CAPÍTULO I

EL ACTO ADMINISTRATIVO.
CLASES Y ELEMENTOS

SUMARIO:
01. CONCEPTO Y CLASES
02. LOS ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO
03. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL.
03. ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES
A) Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados
B) Las técnicas de control de la discrecionalidad
C) La polémica en torno al control judicial de la discrecionalidad administrativa.
C) La configuración por el legislador de poderes arbitrarios o exentos del control judicial
04. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS Y ACTOS CONFIRMATORIOS
05. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN
A) Los actos favorables
B) Los actos de gravamen
06. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO
A) La evolución de la regulación del silencio administrativo.
C) La regla general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones
B) La extravagante regulación del silencio en la ley 30/92, de régimen jurídico
C) de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo
C) El triunfo del silencio positivo. La ley 4/1999 que modifica la ley 30/1992 y su reforma
C) por las leyes 17 y 25 de 2009 que trasponen la directiva 2006/123/CE, sobre el libre acceso
C) a las actividades de servicios y su ejercicio
07. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
08. EL TITULAR DEL ÓRGANO Y LA COMPETENCIA
09. LA CAUSA Y LOS PRESUPUESTO DE HECHO
10. LOS MÓVILES Y LA DESVIACIÓN DE PODER
11. EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
12. LOS ELEMENTOS FORMALES
A) Forma de la declaración
B) La motivación
13. NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
BIBLIOGRAFÍA

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1. CONCEPTO Y CLASES

De la misma manera que la función legislativa se manifiesta y concreta en la elabora-

ción de normas generales y la judicial en las sentencias, la Administración formaliza
su función gestora con repercusión directa o indirecta en los intereses, derechos y
libertades de los ciudadanos a través de los actos administrativos. Precisamente por-
que el acto administrativo concreta y mide el alcance de esa incidencia, su concepto
se ha construido al servicio de delimitar el objeto de la Jurisdicción Contencio-
so-Administrativa, y para facilitar el control judicial de la actividad administrativa
jurídicamente relevante. Así es desde que la Ley de lo Contencioso-Administrativo
de 1888 admitió el recurso contencioso-administrativo contra las «resoluciones ad-
ministrativas» y la Ley Jurisdiccional de 1956 lo abrió a las pretensiones que se de-
dujeran en relación con los «actos de la Administración Pública» sujetos al Derecho
administrativo.
Y el acto administrativo sigue siendo el principal, aunque no ya el único, «encau-
sado» en el proceso contencioso-administrativo para la Ley vigente 29/1998. Esta
Ley, aunque define el ámbito competencial de la Jurisdicción administrativa de modo
genérico [«la actuación de las Administraciones Públicas» sujeta al Derecho adminis-
trativo (art. 1.1)], más adelante distingue, dentro de esta noción de las actuaciones
administrativas, los «actos expresos y presuntos» de la Administración Pública, «la
inactividad de la Administración» y «sus actuaciones materiales que constituyan vía
de hecho» (art. 25). En definitiva, aunque la resolución o el acto administrativo ya
no monopoliza el objeto del proceso contencioso administrativo ampliado a la pura
inactividad y a la vía de hecho, es decir, actuaciones sin pronunciamiento formal
alguno, sigue siendo por volumen y calidad el principal protagonista del mismo.
Ahora bien, si el acto administrativo sigue siendo, básicamente, una resolución
enjuiciable, su concepto no debe comprender más que aquellos pronunciamientos
expresos o presuntos que constituyen el objeto de impugnación ante la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa. Por ello no sirve de mucho a estos efectos la definición
ya clásica de Zanobini, y por ello de obligada cita, según la cual acto administrativo
es «toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada
por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa». Este
amplio concepto, válido como descripción general de la actividad formal de la Ad-
ministración, no se corresponde con la elaboración jurisprudencial del acto admi-
nistrativo, que únicamente considera tales las «resoluciones» definitivas directamente
relevantes en la modificación de la posición jurídica de los administrados, únicas que
tienen acceso directo e independiente ante los Tribunales Contencioso-Administra-
tivos. Todos los demás actos y actuaciones que se dan dentro de un procedimiento
administrativo (convocatorias de órganos colegiados, petición de informes, emisión
de estos por los órganos consultivos, unión de certificaciones, etc.), lo mismo que
las consultas que la Administración emite a requerimiento de los particulares, son
imputables, desde luego, a la Administración, y podrán ser analizados por los Jueces

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con motivo de la impugnación de la resolución o acto administrativo propiamente

dicho o principal, pero no podrán constituir por sí solo materia impugnable con
suficiente entidad para abrir el proceso.
El Tribunal Supremo así lo ha entendido, pues, sin perjuicio de aludir en alguna
ocasión al concepto doctrinal (Sentencia de 17 de noviembre de 1980), solo reco-
noce el carácter de actos administrativos, a los efectos de su enjuiciamiento juris-
diccional, a las resoluciones o manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones
jurídicas (Sentencias de 14 de octubre de 1979 y 30 de abril de 1984). Rechaza
por ello que sea acto administrativo «cualquier otra declaración o manifestación
que, aunque provenga de órganos administrativos, no sea por sí misma creadora o
modificadora de situaciones jurídicas, es decir, carezca de efectos imperativos o de-
cisorios, y así no se reconoce el calificativo de actos impugnables a los dictámenes e
informes, manifestaciones de juicios, que siendo meros actos de trámite provienen
de órganos consultivos, ni tampoco las contestaciones a las consultas de los admi-
nistrados» (Sentencia de 30 de abril de 1984) ni a las certificaciones (Sentencia de 22
de noviembre de 1978) ni, en fin, a las propuestas de resolución (Sentencia de 29 de
mayo de 1979).
En Derecho francés, las definiciones jurisprudenciales y doctrinales del acto ad-
ministrativo, nombrado como «decisión ejecutoria», están claramente en la línea
expuesta y ponen de relieve que se trata de actos de voluntad —y no de juicio, de
deseo o de conocimiento— dotados de presunción de validez y fuerza de obligar;
lo que lleva a definirlos como aquellas resoluciones de la Administración que tienen
valor por la sola voluntad de la autoridad investida de la competencia y que están
sometidas al control administrativo (Benoit). Precisamente la expresión «decisión
ejecutoria» viene a subrayar que la cualidad fundamental de los actos administrati-
vos, a diferencia de los actos privados, es estar dotados de presunción de validez y
fuerza ejecutoria, lo que les asemeja, como se ha dicho y se verá en ulterior capítulo,
a las sentencias judiciales. La doctrina italiana se refiere asimismo a esta concepción
estricta de los actos administrativos propiamente tales al distinguir entre provvedi-
menti amministrativi y atti amministrativi strumentali. El provvedimento amministra-
tivo es una decisión, disposición o proveído; es, en definitiva, «una manifestación
de voluntad mediante la cual la autoridad administrativa dispone en orden a los
intereses públicos que tiene a su cuidado, ejercitando la propia potestad e incidiendo
correlativamente en las situaciones subjetivas del particular» (Giannini). Y, en fin,
la Ley de Procedimiento Administrativo de la República Federal de Alemania define
asimismo el acto administrativo como «toda disposición, decisión u otra medida au-
toritaria que adopte la Autoridad para regular un supuesto individual en el marco del
Derecho público y que se dirige al exterior provocando efectos jurídicos inmediatos»
(art. 35 de la Ley de 25 de mayo de 1976).
Recogiendo las observaciones precedentes, y dentro de las precisiones que segui-
rán, se propone definir el acto administrativo «como resolución unilateral de un poder
público en el ejercicio de potestades y funciones administrativas y mediante el que impone

