procesos constitucionales de amparo, habeas
del Estado; quizás por el sistema de corpus, habeas data y cumplimiento, cuando
nombramiento que se había diseñado (tres las demandas han sido denegadas en
miembros eran elegidos por el Poder segunda instancia; el proceso de
Legislativo, tres por el Poder Ejecutivo y tres inconstitucionalidad (control concentrado); y
por el Poder Judicial), como por la misma los procesos competenciales (conflictos de
actitud personal de los magistrados, con lo competencia entre órganos constitucionales).
que se reproducía lo que ocurría con el Poder
Judicial. Así, la falta de independencia trajo La elección de los miembros del Tribunal
consigo una paupérrima producción Constitucional es de carácter político, dado
jurisprudencial, en lo que se refiere a las que los elige íntegramente el Parlamento.
demandas de inconstitucionalidad de leyes, El Tribunal Constitucional inició su
percibiéndose una disposición a no declarar funcionamiento en 1996; sin embargo, el
la inconstitucionalidad para no perturbar la gobierno dictatorial fujimorista destituyó a
acción política de los partidos gobernantes tres de los siete magistrados ese mismo año.
de turno. Así, el tribunal ejerció sus funciones
constitucionales sin posibilidad de conocer y

10 Dicho autor sostiene que las competencias del Tribunal

Constitucional no concuerdan exactamente con las del 11 Los datos históricos registran que el habeas corpus se
modelo europeo ya que no posee, por ejemplo, capacidad creó en una ley de 1897. Sin embargo, su
para autoplantearse la cuestión de constitucionalidad reconocimiento constitucional se produjo, por primera
cuando resuelve procesos de amparo, pudiendo tan solo vez, en la Constitución de 1920, específicamente en el
recurrir al ejercicio del control difuso, además que el artículo 24° (habeas corpus por «prisión indebida»). Y en
precedente que orienta la actuación de los órganos la Constitución de 1933, en el artículo 69°, se amplió el
inferiores en el sistema norteamericano proviene de la margen de acción de este proceso constitucional a «todos
máxima instancia de ese poder del Estado diseñado por los derechos individuales y sociales reconocidos por la
el artículo tercero de su Constitución. En cambio, en Constitución», es decir, el habeas corpus asumió una
nuestro ámbito, el precedente constitucional emana del cobertura amplia para todos los derechos más allá del
Tribunal Constitucional a tenor de lo que dispone el molde conceptual doctrinario y de aquel establecido en
artículo vii del Título Preliminar del Código Procesal la Constitución de 1920 que lo incorporó por primera vez
Constitucional. en el ordenamiento jurídico peruano.

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El control constitucional en el Perú: ¿un modelo aún por armar? 84
Constitutional control in Peru: a model still to arm?

decidir los procesos de inconstitucionalidad frente a los diferentes tipos de

de las leyes. violaciones posibles que ponen en jaque
su destino existencial y su vigencia
Con la recuperación de la democracia en el temporal. En este sentido, Kelsen y
Schmitt coinciden en la conveniencia o
2001 se recompuso el Tribunal Constitucional
necesidad de reconocer la figura del
(TC), y desde ese tiempo podemos decir que, defensor, del vigilante o del garante de la
con sus aciertos y yerros, existe producción Constitución, eso sí, condicionándolo a
jurisprudencial que ha venido a desarrollarse su propio y particular concepto de
no solo por el activismo del TC, sino también Estado y de Constitución, de manera que
media siempre una relación directa entre
por las herramientas procesales aportadas defensa de la Constitución y concepto de
por el Código Procesal Constitucional dictado la misma.
en el 2004 que coadyuvan a ese propósito.
Pese a las posturas disonantes y opuestas de
Así, puede hablarse de dieciséis años de Kelsen y Schmitt, nótese que ambos
jurisprudencia constitucional del TC en coinciden en la necesidad de defender la
treinta y ocho años de jurisdicción Constitución. Y es que, como bien anota
constitucional en el Perú, en una práctica que Bianchi (1992, p. 26), existe un absoluto
hace esfuerzos (y que muchas veces cae consenso respecto a que la Constitución es la
presa de la tensión) por aproximarse al Ley Suprema. La cuestión fundamental radica
paradigma del Estado constitucional. Sin en su cumplimiento, para lo cual se requiere
embargo, es joven y aún inmadura nuestra «escoger los medios adecuados». Por ello,
cultura de control constitucional. Por eso agrega este jurista argentino: «Aquí es donde
afirmo que se trata de un modelo aún en aparece y se evidencia la necesidad de contar
formación, aún «por armar». con un sistema efectivo de control de
constitucionalidad que es, como puede verse,
CONTROL CONSTITUCIONAL E el más importante de los puntos del derecho
INTERPRETACIÓN constitucional».

De lo dicho, surge una lógica conclusión: el

El control constitucional como control constitucional es el instituto
efecto de la interpretación sistémico destinado a buscar, del modo más
constitucional eficaz, el cumplimiento cabal de la
Uno de los debates intelectuales más Constitución. De allí que se discuta a quién le
sonados en la historia del derecho corresponde esa tarea y a través de qué
constitucional es el de Kelsen y Schmitt sobre instrumentos, sin que ello signifique que este
la justicia constitucional. Como bien anota planteamiento instrumental del control se
Lombardi (2009: xi): entienda como disociado de una teoría —
como la que plantea Aragón Reyes (2002, pp.
[…] el punto de contraste fundamental 120-121) — que lo concibe como parte del
sobre el que gravita toda la polémica
concepto mismo de Constitución12.
gira en torno a la figura o, mejor dicho,
al órgano o institución, a que debe 12 Dice Aragón Reyes: « […] para la teoría de la
Constitución el fenómeno del control […] escapa al corsé
atribuirse la facultad y la obligación de de una única definición conceptual, pero ello no significa
que posea una pluralidad de sentidos. Por el contrario,
defender o de salvar la Constitución, es justamente la existencia de un sentido
«constitucionalmente» unívoco del control lo que le

