Gestión financiera europea, Vol. 11, núm.

4, 2005, 439–451

Entendiendo la Regulación

Andrei Shleifer
Whipple VN Jones Profesor de Economía, Universidad de Harvard, correo
electrónico: ashleifer@[Link]

1. El rompecabezas de la regulación

Las sociedades estadounidense y europea son mucho más ricas hoy que hace 100 años, pero también están
mucho más reguladas. Hoy en día, vivimos en casas y edificios de apartamentos cuya construcción, desde la
zonificación hasta el uso de materiales y los códigos de incendios, está fuertemente regulada. Comemos
alimentos cultivados con fertilizantes y hormonas fuertemente regulados, procesados en fábricas
fuertemente reguladas con tecnologías monitoreadas públicamente y vendidos en puntos de venta
fuertemente regulados con etiquetas y advertencias muy elaboradas. Nuestros medios de transporte,
incluidos automóviles, autobuses y aviones, se fabrican, venden, conducen y mantienen bajo estrictas
regulaciones gubernamentales. Nuestros niños asisten a escuelas que enseñan planes de estudio fuertemente
regulados, visitan a médicos siguiendo procedimientos estrictamente regulados y precios pagados
controlados por el gobierno, y juegan en áreas de juego utilizando los estándares de seguridad exigidos por el
gobierno.
La extraordinaria omnipresencia de la regulación gubernamental en nuestras vidas plantea
una serie de preguntas. ¿Es la regulación en general una buena idea, como parece indicar la
correlación positiva entre su crecimiento y el crecimiento de los ingresos, o ha sido un obstáculo
para el progreso económico y social? ¿Han crecido Estados Unidos y Europa Occidental a pesar
de ello? ¿Qué grado de regulación de una actividad en particular es apropiada? ¿La naturaleza de
la actividad regulada o las características de un país influyen en la elección óptima? ¿Es el nivel
de regulación que observamos de hecho un resultado de una elección social eficiente, o son
otros factores tan o más importantes?
Durante el siglo XX, los economistas han ideado varias formas de pensar sobre la regulación
gubernamental. En este artículo, reviso algunas de las teorías clave de la regulación económica y
evalúo su relevancia, prestando especial atención a la regulación de los mercados de valores. Las
tres teorías en las que me centro son la teoría de la regulación de la teoría del bienestar o del
interés público asociada con Pigou (1938), la teoría de la contratación asociada con Coase (1960)
y la teoría de la captura de Stigler (1971). Luego describo una forma alternativa de pensar sobre
la regulación y el control social de los negocios de manera más general, desarrollada en una
serie de artículos con Simeon Djankov, Edward Glaeser, Rafael La Porta y Florencio López-de-
Silanes. Finalmente, utilizo esta teoría para arrojar luz sobre algunas diferencias en los patrones
regulatorios en todo el mundo.

Discurso de apertura en las reuniones de la Asociación Europea de Gestión Financiera (EFMA) de 2004,
Basilea, Suiza, 2 de julio de 2004.

# Blackwell Publishing Ltd. 2005, 9600 Garsington Road, Oxford OX4 2DQ, Reino Unido y 350 Main Street, Malden, MA 02148, EE. UU.
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2. Teorías de la regulación

La teoría estándar de la regulación del "interés público" o de la "mano amiga" se basa en dos
supuestos. En primer lugar, los mercados sin trabas a menudo fracasan debido a problemas de
monopolio o externalidades. En segundo lugar, los gobiernos son benignos y capaces de corregir estas
fallas del mercado mediante la regulación. Esta teoría de la regulación se ha utilizado tanto como una
prescripción de lo que los gobiernos deberían hacer como una descripción de lo que realmente hacen,
al menos en los países democráticos. Según esta teoría, los gobiernos controlan los precios para que
los monopolios naturales no cobren de más, imponen estándares de seguridad para prevenir
accidentes como incendios o intoxicaciones masivas, regulan los trabajos para contrarrestar el poder
monopsonico del empleador sobre el empleado, regulan las emisiones de seguridad para que los
inversores no sean engañados, etcétera. La teoría de la regulación del interés público se ha convertido
en la piedra angular de la economía pública moderna, así como en la Biblia de los socialistas y otros
políticos de izquierda. Se ha utilizado para justificar gran parte del crecimiento de la propiedad pública
y la regulación durante el siglo XX (Allais, 1947; Meade, 1948; Lewis, 1949).

