EL PODER DE LOS CONCEPTOS

LUCIANO DAMIÁN LAISE

EL PODER
DE LOS
CONCEPTOS
Convenciones semánticas y objetividad referencial
en la interpretación constitucional originalista.

Prólogo
Pilar Zambrano
 Copyright © 2017
Luciano Damián L aise

Esta obra y sus características son propiedad de

Editorial Porrúa, s a de C V – 08
Av. República Argentina 15 altos, col. Centro,
06020, Ciudad de México
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Derechos reservados

ISBN 978–607–09–2709–6

impreso  en  méxico

printed  in  mexico
Para Mariela,
con amor.
 CONTENIDO

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xxiii
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xxvii
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xxxi

Introducción
el poder de los conceptos en la interpretación
de la constitución

I. Planteamiento: del significado original de la Constitu-

ción a su relevancia en la práctica interpretativa actual . . 1
II. Originalidad y relevancia de esta investigación . . . . . . 3
III. Originalismo de intenciones y originalismo del signi-
ficado público: el alcance de esta investigación . . . . . . 6
IV. La pregunta de investigación e hipótesis de respuesta 8
V. La estructura formal u orden interno de la investigación 8

Parte I
Convenciones semánticas e interpretación jurídica:
posibilidades y limitaciones

Capítulo I
El convencionalismo semántico en las teorías
de la interpretación del derecho

I. Planteamiento: implicancias de analizar y resolver des-

de las convenciones lingüísticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
II. Las versiones del convencionalismo semántico . . . . . . 14
1. La semántica criterial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

IX
X contenido

a. Carnap y la significación como concurrencia de

criterios compartidos necesarios y suficientes . . 15
b. Wittgenstein y la significación como criterios
compartidos necesarios dependientes de su con-
texto de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2. La semántica de los casos paradigmáticos: Hart,
Endicott y la significación como uso ejemplar de
los conceptos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
a. Uso paradigmático y zona de penumbra del con-
cepto de Derecho según Hart y Endicott . . . . . . 20
b. La determinación del ejemplo paradigmático:
la reintroducción de criterios compartidos de-
pendiente del contexto de aplicación . . . . . . . . 21
3. El convencionalismo profundo: una forma de combi-
nar la semántica criterial y la semántica de los casos
paradigmáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
a. El nivel superficial: palabras que median entre
los conceptos y las convenciones semánticas . . . 23
b. El nivel profundo: los criterios compartidos que
guían el uso correcto de los conceptos . . . . . . . 23
c. Las convenciones profundas: un modo de supe-
ditar la referencia a un interés categorizador . . 25
4. El fondo de la cuestión: una identificación entre
significado y uso lingüístico bajo diversos niveles o
capas de convencionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
III. Recapitulación: la prioridad de las convenciones semán-
ticas sobre la referencia como tópico de las teorías con-
temporáneas de la interpretación jurídica . . . . . . . . . . 30

Capítulo II
Tres limitaciones del convencionalismo semántico
en la interpretación jurídica

I. Planteamiento: las consecuencias de una identificación

entre uso y significado en el plano de la interpretación
jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
II. Primera limitación: la aporía de una cadena infinita de
usos lingüísticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
contenido XI

1. El problema de la identificación del significado de

una norma con su uso lingüístico generalizado . . . 33
2. El regreso infinito en la semántica criterial . . . . . . 35
3. La cadena infinita en la semántica de los casos pa-
radigmáticos al definir el paradigma . . . . . . . . . . . 36
4. Balance crítico: una cadena indetenible de remisio-
nes a convenciones lingüísticas . . . . . . . . . . . . . . . . 39
III. Segunda limitación: el ocaso de la distinción entre dis-
crecionalidad y arbitrariedad judicial . . . . . . . . . . . . . 39
1. La discrecionalidad en la dimensión abstracta: la
identificación del significado sin conexión necesa-
ria con un caso concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
2. La discrecionalidad en la dimensión concreta: las
aplicaciones de los significados a los casos particu-
lares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
3. La discrecionalidad en la dimensión imperativa o
particularmente resolutiva: la implementación del
significado interpretado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
4. Algunas consecuencias negativas de la confusión de
discrecionalidad y arbitrariedad en la interpreta-
ción de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . 49
5. Balance crítico: la necesaria confusión entre arbitra-
riedad y discrecionalidad jurídicas como consecuen-
cia lógica de los presupuestos convencionalistas . . . 50
IV. Tercera limitación: deficiencias del carácter localista
de las convenciones lingüísticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
1. En la semántica criterial: la imposibilidad de justi-
ficar la delimitación de la comunidad que define
los criterios compartidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
2. En la semántica de los casos paradigmáticos: la im-
posibilidad de justificar la delimitación de la comu-
nidad que define los criterios definitorios del para-
digma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
3. Algunas consecuencias negativas del parroquialis-
mo lingüístico en la interpretación de los derechos
fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
4. Balance crítico: la paradoja de enunciados jurídi-
cos con pretensión universal pero con significado
parroquial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
XII contenido

V. Recapitulación: Las aporías de basar la interpretación

jurídica en una prioridad de las convenciones semán-
ticas sobre la referencia de los conceptos . . . . . . . . . . . 63
1. El regreso al infinito de interpretaciones . . . . . . . . 63
2. La inevitable confusión entre discrecionalidad y ar-
bitrariedad interpretativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
3. La paradoja de enunciados jurídicos con pretensión
universal pero con significado parroquial . . . . . . . . 64

Parte II
Presupuestos semánticos de la metodología
originalista de interpretación
constitucional

Capítulo III
El originalismo de intenciones:
reconstrucción de su metodología interpretativa

I. Planteamiento: el desafío de sistematizar las directivas

interpretativas del originalismo de intenciones . . . . . . 67
II. Primera directiva: distinguir entre motivos e intenciones 68
III. Segunda interpretativa: distinguir tres niveles de inten-
ciones originales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
IV. Tercera directiva interpretativa: identificar las vías de
acceso epistemológico a las intenciones originales . . . . 78
1. El problema de la determinación de los sujetos de
las intenciones originales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
2. Vía de acceso I: la solución de ambigüedades a tra-
vés de la referencia a las intenciones originales de
los autores de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
3. Vía de acceso II: la solución de ambigüedades por
medio de la referencia a las intenciones originales
de los ratificadores de la Constitución . . . . . . . . . . . 85
V. Recapitulación: las intenciones de los constituyentes se
revelan por medio de lo que pretendieron “hacer con
palabras” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
contenido XIII

Capítulo IV
Los modos de aprehender las intenciones
constitucionales originales

I. Planteamiento: el problema de la semántica sobre la

que descansan las intenciones de constituyentes y rati-
ficadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
II. Cómo hacer cosas con palabras a través de las intencio-
nes de los constituyentes y ratificadores . . . . . . . . . . . . 97
III. Dilucidación del contexto por el cual se revelan las in-
tenciones de autores y ratificadores de la Constitución 98
1. El problema de la colegialidad de los actos de ha-
bla en el constitucionalismo estadounidense . . . . . 99
2. El problema de la institucionalidad de los actos de
habla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
3. El problema de la forma escrita de los “actos de
habla” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
IV. La distinción entre significado del hablante y de la ora-
ción: lo que se pretendió se revela por medio del signi-
ficado generalizado de los conceptos . . . . . . . . . . . . . . 104
V. La clave de la inteligibilidad de las intenciones consti-
tucionales: el “conocimiento compartido” . . . . . . . . . 106
1. El “conocimiento compartido” entre hablante y au-
diencia y su aplicación a constituyentes y ratifica-
dores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
2. El intencionalismo fuerte de Knapp y Michael: el
“significado de la oración” como puerta de acceso
al “significado del hablante” . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
3. El intencionalismo moderado de Searle y Golds-
worthy: el “significado de la oración” como condi-
ción necesaria de la inteligibilidad de las intencio-
nes de los constituyentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
4. Balance crítico: las convenciones semánticas como
las condiciones de inteligibilidad de las intenciones
de los constituyentes y de los ratificadores . . . . . . . 113
VI. Recapitulación: el originalismo de intenciones conclu-
ye en originalismo de significado público, donde los
significados pretendidos son reducidos a convenciones
semánticas de la época . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
XIV contenido