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En esta línea argumentativa, resulta clave lo En efecto, un ejemplo muy claro y didáctico
que señala Diego Valadés, citado por Canosa que muestra cómo la interpretación
Usera (2013, p. 253): «por definición, constitucional es inherente al control
controlar el poder es un acto de poder». En constitucional es el criterio que empleó el TC
ese sentido, es tautológico afirmar que en el fundamento 12° de la STC N.° 0002-
controlar el cumplimiento de la Constitución 2009-PI/TC (caso TLC con Chile) donde dijo lo
es un acto de poder. Y, como bien agrega siguiente:
Canosa Usera (2013):
12. […] al Tribunal Constitucional le
La Constitución, amén de ser la norma corresponde realizar una interpretación
cimera del ordenamiento, en el sentido de los distintos significados de la norma
kelseniano, es también, y en eso tenía impugnada para establecer si al menos
razón Schmitt, la decisión política una de ellas es conforme a la
fundamental. Si es verdad lo anterior, el Constitución, antes de declarar su
control de constitucionalidad, donde se inconstitucionalidad literal. De modo
despliega la interpretación del Tribunal que, a menos que una interpretación del
Constitucional, no se limita a la fijación artículo impugnado del ALC PERÚ-
técnica de la norma sino que, al CHILE sea compatible con el artículo
acometer esta tarea, delimita también los 54º de la Constitución, la declaración de
espacios de decisión política de los inconstitucionalidad cederá a la
poderes constituidos. Es el intérprete declaración interpretativa conforme a la
supremo quien traza los límites que estos Constitución. Por ello, es pacífico en la
poderes no pueden desbordar y que jurisprudencia constitucional que no
vienen establecidos en la Constitución, o toda declaración de inconstitucionalidad
que más bien determina el alto tribunal acarree la nulidad de la disposición
al interpretarla». (p. 253) normativa, no obstante no ser compatible
con la Constitución, sino que requerirá
Nótese que el control constitucional, como para mantener su vigencia una
acto de poder, discurre a través de la interpretación de ser posible conforme a
la Constitución.
interpretación constitucional. En este
extremo, comparto plenamente el parecer de Como bien anota Canosa Usera (2013): «la
Blume Fortini (1996) cuando afirma que la interpretación constitucional es un
interpretación constitucional es consustancial formidable mecanismo de control del poder
al análisis de constitucionalidad, le es para asegurar que este se someta a la
inherente, forma parte de aquel, al punto en Constitución» (p. 256). Es decir, la labor de
que «no puede haber análisis de contrastar disposiciones legales con las
constitucionalidad sin interpretación constitucionales debe esforzar al intérprete a
constitucional». (p. 326) encontrar sentidos compatibles con la
Constitución. Si esa búsqueda es infructuosa
permite ser […] elemento inseparable de un concepto y la antinomia es inevitable, solo en esos
unívoco de Constitución. Unidad de sentido que se
deriva, pues, de la teoría de la Constitución, pero casos el intérprete sostiene la
también de la misma teoría del control: Considerada la
íntima relación que existe entre Constitución y control, incompatibilidad constitucional y, por ende,
parece evidente que la teoría de aquella ha de incluir a la
teoría de este y que, a su vez, cualquier intento de
no hay otra vía que la invalidez de la
teorización del control ha de dotar a este de un sentido
unívoco que sea capaz de englobar coherentemente las
disposición infractora13.
variadas formas que el control adopta en el Estado
constitucional. Tal sentido no es otro que el de 13 Al respecto, el «control de validez constitucional» en
considerar al control como el vehículo a través del cual estricto ha sido definido por el Tribunal Constitucional
se hacen efectivas las limitaciones del poder». en el fundamento 2.° de la STC N.° 0004-2004-AI/TC

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Así las cosas, puedo lanzar una primera españoles que antes he citado (Aragón Reyes
conclusión de lo dicho hasta el momento: el y Canosa Usera).
control constitucional es un acto de poder
puesto que controla el poder que emana de ¿Control constitucional sobre las
disposiciones jurídicas o sobre sus
la Constitución. Y entre Constitución y control
sentidos interpretativos?
existe una visión unívoca porque es imposible
concebir la Constitución sin mecanismos de Guastini distingue «interpretación» de
control para su cumplimiento. «aplicación» de la Constitución. El primero,
afirma el maestro italiano, puede hacerlo
Pero, por otro lado, el instrumento de control
cualquiera; sin embargo, por «intérprete de
constitucional es la interpretación
la Constitución» habría que entender a aquel
constitucional, es decir, aquella operación
que aplica el texto constitucional y que se
por la cual, como bien señala Moreso (2014,
encuentra «calificado» para ello, es decir,
pp.157158), está destinada a determinar el
que goza de competencia constitucional para
significado de las disposiciones
dicha tarea14. Aquí, entonces, la cuestión
constitucionales, esto es, de sus textos y, más
trasunta del medio para controlar la
precisamente, determinar cuáles son lo que
Constitución a un aspecto más orgánico:
él denomina las «normas» de la Constitución
quién debe realizarla y a través de qué vía.
(interpretación de dichos textos). Esta
perspectiva conduce a este jurista a la tesis Desde luego, en el debate Kelsen-Schmitt
de la Constitución semántica, es decir, antes citado se discutía a quién le
aquella que resulta de un conjunto de correspondía la labor de defensa de la
significados del texto constitucional que Constitución. Por tanto, sobre la base de
permiten entender la primacía de la todo lo analizado en el numeral anterior,
Constitución. Este prestigioso jurista (2014) puede decirse que el debate giraba en torno
concluye: «sería más bien extraño afirmar a quién estaba «calificado» para asumir dicha
que un texto de símbolos no interpretados labor de intérprete constitucional, por un
disfruta de primacía. La idea de primacía lado, y, por otro, sobre qué vía emplear para
sintáctica es incomprensible». (p. 158) ejercer esa labor interpretativa constitucional
que conduce al control de constitucionalidad.
Por ello, entre la interpretación de la
Constitución y el control de esta existe una Al respecto, en nuestro medio, García
relación de causa a efecto. Es imposible Belaunde (1998, pp. 139-140) señala que la
concebir el control constitucional sin un acto «jurisdicción constitucional» es el conjunto
de interpretación constitucional previo. En de mecanismos procesales destinados a
esa lógica, la interpretación constitucional es defender la Constitución, sea en su aspecto
un acto de poder, uno de control del poder, orgánico o el dogmático, y que, conforme a la
tesis a la que se adhieren los juristas literatura especializada, se denominan
modelos o sistemas de jurisdicción
de la manera siguiente [negrita y subrayados
agregados]: «2. (...) La validez en materia de justicia constitucional a la formas, usos, estilos o
constitucional, en cambio, es una categoría relacionada
con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual 14 Transcribo in extenso lo que señala Guastini, dada su
la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) será notable importancia:
válida solo en la medida en que sea compatible formal y «¿Quiénes son los intérpretes de la Constitución?
materialmente con la norma superior (v.g. la Evidentemente, la pregunta está mal planteada.
Constitución)». Intérprete