La teoría de la regulación del interés público ha sido objeto de una serie de críticas, asociadas
principalmente con la Escuela de Derecho y Economía de Chicago. Estas críticas proceden en tres pasos
intelectuales. Primero, los mercados y los pedidos privados pueden solucionar la mayoría de las fallas del
mercado sin ninguna intervención del gobierno, y mucho menos regulación. En segundo lugar, en los pocos
casos en que los mercados podrían no funcionar perfectamente, los litigios privados pueden abordar
cualquier conflicto que puedan tener los participantes del mercado. Y tercero, incluso si los mercados y los
tribunales no pueden resolver todos los problemas a la perfección, los reguladores gubernamentales son
incompetentes, corruptos y capturados, por lo que la regulación empeoraría las cosas. Considere estas tres
líneas de argumentación en orden.
La primera línea de ataque critica la teoría del interés público por exagerar el alcance de las fallas del
mercado y por no reconocer la capacidad de la competencia y los pedidos privados para abordar muchos de
los supuestos problemas. La competencia por la mano de obra, según el argumento, asegura en sí misma que
los empleadores brinden seguridad y buenas condiciones de trabajo a los empleados. Si un empleador no lo
hiciera, sus competidores ofrecerían los paquetes más eficientes y, por lo tanto, atraerían mejores
trabajadores con salarios más bajos. Asimismo, los mercados privados aseguran los niveles eficientes de
seguridad en una variedad de productos y servicios, como trenes, casas o automóviles. Los vendedores que no
logran ofrecer tales niveles de seguridad pierden participación de mercado frente a los competidores que
manejan trenes más seguros, construyen casas más seguras o producen automóviles más seguros. La crítica
de la competencia también sostiene que lo que parece un monopolio para los posibles reguladores está sujeto
a una posible entrada y competencia. Además, los cárteles normalmente se disuelven después de poco tiempo
porque sus participantes hacen trampa para obtener ganancias inesperadas.

Incluso cuando las fuerzas competitivas no son lo suficientemente fuertes, los pedidos
privados funcionan para abordar las posibles fallas del mercado. Los vecinos resuelven las
disputas entre ellos, sin ninguna intervención del gobierno, porque necesitan llevarse bien
durante largos períodos de tiempo (Ellickson, 1991). Las industrias forman asociaciones que
garantizan la calidad y penalizan a los tramposos entre ellos para asegurar que, a largo plazo,
los clientes continúen con su patrocinio (Greif, 1989; Bernstein, 1992). Las familias, las ciudades y
los grupos étnicos establecen una reputación en el mercado y, por lo tanto, controlan cualquier
posible mala conducta de sus miembros.
La idea central de estos argumentos es que el dominio de las fallas del mercado o la conducta socialmente
dañina que no está controlado automáticamente por las fuerzas impersonales de la competencia es
extremadamente limitado y, por lo tanto, también lo es el alcance de cualquier intervención deseable.

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por el Estado. Pero esto, por supuesto, es solo el primer paso en un ataque mucho más amplio a la
regulación.
El segundo paso, que tiene su origen en el trabajo de Coase (1960), sostiene además que, en los pocos casos en los
que la competencia y los ordenamientos privados no resuelven con éxito las fallas del mercado, los tribunales
imparciales pueden hacerlo haciendo cumplir los contratos y las reglas del derecho consuetudinario para los agravios.
Los empleadores pueden ofrecer a los trabajadores contratos de trabajo que especifiquen lo que sucede en caso de
accidente, los emisores de valores pueden divulgar información voluntariamente a posibles inversores y garantizar su
exactitud, etc. Mientras los tribunales hagan cumplir estos contratos, los resultados de equilibrio son eficientes. De
hecho, incluso cuando no hay contratos, la adjudicación eficiente de los tribunales restaura la eficiencia a través de
reglas de responsabilidad civil apropiadas. Cuando los tribunales otorgan daños y perjuicios a los demandantes
perjudicados correctamente, los posibles infractores enfrentan exactamente los incentivos correctos para tomar el
nivel eficiente de precaución (Posner, 1972). Con tribunales que funcionan bien y hacen cumplir los derechos de
propiedad y los contratos, el margen para una regulación deseable, incluso por parte de un gobierno de "mano
amiga", es mínimo.
La lógica de Coase ha demostrado ser extremadamente poderosa, tanto como crítica
técnica de la regulación como como manifiesto libertario. Siguiendo a Coase, la escuela de
Chicago ha ido mucho más lejos. El tercer y crucial paso en su crítica de la regulación es
cuestionar los supuestos de un gobierno benevolente y competente. Ésta es la esencia de
la teoría de la captura de Stigler (Stigler, 1971; Posner, 1974). Como resumió
enérgicamente Peltzman (1989), esta teoría consta de dos proposiciones básicas. En primer
lugar, el proceso político de regulación suele ser capturado por la industria. La regulación
no solo no contrarresta los precios monopolísticos, sino que, por el contrario, se utiliza
para sostenerlos mediante la intervención estatal. En segundo lugar, incluso en los casos
en que, bajo la influencia de grupos organizados de consumidores, los reguladores
intentan promover el bienestar social, son incompetentes y rara vez tienen éxito.