Capítulo V
Las consecuencias interpretativas
del originalismo de intenciones

I. Planteamiento: las consecuencias de una semántica con-

vencionalista aplicada la interpretación de las intencio-
nes de los constituyentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
II. La aporía de una cadena infinita de remisiones . . . . . . 118
1. Dificultades interpretativas para determinar si un
esclavo integra el concepto de “ciudadano”: el caso
“Dred Scott” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
a. Un caso célebre y dos aspectos del problema de
las remisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
b. Primera dimensión del problema: una cantidad
ilimitada de materiales a interpretar . . . . . . . . 121
c. Segunda dimensión del problema: una cantidad
ilimitada de modos de interpretar . . . . . . . . . . . 121
2. Balance crítico: la imposibilidad de superar un re-
greso al infinito en los modos de interpretar las in-
tenciones constitucionales originales . . . . . . . . . . . . 124
III. La confusión originalista entre discrecionalidad y arbi-
trariedad interpretativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
1. La pretensión originalista de erradicar la discrecio-
nalidad judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
2. Una distinción liminar: interpretaciones abstractas
y concretas aplicadas a la dilucidación de las inten-
ciones constitucionales originales . . . . . . . . . . . . . . 126
3. Consecuencias del rechazo a identificar el conteni-
do general de las intenciones de los constituyentes,
fuera de cada caso concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
4. Balance crítico: una inevitable confusión de la arbi-
trariedad con la discrecionalidad interpretativa . . 129
IV. La discusión en torno a quiénes son los sujetos titulares
de las “intenciones originales” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
1. ¿Las intenciones constitucionales remiten a los au-
tores o a los ratificadores del texto constitucional?
Una búsqueda entre localismo y generalidad de uso
en pos de la inteligibilidad de las intenciones de la
Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
contenido XV

2. Una respuesta pragmaticista: los titulares de la inten-

ción constituonal son quienes echen mayor luz so-
bre el significado original de cada norma . . . . . . . . 131
3. Balance crítico: las insuficiencias interpretativas de
remitir a una determinada comunidad lingüística
para dilucidar el contenido de las intenciones cons-
tituyentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
V. Recapitulación: la imposibilidad de decisiones constitu-
cionales no arbitrarias con una metodología interpreta-
tiva que prioriza el significado socialmente construido . 133

Capítulo VI
El originalismo del significado público:
reconstrucción de la metodología interpretativa
del neo-originalismo

I. Planteamiento: la reconstrucción de una metodología

interpretativa que remite al significado oficial o públi-
co de la época en que la Constitución fue adoptada . . 135
II. Primera directiva: distinguir entre interpretación como
dilucidación del significado original de las disposicio-
nes constitucionales y construcción como implementa-
ción de ese significado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
1. La caracterización neo-originalista de la interpre-
tación constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
2. La caracterización neo-originalista de la construc-
ción constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
III. Segunda directiva interpretativa: distinguir el signifi-
cado público original de las intenciones de los constitu-
yentes y de los ratificadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
IV. Tercera directiva: dilucidar el significado lingüístico
original de la Constitución a través de una diversidad
de fuentes históricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
1. La interpretación como reconstrucción histórica del
significado generalizado de la época en que Consti-
tución fue adoptada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
2. Algunas aplicaciones de una interpretación neo-ori-
ginalista de conceptos constitucionales . . . . . . . . . . 144
XVI contenido

V. Cuarta directiva interpretativa: identificar los modos

de construir o implementar el significado público y
original . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
1. Desacuerdos teóricos en el neo-originalismo sobre
cómo construir la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . 147
2. La construcción constitucional según Whittington 149
3. La construcción constitucional según Barnett . . . . 150
4. La construcción constitucional según Solum . . . . . . 151
VI. Recapitulación: dilucidación del significado generaliza-
do de la Constitución y delimitación de sus márgenes
de implementación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

Capítulo VII
Los modos de aprehender el significado público
original de las disposiciones constitucionales

I. Planteamiento: la teoría del significado del neo-ori-

ginalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
II. La prioridad del “significado de las disposiciones cons-
titucionales” por sobre lo que pretendieron significar
los constituyentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
1. El paralelismo entre “significado del hablante o del
constituyente” y “significado de la oración o de las
disposiciones constitucionales” . . . . . . . . . . . . . . . . 156
2. El significado pretendido por los constituyentes co-
mo mero acceso al significado público y original de
la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
3. Balance: el “significado de la disposiciones” como
equivalente constitucional al “significado de las ora-
ciones” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
III. La cuestión sobre el significado como una “cuestión de
hecho” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
1. El significado de los conceptos remite a hechos lin-
güísticos verificables empíricamente . . . . . . . . . . . 160
2. La obligatoriedad derrotable del significado origi-
nal de las disposiciones constitucionales que remite
a hechos lingüísticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
3. Balance: el significado como “cuestión de hecho”
y su eventual derrota . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
contenido XVII

IV. El conocimiento compartido entre audiencia y autores

del texto como condición de aprehensión del significa-
do original de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
1. El paralelismo entre las reglas interpretativas de
los contratos y la interpretación del texto consti-
tucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
2. El contexto público de la época histórica como ho-
rizonte interpretativo del significado original de
las disposiciones constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . 168
3. Balance: el significado lingüístico complementado
por el contexto histórico de las disposiciones cons-
titucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
VI. El papel del lenguaje técnico y la división entre espe-
cialistas y hablantes generales del lenguaje . . . . . . . . . 171
1. El concepto de “términos del arte”: el lenguaje téc-
nico por el cual se expresan algunas disposiciones
constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
2. La interpretación del lenguaje técnico incorporado
en el texto constitucional: el ejemplo de “patentes
de corso” y “represalias” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
3. Balance: la dilucidación de los conceptos técnicos
que recoge la Constitución remite a los especialis-
tas de lenguaje constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
V II. Recapitulación: el neo-originalismo también remite
prioritariamente a las convenciones semánticas de la
época en que la Constitución fue adoptada . . . . . . . . . 174

Capítulo VIII
Las consecuencias interpretativas del originalismo
del significado público

I. Planteamiento: consecuencias de una semántica con-

vencionalista en la interpretación del significado gene-
ralizado de la época constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
II. La aporía de regreso al infinito de interpretaciones o
sobre cómo las convenciones semánticas remiten inde-
finidamente a otras convenciones . . . . . . . . . . . . . . . . 178
1. El neo-originalismo frente a la posibilidad de aco-
tar la cantidad de materiales y los modos de inter-
pretarlos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
XVIII contenido

2. Dos dimensiones de un regreso al infinito de inter-

pretaciones: el caso “Heller” y el análisis del “dere-
cho del pueblo a poseer y portar armas” . . . . . . . . . 179
3. El contexto como un intento de escape de una ca-
dena infinita de modalidades interpretativas . . . . . 183
4. Balance crítico: la imposibilidad de superar los in-
finitos modos de interpretar el significado público
incluso con una cantidad limitada de materiales
históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
III. La confusión de la discrecionalidad interpretativa con
la arbitrariedad en la práctica constitucional neo-ori-
ginalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
1. La pretensión de eliminar la arbitrariedad judicial
en el originalismo del significado público . . . . . . . . 185
2. El paralelismo entre la distinción “interpretación y
construcción” e “interpretación abstracta y concreta” 189
3. El intento de evitar la arbitrariedad mediante la in-
terpretación del significado general de las disposi-
ciones constitucionales, fuera de casos concretos . . . 192
4. El intento de evitar la arbitrariedad mediante la
construcción: la implementación concreta del sig-
nificado lingüístico original . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
5. Balance crítico: la inevitable confusión entre la arbi-
trariedad y la discrecionalidad interpretativa en el
neo-originalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
IV. La imposibilidad de justificar la delimitación de la co-
munidad lingüística a la que remite el significado pú-
blico y original . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
1. Argumentos a favor de una defensa del parroquia-
lismo: el significado original de las disposiciones
constitucionales refleja particularidades locales . . 199
2. Argumentos a favor del universalismo: la autoridad
actual de la Constitución precisa una metodología
interpretativa originalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
3. Balance crítico: la imposibilidad de delimitar ob-
jetivamente la extensión de la comunidad lingüís-
tica que define el significado original de la Cons-
titución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
contenido XIX

V. Recapitulación: las aporías de una metodología inter-

pretativa neo-originalista que se apoye en una semán-
tica convencionalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
1. El inevitable regreso al infinito de interpretaciones
de la práctica constitucional neo-originalista . . . . . 209
2. La inescapable confusión entre arbitrariedad y dis-
crecionalidad en la práctica constitucional de corte
neo-originalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
3. La imposible delimitación objetiva de la extensión
de la comunidad lingüística que define el significa-
do original de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

Parte III
Hacia una metodología comprehensiva
de la interpretación constitucional: las
posibilidades de los originalismos

Capítulo IX
La superación de las dificultades de una práctica
constitucional originalista