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Constitutional control in Peru: a model still to arm?

estructuras existentes para analizar, procesar la labor de interpretación, el operador debe

y resolver los problemas que plantea la colocar sobre la mesa diversos sentidos
Constitución y su defensa. Así, agrega este interpretativos de los cuales escoge aquel
autor que la caracterización de los modelos que sea «conforme» con la Constitución. Así
como «concentrado» y «difuso» se debe a —como bien lo he tratado en alguna
Carl Schmitt, entendiendo al último de oportunidad con el profesor Renzo Cavani—,

raigambre norteamericana y, al primero, la labor del intérprete de explorar diversos

europeo continental, además del modelo sentidos interpretativos como consecuencia
político de cuña francesa. Allí, adviértase que del contraste de la norma constitucional con
la cuestión trasunta en que los facultados la legal es lo lógico y adecuado. De allí que,
para ejercer la interpretación-control indudablemente, si luego de practicar
constitucional son los jueces o el Tribunal diversos sentidos interpretativos no existe
Constitucional, por un lado, o el Parlamento, ninguno que «salve» la disposición de la
en el modelo de control político francés, por «incompatibilidad» constitucional —término
otro. que eligió el profesor Edward Dyer en una
conversación sostenida sobre esta misma
No obstante, para poner las cosas en su
tesis—, ese sentido incompatible es el que
lugar, creo indispensable hacer un alto en
conlleva a que el intérprete tome una
este análisis para mostrar el gráfico siguiente:
decisión, siempre y cuando goce de
Véase en el gráfico que es la disposición competencia constitucional para hacerlo y
constitucional el objeto de interpretación, que, además, esté en la vía orgánica
claro está, suponiendo que aquella será adecuada para practicar tal competencia.
materia de contraste con determinada Aquí es donde entran a tallar los modelos de
disposición legal. A partir de dicho contraste control constitucional denominados difuso o
se obtendrán diversos resultados concentrado.
interpretativos que pueden aplicarse en la
Es necesario advertir que estos modelos han
realidad. Algunos tendrán sentidos
sido harto estudiados en la doctrina nacional
«compatibles» con la Constitución y otros no.
y comparada, fundamentalmente, en lo que
Ello supone, en consecuencia, que al realizar

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Constitutional control in Peru: a model still to arm?

concierne a la declaración de conforme con la Constitución. En el

inconstitucionalidad. Así, en el caso del fundamento 18° de la STC N.° 01761-2008-
modelo difuso, el efecto de considerar que PA/TC, el Supremo Intérprete de la
una norma legal sea incompatible con la Constitución señaló lo siguiente:
Constitución determina su inaplicación al
18°. Este criterio consiste en aquella
caso concreto, mientras que, en el caso del actividad interpretativa que sobre las
concentrado, la consecuencia es la leyes realiza el Tribunal Constitucional,
derogatoria de la disposición con efectos de modo que antes de optar por la
generales, expulsándola del ordenamiento eliminación de una disposición legal se
procure mantenerla vigente pero con un
jurídico. contenido que se desprenda, sea
consonante o guarde una relación de
No obstante, la operatividad que muestra el
conformidad con la Constitución. Esta
gráfico anterior ha sido un aspecto que no técnica interpretativa no implica en
encuentro claramente plasmado en nuestra modo alguno afectar las competencias
doctrina, menos aún en la jurisprudencia del legislador, sino antes bien
constitucional, pese a que existen materializar los principios de
conservación de las normas y el in dubio
planteamientos conceptuales que pro legislatore democrático, los mismos
seguidamente voy a citar. que demandan que el Tribunal
Constitucional verifique si entre las
En efecto, considero que la carencia de interpretaciones posibles de un
claridad en esta operatividad funcional de la enunciado legal, existe al menos una que
relación de interpretación-control la salve de una declaración de invalidez.
Y es que la declaración de
constitucional es la que motiva el riesgo de inconstitucionalidad, en efecto, es la
confundir conceptos que he trabajado en las última ratio a la cual debe apelar este
líneas precedentes y que, para evitar tal tribunal cuando no sea posible extraer de
confusión, conllevan a considerar lo una disposición legislativa un sentido
interpretativo que se ajuste a la
siguiente: la declaración de
Constitución (Exp. Nº 00002-2008-
inconstitucionalidad importa, siempre, un PI/TC, aclaración).
ejercicio de interpretación constitucional y,
por ende, de control de constitucionalidad. Por ello, un ejercicio de interpretación
Por tanto, el objeto de control constitucional constitucional importa, siempre, un acto de
no son las disposiciones o enunciados control constitucional, aunque no
jurídicos, sino las interpretaciones que el necesariamente su resultado conduce a una
operador realice sobre aquellas, es decir, las declaración de inconstitucionalidad. Es decir,
normas que construya en torno a dichas en este último caso no siempre el control
disposiciones jurídicas15. constitucional conducirá al ejercicio del
control difuso o concentrado (dependiendo
Así lo ha entendido la jurisprudencia del del modelo empleado), puesto que para ello
Tribunal Constitucional cuando se ha referido se requiere dos cosas: desde el punto de
al criterio de interpretación de la ley vista instrumental, que no sea posible lograr
15 En lo sucesivo, emplearé el término norma cuando me un sentido interpretativo compatible con la
refiera al resultado interpretativo de una determinada
disposición o enunciado jurídico, es decir, una interpretación Constitución, y, desde el punto de vista
del texto legal. Estoy tomando como referencia la
distinción hecha por Moreso (2014, pp. 157-158) que orgánico o funcional, que si el operador se
antes he citado (supra 4.1.).