La crítica de Chicago a la teoría regulatoria del interés público es uno de los mejores
momentos de la economía del siglo XX. Los pioneros de esta crítica no solo proporcionaron
nuevas teorías para pensar sobre el papel del gobierno, sino que también entregaron
predicciones que en muchos casos han sido respaldadas por la evidencia, particularmente la
evidencia de una falla regulatoria generalizada. Sin embargo, la crítica de Chicago no puede ser
la respuesta final, por dos razones cruciales.
A nivel teórico, la confianza de la Escuela de Chicago en las órdenes privadas y en los
tribunales es excesiva. Los ordenamientos privados de hecho funcionan muy bien en algunas
situaciones, pero también degeneran en la anarquía de la aplicación privada, donde los fuertes y
no los justos ganan el día. Además, Coase y sus seguidores han dado demasiado margen a los
tribunales, confiando en ellos como promotores imparciales, informados e incorruptibles del
bienestar social. Sin embargo, hay muchas pruebas que muestran que los tribunales de todo el
mundo suelen ser muy ineficientes, motivados políticamente, lentos e incluso corruptos (Johnson
et al., 2002; Djankovet al., 2003a). La creencia desigual en la benevolencia de los tribunales y la
malevolencia de los reguladores no tiene una base conceptual ni una base sólida en la realidad.
Después de todo, tanto los jueces como los reguladores son agentes del gobierno, sujetos a
presiones políticas, incentivos y limitaciones.
A nivel empírico, la tradición de Chicago no ha logrado asimilar los hechos básicos descritos
en el primer párrafo de este documento, a saber, que hoy vivimos en una sociedad mucho más
rica, más benigna, pero también más regulada, y que como consumidores generalmente
estamos contentos con la mayoría de las regulaciones que nos protegen. Somos más felices
sabiendo que los trenes y los aviones son seguros que saborear la idea de una fortuna

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que nuestros seres queridos recogerían en un juicio si moríamos en un choque de fuego. En los
mercados de valores, los inversores prefieren un campo regulado en igualdad de condiciones a la
perspectiva de recuperación de pérdidas a través de un litigio. De hecho, como analizo a continuación,
existe una fuerte evidencia de que la regulación es beneficiosa para el desarrollo de los mercados
financieros y para la participación pública en ellos (Glaeseret al., 2001; La Portaet al., 2004). Es evidente
que se necesita una teoría más matizada, que incorpore las poderosas críticas de Chicago al enfoque
de interés público del gobierno, pero que también reconozca los beneficios de la participación pública
en al menos algunas actividades, para mantener la lógica y los hechos juntos.

3. La teoría de la aplicación de la regulación

Supongamos que "la sociedad" desea controlar los negocios para perseguir algún fin socialmente
deseable: precios de costo marginal, alimentos y agua seguros o precauciones de seguridad por parte
de las empresas. Como Djankovet al. (2003b) argumentan que hay cuatro estrategias distintas de tal
control, que involucran poderes cada vez mayores del estado frente a los individuos privados: disciplina
de mercado, litigio privado, aplicación pública a través de la regulación y propiedad estatal. Estas
cuatro estrategias para el control social de las empresas no son mutuamente excluyentes: la
competencia y la regulación a menudo operan en el mismo mercado, al igual que los litigios privados y
la regulación pública. Además, existen estrategias intermedias comunes de control social de las
empresas, como el litigio privado para hacer cumplir las normas públicas, que se encuentra entre la
pura regulación y el puro litigio. No obstante, estas cuatro categorías proporcionan una clasificación
analítica útil, que también tiene la ventaja de seguir de cerca las discusiones históricas sobre el papel
adecuado del gobierno.
Para ilustrar estas categorías, tomemos el ejemplo del control social de las emisiones de valores. Los
promotores de tales emisiones, ya sean empresarios o suscriptores, tienen un fuerte incentivo para
engañar a los inversores vendiéndoles valores sin valor o sobrevaluados, tomando el dinero y
escapando. Cuando el problema del llamado promotor es severo, la gente deja de comprar nuevas
emisiones, con el resultado de que los mercados financieros no crecen o incluso desaparecen.

Supongamos que la sociedad tiene interés en tener mercados de valores amplios y líquidos y,
para ello, considera deseable que las empresas que emiten acciones divulguen información
precisa sobre sus circunstancias. La sociedad tiene cuatro opciones. En primer lugar, puede
confiar en los incentivos de reputación de los propios emisores, o de sus aseguradores, para
revelar la verdad sobre los valores: esta es la solución de disciplina de mercado. En segundo
lugar, la sociedad puede confiar en demandas privadas por parte de compradores de valores
que sienten que han sido estafados, bajo las doctrinas generales de contrato o agravio. En este
escenario, la emisión de valores se trataría como cualquier otra instancia de contrato o agravio.
La pregunta para el tribunal es si el emisor o el asegurador proporcionaron información inexacta
o, alternativamente, no proporcionó la información que requeriría un estándar de atención
plausible. En tercer lugar, la sociedad puede crear una agencia reguladora que exija lo que los
emisores de valores deben divulgar, inspeccione estas divulgaciones y penalice a los emisores y
suscriptores que no confirmen las regulaciones.1 Finalmente, el gobierno puede nacionalizar
todas las emisiones de valores, por lo que sus propios agentes hacen representaciones y venden
acciones. Estas son las cuatro estrategias básicas para hacer cumplir la buena conducta.

1 La agencia reguladora también puede establecer las reglas para la emisión de valores, pero dejar la

aplicación de estas reglas a los litigios privados de los inversores perjudicados.