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su voluntad sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos públicos o privados,
bajo el control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa».
Se imponen ahora dos precisiones sobre los autores y los destinatarios de los actos
administrativos:
Incluir como autores de actos administrativos a los poderes públicos, y no solo a
las administraciones publicas propiamente dichas, se hace para acoger en el concep-
to, como ya se dijo en el primer capítulo del Tomo I, las resoluciones logísticas de
los órganos constitucionales —como las Cortes Generales, el Tribunal Constitucio-
nal y el Defensor del Pueblo— dictadas en la gestión patrimonial, contractual y de
personal, y que son enjuiciables por la Justicia Contencioso-Administrativa. En lo
relativo al Consejo General del Poder Judicial, son, a los mismos efectos, actos admi-
nistrativos, además de los anteriores, los relativos a los nombramientos y sanciones
a los jueces, así como las resoluciones de los órganos de gobierno de los Juzgados y
Tribunales» (art. 1.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En
cuando a la Administración común se entiende que los concesionarios forman parte
de la misma cuando toman decisiones sobre los derechos de los particulares como
gestores de un servicio público, por lo que aquellas entran en el concepto de acto
administrativo y son impugnables ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
En cuanto a los destinatarios de los actos administrativos las definiciones usuales
del acto administrativo sobreentienden que el destinatario de la manifestación de
voluntad de la Administración es siempre un particular o administrado, lo que, si
es históricamente cierto en un sistema centralista, no lo es tanto en nuestros días.
En efecto, en aquel sistema era inconcebible una reacción judicial contra los actos
de una Administración por otra de inferior o igual nivel, resolviéndose los enfren-
tamientos entre Administraciones Públicas por vía jerárquica o a través del sistema
de conflictos. Pero en la actualidad, y debido al fundamentalismo descentralizador
que vivimos son normales los actos de una Administración que tienen a otra por
destinataria (incluso sancionadores), como la consiguiente aplicación a esos actos
del régimen de fiscalización o impugnación contencioso-administrativo, es decir, los
conflictos interadministrativos, pleitos entre Administraciones Públicas del mismo
o diverso nivel.
Delimitado el concepto, queda por aclarar la naturaleza o la esencia del acto ad-
ministrativo. ¿Es análogo a un acto o negocio jurídico privado o, por el contrario,
se asemeja más al acto judicial por excelencia, la sentencia? Nuestra respuesta (ya
anticipada en el primer capítulo del Tomo I y en congruencia con lo que se dirá en
los capítulos que siguen y en el relativo a la Justicia administrativa) es que el acto
administrativo incorpora elementos ajenos a los actos privados y negocios jurídi-
co-privados. En particular, la exigencia de una impugnabilidad inmediata para no
convertirse en judicialmente inatacable y un elemento de coercibilidad, la ejecución
forzosa, son dos características que lo separan de los actos y negocios jurídico-pri-
vados en la misma medida que lo acercan a las sentencias judiciales de los Jueces
civiles de primera instancia. Calificar el acto administrativo como acto cuasi-judicial

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es, pues, una calificación acorde, tanto con sus potencialidades intrínsecas como en
razón del lugar de su nacimiento conceptual —el proceso contencioso-administra-
tivo— tradicionalmente revisor de resoluciones administrativas en que el órgano
jurisdiccional asume, en primera instancia, la posición jurídico-procesal del Juez
de apelación civil. Asimismo esta concepción cuasi-judicial del acto administrativo
pone de relieve, a diferencia de los actos privados, el dato fundamental de que el acto
administrativo no vale nada, es nulo de pleno derecho, si no va precedido y se dicta
(como las sentencias judiciales en un proceso) en el seno de un procedimiento, el
procedimiento administrativo, que estudiaremos en posteriores capítulos.

2. LOS ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO

Del concepto formulado de acto administrativo se han excluido determinadas acti-

vidades y resoluciones del Poder Ejecutivo de las que, por razón de sus contenidos,
se excluye su enjuiciamiento por la Justicia Administrativa. Son los llamados actos
políticos que emanan del Gobierno (y lo mismo cabría razonar de los consejos de
gobierno de las Comunidades Autónomas), órgano de doble naturaleza, por una
parte, político-constitucional, y por ello, en principio, no sometido a la Justicia Ad-
ministrativa, pero que al tiempo es el órgano directivo de la Administración (art. 97
CE), y por ello plenamente enjuiciable por aquella.

El concepto de «acto de gobierno» o «acto político» nace en el Derecho francés durante la

etapa de la Restauración borbónica como un mecanismo defensivo del Consejo de Estado que
tenía que hacerse perdonar sus orígenes napoleónicos y luchar por su pervivencia. Ese concepto,
grato a los nuevos gobernantes, le permite excluir del recurso por exceso de poder los actos de la
Administración —y fundamentalmente del Gobierno— que aparecieran inspirados en un «móvil
político», calificándolos como actos judicialmente inatacables. Sin embargo, a partir de 1875 el
Consejo de Estado reducirá al máximo este concepto, ciñéndolo a los actos dictados en ejercicio
de la función gubernamental como distinta de la función administrativa. Propios de aquella se
consideran ya únicamente las funciones de relación del Gobierno con el Parlamento y otros po-
deres públicos, los actos relativos a las relaciones internacionales y las medidas referentes a la
conducción de la guerra; por consiguiente, los actos que se dictan sobre estas materias no se con-
sideran actos administrativos a efectos de su fiscalización jurisdiccional, pero sí todas las demás
disposiciones y resoluciones del Gobierno.

En nuestro Derecho, el concepto aparece en la Ley de la Jurisdicción Contencio-

so-Administrativa de Santamaría de Paredes de 1888 que define su competencia
por la técnica de la cláusula general, la impugnación de las resoluciones administra-
tivas con determinadas excepciones. Estas son las «que pertenecen señaladamente a
la potestad discrecional», y que por ello se excluyen del control jurisdiccional. En
esta materia discrecional entran los actos políticos, es decir, «las cuestiones que, por la

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naturaleza de los actos de que nazcan o de la materia sobre la que versen, pertenezcan al
orden político o de gobierno, y las disposiciones de carácter general relativas a la salud e
higiene públicas, al orden público y a la defensa del territorio, sin perjuicio del derecho a
las indemnizaciones a que puedan dar lugar tales disposiciones» (art. 4 del Reglamento,
aprobado por Real Decreto de 29 de diciembre de 1890).
La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 [art. 2.b)], inclu-
yó en el concepto de acto de gobierno o político a «las cuestiones que se suscitasen en
relación con los actos políticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa del
territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y
organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren precedentes». En
la exégesis de este precepto, el Tribunal Supremo determinó —sobre todo después
de que los arts. 24 y 106 de la Constitución impusieran la plena justiciabilidad de
los poderes públicos— que, subjetivamente, los actos políticos son únicamente los
actos del Consejo de Ministros y no de otras administraciones o autoridades inferio-
res, y que, materialmente, los actos políticos se refieren a las grandes decisiones que
afectan al conjunto del Estado, pero no a simples asuntos administrativos, incluso
en materias delicadas, como el orden público (sanciones) o militar (ascensos, cursos,
traslados, etc.), que son plenamente recurribles; también excluyó del concepto a los
reglamentos aprobados por el Gobierno y que la anterior jurisprudencia había con-
siderado como concreciones o expresiones de una determinada política para afirmar
su irrecurribilidad.