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Constitutional control in Peru: a model still to arm?

encuentra frente a un sentido incompatible, (actos estatales) y horizontal (actos inter

debe contar con la competencia privatos) que, al tratarse de situaciones
constitucional para aplicar el modelo difuso o concretas, gira en torno al análisis de
concentrado, según sea el caso. compatibilidad de tales actos con el ejercicio
u observancia de los derechos
Eso explica por qué en el caso del control
fundamentales, lo cual supone el empleo de
concentrado de constitucionalidad el TC ha
los denominados procesos constitucionales
desarrollado el contenido de las
de la libertad (habeas corpus o amparo,
denominadas sentencias estimatorias y
según sea el derecho que se busque tutelar)
desestimatorias, puesto que cada uno de sus
u ordinarios, puesto que, como ya lo he dicho
postulados toma como eje del control las
en otra oportunidad (López Flores, 2017, p.
interpretaciones de los enunciados o
15), no debe confundirse proceso
disposiciones jurídicas17.
constitucional con caso constitucional. Esto
¿CONTROL CONSTITUCIONAL DE último atañe a aquella situación fáctica en la
ACTOS? que acontece la necesidad de proteger los
Una cuestión que pareciera tautológica a derechos fundamentales ante una violación o
estas alturas consiste en tener muy claro que amenaza de violación de tales derechos,
el control constitucional no solo es independientemente de la vía procesal
normativo, sino también que opera sobre empleada por la víctima para tutelarlos. Por
actos. tanto, los casos constitucionales no son
patrimonio exclusivo de los denominados
La jurisprudencia constitucional así lo ha procesos constitucionales.
puesto en relieve. En el fundamento 14° de la
¿QUIÉNES TIENEN LEGITIMIDAD
STC N.° 04053-2007-HC/TC, el Tribunal
PARA EJERCER EL CONTROL
Constitucional dijo:
CONSTITUCIONAL?
14. . […] Afirmar que existen actos de
alguna entidad estatal cuya validez Las Constituciones de 1979 y 1993
constitucional no puede ser objeto de establecieron en el Perú un sistema de
control constitucional, supone sostener, control constitucional jurisdiccional. Y ya se
con el mismo énfasis, que en tales ha visto anteriormente (supra 4) que el
ámbitos la Constitución ha perdido su
condición de norma jurídica para volver control supone el ejercicio de interpretación
a ser una mera carta política referencial, constitucional por el cual se determina si una
incapaz de vincular al poder (Cfr. Exp. norma que se desprende de la disposición
Nº 5854-2005-AA/TC). Es por ello que legal o infralegal resulta ser compatible o
constituye una consecuencia directa del
incompatible con la norma constitucional. En
carácter jurídico de la Constitución, el
control jurisdiccional de los actos de ese sentido, si se determina la
todos los poderes públicos y de los incompatibilidad, solo pueden tomar acción
particulares. al respecto aquellos órganos constitucionales
Este criterio jurisprudencial es lo que el que cuenten con facultades para determinar
propio TC conoce como la inexistencia de si aplican el modelo difuso o el concentrado
zonas exentas del control constitucional. Así, según el modelo de control que ejerzan. Es
existe una cobertura de control vertical decir, los únicos que pueden ejercer esas

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Constitutional control in Peru: a model still to arm?

competencias son los órganos modo; así se resguarda la exclusividad

jurisdiccionales designados por la de la función.
Constitución para tal propósito. De esta manera, si bien funcionalmente
el poder jurisdiccional es uno solo,
En un trabajo anterior (López Flores, orgánicamente lo ejercen diversos
2016, pp. 156-158) he dicho que la órganos o autoridades. Todos ellos en
jurisprudencia del Tribunal conjunto conforman un sistema
Constitucional ha construido la tesis del jurisdiccional unitario, al que —en mi
«sistema jurisdiccional unitario» concepto— con propiedad se ha referido
(fundamento 10.º de la STC N.º 0004- el Tribunal Constitucional en su
2006-PI/TC), es decir, que cuando la jurisprudencia. Y desde esa perspectiva
Constitución dice que el llamado a surge una relectura del primer párrafo
ejercer la función jurisdiccional es el del artículo 138º de la Constitución: La
Poder Judicial, eso no quiere decir que potestad de administrar justicia emana
sea el único con ese poder, sino que del pueblo y se ejerce por los órganos y
dicho sistema está compuesto por otras autoridades investidos del poder
entidades que también lo ostentan: el jurisdiccional (jurisdicción) a través de
Tribunal Constitucional, el JNE, la sus órganos jerárquicos con arreglo a la
justicia militar, la justicia arbitral, la Constitución y a las leyes. Hay, pues,
justicia comunal (STC N.° 61672005- desde el punto de vista estamental y
PHC/TC, fundamento 7.°, caso Fernando funcional, varios «Poderes Judiciales»
Cantuarias Salaverry), el juicio político en el Perú.
contra los altos funcionarios de la
jerarquía estatal (artículos 99.° y 100.° Ahora bien, como quiera la Constitución, el
de la Constitución), la función TC es el único con competencia para ejercer
sancionatoria-disciplinaria del Consejo
Nacional de la Magistratura (artículo el control concentrado en los procesos de
154.3 de la Constitución) que tiene inconstitucionalidad de normas con rango de
inmutabilidad y que ha sido interpretada ley; por defecto, el control difuso de
constitucionalmente por el TC en la STC constitucionalidad podrán ejercerlo todos los
N.° 05156-2006-PA/TC (caso Vicente
Walde Jáuregui), en el sentido en que demás órganos investidos de la función
requiere la observancia estricta de las jurisdiccional, tal como lo ha dicho el TC en el
garantías del debido proceso. fundamento 2º de la STC Nº 1680-2005-PA/
Así las cosas, desde la perspectiva TC, caso Jorge Luis Borja Urbano [subrayados
funcional, el poder de resolver conflictos agregados]:
(función jurisdiccional) es único y
exclusivo del Estado, cuya génesis se 2. Este tribunal tiene dicho que el control
encuentra en el principio de soberanía judicial de constitucionalidad de las
popular (el poder emana del pueblo); sin leyes es una competencia reconocida a
embargo, desde una perspectiva todos los órganos jurisdiccionales para
orgánica, ese poder se ejerce de modo declarar la inaplicabilidad constitucional
dividido en determinados órganos o de la ley, con efectos particulares, en
autoridades a quienes la Constitución les
comunidades campesinas y nativas (artículo 149°) y al
ha autorizado a ejercerla. Y tal Jurado Nacional de Elecciones (artículos 178.1° y 181°).
autorización surge de manera explícita o Implícitamente, en vista que declaran derecho, sus
decisiones son inmutables, pueden ejecutar el
implícita a la luz del marco cumplimiento de tales decisiones (coertio) y le son
constitucional16. No podría ser de otro aplicables las garantías del debido proceso; puede
decirse que el CNM ejerce función jurisdiccional en
materia de destitución de magistrados supremos
16 Así, explícitamente, la Constitución les reconoce poder (artículo 154.3), así como sucede lo propio con el
jurisdiccional al Poder Judicial (artículo 138°), a los Congreso de la República en materia de juicio político
fueros militar y arbitral (artículo 139.1°), a las (artículos 99° y 100°)