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Estas cuatro estrategias se clasifican según el creciente grado de control público sobre la actividad
económica. Con la competencia y los pedidos privados, básicamente no hay participación pública en
absoluto. Con los tribunales, hay un papel para los jueces imparciales que hacen cumplir las reglas de
buena conducta. Estas reglas no necesitan provenir de la legislación, sino que pueden derivar de la
costumbre o del derecho consuetudinario y los precedentes establecidos por los jueces. Aun así, existe
un agente público, el juez, que tiene al menos alguna autoridad para tomar decisiones. Con los
reguladores, el control por parte del estado aumenta drásticamente. El estado ahora escribe las reglas,
inspecciona el producto antes de venderlo y posiblemente penaliza a los vendedores por entregar un
producto defectuoso. Tanto el alcance de la actividad gubernamental como su centralización aumentan
considerablemente en relación con los litigios privados. Finalmente, con propiedad estatal,

La premisa básica de la teoría de la aplicación de la regulación es que todas estas estrategias

para el control social de las empresas son imperfectas y que el diseño institucional óptimo
implica una elección entre estas alternativas imperfectas. La teoría de la aplicación reconoce
específicamente una compensación básica entre dos costos sociales de cada institución: el
desorden y la dictadura. El desorden se refiere a la capacidad de los agentes privados para dañar
a otros: robar, cobrar de más, herir, engañar, imponer costos externos, etc. Dictadura se refiere
a la capacidad del gobierno y sus funcionarios para imponer tales costos a los agentes privados.
A medida que pasamos de los pedidos privados al litigio privado, de la regulación a la propiedad
pública, los poderes del gobierno aumentan y los de los agentes privados disminuyen. Las
pérdidas sociales del desorden disminuyen a medida que aumentan las de la dictadura. Esta
compensaciónet al. (2003b) denominada Frontera de Posibilidades Institucionales, se muestra en
la Figura 1.
Considere las cuatro estrategias de control social de las empresas desde la perspectiva de esta
compensación. La principal fortaleza de la disciplina de mercado como método para hacer cumplir la
buena conducta es que está libre de ejecutores públicos. No hay posibilidad de politización de

Pérdidas sociales por

expropiación privada
(Trastorno)

Pedidos privados

Jueces independientes

Pérdida total Frontera de posibilidades institucionales (IPF)

minimización

Estado reglamentario

Socialismo
45°

Pérdidas sociales por

expropiación estatal (Dictadura)

Fig. 1. Posibilidades institucionales.

Fuente: Djankov et al., 2003b.

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reglas de conducta, de corrupción, de aplicación costosa y tardía de las reglas, de elección aleatoria o
comprometida de un competidor sobre otro. Pero la disciplina del mercado puede ser muy débil para
controlar el desorden. Los participantes del mercado pueden usar sus recursos económicos, políticos o
sociales para dañar a sus rivales utilizando métodos que van desde la depredación hasta la fijación de
precios de monopolio, la exclusión social y el robo o la violencia. Los pacíficos pedidos privados de un
hombre se convierten en la muerte de otro en manos de la mafia. Cuando la disciplina del mercado
puede controlar con éxito el desorden y evitar la anarquía hobbesiana, es el mejor enfoque porque
tiene los costos sociales más bajos de la dictadura. Cualquier caso de intervención pública se basa
fundamentalmente en el supuesto fracaso de la disciplina del mercado para controlar el desorden.

En muchos casos, este argumento a favor de la efectividad de la disciplina de mercado es poderoso.

Considere la regulación de la entrada: la restricción de entrada de nuevos empresarios a través de
licencias y permisos. Dado que las empresas que ingresan son pequeñas, y dado que los clientes
reconocerían y penalizarían casi de inmediato cualquier falla en la entrega de productos de calidad, no
está claro por qué la calidad de los empresarios o de sus empresas debería regularse en el nivel de
entrada. En la medida en que la disciplina del mercado pueda controlar el desorden, la regulación o
incluso los tribunales son innecesarios.
Pero la disciplina del mercado puede no ser suficiente. Los empleadores pueden invertir poco en
seguridad y luego culpar de los accidentes al descuido del propio trabajador lesionado. En la emisión
de valores, un esquema fraudulento puede separar a los inversores de su dinero muy rápidamente y
socavar la confianza en los mercados. Los frecuentes esquemas Ponzi en los mercados emergentes, en
los que cientos de miles de inversionistas pierden los ahorros de toda su vida, son una prueba clara de
que la disciplina del mercado no elimina el fraude. En tales casos, para controlar el desorden, las
sociedades pueden aceptar eficientemente un nivel más alto de intervención gubernamental.
La respuesta libertaria tradicional a tal falla del mercado es avanzar un paso hacia más dictadura y
menos desorden confiando en la aplicación de la buena conducta a través de litigios privados. Los
empleados lesionados pueden demandar a sus empleadores por daños y perjuicios. Los inversores
pueden demandar a los emisores y aseguradores por daños y perjuicios cuando crean que las
declaraciones sobre las perspectivas de la empresa eran falsas o incompletas. Idealmente, un juez
reconocería rápidamente si los inversionistas han sido engañados y otorgaría una indemnización por
daños y perjuicios para compensarlos por sus pérdidas.
El litigio privado tiene muchas ventajas. Al menos en principio, este tipo de litigios no tiene un
interés especial para el gobierno y, por lo tanto, las disputas pueden resolverse de manera
apolítica, sin favores a las partes influyentes. Los jueces también pueden adquirir experiencia y
pericia en la ejecución de contratos (así como en el manejo de casos de agravio) y, por lo tanto,
abordar los problemas de manera eficiente y rápida. Esto, de hecho, es lo que Coase (1960) y
más tarde Posner (1995) tenían en mente al defender los tribunales.
Desafortunadamente, la realidad del litigio no es tan perfecta, y el equilibrio entre dictadura y
desorden también es útil para pensar en los tribunales. Para empezar, las mismas fuerzas que socavan
la eficacia de las órdenes privadas también influyen en los tribunales. Como resultado, los tribunales a
menudo son subvertidos y los fuertes, no los justos, ganan el caso (Galanter, 1974). Algunos de los
mecanismos para influir en los tribunales son completamente legales. Entre ellos se encuentran la
contratación de talentos legales superiores o el uso de tácticas legales de demora. Los inversores
individuales en esquemas Ponzi o cuestiones de seguridad sin valor pueden tener pocas posibilidades
en los tribunales contra promotores ricos y bien representados.
Otros mecanismos, como la influencia política sobre los jueces, son quizás menos apropiados, pero
siguen siendo comunes, especialmente en países donde los jueces no están políticamente aislados
(Ramseyer y Rasmusen, 1997). Luego, los políticos pueden influir en los jueces para que se ayuden a sí
mismos y a sus patrocinadores financieros, como lo ilustra la evidencia reciente de Italia.