I. Planteamiento: virtualidades posibles de un origina-

lismo que, asumiendo los significados convencionales,
priorice la referencia objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
II. Una semántica objetiva como solución al regreso al in-
finito de interpretaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
1. La indagación sobre la compatibilidad entre origi-
nalismo y realismo semántico . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
2. La semántica realista como metodología adecuada
a la naturaleza decisional y operativa de la interpre-
tación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
3. Las “clases funcionales” de Moore: la dilucidación
de los conceptos jurídicos a la luz de sus funciones 222
a. Combinación entre descubrimiento y creación
social en el lenguaje constitucional: la prioridad
de la referencia no implica exclusión del aspec-
to convencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
XX contenido

b. La dimensión de descubrimiento en las clases

funcionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
c. La dimensión convencional en las clases fun-
cionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
4. De la prioridad de la referencia a las funciones de
la Constitución: una mirada desde el originalismo 229
a. Referencialidad del lenguaje constitucional e in-
terpretación teleológica de la Constitución . . . . 229
b. Una caracterización de las finalidades de la
Constitución desde el neo-originalismo . . . . . . . 231
c. La prioridad de las garantías a la libertad como
límite a un regreso al infinito de interpretaciones 235
III. El realismo semántico como antídoto para evitar la con-
fusión entre discrecionalidad y arbitrariedad interpre-
tativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
1. La distinción necesaria entre interpretación abstrac-
ta y concreta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
2. Un originalismo posible que use el realismo semán-
tico en la interpretación constitucional abstracta . . 239
3. El realismo semántico en la interpretación concreta
e imperativa en una metodología originalista posible 241
IV. La autoridad del significado original de la Constitución
desde una práctica constitucional originalista fundada
en el realismo semántico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
1. La inteligibilidad como condición básica de autori-
dad de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
2. Tres aplicaciones diferenciadas de la autoridad del
significado constitucional original en los enuncia-
dos sobre derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . 249
a. La autoridad del significado original de los
enunciados constitucionales sobre los intérpre-
tes actuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
b. Principios sobre derechos constitucionales con
fuerza concluyente ilimitada . . . . . . . . . . . . . . . . 250
c. Principios sobre derechos constitucionales con
fuerza concluyente limitada . . . . . . . . . . . . . . . . 252
d. Principios sobre derechos fundamentales con
fuerza directiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
contenido XXI

V. Recapitulación: una semántica realista como condición

de posibilidad de la aprehensión objetiva del significa-
do original de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
1. Una inversión del orden de prioridades: la prela-
ción de la referencia sobre el significado socialmen-
te construido para evitar una regresión infinita de
interpretaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
2. El realismo semántico permite la necesaria distin-
ción entre arbitrariedad y discrecionalidad inter-
pretativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
3. Una semántica realista armoniza la dimensión lo-
cal del lenguaje con la pretensión de universalidad
de los derechos constitucionales que incorporan de-
rechos y bienes fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . 262

Capítulo X
Directivas de interpretación constitucional a partir
de un originalismo referencial-realista

I. Planteamiento: una caracterización metodológica de

un originalismo fundado en la prioridad de la referen-
cia por sobre el significado socialmente construido . . . 265
II. Primera directiva interpretativa: subordinar el signi-
ficado original de las disposiciones a las funciones es-
pecíficas de los enunciados constitucionales . . . . . . . . 265
III. Segunda directiva interpretativa: poner en correspon-
dencia las finalidades específicas de cada norma cons-
titucional con las funciones globales de una práctica
originalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
1. El respeto a las finalidades normativas específicas
y la metodología del originalismo de intenciones . . 269
2. El respeto a las finalidades normativas específicas
y la metodología interpretativa de las teorías neo-
originalistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
3. La armonización de las funciones de los originalis-
mos intencionalista y del significado público . . . . . 274
IV. Tercera directiva interpretativa: distinguir entre tipos
de principios iusfundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
XXII contenido

1. La redundancia de aplicar directivas originalistas

para interpretar derechos fundamentales con fuer-
za concluyente ilimitada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
2. El escaso margen para aplicar directivas originalis-
tas para interpretar derechos fundamentales con
fuerza concluyente limitada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
3. El caso de los derechos fundamentales con fuerza
meramente directiva: la mayor contribución de la
interpretación originalista de la Constitución . . . . 276
4. Balance: la contribución de las directivas originalis-
tas depende del nivel de derechos constitucionales
que se pretenda interpretar . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
V. Cuarta directiva interpretativa: delimitar los márge-
nes de creatividad de una práctica constitucional ori-
ginalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
VI. Quinta directiva interpretativa: asumir la posibilidad
de “derrota” del significado original ante los valores y
bienes constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
 Presentación

La expansión que ha experimentado el Derecho Procesal

Constitucional en los últimos años resulta innegable. En la
hora presente los estudios especializados sobre la materia
se incrementan en cantidad y calidad, especialmente en la
comunidad latinoamericana.
Esta evolución que se vislumbra con vigor en los países
de nuestra región, se debe, por una parte, a la prolifera-
ción de reformas legales de los distintos instrumentos pro-
cesales que otorgan efectividad a la normativa constitucional
y a la dimensión que están alcanzando los diversos tipos de
magistratura constitucional, sean como tribunales constitu-
cionales autónomos, salas constitucionales o a través de las
nuevas atribuciones conferidas a las cortes supremas, moti-
vando una interpretación dinámica de las cartas fundamen-
tales; y por otra, a la dedicación y esfuerzo realizado por
procesalistas y constitucionalistas en establecer los cimien-
tos científicos de la disciplina para su consolidación como
reciente parcela del saber jurídico.
Muestra de lo anterior es la creación desde la década
de los ochenta del siglo pasado, del Centro Iberoamericano de
Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica de
Rosario, Argentina, refundado en agosto de 2003 en el Ins-
tituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Este
Instituto ha celebrado hasta la fecha X Encuentros: I En-
cuentro (Rosario, Argentina, 2003); II Encuentro (San José,
Costa Rica, 2004); III Encuentro (La Antigua, Guatemala,
2005); IV Encuentro (Santiago de Chile, 2006); V Encuentro
(Cancún, México, 2008); VI Encuentro (San Juan, Argentina,
XXIII
XXIV presentación

2009); VII Encuentro (Santo Domingo, República Domini-

cana, 2011); VIII Encuentro (Cádiz, España, 2012); IX En-
cuentro (Hermosillo, México, 2014); y X Encuentro (Bucara-
manga, Colombia, 2016).
Nuestro país no podía mantenerse al margen de este
movimiento. A más de tres lustros de la reforma constitu-
cional de 31 de diciembre de 1994, que creara un sistema
integral de mecanismos de defensa de la normativa supre-
ma; y en la actualidad con el inicio de la Décima Época del
Semanario Judicial de la Federación, producto de las trascen-
dentales reformas constitucionales en materia de derechos
humanos y de amparo de junio de 2011, se advierte la pre-
ocupación y necesidad de seguir profundizando en el estu-
dio sistemático de las garantías constitucionales (a nivel
local, federal e internacional), que iniciara Héctor Fix-Za-
mudio hace más de cincuenta años.
En este contexto, la Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal
Constitucional pretende introducir a la comunidad jurídica
mexicana la mejor doctrina sobre la materia, ahora que de
manera progresiva la disciplina adquiere carta de natura-
lización en los programas de las principales facultades, es-
cuelas y departamentos de derecho a nivel de licenciatura
y posgrado.

Eduardo Ferrer Mac-Gregor

Director de la Biblioteca Porrúa
de Derecho Procesal Constitucional.
“El lenguaje es de la máxima importancia para abogados y
filósofos del derecho: para hablar sobre la verdad, debes usar
palabras; de hecho, debes usar bien las palabras”.
Timothy Endicott, “How to Speak the Truth”,
American Journal of Jurisprudence 46 (2001) 229, 229.
 Agradecimientos

Quisiera agradecer a las instituciones que hicieron posible

esta investigación. Primero, al Fondo Nacional para la In-
vestigación Científica y Tecnológica (FONCyT) que financió
los primeros pasos de mi camino de formación científica a
través de una beca de investigación de nivel inicial. Segundo,
al Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técni-
cas (CONICET) que facilitó la culminación de esta obra por
medio de una “Beca Interna de Finalización de Doctorado”.
Tercero, a la Universidad Austral que siempre me brindó un
excelente ambiente de trabajo. Especialmente, agradezco al
Vicerrectorado de Investigación por el apoyo financiero que
facilitó la realización de esta obra a través de la adjudicación
del proyecto: “Convencionalismos y realismos semánticos en
la interpretación constitucional de los derechos fundamenta-
les. Un estudio a partir de las teorías actuales de la interpre-
tación constitucional” (I 04-13). Cuarto, a la Agencia Nacio-
nal de Promoción Científica y Tecnológica que, a través del
proyecto titulado: “Causas y límites de la discrecionalidad
judicial” (PICT-2013-3199), cuyo investigador responsable es
el Dr. Juan Bautista Etcheverry, brindó asistencia financiera
en las últimas etapas de esta investigación.
En el orden académico, no puedo dejar de agradecer,
en primerísimo lugar, a quienes fueron los directores de la
tesis doctoral que dio origen a este trabajo: la Prof. Pilar
Zambrano y Juan B. Etcheverry, quienes siempre han estado
dispuestos a guiarme en esta investigación, a sugerir biblio-
grafía especializada, a corregir manuscritos preliminares, a
brindar agudos insights, a debatir argumentos y a efectuar
meticulosas devoluciones. También corresponde dar las gra-
cias al Prof. Juan Cianciardo, quien ha sido el investigador
XXVII
XXVIII agradecimientos