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todos aquellos casos en los que la ley judicatura ordinaria (López Flores, 2015, p.
aplicable para resolver una controversia, 32).
resulta manifiestamente incompatible con
la Constitución (control difuso). Considero que ese impacto en el rol de la
Como tal, se trata de un poder-deber del judicatura ordinaria resulta medular para el
juez, consustancial a la Constitución del operador práctico: en la medida en que los
Estado constitucional, la cual, por lo procesos constitucionales de la libertad
demás, tiene como características la de (como el amparo y el habeas corpus) han sido
ser una auténtica norma jurídica,
constituir la Ley Fundamental de la diseñados por el legislador del CPC como el
Sociedad y del Estado, constituyendo así último remedio contra la agresión de
un derecho directamente aplicable. Y es derechos fundamentales, tal opción
que como sostuviera el Chief Justice legislativa coloca el peso de la protección de
Jhon Marshall al redactar la opinión de
la Corte Suprema en el Leanding Case tales derechos, en primer y esencial lugar,
Marbury v. Madison, resuelto en 1803. sobre los hombros de los jueces ordinarios; y,
en segundo y extraordinario lugar, en los de
LOS ESPACIOS DE ACCIÓN los jueces que conocen los procesos
constitucionales de la libertad. Por tanto, los
DEL CONTROL DIFUSO «casos constitucionales» no son patrimonio
Desde el punto de vista operativo, veamos exclusivo de los procesos constitucionales y,
ahora cómo se desarrolla el control difuso de por lógica consecuencia, los jueces ordinarios
constitucionalidad en el Perú. En mi concepto que conocen procesos de cualquier
existen dos ámbitos: en sede de la justicia especialidad representan lo que denomino
ordinaria y en sede de la justicia justicia constitucional difuminada.
constitucional.
Se trata, pues, de un cambio de concepción
La justicia ordinaria estratégica del «caso constitucional» que el
operador tenga en sus manos, puesto que
Como ya se ha visto, el control difuso es una
debe pensar, primero que nada, que en el
potestad que va atada al ejercicio de la
proceso ordinario debe encontrar tutela a los
función jurisdiccional. En el Perú, esta puede
derechos constitucionales agredidos o
ser ejercida por cualquiera de los órganos
amenazados. Si el asunto es urgente y la vía
autorizados por la Constitución y a los que ya
ordinaria o el agotamiento de las vías previas
me he referido anteriormente (supra 6).
no es satisfactorio, entonces la recurrencia al
Cuando el Tribunal Constitucional publicó el amparo constituye el movimiento táctico a
precedente vinculante Elgo Ríos Núñez, elegir.
comenté el fallo señalando que este
Me explico. La residualidad es una
presentaba tanto una importancia práctica —
característica propia y originaria del amparo
por las reglas procesales establecidas,
en la Argentina, cuya flexibilización —como
esencialmente, en su fundamento 15°—
así reporta Sagüés (2009, pp. 35-36) — es
como una gran importancia política, puesto
materia de debate, además de los severos
que más allá de la pertinencia —o no— de las
cuestionamientos de un sector doctrinal
reglas implantadas por el TC en dicho
sobre la estructura del modelo vigente
precedente, aquellas impactan en el rol de la

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(Rojas, 2004, pp. 430-434) y de la que los procesos judiciales ordinarios son
formulación de interesantes propuestas para auténticos «amparos ordinarios», término
su reforma (Berizonce, 2010, p. 429). que acuño, dado que es allí donde el juez
podrá realizar el control constitucional tanto
Pues bien, el precedente Elgo Ríos es el
de normas como de actos (estatales o inter
corolario de una tendencia jurisprudencial
privatos) que amenacen o vulneren derechos
dictada por el TC —desde que entró en
fundamentales. Por eso es que también
vigencia el CPC— que reafirma y consolida el
acuño el término de justicia constitucional
modelo de residualidad de los procesos
difuminada debido a que el «caso
constitucionales de la libertad. Así, cuando en
constitucional» puede acontecer en cualquier
este precedente el TC establece cuatro reglas
tipo de proceso o especialidad. El carácter
para determinar cuándo la vía ordinaria será
transversal de los derechos fundamentales
«igualmente satisfactoria» a la constitucional
toma, pues, especial relevancia y
de la libertad (fundamento 15°)17, apréciese
protagonismo porque el pedido de su tutela
que todas ellas afirman, en sustancia, que el
debe ser materia expresa de las pretensiones
primer peldaño de la protección
de la demanda o al momento de ejercer la
constitucional de los derechos
defensa. Este parecer no es ajeno a la
fundamentales está en manos de la
jurisprudencia del TC, puesto que en el
judicatura ordinaria en cualquier caso civil,
fundamento 12° de la RTC N.° 3694-2012-
comercial, penal, laboral, etc. Lo digo porque
PA/TC (caso Mario Torres Andrade), el
no creo que estemos ante simples «vías
Supremo Intérprete de la Constitución dijo:
paralelas» o «igualmente satisfactorias»,
como la jurisprudencia y la doctrina nacional En la jurisdicción constitucional
arguyen, sino que a partir de la residualidad comparada es pacífico asumir que el
primer nivel de protección de los
se habría instituido, formalmente, un modelo derechos fundamentales les corresponde
que denomino justicia constitucional a los jueces del Poder Judicial a través
difuminada y, con ello, la regla general de de los procesos judiciales ordinarios.
que, ante los jueces ordinarios, los Conforme al artículo 138º de la
Constitución, los jueces administran
ciudadanos peruanos tenemos el deber de
justicia con arreglo a la Constitución y
recurrir a ellos a través de los procesos las leyes, puesto que ellos también
judiciales activados para dilucidar el conflicto garantizan una adecuada protección de
intersubjetivo derivado de nuestras los derechos y libertades reconocidos por
relaciones jurídicas (civiles, familiares, la Constitución. Sostener lo contrario
significaría afirmar que el amparo es el
comerciales, etc.), para solicitar la tutela de único medio para salvaguardar los
nuestros derechos fundamentales. derechos constitucionales, a pesar de que
a través de otros procesos judiciales
En otras palabras, la regla excepcional de también es posible obtener el mismo
recurrencia al amparo por su carácter resultado. De igual modo, debe tenerse
residual habría impulsado la regla general de presente que todos los jueces se
encuentran vinculados por la
17 Estas reglas son: a) que la estructura del proceso es
idónea para la tutela del derecho; b) que la resolución
Constitución y los tratados
que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada; c) internacionales de derechos humanos;
que no existe riesgo de que se produzca la
irreparabilidad; y d) que no existe necesidad de una más aún, la Constitución los habilita a
tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de efectuar el control difuso conforme a su
la gravedad de las consecuencias.