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con demasiada claridad. En otros países, se soborna a los jueces con dinero en efectivo,
beneficios o promesas de ascenso, y se les amenaza si no dictaminan por los fuertes (Dal Bo
et al., 2003). Debido a que los ricos y los políticamente conectados tienen más recursos para influir en
el camino de la justicia, no siempre se puede contar con el litigio privado como un mecanismo eficaz
para hacer cumplir una conducta socialmente deseable.
Un mecanismo común para proteger a los tribunales de la influencia es formalizar los
procedimientos legales a través de códigos, a fin de minimizar la discreción judicial y el potencial de
subversión. La mayoría de los países, especialmente los que siguen la tradición del derecho civil, han
formalizado en gran medida sus procedimientos legales para garantizar la precisión y evitar la
subversión de la justicia. Pero tal formalismo está asociado con retrasos graves, así como con
resultados impredecibles (Djankovet al., 2003a). El ideal coasiano de justicia barata y eficiente a través
de litigios privados está muy lejos de la realidad.
Un mecanismo relacionado para controlar la subversión de los jueces es convertirlos en empleados
del estado, cuyas preocupaciones profesionales los protegen de sucumbir a influencias externas. Los
jueces verdaderamente independientes son más vulnerables a la subversión privada que los
empleados por el estado. Pero a medida que los jueces se vuelven más dependientes del estado,
aumenta el riesgo de politización de sus decisiones.
Al igual que con la disciplina de mercado, la teoría de la aplicación apunta a las circunstancias en las
que es probable que los litigios privados sean relativamente efectivos. Es probable que funcione mejor
donde los jueces están mejor aislados de la presión política, lo que probablemente sea el caso en las
economías más avanzadas. También es probable que sea más eficaz en los casos en que el problema
de la "desigualdad de armas" entre los litigantes es menor. Por ejemplo, en economías relativamente
avanzadas, las disputas entre arrendatarios y propietarios o disputas sobre contratos de trabajo
pueden resolverse de manera más eficiente en tribunales especializados. Sin embargo, en los países y
en los tipos de conflictos donde los jueces son vulnerables a la subversión y la desigualdad de armas es
considerable, es poco probable que el litigio privado puro sea el método eficaz para hacer cumplir una
conducta socialmente deseable. Los mercados de valores son un ejemplo que ilustra este punto:
simplemente no es plausible que los inversores defraudados puedan prevalecer en los tribunales
contra los promotores y aseguradores más ricos, mejor conectados y mejor representados. Es posible
que se necesiten mecanismos de control social de las empresas que sean más eficaces para controlar
el desorden, incluso si son más vulnerables a la dictadura.
Esto nos lleva a la tercera estrategia de hacer cumplir las reglas, la regulación
gubernamental. Antes de pasar a la aplicación pública en toda regla, tenga en cuenta una
estrategia intermedia extremadamente importante, a saber, los litigios privados que
utilizan reglas públicas. Un gobierno puede crear un conjunto de reglas que gobiernen la
conducta privada y luego dejar la aplicación de estas reglas a partes privadas. La razón
para hacerlo es que la aplicación de leyes específicas a través de un litigio podría ser
considerablemente más barata que la de los principios contractuales generales. Puede ser
eficiente, por ejemplo, que el gobierno especifique las normas de seguridad adecuadas,
pero dejar su cumplimiento en manos de los trabajadores mediante litigios privados. En
los mercados de valores, el gobierno puede exigir divulgaciones específicas por parte de
un emisor, pero luego dejar que los inversores insatisfechos demanden.