responsable del equipo en el que se inició este trabajo de

investigación. Su generosidad y buenos oficios permitieron
que pudiera incorporarme como becario de investigación de
nivel inicial en el proyecto: “Derechos humanos y obligato-
riedad del Derecho. ¿Tiene alguna relevancia para la obliga-
toriedad del Derecho que reconozca, formalice o recoja los
derechos humanos?” (PICTO 2008-0110). El Prof. Cianciar-
do también tuvo la gentileza de dirigir mi “Beca Interna de
Finalización de Doctorado”, financiada íntegramente por el
CONICET.
También quisiera dejar constancia de mi reconocimiento
al jurado encargado de examinar esta investigación bajo la
forma de tesis doctoral. Concretamente, los Dres. Carlos Ig-
nacio Massini Correas (presidente), Alberto Bianchi (vocal) y
Sebastián Elías (secretario), han evaluado este trabajo y por
unanimidad le han otorgado la máxima calificación (“Apro-
bado Summa Cum Laudae) en el marco del programa de Doc-
torado en Derecho de la Universidad Austral (Argentina).
Todos ellos han brindado sugerencias y observaciones que he
procurado incorporar en esta versión que se da a publicar.
Este agradecimiento merece que se haga extensivo al res-
to de los profesores del Departamento de Filosofía del Dere-
cho y Derecho Constitucional de la Universidad Austral que
han leído este trabajo, en todo o en parte. Particularmente,
quisiera destacar al Prof. Pedro Rivas Palá —área de filosofía
del derecho— y a Manuel García-Mansilla —área de dere-
cho constitucional—, quienes me han aconsejado con mucha
generosidad en algunas de las etapas de esta investigación y
me han provisto de bibliografía imposible de localizar en
Argentina. Ambos profesores también me brindaron su
amistad. Quien recorre estos caminos de formación en la
investigación científica sabe apreciar el aliento en la adversi-
dad de esos excelentes —y generosos— colegas que con el
tiempo resultan ser excelentes amigos también.
También quisiera agradecer a José Julián Suárez Rodrí-
guez, Martha Miranda Novoa y Fabio Pulido Ortiz, mis ac-
tuales compañeros del Departamento de Teoría Jurídica y de
la Constitución en la Universidad de La Sabana. Ellos han
sido de gran apoyo en esta fase de edición del presente libro.
agradecimientos XXIX

Por último, pero no menos importante, debo reconocer

la colaboración del Prof. Fernando Toller, no solo por ser el
jefe del Departamento de Filosofía del Derecho y Derecho
Constitucional en la Universidad Austral, lugar en donde se
gestó y desarrolló este trabajo de investigación de largo
aliento. Fernando también es un gran amigo, con un valioso
talento para transferir resultados de investigación, alguien
que ha sabido aconsejar generosa y pacientemente a este
novel investigador en el camino de transformar una tesis
doctoral en un libro publicable en una prestigiosa y recono-
cida editorial como lo es Porrúa.
Buenos Aires, 08 de febrero de 2017.
 pRÓLOGO

La investigación a la que precede este prólogo es el resultado

de un trabajo de investigación codirigido por el profesor
Juan Bautista Etcheverry y por mí, defendido como tesis de
doctorado en la Facultad de Derecho de la Universidad Aus-
tral y aprobado con la máxima calificación. Como toda tesis
doctoral, su valor académico radica de forma esencial —aun-
que no única— en los dos aspectos sobre los cuales quisiera
centrar la atención en estas líneas. A saber, la relevancia y
la originalidad del tema que aborda, para la dogmática y la
praxis constitucional en primer término y, por extensión,
para la filosofía jurídica y la teoría del lenguaje.
El trabajo se propone, en una muy apretada síntesis,
ponderar la medida en que los presupuestos semánticos so-
bre los que se asientan las directivas interpretativas del méto-
do originalista de interpretación condicionan la objetividad
de las decisiones judiciales. En el tema de investigación y
en el enfoque de estudio se entrecruzan pues la dogmática
constitucional, la filosofía jurídica y la filosofía del lenguaje,
tres disciplinas que conforman el espacio más amplio de las
ciencias humanas y sociales. Si recogemos la conocida distin-
ción de Dilthey entre ciencias de la naturaleza y ciencias del
espíritu, el estudio se ubica decididamente en la segunda ca-
tegoría de saberes, cuyo propósito no es, como en el primer
caso, conectar asépticamente los fenómenos físicos con sus
causas, sino comprender un campo de acción humana, iden-
tificando las motivaciones que le dan origen y argumentan-
do acerca de las razones que la justifican. Ambos propósitos
se realizan de forma acabada en este estudio.
En primer lugar, mediante la sistematización de las más
relevantes teorías originalistas de la interpretación constitu-
XXXI
XXXII prólogo

cional contemporáneas, Laise identifica y describe las moti-

vaciones teóricas que originan su defensa en el plano dog-
mático y su uso en el campo jurisprudencial. El originalismo
aspira, advierte Laise siguiendo en este punto a Solum, an-
clar o fijar en suelo firme el significado de los conceptos
constitucionales, con el objetivo de preservar la autoridad
del texto constitucional por sobre la creatividad interpreta-
tiva de los jueces.
Ahora bien, el estudio no se limita a describir la expec-
tativa de fijación y de sujeción del originalismo, sino que
además pone a prueba su efectiva capacidad de realizarla.
Con este objetivo en miras, luego de sistematizar en los pri-
meros dos capítulos las principales teorías semánticas acerca
del origen de los conceptos, concluye Laise que tanto el naïf
“originalismo de intenciones”, como el más evolucionado “ori-
ginalismo del significado público”, comparten un mismo
presupuesto semántico radicalmente convencional. Esto es,
conciben a los conceptos constitucionales como construccio-
nes sociales que preceden o dan forma a la realidad que se
proponen regular.
En esta inteligencia, los conceptos constitucionales no
harían referencia ni a tipos básicos o naturales de acción
humana ni, mucho menos, a exigencias objetivas y universa-
les de justicia. Más bien sucedería lo contrario: las acciones
y las exigencias de justicia significadas por los conceptos
constitucionales serían, ambas, creaciones ex nihilo de los
padres fundadores (originalismo de intenciones), o de la so-
ciedad del tiempo en que se sancionó la Constitución (ori-
ginalismo del significado público). En los dos casos, el sig-
nificado construido daría forma a una realidad humana
que, considerada en sí misma, carece de forma. Los concep-
tos constitucionales serían, en fin, categorías del espíritu
creador constituyente, y no en cambio formas, potencialida-
des o exigencias de la naturaleza humana.
Habiendo identificado el convencionalismo semántico
subyacente a las directivas interpretativas del método origina-
lista, Laise está en condiciones de responder con fundamento
la pregunta inicial acerca de su efectividad para realizar el
propósito de fijación. La solución negativa es contundente:
prólogo XXXIII

la discrecionalidad inherente a la construcción del signifi-

cado original de los conceptos constitucionales se proyecta
de forma tan lógica como inevitable sobre su interpretación
abstracta y sobre su aplicación a los casos particulares. La
convencionalidad semántica se manifiesta como un impedi-
mento insuperable para la realización del propósito de fija-
ción significativa. Las directivas interpretativas originalistas a
lo sumo postergan e incluso ocultan su esencial incapacidad
para transformar en “rígido” un significado que, valga la pa-
radoja, es originariamente móvil.
A través de este íter argumentativo, Laise revela la apro-
ximación convencional al lenguaje constitucional como un
punto de partida asumido y no argumentado del originalis-
mo; y muestra su inconsistencia con el otro dogma origina-
lista, el dogma de la fijación. Realiza así Laise la tarea más
propia de la filosofía jurídica que consiste, al decir de Vie-
hweg, en identificar y cuestionar los puntos de partida de la
aproximación dogmática al estudio del derecho.1
En los dos últimos capítulos Laise trasciende el análisis
motivacional, y despliega una sólida argumentación acerca
de las razones que, con los debidos ajustes, justificarían el
uso del método originalista a la luz de la función de coordi-
nación justa del derecho constitucional y, más ampliamen-
te, del derecho en general. Mediante la combinación de los
dos enfoques de análisis, el descriptivo y el argumentativo,
el estudio aporta luz para la comprensión de la naturaleza
de la interpretación jurídica en general, revelando los pre-
supuestos lógicos sobre los que se asienta su pretensión de
objetividad.
En línea con el objeto de las ciencias sociales, se concluye
pues que la investigación proporciona una perspectiva rele-
vante y original de comprensión de la acción interpretativa
en distintos niveles de aproximación. Agudiza en primer tér-
mino la comprensión de la naturaleza, los propósitos y las
condiciones de posibilidad de la interpretación constitucio-
nal. En segundo lugar, mediante la conexión interdisciplinar
entre la teoría del lenguaje y el derecho constitucional, desa-
1
  Cfr. Theodor Viehweg, Tópica y filosofía del Derecho, (trad.) Jorge Malem
Seña, Barcelona, Gedisa, 1997, 51 y ss.
XXXIV prólogo