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Constitutional control in Peru: a model still to arm?

artículo 138º. (Cfr. Exp. Nº 3792-2010- implementar, cuanto antes, los juzgados
AA/TC) especializados encargados de conocer
los amparos en primera y segunda
Por ello es que esta premisa resulta medular, instancia, a los que hace alusión la
dado que presiona por un «cambio de Tercera Disposición Final CPConst.
enfoque» o de «concepción estratégica»
Claro está, vuelvo a insistir, este
tanto de los litigantes como de los jueces
«involucramiento» no solo es de los jueces
ordinarios en torno al rol de estos últimos en
sino, esencialmente, de los litigantes, quienes
los casos que conocen. Solo a partir de esta
son los que ponen en el tablero de juego de
«nueva visión» es que cobra especial y
la justicia constitucional amparos que
relevante sentido aquello que señala
pudieron plantearse en la justicia
Rodríguez Santander (2005):
constitucional ordinaria o difuminada. Esta
El art. 5º 2 CPConst constituye un tesis consolida la idea de que, por el modelo
verdadero desafío tanto para la de la residualidad, el primer nivel de tutela
jurisdicción constitucional como para la jurisdiccional está en manos de la judicatura
jurisdicción ordinaria. Por un lado, se ha
confiado al criterio del juez ordinaria, lo cual torna absolutamente
constitucional la identificación de excepcional a los procesos constitucionales
aquellos casos de relevancia de la libertad. Allí tiene sentido que
constitucional que merecen una pronta constituyan «el último remedio contra la
dilucidación, a efectos de evitar la
irreparable incidencia sobre el contenido agresión». Por tanto, la
constitucionalmente protegido de los «constitucionalización» de los casos debe
derechos reconocidos por la Norma estar en manos de los jueces que conocen los
Fundamental. […], (p. 98) procesos ordinarios, más aún si sumamos la
Por otra parte, se ha reservado a la variedad de medidas cautelares que estos
jurisdicción ordinaria la debida tutela de contemplan y que sirven para tutelar las
los derechos fundamentales en el resto de situaciones de urgencia y vulnerabilidad de
casos. Ello exige que el juez ordinario
los derechos fundamentales que constituyen
comprenda, hoy más que nunca, que la
adecuada y eficiente protección de los el núcleo del caso.
derechos fundamentales no son funciones
exclusivas de algún órgano ad hoc, sino En esta tarea de «detectar» los procesos
que a él, en tanto miembro del Poder judiciales ordinarios que sirvan para tutelar
Jurisdiccional, competen también, en los derechos fundamentales (como primer
igual intensidad, dichas tareas. Para nivel de tutela), considero que existen: i) las
tales efectos, será deber de todos los
jueces capacitarse para una pertinente vías legales (y jurisprudenciales) específicas;
valoración del contenido protegido por ii) la renuncia a recurrir al amparo para
los derechos fundamentales, pues solo acudir a la vía ordinaria con similar
así se encontrarán en condiciones de pretensión, pero con un mayor debate
determinar cuándo corresponde declarar
probatorio; y iii) el enfoque constitucional de
la inconstitucionalidad de algún acto. De
otra parte, es deber del Estado adoptar los procesos judiciales ordinarios18. Así las
medidas legislativas y logísticas que 18 Y en cuanto al enfoque constitucional de los procesos
judiciales ordinarios, entiendo que aquí es donde la regla
permitan potenciar a la jurisdicción general impulsada, a su vez, por la regla excepcional que
ordinaria en la defensa de los derechos implica la residualidad (es decir, que el primer nivel de
tutela de los derechos fundamentales le corresponde al
fundamentales, sin perjuicio de juzgador ordinario) se muestra en toda su dimensión.
Significa que el recurrente, por ejemplo, cuando

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cosas, es la justicia ordinaria — A diferencia de la experiencia española de la

independientemente de los procedimientos y denominada «cuestión de
jueces competentes— la llamada a ejercer el inconstitucionalidad» (Pérez Tremps, 2006,
control constitucional difuso. Pero ¿cómo y pp. 775 y ss.), apréciese que el proceso no se
cuándo ejercen tal potestad? En mi suspende, sino que se le faculta al juez a que
concepto, existen dos supuestos que los he tome la decisión en un fallo que, de no ser
clasificado o dividido en lo que denomino la impugnado, será elevado en consulta
cuestión incidental y el control vía acción. teniendo como último supervisor a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema.
La cuestión incidental Evidentemente, aquí se identifica una falla en
Desde mi punto de vista, el control difuso en el diseño del modelo, puesto que el TC
sede ordinaria puede surgir incidentalmente debiera canalizar este incidente debido a su
en cualquier tipo de proceso o especialidad. rol de Supremo Intérprete de la Constitución
Así lo deduzco de lo que señala el artículo 14° (artículo 1° de su Ley Orgánica, Ley N.°
del TUO de la Ley Orgánica del Poder 28301).
Judicial21, que hace bloque de
constitucionalidad con lo dispuesto por el 21 TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial
«Artículo 14°. De conformidad con el Art. 236 de la
artículo 138.° de la Constitución. Constitución, cuando los magistrados al momento de
fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en
cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren
Nótese que el primer párrafo del texto legal que hay incompatibilidad en su interpretación, de una
disposición constitucional y una con rango de ley,
citado se coloca en la hipótesis de que el resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la
juez, al momento de sentenciar, advierte la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no
fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en
«cuestión de inconstitucionalidad» de alguna segunda instancia en las que se aplique este mismo
precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de
norma aplicable al caso concreto que está casación.
En todos estos casos, los magistrados se limitan a declarar
juzgando. Esto podría darse bien de oficio o la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad
bien ha pedido de parte y en cualquiera de constitucional, para el caso concreto, sin afectar su
vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la
las etapas previas del proceso. Por ejemplo, Constitución establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el
podría haber sido introducida por el mismo principio, no requiriéndose la elevación en
consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular».
demandado en un proceso civil al momento ¿Puede plantearse vía acción?
de contestar la demanda, podría haber sido
deducida por el fiscal en un proceso penal en Sostengo que la discusión sobre la
la instrucción o el juzgamiento, O constitucionalidad de normas legales puede
simplemente es el juez quien advierte el plantearse vía acción en sede de la justicia
problema motu proprio. Lo cierto es que la ordinaria. Tal discusión puede articularse
ley establece que la decisión que tome al bien contra normas producidas por el Estado
respecto deberá plasmarse en la sentencia. o por los particulares, puesto que la
jurisprudencia constitucional peruana admite
demanda ante un juez civil la indemnización por daños y que la vulneración de derechos
perjuicios causados por un medio de prensa que vulneró
su privacidad, deberá tener especial cuidado en advertir fundamentales puede darse desde el Estado
que su caso no es exclusivamente de índole civil, porque
el daño es uno de relevancia constitucional en vista de (vulneración «vertical») como entre privados
que si bien incide en la esfera de su derecho
fundamental a la privacidad, puede que no sea tutelado («vulneración horizontal»). De allí que el
si es que, por el contrario, se tutela el ejercicio a la
libertad de expresión e información del medio de prensa
demandado si se comprueba que este actuó en defensa
del interés público de la información privada divulgada.