La aplicación privada de los estatutos públicos resuelve una serie de problemas con litigios puros. En
primer lugar, como sugieren los ejemplos anteriores, la carga sobre los tribunales y los litigantes de
establecer la responsabilidad cae considerablemente cuando los estatutos describen con precisión qué
hechos se necesitan para hacerlo. En segundo lugar, la subversión de los jueces se vuelve más difícil y
costosa cuando pierden la discreción. Puede ser relativamente fácil convencer a un

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Juzgar, por persuasión o soborno, que un emisor de valores que ocultó información a los
inversores no es responsable cuando no existen reglas específicas sobre lo que debe revelarse.
Es mucho más difícil para el emisor convencer al mismo juez cuando la ley establece
específicamente qué debe ser revelado. Quizás por estas razones, la aplicación privada de las
reglas públicas es una estrategia muy eficiente para hacer cumplir la buena conducta en muchas
situaciones (Hay y Shleifer, 1998; Hayet al., 1996). La Portaet al. (2004) muestran empíricamente
que esta es una estrategia de crucial importancia para hacer cumplir la buena conducta en la
emisión de valores. Barthet al. (2003) señalan de manera similar la importancia de la aplicación
privada de las reglas de divulgación pública en la regulación bancaria.
Al mismo tiempo, la creación de normas públicas, incluso las que se aplican de forma privada,
aumenta el margen para el abuso público. Estas reglas pueden utilizarse para expropiar a los
políticamente débiles y favorecer a los políticamente fuertes. Las precauciones de seguridad
obligatorias en fábricas, minas y plantas de envasado de carne durante la era progresiva en los EE. UU.
A principios del siglo XX, por ejemplo, a veces se interpretan como un intento de las grandes empresas
establecidas para evitar la entrada de rivales más pequeños aumentando su costos derivados del
cumplimiento normativo (Libecap, 1992; Coppin y High, 1999).
En comparación con las estrategias de aplicación descritas anteriormente, la regulación pública
tiene una serie de ventajas para controlar el desorden. Primero, a diferencia de los jueces, los
reguladores públicos pueden ser expertos y estar motivados para perseguir objetivos sociales en áreas
específicas. Este, de hecho, ha sido el principal argumento para la regulación pública de los mercados
de valores (Landis, 1938; Glaeseret al., 2001; Pistor y Xu, 2002). Un regulador puede establecer cierta
experiencia, por ejemplo, en cuanto a lo que constituye una omisión material de un prospecto,
presentar a los participantes del mercado reglas específicas y luego usar sus recursos para asegurarse
de que estas reglas se cumplan imponiendo sus propias sanciones o convenciendo a los tribunales.
confiar en sus reglas. En segundo lugar, debido a que los reguladores pueden recibir incentivos para
hacer cumplir la política social, en principio pueden ser más difíciles de subvertir que los jueces
desinteresados. Esta combinación de experiencia e incentivos es presumiblemente lo que hace que la
aplicación pública en algunas circunstancias sea más eficaz que la privada.2

Lamentablemente, la regulación pública no está exenta de problemas, y el problema clave es

el riesgo de abuso público de los participantes del mercado por parte de un funcionario que
persigue sus propios intereses políticos o es capturado por un grupo en particular, incluida la
propia industria regulada. La politización y la aplicación excesiva son un problema particular en
sociedades con pocos controles y contrapesos: el ejecutivo puede hacer que sus reguladores se
vuelvan selectivamente contra sus enemigos en lugar de contra los violadores de las reglas.
Además, como enfatiza Stigler (1971), la regulación puede ser subvertida por competidores que
quieran usarla para disuadir la entrada o para mantener cárteles. Aunque los reguladores
motivados pueden ser más difíciles de subvertir que los jueces, las industrias reguladas han
desarrollado una variedad de técnicas para convertir la regulación en un mecanismo para
proteger sus rentas en lugar del bienestar público.
Entonces, ¿cuáles son las circunstancias en las que la regulación es la estrategia adecuada para
hacer cumplir la buena conducta? La implicación básica de la teoría de que el recurso a la regulación
solo es necesario cuando el nivel de desorden es demasiado alto para que las órdenes privadas e
incluso los tribunales lo manejen con éxito. Este caso es más convincente en situaciones donde el
problema de la desigualdad de armas entre las partes privadas involucradas en un

2 En esta línea, Glaeser y Shleifer (2003) argumentan que 'El surgimiento del estado regulador' en Estados
Unidos durante la Era Progresista a principios del siglo XX fue una respuesta a los crecientes problemas de
subversión de los tribunales por parte de los barones ladrones.

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la transacción es demasiado severa. Como se indicó anteriormente, la regulación de valores es un caso en el