Según esta jurisprudencia no quedaba, pues, más espacio para el acto político que aquel
que era expresión de la función gubernamental propiamente dicha; es decir, los referidos a las
relaciones internacionales y a los de relación con otros poderes públicos (acuerdo, por ejemplo,
de remisión a las Cortes para su tramitación de un Proyecto de Ley). También calificó como acto
político exento del control judicial un acuerdo tácito del Consejo de Ministros desestimatorio
de la pretensión de que procediese, de conformidad al art. 100.1 de la Ley de Arrendamientos
Urbanos, a la adaptación bianual de rentas (Sentencia de 6 de noviembre de 1986); y, en fin, ha
considerado acto político el del Consejo de Gobierno de la Junta de Castilla y León que fijaba la
capitalidad de esta, y que el Tribunal Supremo calificó de «acto político incuestionable, de alta po-
lítica, no un simple acto provocado por un móvil político, lo que es completamente distinto, sino
de un acto político por su naturaleza intrínseca» (Sentencia de 30 de julio de 1987). Posteriormen-
te el Tribunal Supremo admitió la justiciabilidad parcial de los actos políticos o de gobierno, los
«juridificados» o «administrativizados», afirmando que el acto político es susceptible de control
judicial cuando contenga «elementos reglados establecidos por el ordenamiento» o cuando el
legislador haya definido mediante conceptos jurídicos asequibles los límites o requisitos previos
a que deban ajustarse dichos actos, o finalmente cuando el acto esté sometido a un régimen de
reglamentación administrativa (Sentencia de 22 de enero de 1993).

Con la finalidad de ampliar el ámbito jurisdiccional de fiscalización de la adminis-

tración, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 ha intentado

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enterrar el concepto mismo de acto político, «ya sea —dice la Exposición de Motivos
de la Ley— delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del Poder Ejecutivo
regido solo por el Derecho constitucional, y exento del control de la Jurisdicción Conten-
cioso-Administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control
judicial porque resultan inadmisibles en un Estado de Derecho». Sin embargo, no lo
elimina del todo, más bien lo presupone, al admitir que sobre determinados actos
del Gobierno y de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, por
muy políticos que sean, por muy amplia que sea la discrecionalidad gubernamen-
tal, el control jurisdiccional siempre será posible: «sobre los derechos fundamentales,
los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes»
[art.  2.a)]. En definitiva, esta última regulación sobreentiende que, de una parte,
sigue existiendo el acto político puro, es decir, el que no afecta a derechos fundamen-
tales ni debe adecuarse a elementos reglados ni da origen a responsabilidad patrimo-
nial del Estado; pero al tiempo reconoce la existencia del acto cuasi-político, aquel
que, conforme a la legislación, está limitado por cualesquiera de estas circunstancias
que sí son enjuiciables por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

3. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL.

3. ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES

Otra categoría de los actos administrativos con trascendencia a efectos de su exclu-

sión total o parcial del control judicial es la de los actos discrecionales. Los actos
discrecionales, frente a los reglados, son, en principio, los dictados en ejercicio de
potestades discrecionales. La legislación misma confirma la existencia de esa potestad
discrecional cuando dispone que la Administración «podrá» llevar a cabo determi-
nada actividad y también cuando le abre la posibilidad de optar entre diversas solu-
ciones en función de criterios de oportunidad. Y se revela la existencia de una po-
testad reglada cuando la norma expresa la vinculación de la potestad administrativa,
su carácter reglado, utilizando el término «deberá», o configurando esa vinculación
mediante el reconocimiento de un derecho del administrado. En definitiva, pouvoir
discrétionnaire frente a competence lié, según la terminología francesa.

El concepto de acto discrecional está históricamente vinculada a la exclusión de determina-

das materias administrativas del control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ante la
que eran inatacables. El acto plenamente discrecional, definido en forma material por referencia
a unas determinadas materias o competencias administrativas en absoluto enjuiciables, aparece
en el Reglamento de lo Contencioso-Administrativo de 29 de diciembre de 1890. Dicha norma
incluyó «señaladamente» dentro de la potestad discrecional, además de los actos políticos o de
gobierno, ya estudiados, «las resoluciones denegatorias de concesiones de toda especie que se soli-
citasen de la Administración y las que negasen o regulasen gratificaciones o emolumentos, no fijados
por leyes o reglamentos, a los funcionarios públicos que presten servicios especiales». Asimismo, se

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consideraban irrecurribles y, por ello, asimilables prácticamente a los actos discrecionales, «las
declaraciones de la Administración sobre su competencia o incompetencia para el conocimiento de
un asunto y las correcciones disciplinarias impuestas a los funcionarios públicos, civiles y militares,
excepto las que implicasen separación del cargo de empleados inamovibles».
Por el contrario, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 no reconoció a
estas materias el carácter de plenamente discrecionales ni plenamente infiscalizables. «La razón
estriba —como decía la Exposición de Motivos de la Ley— en que, como la misma jurisprudencia
ha proclamado, la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a
un acto en bloque, ni tiene su origen en la inexistencia de normas aplicables al supuesto de hecho,
ni es un prius respecto de la cuestión de fondo de la legitimidad o ilegitimidad del acto. La discrecio-
nalidad, por el contrario, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del acto, con lo
que es evidente la admisibilidad de la impugnación jurisdiccional en cuanto a los demás elementos;
la determinación de su existencia está vinculada al examen de la cuestión de fondo». Sin embargo, a
pesar de este progreso, el art. 40 de la misma Ley no admitía recurso contencioso administrativo
contra las resoluciones dictadas en materia de policía sobre la radio y las referidas a ascensos y
recompensas de militares.

La vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 1998, reitera

la tesis de la existencia de actos de contenido discrecional, en todo o en parte infis-
calizables. Así, en exégesis del artículo 71, la Exposición de Motivos afirma que «los
órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar re-
dactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen
ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados»; además precisa
que «esta regla no pretende coartar en absoluto la potestad de los órganos judiciales para
extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo exija el sometimiento de la
Administración al derecho, es decir, mediante el enjuiciamiento de los elementos reglados
de dichos actos y la garantía de los límites jurídicos de la discrecionalidad». Y es que,
por muy amplio que sea el contenido discrecional, siempre hay reglas a la que toda
actuación administrativa debe atenerse sin excusa. Así las reglas que delimitan la
competencia del órgano emisor del acto, el procedimiento a seguir para su emisión y
el fin público al que todo acto por muy discrecional que sea debe atenerse.
En todo caso, la delimitación de lo discrecional y lo reglado está en las leyes re-
guladoras de la materia administrativa. En unos casos la potestad administrativa de
actuación está exhaustivamente regulada, bloqueada a la interpretación, y la admi-
nistración no tiene más remedio que tomar una decisión en un único sentido y en un
momento preciso (la jubilación de un funcionario cuando cumple la edad señalada
en la ley). En otros supuestos, la ley permite actuar o no actuar, elegir el momento
oportuno, o un medio entre otros posibles para alcanzar un objetivo, u otorga a la
Administración un margen de razonamiento y examen del asunto antes de la deci-
sión. Incluso, en ocasiones, la propia ley declara la discrecionalidad de la medida, en
términos aun más enfáticos, en términos de «libre decisión». Prácticamente se trata
de actos «libres» o «arbitrarios», pues se presume que cuando el legislador atribuye a