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Constitutional control in Peru: a model still to arm?

Tribunal Constitucional haya admitido en la acceder al amparo, renunciar a dicha vía y

STC N.° 03843-2003-AA/TC que: conducir sus pretensiones a la vía ordinaria?
Dado que los jueces ordinarios son el primer
4. (…) en virtud del artículo 138° de la
Constitución y del artículo 3° del nivel de protección, no veo por qué no pueda
CPConst., la facultad de controlar la hacerlo. Me coloco en la hipótesis de lo que
constitucionalidad de las normas denomino amparo ordinario contra normas
autoaplicativas constituye un poder- autoaplicativas, es decir, aquella demanda
deber para el juez; por ello, las normas
privadas que sean contrarias a los planteada por una persona con el propósito
derechos constitucionales han de ser de que no se apliquen, a su caso concreto, los
inaplicadas en cada caso concreto, esto efectos de una norma autoaplicativa por
al margen del control abstracto de las considerarla infractora de sus derechos
normas legales en la vía que
corresponda. fundamentales. Por el carácter autoaplicativo
de la disposición, el recurrente puede recurrir
En mi concepto, el proceso a la vía excepcional del amparo (artículo 3°
contenciosoadministrativo (proceso ordinario del Código Procesal Constitucional); sin
por naturaleza) prevé la posibilidad de que el embargo, supongamos que decide renunciar
cuestionamiento a un acto de la a dicha vía porque la vulneración de sus
administración implique el control derechos puede acreditarla a través de un
constitucional de una norma legal en el inciso mayor debate probatorio. Podría ser que
1.° del artículo 9.° de la Ley del Proceso interpone la demanda contra una norma
Contencioso Administrativo22, en otras tributaria, puesto que considera que su
palabras, el control vía acción. Claro está que aplicación concreta importaría la
ese tipo de control es indirecto contra confiscatoriedad de su patrimonio —lo cual
normas, porque la pretensión de invalidación contraría el principio constitucional de «no
del acto administrativo es la puerta de confiscatoriedad» previsto en el artículo 74°
entrada para cuestionar la norma tildada de de la Constitución—. Y para probar tal
«inconstitucional» y que el primero habría confiscatoriedad, requiere de un mayor
aplicado al caso concreto. debate probatorio que el amparo no soporta,
pero el proceso ordinario sí. Por ejemplo, una
Lo propio podría realizarse en aquellos casos
pericia contable y financiera que demuestre
en los que, por cuestiones tácticas, el
que, si dicha norma le fuera aplicable, sería
operador práctico decide renunciar a recurrir
infractora del principio constitucional de no
al amparo para acudir a la vía ordinaria con
confiscatoriedad de los tributos23.
similar pretensión, pero con un mayor
debate probatorio. Me refiero a que el
acceso excepcional, residual a la vía del La justicia constitucional: el
amparo constituye —en mi opinión— una caso del amparo contra normas
carga de la prueba del recurrente. En efecto, La doctrina norteamericana, influyente en el
dado que la regla general es el conocimiento proceso histórico y social de Latinoamérica
de estos tópicos por la vía judicial ordinaria, en materia de la protección procesal de los
¿podría el recurrente, aun cuando esté en derechos fundamentales, originó la adopción
capacidad de probar la excepcionalidad de de diversos instrumentos adaptados a la

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Constitutional control in Peru: a model still to arm?

realidad de cada uno de nuestros pueblos y a instituido también a nivel positivo a través
nuestros sistemas jurídicos dirigidos a esta del artículo 321.° del Código Procesal Civil y
tarea. Comercial de la Nación el 20 de setiembre de
1967 (ibidem, pp. 29-30).
En el caso del proceso de amparo, podemos
En el caso argentino, la importancia del
apreciar que los antecedentes históricos de
desarrollo jurisprudencial de mecanismos de
su institucionalidad en Latinoamérica se
protección procesal tan relevantes, como el
encuentran, de manera relevante, tanto en
proceso de amparo, han llevado a afirmar a
México como en Argentina, destacando el
cierto y respetable sector de la doctrina de
primero por instituir este mecanismo a nivel
ese país (Bianchi, 1990, p. 116) que, si bien es
positivo por primera vez en la región y el
cierto que sus tribunales de justicia no están
mundo —constituyendo el gran aporte de
compelidos a fallar conforme al precedente
Latinoamérica al derecho procesal
— al igual que los británicos, los
constitucional mundial—; y, en cuanto al
norteamericanos y todos los seguidores del
segundo, por hacer lo propio a nivel
sistema anglosajón del stare decisis—, ello no
jurisprudencial.
les resta la posibilidad creadora que se les
En México, a pesar de que existía ya una asigna. Ha sido ella la que ha permitido la
tendencia jurídica para crear un medio creación de instituciones tan arraigadas
protector del régimen constitucional, aquel como el amparo, o bien las modalidades que
no adopta aún la forma clara y sistemática conforman el ámbito excepcional del recurso
con que se le revistió en la Constitución del extraordinario para recurrir ante la Suprema
Estado de Yucatán de 1840, cuyo único autor Corte Federal Argentina, es decir, la
fue el jurista y político Manuel Crescencio sentencia arbitraria y la gravedad
Rejón (Burgoa, 1979, p. 115), y que sirvió de institucional.
referencia para su consagración por Mariano
En el Perú, la Constitución de 1993 ratifica la
Otero en el documento titulado Acta de
institucionalidad del proceso de amparo
Reformas dirigido a la Constitución Federal
constitucional al establecer, en el inciso 2°
de 1824, expedido en 1847, así como por los
del artículo 200°, que procede «contra el
constituyentes de 18561857 (Fix-Zamudio,
hecho u omisión, por parte de cualquier
1988, p. 16).
autoridad, funcionario o persona, que
Por su parte, en Argentina el amparo surge vulnera o amenaza los demás derechos
primero en la jurisprudencia de la Corte reconocidos por la Constitución […]. No
Suprema Federal a través de los casos Ángel procede contra normas legales ni contra
Siri (contra actos de autoridad pública) y resoluciones judiciales emanadas de
Samuel Kot (contra actos de particulares), procedimiento regular»; sin embargo, la
expedidos en 1957 y 1958, respectivamente, prohibición constitucional de promover
y cuyo desarrollo enraizó, a ese nivel, esta vía procesos de amparo contra normas legales
procesal en su sistema jurídico, hasta que fue ha sido interpretada de manera coherente y
dictada la Ley Nacional sobre Acción de pacífica por la jurisprudencia de nuestro
Amparo (Ley N.° 16986) el 18 de octubre de Tribunal Constitucional en el sentido en que
1966 con ciertas restricciones, y luego no procede contra normas de carácter