que este caso de regulación basada en consideraciones de cumplimiento es convincente. La seguridad en el
lugar de trabajo es otra más. En contraste, es poco probable que la entrada de nuevas empresas requiera
control regulatorio, y la mayoría de las regulaciones laborales en entornos que tienen competencia por la
mano de obra son difíciles de justificar por razones de eficiencia.
La segunda implicación es que el argumento a favor de la regulación es más fuerte cuando se
puede restringir el abuso público del sector privado. Esta predicción sugiere que la regulación,
en relación con no hacer nada, es una opción más atractiva en los países más ricos, donde los
controles sobre el gobierno son más fuertes. En contraste, la regulación es una idea
particularmente pobre en países no democráticos y en países con ejecutivos extremadamente
poderosos, donde los riesgos de abuso son mayores.
Finalmente, en algunas situaciones, nada menos que la propiedad del gobierno puede abordar el
problema del desorden. Si los monopolios no pueden restringirse mediante la regulación, si la calidad
no puede garantizarse excepto con un control estatal total, si la seguridad pública está en peligro,
entonces se puede defender la propiedad estatal. Por ejemplo, Hartet al. (1997) argumentan que las
cárceles pueden ser de propiedad pública porque el riesgo de que los carceleros privados maltraten a
los reclusos, que después de todo tienen pocos derechos legales y no pueden contar con el mercado o
incluso con la regulación para protegerlos, es demasiado alto. Asimismo, el ejército y la policía tienden
a estar controlados por el Estado porque el riesgo de desorden por control privado es inaceptable.
Aunque en algunos casos el caso de la propiedad estatal como medio para hacer frente
al desorden es convincente, la propiedad estatal tiene los problemas obvios del abuso
público y la dictadura. Debido a que el gobierno usa su control para perseguir fines
políticos, el historial de desempeño de las empresas estatales en todo el mundo ha sido
pésimo y los beneficios de la privatización son grandes (La Porta y López-de-Silanes, 1999;
La Portaet al., 2002; Megginson y Netter, 2001; Djankov y Murrell, 2002). El dramático
fracaso del socialismo de Estado como sistema económico es solo la ilustración más
notable de los problemas de la dictadura llevados al extremo, donde todos los problemas
económicos se resuelven para mantener el control político del partido comunista (Kornai,
1992). Aunque se puede presentar un caso de eficiencia a favor de la propiedad estatal como medio
para controlar el desorden, la gama de actividades en las que este caso es convincente es modesta.
Esta discusión completa una breve descripción de las estrategias alternativas de imposición de una
conducta socialmente deseable. Enumeré algunos de los ingredientes de la elección eficiente. En la
siguiente sección, trato de comparar estas implicaciones con la práctica regulatoria.

4. Práctica reglamentaria

En mi presentación de la teoría de la aplicación, me he centrado en los costos y beneficios de los

medios alternativos de control social de las empresas y, por lo tanto, he señalado lo que podría ser, en
diferentes circunstancias, la elección eficiente. Este enfoque en elecciones institucionales eficientes
tiene un poder descriptivo y prescriptivo considerable. Además, incluso los arreglos institucionales
eficientes pueden exhibir niveles significativos tanto de desorden como de dictadura. Como Coase
(1960) argumentó hace mucho tiempo, el hecho de que una sociedad esté haciendo lo mejor que
puede con sus recursos institucionales no significa que se eliminen todos los costos de transacción.
Sin embargo, al pensar en las opciones institucionales reales, es fundamental reconocer que
no todo lo que vemos es eficiente. La primera fuente de ineficiencia es el pan y la mantequilla de
la teoría de la elección pública (Buchanan y Tullock, 1962), a saber, la idea de que los políticos,
una vez en el poder, toman políticas económicas y elecciones institucionales para mantenerse en
el poder y, en la medida de lo posible, posible, hacerse rico. Estas teorías generalmente apuntan
a una tendencia hacia una dictadura excesiva. Esperamos ver una centralización excesiva,

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448 Andrei Shleifer

regulación, propiedad estatal, etc., incluso condicionadas a las compensaciones a las que se
enfrenta un país. Incluso en los mercados de valores, podríamos ver una tendencia excesiva
hacia el control estatal de las bolsas de valores y los bancos, y restricciones estatales a la
competencia. La maldición del socialismo de Estado durante el siglo XX ilustra esta tendencia
política hacia la dictadura.
La segunda fuente de posible ineficiencia de la elección institucional es el trasplante colonial
(La Porta et al., 1997, 1998). Los regímenes legales y regulatorios de la mayoría de los países no
son autóctonos, sino que están conformados por su herencia colonial. Cuando los ingleses,
franceses, españoles, holandeses, alemanes y portugueses colonizaron gran parte del mundo
(incluido Estados Unidos), trajeron consigo algunas de sus instituciones. Como resultado, existe
una variación sistemática entre estas instituciones de países de origen, moldeada por su historia
durante el último milenio (Glaeser y Shleifer, 2002). Inglaterra desarrolló una tradición de
derecho consuetudinario, caracterizada por jueces y jurados independientes, una importancia
relativamente menor de las leyes estatutarias y la preferencia por los litigios privados como
medio para abordar los problemas sociales. Francia, por el contrario, siguiendo a los romanos,
desarrolló una tradición de derecho civil, caracterizada por jueces empleados por el estado, gran
importancia de los códigos legales y procesales, y preferencia por la regulación estatal sobre el
litigio privado. Alemania desarrolló su propia tradición de derecho civil, también basada en el
derecho romano. Finalmente, y de manera crucial para el siglo XX, la URSS desarrolló su propio
sistema de derecho socialista.
Napoleón exportó el sistema legal francés a través de sus conquistas a España, Portugal
y Holanda, y a través de las suyas y las propias conquistas coloniales, fue trasplantado a
toda América Latina, gran parte de Europa, África del Norte y Occidental, partes del Caribe,
y partes de Asia. Inglaterra trasplantó la tradición del derecho consuetudinario a Estados
Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, África oriental, gran parte de Asia (incluida la
India) y partes del Caribe. El sistema legal alemán fue adoptado voluntariamente en Japón
y, a través de él, Japón influyó en los sistemas legales de Corea, Taiwán y China.
Finalmente, la URSS trasplantó su sistema legal a los países socialistas.