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la Administración tal margen de libertad, esta se libera de adecuar sus actos a prin-
cipios constitucionales tales como el del mérito y la capacidad o de objetividad, exo-
nerándola de la carga de motivación. Así viene ocurriendo en materia, por ejemplo,
de asignación de puestos funcionariales en la Función Pública (libre designación) o
en materia de ascensos militares al generalato y, en general, en todas aquellas mate-
rias en que, insistimos, las leyes atribuyen a la Administración una facultad, no ya
discrecional («podrá»), sino algo mas allá, de «libre decisión».
El Tribunal Supremo, reconociendo esa realidad normativa, ha definido la potes-
tad discrecional como «la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccio-
nal, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la Ley», o
también como «la concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es
potestativo y queda enteramente en manos de la Administración» (Sentencias de 15 de
junio de 1977, 27 de junio de 1979, 15 de octubre de 1983 y 15 de junio de 1984);
otras veces ha aludido a la «libertad de apreciación del interés general en cada caso con-
creto» (Sentencias de 16 de julio de 1982 y 12 de junio de 1985), declarando que es
mayor en el ejercicio de potestades reglamentarias organizativas y de planeamiento
que cuando se trata de la simple aplicación de normas preestablecidas (Sentencias de
24 de noviembre de 1981 y 6 de noviembre de 1984). En cualquier caso, se cuida
de advertir que la libertad de apreciación no es absoluta, sino que exige un proceso de
razonamiento, un proceso intelectivo, y que nunca la discrecionalidad equivale a arbi-
trariedad (Sentencias de 15 de junio y 13 de julio de 1984 y 10 de abril de 1987).
Especial problemática ofrece el equívoco concreto de la «discrecionalidad téc-
nica». Con él se alude a la especial complejidad de determinados asuntos cuya re-
solución y entendimiento requiere de especiales conocimientos y saberes científicos
o técnicos que se suponen en el ámbito de profesionales de la Administración y
que resultan totalmente ajenos a la formación jurídica de los jueces. Aunque estos
pueden apoyarse en pruebas periciales para comprenderlos y enjuiciar lo acertado
o desacertado de la decisión administrativa, ante la complejidad de esas pruebas
periciales y el esfuerzo que supone su comprensión, los jueces de lo contencioso
administrativo han optado por refugiarse en el falso concepto de la discrecionalidad
técnica para evitar su enjuiciamiento. Lo mismo ocurre con los recursos en que se
impugnan actos resolutorios de concursos y oposiciones para puestos de servidores
públicos, a veces con participación de miles de aspirantes. La dificultad técnica de
la valoración en el proceso de los méritos de los recurrentes frente a otros benefi-
ciados de las plazas —lo que, incluso, obligaría a la repetición de las pruebas de la
oposición ante los propios tribunales—, así como las dificultades de la ejecución de
eventuales sentencias estimatorias, varios años después de la asignación de destinos,
permiten comprender la habitual denegación de justicia en el ámbito del principio
de merito y capacidad. Lo que no es admisible es que en unos y otros tal denegación
se eleve a regla general y se ampare en el concepto de discrecionalidad, que no exis-
te, pues se trata, pura y simplemente, de imposibilidad o extraordinaria dificultad
probatoria.

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A) DISCRECIONALIDAD Y CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS

La doctrina española (Sáinz Moreno), tomando pie de la alemana, viene empe-

ñada en depurar el concepto de acto discrecional de los actos dictados en aplicación
de los llamados conceptos jurídicos indeterminados. Mediante su invocación se afir-
ma que la norma no reconoce un margen de libertad de decisión ni a la Administra-
ción ni al Juez, sino que condiciona la resolución a determinados «criterios de actua-
ción». En los conceptos jurídicos indeterminados a diferencia de los determinados,
que delimitan el ámbito de la realidad de forma concreta (por ejemplo: la mayoría
de edad a los dieciocho años, la jubilación a los sesenta y cinco, el plazo del recurso
de alzada quince días), la ley se refiere a una realidad cuyos límites no aparecen bien
precisados en su enunciado, no obstante lo cual es manifiesto que intentan delimitar
un supuesto concreto, como cuando la ley se refiere a la jubilación por incapacidad,
a la buena fe, al justo precio, etc. Parece claro que esas realidades no admiten más
que una solución: o se da o no se da la incapacidad, la buena fe o el justo precio es
5 o 10 , pero no puede ser las dos cosas. La técnica de los conceptos jurídicos inde-
terminados es común a todas las esferas del Derecho. Así, en el Derecho civil (buena
fe, diligencia del buen padre de familia, negligencia, etc.), o en el penal (nocturni-
dad, alevosía, abusos deshonestos, etc.), o en el procesal (dividir la continencia de la
causa, conexión directa, pertinencia de los interrogatorios, medidas adecuadas para
promover la ejecución, perjuicio irreparable, etc.) o en el mercantil (interés social,
sobreseimiento general en los pagos, etcétera).
A diferencia de la discrecionalidad, que es esencialmente una libertad de elec-
ción entre alternativas igualmente justas no incluidas en la ley y remitidas al juicio
subjetivo de la Administración, en la aplicación de los conceptos jurídicos indeter-
minados solo cabe, como dijimos, una única respuesta. En este sentido el Tribunal
Supremo ha definido los conceptos jurídicos indeterminados como «aquellos de defi-
nición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significa-
ción específicos a la vista de unos hechos concretos», de forma que su empleo excluye la
existencia de varias soluciones igualmente legítimas, imponiendo como correcta una
única solución en el caso concreto, resultando, pues, incompatible con la técnica de
la discrecionalidad (Sentencias de 12 de diciembre de 1979 y 13 de julio de 1984).
También, siguiendo la doctrina dominante, ha declarado que en los conceptos ju-
rídicos indeterminados —como es el caso evidente del justiprecio expropiatorio,
cuya determinación aboca a un único precio (Sentencia de 27 de junio de 1979)—
puede distinguirse a la hora de su aplicación o del control judicial entre un círculo
de certeza positiva (supuestos que claramente encajan en el concepto), un halo de
incertidumbre (supuestos de dudoso encaje) y un círculo de certeza negativa (supues-
tos que claramente no encajan en el concepto). No obstante, y precisamente dentro
de esa zona de incertidumbre, surge en cierto modo un margen de apreciación, no
de discrecionalidad, que la Administración ha de resolver mediante la reunión de

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

cuantos elementos probatorios y de juicio sean precisos para justificar la legalidad y

el acierto de la decisión (Sentencias de 22 de junio de 1982, 13 de julio de 1984 y 9
de diciembre de 1986).