rrolla un punto de vista aplicado para la continuidad del

debate clásico entre el realismo y el convencionalismo se-
mántico. Finalmente, establece un ángulo de comprensión
de la naturaleza y las condiciones, no ya de la interpretación
constitucional, sino también y más ampliamente, de la inter-
pretación jurídica en general.
El peso de este aporte teórico quizá se aprecie con más
intensidad a la luz de su contextualización en la línea inves-
tigación de más extensa envergadura, que el departamento
de filosofía del derecho y derecho constitucional de la Uni-
versidad Austral viene desarrollando hace por lo menos diez
años, y que entrecruza las líneas personales de investigación
de algunos de sus miembros, Juan Cianciardo, Pedro Rivas,
Juan Bautista Etcheverry y quien escribe.2
A grandes rasgos, quizá muy a grandes rasgos, una de las
preguntas cardinales de esta línea podría esbozarse, parafra-
seando a John Rawls: “¿Puede el derecho guiar y coordinar
la conducta social de forma eficaz, en una sociedad que se
encuentra fragmentada en múltiples y hasta contradictorias
concepciones morales?”3
2
  Entre otros muchos trabajos que plasman esta línea de investigación, cabe
nombrar a los siguientes: AA. VV., La interpretación de los derechos constitucionales.
Ir y venir entre la teoría y sus aplicaciones concretas, (ed) Juan Cianciardo, Buenos Ai-
res, Abeledo-Perrot, 2011. Juan Cianciardo, El principio de razonabilidad. Del debido
proceso sustantivo al moderno juicio Etcheverry de proporcionalidad. 2° edición actua-
lizada y ampliada, Buenos Aires, Ábaco, 2009. Juan B. Etcheverry, Objetividad y
determinación del Derecho. Un diálogo con los herederos de Hart, Granada, Comares,
2009, passim. Del mismo autor, “La discrecionalidad judicial. Causas, naturaleza
y límites”, Teoría y Derecho 15 (2014) 148 y ss.; “La relevancia de la determinación
judicialy la tesis de la respuesta más justa”, Dikaion 24/1 (2015)66-85; Pedro R ivas,
“La interpretación del Derecho en el positivismo ético contemporáneo”, Isegoría
35 (2006) 73-87. Del mismo autor, “Notas sobre las dificultades de la doctrina
de la ponderación de bienes” en Juan Cianciardo (ed.),Constitución, Neoconsti-
tucionalismo y derechos. Teoría y aplicaciones de los derechos constitucionales, México,
Porrúa, 2012, 137-146; Pilar Z ambrano, La inevitable creatividad en la interpretación
jurídica. Una aproximación iusfilosófica a la tesis de la discrecionalidad, Méjico D. F.,
Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), 2009. De la misma autora,
“Fundamental Principles, Realist Semantics, and Human Action”, Recthstheorie 46
(2015) 323-345; “¿Para qué un Derecho que remite a la moral?”, en coautoría con
Juan Cianciardo, Revista chilena de Derecho, 42/2 (2015) 615-648; “Principios fun-
damentales e inteligibilidad del Derecho. Entre el realismo semántico y una teoría
objetiva de la acción”, Dikaion, 23/2 (2014) 423-445.
3
  Cfr. John R awls, El liberalismo político, (trad.) A. Dòmenech, Barcelona,
Crítica, 1996, 33.
prólogo XXXV

Este interrogante se yergue sobre el acuerdo casi unánime

en la filosofía jurídica y política contemporánea en torno a la
conexión inescindible entre el discurso jurídico y el discurso
moral, y la subsecuente conexión entre la interpretación jurí-
dica y el razonamiento moral y político. Un punto de encuen-
tro que se manifiesta en el auge y la persistencia de teorías de
la interpretación como la de Ronald Dworkin; teorías de la
argumentación, como la de Robert Alexy; y teorías de la legi-
timidad de la decisión judicial, como las de Robert H. Bork o
Antonin Scalia. Explica asimismo otros debates jurídicos más
acotados y menos persistentes, como el fugaz debate interno a
la tradición positivista entre incluyentes y excluyentes.
En cualquier caso, una vez que se acepta que el discurso
jurídico está conectado con el discurso moral y que, por lo
mismo, la interpretación jurídica es un modo, entre otros,
de poner en acto el razonamiento práctico, la pregunta de
Rawls se orienta ineludible a la función judicial y muta en
esta otra: ¿qué ocurre cuando los operadores jurídicos leen,
comprenden, interpretan el Derecho desde horizontes mo-
rales de comprensión radicalmente diferentes e, incluso,
opuestos? ¿Es acaso posible seguir hablando de la autoridad
del Derecho en este contexto? ¿O acaso es mejor comenzar a
hablar del imperio de los jueces?
La tesis doctoral que dio origen a este trabajo pretendió
profundizar algunas de las respuestas que Juan Bautista
Etcheverry y yo misma hemos ofrecido para esta última for-
mulación de la pregunta rawlsiana.
Me refiero, en primer orden, a la comprensión de la in-
terpretación jurídica como una actividad decisional situada
entre dos márgenes que, por así decirlo, ofrecen “resistencia
al intérprete”. De una parte, un piso semántico, dado por la
inteligibilidad del discurso jurídico. De otra, un “techo mo-
ral” constituido por exigencias objetivas de justicia. Entre el
piso semántico y el techo moral, el intérprete reconoce en
parte, y crea en otra parte, una solución o decisión pruden-
cial, cuya juridicidad es proporcional a la medida en que se
ajuste a uno y otro margen.4 Más precisamente, la juridicidad
4
  Cfr. Pilar Z ambrano, La inevitable creatividad…, 79. De la misma autora,
“Los derechos iusfundamentales como alternativa a la violencia. Entre una teoría
XXXVI prólogo

depende por igual de que el imperio judicial sea predicable

del campo de extensión o referencia de los conceptos jurídi-
cos y de que, de entre las muchas soluciones que se ajustan a
este campo de referencia, sea la que mejor realiza la finalidad
de coordinación justa del Derecho.5
Ronald Dworkin, a quien esta teoría interpretativa debe
mucho, ha expresado esta doble exigencia de ajuste postu-
lando la necesidad de que toda interpretación “encaje” con
los textos jurídicos, con su historia interpretativa, y con la
teoría de la justicia que cada práctica ha incorporado a través
de sus principios fundamentales.6
Sin embargo, el piso y el techo de la interpretación son,
en la teoría de Dworkin, construcciones puramente conven-
cionales que se legitiman, precisamente, por ser convencio-
nales.7 La convencionalidad de la teoría de justicia que opera
como perspectiva de interpretación moral es, sin dudas, di-
fícilmente conciliable con la pretensión de objetividad a la
lingüística objetiva y una teoría objetiva de la justicia”, Persona y Derecho 60 (2009)
131-152; “El Derecho como práctica y como discurso. La perspectiva de la persona
como garantía de objetividad y razonabilidad en la interpretación”, Dikaion 23/18
(2009) 20-40; “La interpretación jurídica como co-creación”, Problema 3 (2009)
375-414.
5
  Cfr. Z ambrano, La inevitable creatividad…, 63 y ss. De la misma autora,
“Interpretar es conocer. Una defensa de la teoría referencialista de la interpreta-
ción”, en Filosofía del derecho y derecho natural. Los aportes de Carlos Massini Correas
a la filosofía del derecho, Juan Cianciardo y otros (eds.), Méjico D. F, UNAM, en
prensa. Sobre la naturaleza discrecional pero no arbitraria de la elección de la
respuesta más justa, Etcheverry, “La relevancia de la determinación judicial…”,
66 y ss.
6
  Cfr., entre muchas otras obras en las que el autor esboza esta exigencia de
encaje, Ronald D workin, A Matter of Principle, Cambridge, (EE.UU), Harvard
University Press, 1985, 158-162. Del mismo autor, Law´s Empire, Cambridge, (EE.
UU), Harvard University Press, 1986, 225-227; Freedom´s Law. The Moral Reading
of the American Constitution, Cambridge, (EE.UU), Harvard University Press,
1996, 10-12.
7
  Cfr. Ronald D workin, Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 1977,
1977, 1992, donde defiende la teoría del peso antimayoritario de los derechos, y
162-176, donde rechaza cualquier tipo de compromiso realista. La naturaleza
convencional de la teoría semántica presupuesta en su teoría de los derechos fue
desarrollada más extensamente en trabajos posteriores y, particularmente, en
Ronald Dworkin, Justice in Robes, Cambridge (EE.UU), Harvard University Press,
2006, 226. Del mismo autor, Law’s Empire, Cambridge, Harvard University
Press, 1986, 72-86, señalando su no realismo contra la interpretación de Micheal
S. Green, “Dworkin’s Fallacy or What the Philosophy of Language Can’t Teach us
About the Law”, Virginia Law Review 89/8 (2003) 1897-1952.
prólogo XXXVII