En los últimos años, mis colaboradores y yo completamos varios estudios de propiedad y

regulación estatal en todo el mundo. Las áreas que cubrimos son la regulación de la entrada de
nuevas empresas, la regulación de los procedimientos judiciales en los tribunales y la regulación
de los mercados laborales (Djankovet al., 2002, 2003a; Boteroet al., 2004). Aunque los datos de
cada uno de estos estudios se recopilaron utilizando diferentes procedimientos que abarcan
muestras de países algo diferentes, del análisis surgen algunos resultados sistemáticos. Los
países tienen estilos pronunciados de control social de los negocios íntimamente relacionados
con el origen de sus leyes. En las tres áreas de regulación - entrada, tribunales y trabajo - los
países socialistas y de origen legal francés regulan la actividad con más fuerza que los países del
common law. En promedio, los mismos países que regulan la entrada también regulan los
tribunales y los mercados laborales, y estas correlaciones son impulsadas, al menos en parte,
por el origen legal. Además, las mismas clasificaciones aparecen en las medidas de propiedad
estatal. Los países socialistas y de origen legal francés tienen niveles más altos de propiedad
gubernamental de los bancos (La Portaet al., 2002) y un mayor papel de las empresas estatales
en la economía (La Porta et al., 1999) que los países de derecho consuetudinario. Esta evidencia
sugiere que el trasplante colonial, más que las condiciones locales, ejerce una profunda
influencia en los modos nacionales de control social de las empresas, incluida la propiedad
estatal y la regulación.

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 Entendiendo la Regulación 449

Este hallazgo sugiere que las opciones institucionales observadas pueden ser ineficaces. Un sistema
legal y regulatorio perfectamente adecuado para Francia podría producir niveles ineficazmente altos
de regulación y propiedad estatal cuando se trasplante a países con menos controles sobre el
gobierno. Del mismo modo, un sistema de tribunales independientes que funcione en Australia o los
EE. UU. Podría fallar en Malasia o Zimbabwe. De hecho, la evidencia sobre las consecuencias de la
regulación muestra que a menudo es excesiva, especialmente en los países pobres. Los niveles más
altos de regulación de la entrada están asociados con economías no oficiales más grandes y sin
beneficios mensurables para la calidad de los productos (Djankovet al., 2002). Los niveles más altos de
regulación de los procedimientos judiciales no producen beneficios en disputas simples. En contraste,
los sistemas legales más regulados parecen costar más y producir mayores demoras, sin compensar
los beneficios en términos de justicia percibida (Djankovet al., 2003a). Los niveles más altos de
regulación laboral están asociados con economías no oficiales más grandes, mayor desempleo y
menor participación en la fuerza laboral (Boteroet al., 2004).
La evidencia sobre la importancia del origen legal apunta a algunas formas tangibles en las
que las instituciones existentes no alcanzan su potencial, así como a algunas posibles
direcciones de reforma. En particular, la evidencia sugiere que la desregulación, particularmente
en áreas como la entrada y los mercados laborales donde las fuerzas de la competencia son
potencialmente efectivas, es una prioridad de alto nivel para los países pobres. En estos países,
la regulación se asocia casi universalmente con malos resultados porque los funcionarios
públicos abusan de su poder. Es probable que la desregulación disminuya la dictadura sin un
aumento significativo del desorden.
Pero la evidencia también apunta a algunas dificultades de reforma. No se puede suponer que, en países
de derecho civil, los tribunales de jurisdicción general podrían resolver disputas de manera eficiente; estos
tribunales son demasiado engorrosos para cumplir con este objetivo. Las áreas más atractivas para la
desregulación en las economías en desarrollo son aquellas donde la competencia y la disciplina del mercado,
en lugar de los tribunales, pueden asegurar resultados socialmente deseables y controlar el desorden. Por el
contrario, en los países desarrollados, los tribunales, especialmente los tribunales especializados, se están
convirtiendo en una alternativa cada vez más atractiva a la regulación.

5. Conclusión

El marco que aquí se presenta permite un análisis comparativo de las instituciones desde
la perspectiva del equilibrio entre dictadura y desorden. Esta compensación se ve diferente
para diferentes países, e incluso para diferentes actividades dentro de un país. Esta
compensación puede ayudar a organizar el análisis de la elección institucional eficiente,
que reconoce tanto las necesidades de un entorno particular como las limitaciones
impuestas por la estructura política y la tradición institucional de un país. Aplico este marco
al ejemplo de la regulación de los mercados de valores y sostengo que la aplicación
privada de las reglas públicas puede surgir como una estrategia eficiente de control social
de estos mercados. Algunas evidencias empíricas reunidas por La Portaet al. (2004) es
ampliamente coherente con este punto de vista. Con más datos sobre países y actividades
particulares, se puede utilizar el marco descrito aquí para examinar estrategias alternativas
de control social de las empresas.

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