B) LAS TÉCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD

Depurado el concepto de la discrecionalidad de la supuesta discrecionalidad téc-

nica y diferenciado de ese concepto afín, aunque sustancialmente diverso, que son
los conceptos jurídicos indeterminados, la problemática del acto discrecional se cen-
tra, como advertimos, en conciliar la libertad de apreciación de la Administración
con un control judicial posterior y sobre la consideración ya anticipada de que en
todo acto discrecional hay elementos reglados, como son la competencia del órgano,
el procedimiento para su adopción y el fin público del acto.
La jurisprudencia francesa, pionera en el control de la discrecionalidad, muestra
cómo el juez administrativo indaga, en primer lugar, si ha existido una indebida apli-
cación del Derecho o una desviación de poder, es decir, una utilización subjetiva y por
ello inmoral de la potestad administrativa (ejemplo: utilizar la potestad sancionadora
con fines recaudatorios o para favorecer los intereses personales de la autoridad o del
funcionario). Por ello el control de la discrecionalidad sin negar la potestad misma
sepuede, y debe, llevar a cabo investigando ante todo si ha existido error manifiesto en
la apreciación de los hechos y circunstancias que condicionan su ejercicio. Esta técnica
supone en el plano de la lógica lo que la desviación de poder implica en el campo de
la moral, pues «si la discrecionalidad permite y obliga a aceptar un cierto margen de
error, power to err (poder para errar), no puede justificarse un error que se caracteriza
a la vez por su gravedad y evidencia, pues la Administración no tiene el derecho de
hacer cosas absurdas» (Braibant).
Más recientemente, el Consejo de Estado francés ha recurrido a la técnica de las
directivas y al principio de proporcionalidad. Por la primera se permite y obliga a la
Administración a dictar unas normas conforme a las cuales debe hacer aplicación de
sus potestades discrecionales, enjuiciándose entonces el uso de la potestad discrecio-
nal en dos niveles: el del establecimiento de las directivas y el de su aplicación. A su
vez, con la invocación del principio de proporcionalidad, se trata de investigar si la
actividad de la Administración está justificada en los logros o resultados previstos.
Fundamentalmente se aplica en materia de expropiación forzosa para valorar si los
beneficios derivados de la construcción de una obra y su emplazamiento justifica los
deterioros ambientales y otros perjuicios directos que ha de sufrir la población (CE,
18 de mayo de 1971, Ville nouvelle Est).
Nuestro Tribunal Supremo —no obstante advertir sobre la improcedencia de que
la Administración sea sustituida totalmente por los Tribunales en la valoración de
las circunstancias que motivan la aplicación de la potestad discrecional, pues ello,
suele afirmar, trasciende la función específica de los Tribunales (Sentencias de 1 de
octubre de 1979 y 21 de febrero de 1984) — precisa que, cuando ese límite debe ser

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 DERECHO ADMINISTRATIVO II

traspasado, la investigación judicial sobre el buen uso de la potestad discrecional —

además, obviamente, de la fiscalización de los elementos reglados de la competencia, el
procedimiento y el fin público del acto (Sentencias de 7 de noviembre de 1977 y 12 de
marzo de 1982) — debe referirse a los hechos determinantes y al respeto de los principios
generales del Derecho como el de proporcionalidad y buena fe (Sentencias de 28 de junio
de 1978, 30 de noviembre de 1980, 6 de noviembre de 1981, 22 de febrero de 1984,
12 de junio de 1985, 1 y 15 de diciembre de 1986). La proporcionalidad la aplica
especialmente en materia sancionadora para ajustar la sanción a la gravedad de las
infracciones (Sentencias de 11 de octubre y 28 de mayo de 1978).
El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio de
actuación discrecional de la Administración solo es posible si se justifica adecuada-
mente en las resoluciones administrativas que dichos principios se han tenido en
cuenta. De ahí la relevancia material (y no solo formal) que la motivación de las
decisiones administrativas discrecionales posee en orden a su control judicial. Esta
concepción material de la motivación de los actos discrecionales ha sido recogida en
la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-
dimiento Administrativo Común, que exige la motivación de los actos que se dicten
en el ejercicio de potestades discrecionales y mantiene la vigente Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públi-
cas (artículo 35) según veremos más adelante.

C) LA POLÉMICA EN TORNO AL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA.

C) LA CONFIGURACIÓN POR EL LEGISLADOR DE PODERES ARBITRARIOS O EXENTOS DEL CONTROL JUDICIAL

Un prestigioso sector doctrinal (Parejo, Sánchez Morón) ha introducido la

tesis de que la interpretación de las relaciones entre la Administración y el Juez
Contencioso-Administrativo no pueden considerarse, después de la Constitución
de 1978, en línea de continuidad con el sistema anterior, demandando un nuevo
entendimiento que respete un cierto ámbito de actuación administrativa libre, de
suerte que la Jurisdicción no pueda sustituir la decisión administrativa.
Según Parejo, el punto de partida de la posición que defiende el máximo con-
trol judicial está mal fundada en el principio de interdicción de arbitrariedad de los
poderes públicos, principio demasiado abstracto y general, y, de otro lado, aplicable
a todos ellos y, consiguientemente, al poder judicial, no exento de tomar decisiones
tan arbitrarias como aquellas con las que pretende sustituir la decisión administrati-
va. También juzga criticable considerar la motivación como primer criterio de distin-
ción entre lo discrecional y lo arbitrario, criterio que no resuelve la determinación de
los límites del control jurídico; tampoco sería procedente la necesidad de justificación
objetiva de la decisión administrativa, pues la discrecionalidad supone libertad de
elección para la Administración y, en fin, considera como un falso dilema la diferen-
ciación entre legalidad y oportunidad. Ese entendimiento de la discrecionalidad, que
Parejo combate, estaría llevando a un control constitucionalmente excesivo de la

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

Administración, pues si, en principio, la Jurisprudencia mantiene en los juicios téc-

nicos la improcedencia de la sustitución por el Juez del criterio administrativo, viene
desarrollándose una nueva tendencia a tenor de lo cual es posible la comprobación
judicial de la corrección material de dicho criterio (STS de 27 de junio de 1986) e
incluso, la sustitución de este por otro judicial (SSTS de 15 de octubre de 1981, 17
de abril de 1986 y 10 de febrero de 1987), control de aspectos técnicos de las deci-
siones administrativas que habría tenido su desarrollo más notable en el campo de
la planificación y ordenación urbanística (SSTS de 1 y 15 de diciembre de 1986, 4
de abril de 1988 y 20 de marzo de 1990), para culminar, en materia de adjudicación
de contratos, con la STS de 11 de junio de 1991, en que claramente se afirma, en
virtud del principio de efectividad de la tutela judicial, que el Juez administrativo
puede sustituir a la Administración en sus pronunciamientos cuando existe base en
los autos. Parejo se opone a esta doctrina por entender que es contraria a la división
de la competencia entre los poderes, aduciendo que el Juez administrativo es un
administrador negativo, lo mismo que el Tribunal Constitucional con relación al
legislativo, pues la competencia judicial de control se agota en los supuestos en que
la decisión administrativa no está en sintonía con el Derecho, siendo este al propio
tiempo el presupuesto y el límite de la competencia judicial. La discrecionalidad
vendría a estar caracterizada por una debilitación de la programación o vinculación
positivas efectivas de la acción administrativa, o en la atribución a la Administración
por el legislador de un ámbito de elección y decisión bajo su propia responsabilidad.
De esta suerte, dentro de este ámbito o espacio pueden darse diversas soluciones
como igualmente válidas y conformes con el Derecho aplicable.
En contra, Fernández Rodríguez sostuvo que la Constitución de 1978 no ha
modificado en absoluto la configuración del poder discrecional de la Administra-
ción, ni le ha aportado una legitimación que no tuviera. La verdadera innovación
de la Constitución consistiría, por el contrario, en haber erigido al Juez (al invocar,
como parámetros de su actuación, no solo la ley, sino también el Derecho, como sis-
tema de valores sustantivos) en guardián del Legislativo y del Ejecutivo, con la con-
siguiente disminución del Poder Legislativo y Ejecutivo que dicha opción supone.
Esto habría llevado a asignar a los Jueces un papel central en el sistema (García de
Enterría). En definitiva, si la Administración ha de actuar «con sometimiento pleno a
la Ley y al Derecho», amén de «a los fines que la justifiquen» (arts. 103.1 y 106.1 CE),
el Juez puede llegar, en su crítica y en su decisión sobre los actos discrecionales de la
Administración, tan lejos como el Derecho le permita.