cual todo Derecho aspira.8 Si esto es así en general, lo es to-

davía con más razón en las sociedades pluralistas, donde la
fragmentación atraviesa todas las capas del discurso moral,
desde los principios morales de justicia, hasta sus concrecio-
nes en reglas de acción singulares.
Contra lo postulado por Rawls y por Dworkin, el hecho
de que el desacuerdo se manifieste con mayor frecuencia en
el nivel prudencial del juicio moral, no implica que exista
consenso en el nivel de los principios. En la gran mayoría de
los casos, la diferencia de cohesión atañe a la forma de ma-
nifestación del desacuerdo y no, en cambio, a su existencia.
Dicho de otro modo, si bien los debates políticos y judiciales
se concentran normalmente en el nivel de las reglas, esta
concentración no implica que haya acuerdo en el nivel de los
principios. Así, como bien explicó el propio Dworkin, los des-
acuerdos entre quienes defienden la existencia de un dere-
cho a elegir abortar y quienes la niegan, brotan de un des-
acuerdo profundo acerca del sentido y el fundamento del
valor de la vida humana.9
En esta perspectiva, el consenso entrecruzado que men-
ciona Rawls en torno a principios elementales de la cultura
liberal, como la defensa de un “derecho a la vida” o “un de-
recho a la igualdad” es, en verdad, una coincidencia mera-
mente terminológica, no conceptual. Una vez que se postula
que los conceptos de igualdad, dignidad, conciencia o vida
humana son construcciones sociales sin referencia necesaria
a una realidad intrínsecamente inteligible, los conceptos se
convierten en el centro de un amplísimo consenso, e incluso
de un consenso universal. Pero no porque exista acuerdo
sobre la referencia de los conceptos, sino por lo contrario,
8
  Cfr. Juan B. Etcheverry, “La relevancia del derecho que remite a la moral”,
Problema 4 (2010) 205 y ss.; Pilar Z ambrano, “Objetividad en la interpretación
judicial y objetividad en la moral. Una reflexión a partir de las luces y sombras
en la propuesta de Ronald Dworkin”, Persona y Derecho 56 (2007) 281-326. De la
misma autora “Fundamental Principles…”, 323-345; “¿Para qué un Derecho que
remite…”, 615-648; “Principios fundamentales e inteligibilidad del Derecho…”,
423-445.
9
  Cfr. Ronald Dworkin, El dominio de la vida. Una discusión acerca del aborto,
la eutanasia y la libertad individual, (trad.) R. Caracciolo y V. Ferreres, Barcelona,
Ariel, 1998, 37.
XXXVIII prólogo

porque son conceptos aplicables a múltiples y hasta contra-

dictorias referencias.10
Desde el punto de vista de la interpretación jurídica, la
asunción de una teoría convencional de lo justo como hori-
zonte moral de interpretación podrá a lo sumo facilitar la
apariencia de adhesión o consenso. Pero el precio de esta
facilidad es su vacuidad. En esta inteligencia, cuando los jue-
ces arriban a soluciones diametralmente opuestas partiendo
de las mismas premisas normativas, no es tanto porque ye-
rren en el camino que va de los principios a la solución, sino
porque la vacuidad de los principios que operan de premisa
es incapaz de ofrecer resistencia al intérprete.
Se concluye que, si en verdad pretendemos que los jueces
decidan de acuerdo a derecho, habrá que referir el discurso
jurídico, en todos sus niveles, a exigencias de justicia intrín-
secamente inteligibles. En el nivel donde los principios fun-
damentales hacen referencia a exigencias universales de jus-
ticia —como el principio fundamental que reconoce la
libertad de expresión y comunicación—; y en el nivel en que
estos mismos principios hacen referencia a modos culturales
de determinación de las exigencias universales —como el
principio fundamental que proscribe la censura previa—.
Volviendo a la metáfora del techo y el piso de la interpre-
tación, la objetividad de la interpretación se asienta por igual
en la objetividad del horizonte moral de comprensión, y en
la inteligibilidad del discurso jurídico que incorpora este ho-
rizonte moral a una cultura jurídica concreta. Puesto en tér-
minos de implicancias, afirmar la objetividad interpretativa
implica sostener, en primer término, que existen exigencias
intrínsecamente inteligibles de justicia, tanto en su expresión
universal, como en su determinación o expresión cultural.
En segundo orden, que el discurso jurídico hace referencia a
estas dos formas de expresión de las exigencias jurídicas. Ter-
cero, que esta doble referencia discursiva es inteligible. Fi-
nalmente, que el operador jurídico asume una perspectiva
10
  Cfr. Pilar Z ambrano, “De la imparcialidad al pluralismo razonable y del
pluralismo a la circularidad semántica. Sobre las razones de la sin-razón pública”,
en John Rawls. Justicia, liberalismo y razón pública, (ed.) Ivan Garzón, Méjico D.F,
UNAM, 2016, 205-239.
prólogo XXXIX

moral de interpretación que recoge la primera condición, y

una teoría semántica que recoge las dos restantes.
El estudio de Laise se propuso continuar y profundizar
el estudio de esta última condición de objetividad interpre-
tativa. Al hacerlo, puso a prueba una hipótesis en relación
con una teoría concreta de la interpretación. La hipótesis es
que el convencionalismo semántico no solo no garantiza
sino que impide la inteligibilidad del discurso jurídico y, por
extensión, imposibilita la objetividad interpretativa. La teo-
ría de la interpretación en relación con la cual se testeó y
puso a prueba esta hipótesis es el originalismo.
Se comprende en todo caso, a la luz del contexto de in-
vestigación descrito, que la relevancia y la originalidad de
esta investigación no radica de forma única ni principal en
el de por sí novedoso abordaje semántico al problema del
originalismo. El originalismo opera, en todo caso, como una
puerta de acceso a las preguntas fundamentales y perennes
de la filosofía jurídica y la filosofía del lenguaje, en torno a
las condiciones de posibilidad de la inteligibilidad del discur-
so jurídico, de objetividad interpretativa, y de legitimidad de
la decisión judicial.
Pilar Zambrano
Universidad de Navarra, 6 de mayo de 2016.
 Introducción
el poder de los conceptos
en la interpretación de la constitución

I. Planteamiento: del significado original de la

constitución a su relevancia en la práctica
interpretativa actual

En 2007, el señor Dick Heller, un agente policial del Distrito

de Columbia autorizado a portar armas de fuego, solicitó
registrar otra en forma adicional para guardar en su casa. El
motivo de este pedido se fundaba en que la normativa local
penalizaba la posesión de toda arma de fuego que no hubie-
ra sido registrada. La petición fue presentada ante el jefe de
policía local —funcionario competente en lo que hace al re-
gistro de armas de fuego—, pero este la rechazó. Frente a
ello, el señor Heller inició un proceso judicial para que el
Distrito de Columbia se abstuviera de aplicar tal normativa.
La demanda del actor se respaldó en la segunda enmienda
de la Constitución de los Estados Unidos de América que
establece lo siguiente: “Siendo necesaria una milicia bien or-
denada para la seguridad de un Estado libre, no se violará el
derecho del pueblo a poseer y portar armas”.
El caso llegó finalmente a la jurisdicción de la Corte
Suprema y en 2008 se resolvió a favor del señor Heller. El
voto de la mayoría entendió que el contenido semántico de
la segunda enmienda debía determinarse a la luz de lo que
los usuarios del lenguaje de la época (1791) entendían por
“derecho del pueblo a poseer y portar armas”.1 Más especí-
ficamente, las expresiones “poseer y portar armas” harían
1
  “District of Columbia et al v. Heller”, 554 U.S. 570 (2008) 2788 [en adelan-
te: “Heller”].

1
2 luciano damián laise

referencia a cualquier clase de armas de fuego, sin necesi-

dad de que concurra algún otro requisito. La minoría, en
cambio, sostuvo que la segunda enmienda no remite al sig-
nificado público o convencional sino a lo que los constitu-
yentes pretendieron realizar con esa norma: garantizar un
derecho colectivo para que el pueblo se pudiera armar, no
para defensa propia, sino para el mantenimiento del orden
constitucional. Por lo tanto, la disidencia liderada por Ste-
vens rechazó la pretensión del demandante. En definitiva,
“Heller” ha terminado siendo un ejemplo paradigmático de
una interpretación originalista de la Constitución. No solo
porque, como afirma Sunstein, “es la opinión más explícita
y autoconscientemente originalista en la historia de la Corte
Suprema”,2 sino porque en Heller se pone de manifiesto que
el originalismo no configura una teoría monolítica u homo-
génea sino una “familia de teorías”.
Ahora bien, ¿cuál es el “aire de familia” —utilizando la
analogía wittgensteniana— que enlaza a las distintas teorías
originalistas contemporáneas? Solum ha dado una respues-
ta argumentando que existen dos afirmaciones centrales en
las que convergen todos —o al menos casi todos— los auto-
res que se autodenominan “originalistas”: 1) la tesis de la fija-
ción que sostiene que el contenido semántico de cualquier
disposición constitucional fue fijado al momento en el que el
texto constitucional fue aprobado o ratificado; salvo que me-
diase una reforma o enmienda constitucional. 2) La tesis de la
contribución por la cual se afirma que el significado original
de la Constitución contribuye al contenido y desarrollo de las
prácticas constitucionales actuales.3 Ambas tesis se encuen-
tran íntimamente relacionadas porque el significado original
tiene autoridad sobre los intérpretes hasta que se produzca
2
  Cass R. Sunstein, “Second Amendment Minimalism: Heller as Griswold”,
Harvard Law Review 122 (2008) 246, 246. [La traducción es del autor de este trabajo].
3
  Cfr. Lawrence B. Solum, “Semantic Originalism”, Illinois Public Law and
Legal Theory Research Papers, Series N° 07-24, 2008, 176 pp. Disponible en: http://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1120244 [última visita: 02-X-2014].
6-8. Del mismo autor, “What is Originalism?: The Evolution of Contemporary
Originalist Theory”, en The Challenge of Originalism: Theories of Constitutional In-
terpretation, (ed.) Grant Huscroft And Bradley W. Miller, New York, Cambridge
University Press, 2011, 33-35.
el poder de los conceptos 3