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Constitutional control in Peru: a model still to arm?

heteroaplicativo, mas solamente contra EL FUNCIONAMIENTO DEL

aquellas autoaplicativas19.
CONTROL CONCENTRADO
De esta manera, el amparo peruano se
adherido al modelo mexicano de amparo
Y EL ROL DEL TRIBUNAL
contra normas directo, siempre que se trate CONSTITUCIONAL
de normas autoaplicativas. No obstante, la En lo que concierne al control concentrado,
jurisprudencia del Tribunal Constitucional el inciso 4° del artículo 200° de la
también ha recogido el modelo argentino de Constitución ha previsto la acción de
amparo indirecto contra normas, al inconstitucionalidad, cuyo efecto es el de
establecer las pautas para aplicar el control derogar la disposición legal cuestionada, tal
constitucional difuso en la STC N.° 01680- como lo dispone el artículo 204.° de la misma
2005-AA/TC25. Ley Fundamental. Y tal como dispone el
inciso 1° del artículo 202° de la Constitución,
De lo dicho por el Supremo Contralor el proceso se tramita en única instancia ante
Constitucional, es claro que el el Tribunal Constitucional. Mención particular
cuestionamiento directo contra una norma merece el proceso de acción popular que se
podrá darse siempre en el hipotético caso en encuentra previsto en el inciso 5° del artículo
que esta pueda causar agravio al momento 200° de la Carta de 1993; y es que «procede,
en que sea aplicada al caso concreto (agravio por infracción de la Constitución y de la ley,
hipotético). En este caso, para los efectos de contra los reglamentos, normas
no caer en el control abstracto, se requiere administrativas y resoluciones y decretos de
que la norma tenga carácter autoaplicativo. carácter general, cualquiera sea la autoridad
Sin embargo, apréciese que lo dicho por la de la que emanen».
jurisprudencia también alude al control
indirecto contra normas, siempre que hayan Nótese que la diferencia con el proceso de
sido aplicadas al caso concreto y cause un inconstitucionalidad consiste en que este
agravio al actor. Así, se combate el acto procede contra normas con rango de ley o
concreto que resulta de la aplicación de la tratados, mientras que la acción popular
norma tildada de inconstitucional, de tal procede contra normas generales de rango
manera que controlando la inferior a la ley. No obstante, a diferencia
constitucionalidad del acto se permite el también de los procesos constitucionales de
control de la norma. De esta forma, queda la libertad (amparo, habeas corpus,
acreditado que nuestro sistema de control cumplimiento, habeas data), este no versa
constitucional difuso también opera en el sobre un cuestionamiento a un acto u
marco de la justicia constitucional omisión, sino que se dirige a cuestionar, en
propiamente dicha. abstracto, una norma infralegal.

En este sentido, podemos decir con

propiedad que el control concentrado de
constitucionalidad está representado tanto
19 Por todas, véase el fundamento 4° de la STC N.° 1405-
2010PA/TC donde el Supremo Intérprete de la en el proceso de inconstitucionalidad como
Constitución dijo: «4. En el presente caso, resulta
pertinente que este tribunal exponga lo que en reiterada en el proceso de acción popular. Sin
y constante jurisprudencia se

llopezf@[Link]
VOX JURIS (34) 2, 2017
VOX JURIS, Lima (Perú) 34 (2): 73-97, 2017
El control constitucional en el Perú: ¿un modelo aún por armar? 98
Constitutional control in Peru: a model still to arm?

embargo, el Constituyente olvidó otorgarle los ciudadanos y los poderes públicos

competencia al Tribunal Constitucional para (distintos al TC) estamos en aptitud de
que emita pronunciamiento definitivo en interpretar la Constitución. La relación con el
este último proceso constitucional. Ello ha TC es solo de predominio de aquel sobre la
originado que las normas de desarrollo interpretación constitucional que todos
(Código Procesal Constitucional) contemplen podemos hacer, y ese predominio no lo
que la revisión final está en manos de la practica solamente cuando ejerce control
Corte Suprema, lo cual contradice el rol concentrado, sino también cuando aplica el
contralor de la constitucionalidad que le control difuso.
confiere al Tribunal Constitucional el artículo
201° de la Constitución.

En relación con el primer párrafo del artículo

201° de la Constitución vigente, este señala
que el TC «es el órgano de control de la
Constitución»; no dice que es «Supremo
Intérprete». Es la vigente LOTC la que en el
artículo 1° así lo dispone. No se trata de un
asunto de mera nomenclatura, porque la
necesidad de enfatizar el rol de «Supremo
Intérprete» que tiene el TC encuentra
sentido en una política de evitar colisiones de
criterios entre los jueces del Poder Judicial y
dicho órgano constitucional, dado que ambos
tienen el poder de control difuso de
constitucionalidad. Ello importa que un
modelo de control constitucional compartido
o dual entre quienes ejercen función
jurisdiccional por autorización y mandato de
la Constitución requiera de un órgano rector
que los supraordine.

El artículo 1° de la LOTC señala que ese papel

lo tiene el TC. Y una interpretación en bloque
de constitucionalidad de ese dispositivo legal
con el primer párrafo del artículo 201° de la
Constitución da como resultado que cuando
la Carta Política dice que el TC es el órgano
de control de la Constitución, lo es con
carácter de «Supremo Intérprete» de
aquella. No es el único, sin duda20, dado que
20 Landa (2011, p. 618) señala que en una concepción
«política» del «estatus» del TC, «se trata de una concepción que vocero del poder constituyente, en la medida que es el supremo
nace a partir de su reconocimiento –en última instancia– como intérprete de la Constitución, aunque no el único».

llopezf@[Link]
VOX JURIS (34) 2, 2017
VOX JURIS, Lima (Perú) 34 (2): 73-97, 2017