una enmienda o reforma constitucional. Vale aclarar que la

fijación no equivale a petrificación de la Constitución sino a
una suerte de “desarrollo orientado” de las prácticas inter-
pretativas a partir del significado original.
Con todo, es preciso advertir que el propio Solum resalta
que buena parte de las discusiones internas del originalis-
mo consisten en las divergencias en torno a las implicancias
y consecuencias que se siguen de ambas tesis.4 De hecho,
las distintas teorías originalistas se diferencian fundamen-
talmente en el modo de comprender la mentada tesis de la
fijación. Esto también se puede apreciar en el caso Heller. De
un lado, la minoría entiende que el significado original de la
segunda enmienda remite a las intenciones semánticas de los
constituyentes5 —originalismo de intenciones— y, del otro, la
mayoría asume un originalismo que refiere al significado pú-
blico y convencional de las normas, en la época en que estas
fueron adoptadas —originalismo del significado público—.6
Por ello, como señala Levinson, en Heller todos los jueces
terminaron adoptando argumentos de corte originalista.7
En otras palabras, “Heller” muestra que tanto el rechazo
como la defensa de la limitación del derecho constitucional
a poseer y portar armas podrían descansar en argumentos
originalistas.
II. Originalidad y relevancia de esta investigación
Las razones que justifican centrar el foco teórico sobre
el originalismo contemporáneo se podrían explicar en tér-
minos de relevancia y originalidad. La relevancia podría
fundamentarse en el reconocido hecho de que el originalis-
mo se ha vuelto la aproximación teórica de central impor-
tancia en lo que hace a la interpretación constitucional en el
ámbito estadounidense, tal como advierte Solum.8 Aún más,
4
  Cfr. Solum, “Semantic Originalism”, 11.
5
  Cfr. “Heller”, voto de la minoría, 2823.
6
  Cfr. ibíd., voto de la mayoría, 2788.
7
  Cfr. Sanford L evinson, “United States: Assessing Heller”, International
Journal of Constitutional Law 7 (2009) 316, 318.
8
  Cfr. Solum, “What is Originalism?...”,12. Randy E. Barnett, “An Origina-
lism for Nonoriginalists”, Loyola Law Review 45 (1999) 611, 613.
4 luciano damián laise

este tituló uno de sus últimos trabajos, en tono claramente

provocativo, del siguiente modo: “Ahora somos todos
originalistas”,9 Naturalmente, su definición tan amplia del ori-
ginalismo ha sido cuestionada por otros autores que recha-
zan cualquier clase de filiación dentro de esa “familia de
teorías” como, por ejemplo, James Fleming.10 En cualquier
caso, tanto quienes defienden al originalismo —v. gr, Solum
y Barnett—, como quienes lo cuestionan —v. gr, Bennett y
Fleming— terminan asumiéndolo como el punto de partida
dominante en el ámbito estadounidense en lo que hace al
estudio de la interpretación constitucional en la actualidad.
La originalidad de este trabajo consiste, a mi modo de
ver, en realizar una de las primeras contribuciones sistemáti-
cas al estudio de las implicancias y consecuencias de los pre-
supuestos semánticos de las distintas versiones del originalis-
mo contemporáneo. Puesto que, como afirma LeDuc, las
teorías originalistas no suelen prestar una rigurosa atención
a las cuestiones lingüísticas, que desvelan a muchos filósofos
y juristas contemporáneos.11
En segundo lugar, esta obra presenta relevancia de or-
den local. En el contexto hispanoparlante los debates origi-
nalistas apenas han sido estudiados de manera sistemática y
monográfica. Los pocos trabajos sobre el originalismo escri-
tos en español se basan en fuentes secundarias; esto es, se
aproximan a las teorías originalistas a partir de las descrip-
ciones que los autores no-originalistas brindan sobre lo que
es el originalismo.12 Esto fue reconocido expresamente por
9
  Cfr. Lawrence B. Solum, “We Are All Now Originalist”, en Robert W. Ben-
nett & Lawrence B. Solum, Constitutional Originalism: A Debate, Ithaca, Cornell
University Press, 2011, 1 y ss.
10
  Cfr. James E. Fleming, “Are We All Originalists Now? I Hope Not!”, Texas
Law Review 91 (2013) 1785 y ss.
11
  Cfr. Andre LeDuc, “The Relationship of Constitutional Law to Philoso-
phy: Five Lessons from the Originalism Debate”, Georgetown Journal of Law &
Public Policy 12 (2014) 99, 146.
12
  Como excepciones del ámbito hispanoparlante cabría mencionar un
trabajo muy interesante que parte de las críticas al originalismo —en general,
no solo del originalismo estadounidense— para luego proponer una serie de
estándares interpretativos que justificarían el uso apropiado de una técnica in-
terpretativa de corte originalista. Cfr. Sergio Verdugo R amírez & José Francisco
García G., “El (mal) uso de la técnica originalista de interpretación. A propósito
el poder de los conceptos 5

Miguel Beltrán de Felipe, quien sostuvo que “(…) para re-

flejar la polémica entre Bork y Dworkin, no he manejado,
como fuentes originales, más que los artículos de este últi-
mo, de modo que las teorías de Bork no quedan recogidas
sino de forma indirecta”.13 Por ello, salvo la monografía doc-
toral de Pablo de Lora Deltoro,14 los estudios en lengua cas-
tellana sobre el originalismo se apoyan en fuentes indirec-
tas. En contraste, esta monografía abordará el estudio de las
distintas versiones del originalismo desde fuentes primarias;
es decir, desde un análisis de los propios textos de los defen-
sores de las teorías y prácticas constitucionales originalistas
contemporáneas. En concreto, a lo largo de esta investiga-
ción se examinará de primera mano los trabajos de Robert
Bork, Edwin Meese III, Walter B. Michaels, Earl Maltz,
Raoul Berger y Richard. S Kay hasta los escritos recientes
de Lawrence B. Solum, Randy E. Barnett, Antonin Scalia y
Keith E. Whittington, entre otros.
Además, es preciso remarcar que los argumentos de corte
originalista atraviesan a toda práctica constitucional global-
mente considerada —no solo de los Estados Unidos de Amé-
rica— e, incluso, al mentado control de convencionalidad.
De hecho, en el caso “Artavia Murillo” (2012), por mencionar
un ejemplo reciente de la jurisprudencia interamericana,15 se
efectuaron múltiples referencias a argumentos originalistas

del Caso de Luciano Cruz-Coke”, Revista de Derechos Fundamentales 10 (2013)

137, 147. Sin embargo, los citados autores se manejan exclusivamente con fuentes
indirectas; esto es, no apelan a escritos de autores que defienden alguna versión
del originalismo.
13
  Cfr. Miguel Beltrán de Felipe, Originalismo e interpretación. Dworkin vs.
Bork: una polémica constitucional, Madrid, Civitas, 1989, 24.
14
  Cfr. Pablo de Lora Deltoro, La interpretación originalista de la Constitu-
ción. Una aproximación desde la filosofía del derecho, Madrid, C.E.P.C., 1998, passim.
Vale aclarar que el citado autor no realizó investigaciones tendientes a examinar
los avances y desarrollos de las teorías originalistas posteriores a la citada mono-
grafía. En cambio, se dedicó a investigar sobre temas de “ética aplicada”, como
“derechos de los animales” y “bioética”. Esto ha sido confirmado por de Lora
Deltoro en un intercambio de correos electrónicos con el autor de este trabajo.
[Comunicación personal: 06-IV-2014].
15
  Corte I.D.H., Sentencia “Artavia Murillo y Otros (“Fecundación In Vitro”)
vs. Costa Rica”, del 28 de noviembre de 2012, 61-69. [Última consulta: 09-XII-
2015]. En línea: www.corteidh.or.cr /docs/casos/articulos/seriec _ 257 _ esp.pdf [en
adelante: “Artavia Murillo”].
6 luciano damián laise

para arribar a la polémica conclusión de que “no es proce-

dente otorgar el estatus de persona al embrión”.16
En la jurisprudencia argentina tampoco han faltado ca-
sos recientes en los que se recurrió a consideraciones de tipo
originalista. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación Argentina en el caso “Rizzo” (2013) estableció
que el artículo 114 de la Constitución —que versa sobre la
integración del Consejo de la Magistratura de la Nación—
debe interpretarse a la luz de la intención del constituyente.17
Más específicamente, según la Corte Suprema argentina, la
ley del Congreso Nacional que instituía elecciones directas
por sufragio universal para seleccionar a todos los miembros
del Consejo de la Magistratura contradecía a las intencio-
nes de los constituyentes, quienes a través de la citada norma
pretendieron “elevar el umbral de garantía de independen-
cia judicial”.18
III. Originalismo de intenciones y originalismo del significado
público: el alcance de esta investigación

El alcance de esta obra se ha ido delimitando, poco a

poco, a partir de las investigaciones de Pilar Zambrano,
quien fue la directora de la investigación doctoral que dio
origen a esta obra. Los trabajos de la mencionada autora me
llevaron a pensar que la inteligibilidad o comprensibilidad
del lenguaje de la Constitución es una pre-condición básica
para que el intérprete pueda asumir que el texto constitu-
cional tiene autoridad sobre él. Sería banal cualquier defen-
sa de la autoridad de un texto normativo que de ningún
modo pudiera ser comprendido por sus destinatarios. Con

  Ibíd., 69.
16

  La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha justificado uno

17

de sus fallos institucionales más relevantes de los últimos años con una apelación
al argumento de las “intenciones del constituyente”, cfr. “Rizzo c/ Poder Ejecutivo
Nacional (s/ Acción de Amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional – Ley 26.855 – Medi-
da Cautelar), Fallos 369:49 (2013), consid. 24 del voto de la mayoría. En igual
sentido, “Fisco Nacional Dirección General Impositiva c/ Llámenos S.A.”, Fallos
352:40 (2007). consid. 16. “NSS S.A. c/ GCBA” (2014), consid. 17. En línea: www.
infojus.gob.ar /documentDisplay.jsp?guid=123456789-0abc-d08-58ti-lpssedadevon.
[Última visita: 10-XII-2015].
18
  “Rizzo c/ Poder Ejecutivo Nacional”, consid. 24, § 3.
el poder de los conceptos 7

este fecundo punto de partida, terminé por involucrarme en

una línea de investigación referida a la semántica del len-
guaje de los enunciados constitucionales.
Así, siguiendo el sendero trazado por Zambrano, se han
explorado tres problemas de la inteligibilidad del lenguaje
constitucional que atraviesan a todas las teorías originalis-
tas contemporáneas:
i) El problema del regreso al infinito de interpretaciones; es de-
cir, si el significado de los enunciados constitucionales
remite a convenciones lingüísticas; estas, a su vez, reen-
vían a otras convenciones y así hasta el infinito. Esto
dificultaría alcanzar una comprensión objetiva de lo
que significan las disposiciones constitucionales.
ii) El problema de la confusión entre discrecionalidad y arbitra-
riedad judicial. Si el significado de los conceptos remite
a prácticas lingüísticas convencionales, entonces resul-
ta necesario determinar si es posible distinguir la arbi-
trariedad de la discrecionalidad judicial, entendiendo
a esta última como un acto racional y voluntario que
consiste en seleccionar un determinado un curso de
acción cuando existen por lo menos dos posibilidades
justificadas de actuación mutuamente excluyentes, y
entre las cuales el Derecho no brinda razones que ha-
gan más correcta una de ellas sobre las otras.19 Más
específicamente, se examinará si es posible mantener
una distinción entre arbitrariedad y discrecionalidad
tanto en el momento de la determinación del significa-
do abstracto de los conceptos que recoge la Constitu-
ción, como en la faz de aplicación de tales conceptos
a hechos concretos y particulares.
iii)
El problema del localismo. Una semántica convencionalis-
ta es necesariamente local o parroquial porque las con-
venciones semánticas se extienden, por definición, so-
bre una comunidad lingüística que se cierne sobre un
particular tiempo y espacio. Esto podría suponer que
los derechos fundamentales solo pueden explicarse a
partir del significado que les atribuyó una comunidad
lingüística particular. Además, lo anterior implicaría

19
  Cfr. Juan B. Etcheverry, “Discrecionalidad judicial. Causas, naturaleza y
límites”, Teoría y Derecho 15 (2014) 148, 154.
8 luciano damián laise

una contradicción performativa, ya que la misma comu-

nidad que reconoce que ciertos principios fundamen-
tales son categóricos o inmunes a cálculos o intereses
consecuencialistas es, en último término, la encargada
de determinar el significado de tales principios.

IV. La pregunta de investigación e hipótesis de respuesta

El objetivo general de este estudio se dirigió a analizar
cómo las teorías originalistas enfrentan cada uno de los tres
desafíos mencionados anteriormente. Así, el eje central sobre
el que se estructurará la presente investigación se podría sin-
tetizar en la siguiente pregunta: ¿puede el originalismo garan-
tizar la inteligibilidad de la interpretación constitucional? La
hipótesis de este trabajo es, pues, que las teorías originalistas
no pueden garantizar la inteligibilidad de la Constitución por-
que se apoyan en una semántica convencionalista; es decir, en
una teoría del significado que sostiene, como lo hace Austin,
que la extensión —o referencia— de los conceptos depende
de construcciones o convenciones lingüísticas.20
V. La estructura formal u orden interno
de la investigación

Desde una perspectiva formal, el presente estudio se

distribuirá en tres partes que suman un total de diez capí-
tulos. La primera parte se dirigirá a delimitar el marco teó-
rico de toda la investigación y apunta a dos objetivos especí-
ficos. (i) En el primer capítulo se brindará una descripción
de las principales teorías semánticas sobre las que se basan
las teorías de la interpretación jurídica. (ii) En el segun-
do capítulo se identificarán las dificultades o limitaciones
explicativas genéricas de una interpretación del Derecho
que se apoya en presupuestos semánticos convencionales.
Se pondrá un particular énfasis en los debates provenientes
del ámbito anglosajón porque en ellos descansan, implícita
o explícitamente, la mayor parte de las teorías originalistas
que se examinarán en los demás capítulos.
20
  Cfr. J. L. Austin, “How to Talk. Some Simple Ways”, Proceedings of the
Aristotelian Society 53 (1953) 227, 229.
el poder de los conceptos 9

La segunda parte estará integrada por los capítulos tres,

cuatro, cinco, seis, siete y ocho. El objetivo de esta segunda
parte consistirá en describir y analizar críticamente las prin-
cipales teorías originalistas contemporáneas. En los capítulos
tres, cuatro y cinco se examinará el “originalismo de inten-
ciones”; esto es, la teoría que entiende que la tesis de la fi-
jación remite; o bien a las intenciones originales de los cons-
tituyentes, o bien a las intenciones de los ratificadores de la
Constitución. En el capítulo seis, siete y ocho se analizará
la teoría originalista que sostiene que el significado original
de las disposiciones constitucionales remite al significado pú-
blico y convencional de la época en que el texto constitucio-
nal fue adoptado. La razón que justificaría diferenciar a las
versiones del originalismo de ese modo, como explica Solum,
radica en que las principales teorías originalistas comenza-
ron poniendo el énfasis en las intenciones originales de los
constituyentes para gradualmente centrarse en la visión que
entiende que el “significado original” de la Constitución re-
fiere al significado público y convencional de las disposicio-
nes que integran el texto constitucional.21
Los objetivos específicos de esta segunda parte se di-
rigen a:
i) describir y sistematizar las directivas interpretativas de
las teorías originalistas contemporáneas;
ii) reconstruir los presupuestos semánticos sobre los que
se apoyan tales directivas;
iii) apuntar críticamente de qué modo y en qué medida
cada teoría originalista enfrenta las dificultades y limi-
taciones explicativas de una semántica convencionalis-
ta, según el marco teórico delimitado en el primer y
segundo capítulo.
Esto se debe a que tanto el “originalismo de intenciones”
como el “originalismo del significado público” se asientan
sobre una semántica convencionalista y, por lo mismo, ambas
teorías presentan las mismas dificultades lingüísticas, aun-
que las enfrentan de un modo diferente, como se podrá
apreciar en el desarrollo de esta obra.
  Cfr. Solum, “What is Originalism…”, 12.
21
10 luciano damián laise

Por último, como sugiere Nubiola, la principal valía de

una investigación doctoral consiste en aportar algo original,
novedoso y relevante a la ciencia22 —jurídica, en este caso—.
Sin embargo, el autor de tal investigación monográfica solo
puede acometer ese objetivo después de haber realizado la
imprescindible tarea de exponer lo que otros autores han
dicho sobre la cuestión abordada, junto con un examen de-
tenido de sus aciertos y limitaciones explicativas. Acogiendo
este consejo, solo en la tercera parte, integrada por los últi-
mos dos capítulos, se esbozará una respuesta posible a las
debilidades e insuficiencias detectadas en las teorías origina-
listas examinadas en los capítulos anteriores.
Con este objetivo, la parte final de este trabajo se estruc-
turará del siguiente modo: en el noveno capítulo se brinda-
rá una aproximación al realismo semántico que descansa
en una prioridad de la referencia por sobre el significado
social o convencionalmente construido. Y, finalmente, en
el décimo capítulo se presentarán una serie de directivas
interpretativas que, asumiendo el realismo semántico como
presupuesto, podrían guiar al intérprete constitucional en
el desarrollo de una práctica interpretativa originalista que
supere las debilidades e insuficiencias señaladas a lo largo
de toda esta investigación.

22
  Cfr. Jaime Nubiola, El taller de la filosofía: una introducción a la escritura
filosófica, 5ª edición, Pamplona, EUNSA, 2010, 160.