El notable esfuerzo argumental de PAREJO y SÁNCHEZ MORÓN y de sus oponentes no disculpa, a

nuestro entender, que se aborde una cuestión tan central del Derecho público español prescin-
diendo de la evolución de la Justicia Administrativa en nuestro ordenamiento y en los países ale-
daños, lo que conduce a sostener con error, a nuestro juicio, que el «principio democrático» en la
Constitución de 1978 supone un reforzamiento del Poder Legislativo y del Ejecutivo, de la burocra-
cia política frente al Poder Judicial, que es, por el contrario, la que controla a aquellos otros poderes,

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 DERECHO ADMINISTRATIVO II

y no al revés. No es eso, ciertamente, lo que dice la historia en la que se inscribe la Constitución

de 1978, y en base a la cual es necesario interpretarla. Como se explica en el Capítulo primero
y otras partes de esta obra, todos los bastiones defensivos con que contaba el Poder Ejecutivo
frente al Judicial ya fueron eliminados antes y durante el franquismo (autorizaciones previas para
procesar a autoridades y funcionarios, justicia administrativa fuera del orden judicial) o han fene-
cido con motivo de la Constitución de 1978 (sistema de conflictos a cargo del Consejo de Estado,
sustituido por el Tribunal de Conflictos con predominio judicial; prejudicialidad administrativa y
cuestiones previas administrativas en el proceso penal, el pase de la «Administración de Justicia»
gobernada desde un departamento ministerial al Consejo General del Poder Judicial; eliminación
de las limitaciones a la recurribilidad de los actos administrativos previstas en el art. 40 de la Ley
Jurisdiccional de 1956, ampliación de la legitimidad para recurrir, etc., todo ello en aplicación del
art. 24 CE) que, llevando el judicialismo al extremo, permite el control del Tribunal Constitucional
del Poder Legislativo. El judicialismo de la Constitución de 1978 es no solo evidente, sino, incluso,
extremoso y muy alejado de la prudencia del sistema francés en que siempre nos inspiramos, y
con esta solución se podrá o no estar de acuerdo, y puede merecer muy graves críticas porque
nos puede llevar, o nos está llevando ya, a un gobierno de jueces irresponsables (y no solo políti-
camente, sino también jurídicamente, en cuanto los jueces solo responden ante sí mismos); pero
desde el texto constitucional no es correcta la tesis de que el control judicial querido y establecido
por el constituyente pueda resultar inferior al ya muy avanzado sistema de control judicial de la
Administración que consagró la legislación franquista, cuyas leyes han servido al sistema demo-
crático con las ampliaciones que se han hecho notar.

Al margen de esta polémica, hay que insistir que con el pleno control judicial
de las Administraciones Públicas se está poniendo en riesgo en mayor medida que a
través de una concepción pro-amministrazione de la discrecionalidad, por otras vías.
Nos referimos a la huida de los Entes públicos al Derecho privado, o mediante el en-
cubrimiento de actos administrativos con leyes singulares, o mediante la atribución
a la Administración de poderes, no ya discrecionales, sino «libres» o «arbitrarios»,
pues se presume que cuando el legislador atribuye a la Administración un margen de
«libre decisión», esta se libera de adecuar sus actos a principios constitucionales tales
como el del mérito y la capacidad o de objetividad, exonerándola de la carga de mo-
tivación, como viene ocurriendo en materia de adjudicación de contratos (amplian-
do los supuestos de conciertos directos o facilitando las adjudicaciones restringidas),
o en la asignación de puestos funcionariales en la función pública (libre designación)
o en materia de ascensos militares al generalato y, en general, en todas aquellas ma-
terias en que, insistimos, las leyes atribuyen a la Administración una facultad, no ya
discrecional («podrá»), sino de «libre decisión», concepto mágico ante el que el Juez
contencioso-administrativo se rinde de ordinario, renunciando a controlar cualquier
aspecto de la decisión que se toma al amparo de aquellas normas. De esta forma,
se configuran por el legislador estatal y autonómico una serie de materias exentas
del control judicial, lo que es una reinvención, una vuelta al art. 40 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, definiéndose espacios no recurribles, que

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

creíamos eliminados con la entrada en vigor de la Constitución de 1978. Para evitar

este nuevo agujero negro en la recurribilidad de los actos administrativos —que
se empareja a los actos administrativos revestidos en forma de ley singular y a los
que origina el sometimiento de los Entes públicos al Derecho privado—, sería pre-
ciso, según Bacigalupo, «establecer las reglas jurídico-constitucionales de las que
dependa que la actividad administrativa esté normativamente predeterminada con la
densidad material suficiente para que el Juez contencioso-administrativo pueda, sin
rebasar los límites intrínsecos de un control jurídico, controlarla con la intensidad
que estime en cada caso adecuada a las necesidades de tutela jurisdiccional material
de los ciudadanos»; y ello porque «la cuestión decisiva no estriba tanto en cuáles
sean los límites del control judicial de la actuación administrativa, que no son otros
que los límites intrínsecos de un control jurídico, cuanto en sí la discrecionalidad
(o ausencia de predeterminación normativa de dicha actuación) es, en cada caso,
constitucionalmente admisible, y ello en atención, precisamente, a los límites del
control jurídico (y, por consiguiente, de la tutela judicial) que aquella lógicamente
comporta».

4. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS

4. Y ACTOS CONFIRMATORIOS

Desde el punto de vista procesal, y a los efectos de su exclusión del control judicial,
es de interés la distinción entre actos que no causan estado, actos firmes o consenti-
dos y actos confirmatorios.
Actos que no causan estado son aquellos que no expresan de manera definitiva
la voluntad de la organización administrativa en que se producen, porque contra los
mismos puede y debe interponerse un recurso ante el superior jerárquico del órgano
que los dictó o ante otro órgano, antes de acudir a la vía judicial. Este concepto se
infiere, negativamente, de los supuestos en que la ley considera que un acto ha «ago-
tado la vía gubernativa».
Pues bien, según la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Adminis-
trativo Común de las Administraciones Públicas ponen fin a la vía administrativa y,
por consiguiente, causan estado y pueden ser judicialmente impugnados: a) las reso-
luciones de los recursos de alzada; b) las resoluciones dictadas en otros procedimien-
tos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos
colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas que
hayan sustituido al recurso de alzada; c) las resoluciones de los órganos administra-
tivos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una ley establezca lo contrario;
d) los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finali-
zadores del procedimiento; e) la resolución administrativa de los procedimientos de
responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo relación, pública o privada,
de que derive; f ) La resolución de los procedimientos complementarios en materia

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 DERECHO ADMINISTRATIVO II

sancionadora a los que se refiere el artículo 90.4; g) Las demás resoluciones de órga-
nos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca.
Además de los supuestos anteriores, en el ámbito estatal ponen fin a la vía ad-
ministrativa los actos y resoluciones siguientes: a) Los actos administrativos de los
miembros y órganos del Gobierno. b) Los emanados de los Ministros y los Secreta-
rios de Estado en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas los órganos
de los que son titulares. c) Los emanados de los órganos directivos con nivel de
Director general o superior, en relación con las competencias que tengan atribuidas
en materia de personal. d) En los Organismos públicos y entidades derecho público
vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los emanados
de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados, de acuerdo con lo
que establezcan sus estatutos, salvo que por ley se establezca otra cosa (artículo 114).
A pesar de la variedad de supuestos que la Ley contempla, el medio normal de
conseguir la recurribilidad de un acto que no causa estado es agotar la vía administra-
tiva, interponiendo contra el mismo el correspondiente recurso de alzada. Ahora bien,
cuando se dan varios escalones en la jerarquía se plantea la cuestión de si es preciso
interponer cuantos recursos fueren necesarios para llegar a la cúspide de aquella o si
basta con uno solo, como sancionó la Ley de 2 de diciembre de 1962. Esta solución
sigue vigente en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, según la cual ponen fin a la vía administrati-
va «las resoluciones de los recursos de alzada». Basta, pues, con interponer un solo recurso
de alzada para agotar la vía administrativa, para que el acto cause estado. Para mayores
precisiones sobre cuándo se agota la vía administrativa en las diversas administraciones
nos remitimos a lo que se dirá a propósito del recurso de alzada en el Capítulo XV.
Los llamados actos consentidos son actos que, al margen de que hayan o no
causado estado, se consideran manifestaciones indiscutibles de la voluntad de un
órgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de
los plazos establecidos para su impugnación sin que la persona legitimada para ello
haya interpuesto el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional. A ellos
se refiere, juntamente con los reproductorios y los confirmatorios, el art. 28 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al decir que no se admitirá el recurso
contencioso-administrativo contra «los actos que sean reproducción de otros anteriores
que sean definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber
sido recurridos en tiempo y forma». En el ajuste del concepto el Tribunal Supremo
exige, en primer lugar, que el acto sea declaratorio de derechos (Sentencia de 15
de febrero de 1977), en segundo lugar, que el interesado haya prestado su consen-
timiento, bien, como es el caso más frecuente, a través de un tácito aquietamiento
procedimental o procesal por no recurrirlo en tiempo, bien por haberlo recurrido
a través de un medio de impugnación improcedente o inadecuado (Sentencia de
6 de abril de 1981), bien, en último lugar, por haber procedido a su cumplimiento
voluntario evidenciando una aquiescencia a su contenido (Sentencias de 21 de mar-
zo de 1979, 19 de mayo de 1981 y 25 de abril de 1984).

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

El concepto de firmeza administrativa es equivalente al que se utiliza para de-

signar a las sentencias judiciales que, por no haber sido impugnadas en tiempo y
forma, devienen igualmente firmes y no son ya susceptibles de recurso ordinario.
Por ello, el Tribunal Supremo utiliza en ocasiones la misma expresión francesa de
«cosa juzgada administrativa», y recuerda la identidad de efectos del acto consentido
con la «cosa juzgada material» definida en el art. 1.252 del Código Civil y 222.4 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil (Sentencias de 19 de mayo de 1981 y 25 de abril de
1984), exigiendo análogas condiciones para que se pueda estimar que una resolución
administrativa ha sido ya consentida e impedir su enjuiciamiento en un proceso
contencioso-administrativo: a) que el contexto en que se dictan ambas decisiones
sea idéntico; b) que ambas se hayan dictado en presencia de los mismos hechos y en
fuerza de idénticos argumentos; c) que la segunda decisión recaiga sobre pretensio-
nes resueltas de un modo ejecutivo por la resolución anterior en el propio expediente
y con relación a idénticos interesados, y d) que en la dictada últimamente no se am-
plíe la primera con declaraciones esenciales ni por distintos fundamentos (Sentencias
de 8 de junio de 1984, 22 de julio de 1985 y 14 de julio de 1986).
El concepto y función del acto consentido no es, sin embargo, impeditivo de
la acción de nulidad que, en cualquier tiempo, puede ejercitarse contra los actos
nulos de pleno derecho. Esto significa que, tratándose de actos nulos de pleno de-
recho, y no obstante haber transcurrido los plazos del recurso ordinario o del con-
tencioso-administrativo sin reacción impugnativa del interesado, este puede reabrir
el debate judicial mediante una petición de revisión de oficio, cuya denegación por
la Administración autora del acto podrá, en su caso, impugnar ante la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.
Actos reproductorios y confirmatorios —a los que alude también como no re-
curribles el citado art. 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa— son
aquellos que reiteran, por reproducción o por confirmación, otros anteriores firmes y
consentidos. Si se prohíbe su impugnación es justamente para evitar que, a través de una
nueva petición y su denegación por la Administración, se reabra un debate judicial sobre
lo que ya ha sido definitivamente resuelto en vía administrativa o judicial. El acto con-
firmatorio no debe recoger ninguna novedad —nihil novum— respecto del anterior, del
que constituye una mera reproducción o simplemente su formal confirmación, debien-
do rechazarse la excepción de inadmisibilidad del proceso cuando respecto al anterior
es diverso el órgano (Sentencia de 23 de junio de 1980), o los recurrentes (Sentencia de
24 de septiembre de 1984), o los objetos sobre los que versa con la introducción de un
elemento nuevo (Sentencia de 20 de diciembre de 1985), o se da disparidad de preten-
siones (Sentencia de 20 de febrero de 1985), o son diversas la causa petendi o los funda-
mentos legales aducidos (Sentencias de 22 de julio de 1985 y 7 de octubre de 1986), o se
produce un cambio en el ordenamiento jurídico aplicable (Sentencia de 3 de diciembre
de 1977) o en la situación fáctica en que se basa (Sentencia de 4 de junio de 1985).
De otra parte, el Tribunal Supremo, en interpretación estricta del carácter de acto
confirmatorio, admite el recurso contra: a) Los reglamentos, así como los actos de

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 DERECHO ADMINISTRATIVO II

aplicación singularizada y reiterada de estos, como en el caso del pago de haberes

a los funcionarios mediante nóminas, «pues dichas retribuciones se sitúan en una
relación de tracto sucesivo en que cada acto de pago remunera servicios prestados en
distinto período de tiempo y a los que pueden acompañar distintas características de
manera tal que no es procedente hablar en estos casos del acto que reproduce otro
anterior firme y consentido» (Sentencia del Tribunal Constitucional 126/1984, de
26 de diciembre, y Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1976 y 18
de enero de 1985). b) Los actos de interpretación de otros anteriores que supongan
una adaptación a las circunstancias nuevas (Sentencias de 17 de diciembre de 1982
y 14 de julio de 1986). c) Los actos nulos de pleno derecho siempre impugnables,
no obstante el transcurso del tiempo (Sentencias de 4 de diciembre de 1983 y 26 de
septiembre de 1986). d) Los actos que reiteran o confirman otros que o no han sido
notificados o lo fueron de forma defectuosa (Sentencias de 31 de marzo de 1979, 8
de marzo de 1983, 5 de marzo de 1984 y 28 de mayo de 1986).

5. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN

Por razón de sus contenidos materiales, la clasificación de los actos administrativos

de mayor relieve es la que distingue entre los que amplían y los que restringen la esfe-
ra jurídica de los particulares, por cuanto abocan a regímenes jurídicos muy diversos,
ocupando un lugar central en la Legislación y en la Jurisprudencia.
También se ha advertido que hay actos de doble efecto o mixtos, pues mientras
para unos son limitadores de derechos, para otros administrados suponen una am-
pliación de su esfera jurídica, como ocurre con las expropiaciones en que el benefi-
ciario y el expropiado son dos particulares (Sentencias de 26 de enero y 14 de junio
de 1983, 6 de febrero de 1985 y 18 de octubre de 1986). El acto de doble efecto
tiene lugar en todos los supuestos de actividad arbitral de la Administración, a la que
se hará referencia en un capítulo posterior.
Estas clases de actos, y las diversas especies dentro de ellos, constituyen la expre-
sión formalizada de la actividad de la Administración, por lo que —sin perjuicio del
resumen conceptual que sigue— serán objeto de un estudio detenido al abordar el
régimen de anulación y revocación de los actos administrativos, donde esta distin-
ción está continuamente presente, así como en los capítulos que analizan las diversas
formas de la intervención administrativa.

A) LOS ACTOS FAVORABLES

Actos favorables o declarativos de derechos son, como se ha dicho, los que am-
plían la esfera jurídica de los particulares. Son actos fáciles de dictar pero difíciles de
anular o revocar. Por ello no necesitan motivación respecto de sus destinatarios ni,
en principio, apoyarse en normas con rango de ley. Excepcionalmente pueden ser re-

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

troactivos. Sin embargo, no pueden ser revocados sino a través de los procedimientos
formalizados de revisión de oficio previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Entre los
actos administrativos que amplían la esfera jurídica de los particulares se incluyen
las admisiones, las concesiones, las autorizaciones, las aprobaciones y las dispensas.

1. Las admisiones. Son actos cuyo efecto es la inclusión del sujeto en una institución u orga-
nización, o en una categoría de personas, para hacerlo participar de algunos derechos o ventajas
o del disfrute de determinados servicios administrativos. Dentro de las admisiones se incluyen
claramente los actos por los que se declara la incorporación de un profesional a un Colegio, o se
admite a una persona en un servicio público (por ejemplo, la admisión en la Universidad, en un
instituto de beneficencia, etcétera).
2. Las concesiones. Son resoluciones por las que una Administración transfiere a otros sujetos
un derecho o un poder propio; y aquellas que, sobre la base de un derecho o poder propios, que
quedan de esta forma limitados, constituyen un nuevo derecho o poder en favor de otros. En las
concesiones se distingue, no sin dificultad, entre las llamadas traslativas (como es, por ejemplo, la
concesión de un servicio público en el que el concesionario se subroga exactamente en la misma
posición que tendría la Administración, caso de que gestionase directamente el servicio) de las lla-
madas concesiones constitutivas. En esta categoría se incluirían las de uso excepcional o privativo
del dominio público (concesión de un quiosco sobre un bien de uso público, concesión de aguas,
de minas, etc.), en las que, aun derivando el derecho del particular de la propiedad pública de la
Administración concedente, tiene naturaleza diversa de la que corresponde a la Administración.
3. Las autorizaciones. Son actos por los que la Administración confiere al administrado la
facultad de ejercitar un poder o derecho, que preexiste a la autorización en estado potencial. A
diferencia de lo que acontece con la concesión, el derecho o la facultad no lo crea, constituye o
traslada la autorización, sino que está previamente en el patrimonio o en el ámbito de libertad de
particular, pero su ejercicio solo es lícito después de que la Administración constata la existencia
y límites del derecho o de la libertad, o de que no existen motivos contrarios a su plena efectivi-
dad. La autorización es de uso frecuente en la llamada policía de seguridad (industrias peligrosas,
permisos de armas, pasaportes) o en materia urbanística (licencias de obras) y, en general, como
técnica preventiva.
4. Las aprobaciones. Son actos por los cuales la Administración presta eficacia o exigibilidad
a otros actos ya perfeccionados y válidos. Esta técnica actúa, pues, en el campo de los controles
administrativos y, a diferencia de la autorización —que puede recaer sobre una actividad mate-
rial o un acto jurídico—, la aprobación siempre está referida a un acto jurídico. El control que la
aprobación cumple puede tener por objeto verificar la conveniencia u oportunidad del acto con-
trolado o simplemente su legitimidad o conformidad con el ordenamiento jurídico. Se discute,
no obstante, si, más que un acto de control, la aprobación no es sino el final de un acto complejo,
que deriva de la fusión de la voluntad manifestada en el acto aprobado con el acto de aprobación.
Esta tesis tendría un cierto apoyo en el art. 21.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Adminis-
trativa, que, a efectos impugnativos, considera que no existe más que un acto, el controlado, si la
aprobación es positiva, o la desaprobación si, por el contrario, el resultado es negativo.

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 DERECHO ADMINISTRATIVO II

5. Las dispensas. Son actos por los que la Administración exonera a un administrado o a otra
Administración del cumplimiento de un deber ya existente. La dispensa solo puede tener lugar
cuando está prevista en la ley, ya que se opone a la misma el principio de igualdad. También es un
obstáculo a la admisión de dispensas la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos u
otras prohibiciones legales expresas de dispensas.

B) LOS ACTOS DE GRAVAMEN

Actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o los dere-
chos de los administrados o bien les imponen sanciones. Por ello, el ordenamiento
exige para su emisión determinadas garantías en favor de los beneficiados, siendo
inexcusable el trámite de audiencia del interesado y la motivación, sin que en nin-
gún caso pueda reconocérseles efecto retroactivo. En lo que atañe a su revocación, la
regla es no oponer a la misma exigencias procedimentales, pero sí un límite material,
como dice la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Co-
mún de las Administraciones Públicas: «Que la revocación no constituya dispensa o
exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés
público o al ordenamiento jurídico». Entre los actos restrictivos se comprenden las
órdenes, los actos traslativos de derechos —de los que constituye el mejor ejemplo la
expropiación forzosa—, los actos extintivos y, por último, los sancionadores.

1. Las órdenes. Son actos por los que la Administración impone a un sujeto un deber de con-
ducta positivo o negativo de cuyo incumplimiento puede derivarse, sin perjuicio de su ejecución
por la propia Administración, una sanción penal o administrativa al obligado. La orden presupone
una potestad de supremacía general, como la que ostentan las Administraciones territoriales (Es-
tado, Comunidad Autónoma, Municipio) sobre todos los ciudadanos que residen en un determi-
nado territorio, o bien especial sobre algunas clases de ellos (funcionarios, concesionarios, usua-
rios de servicios públicos, etc.), dentro de una relación jurídica especial entre la Administración y
el destinatario de la orden.
2. Los actos traslativos de derechos. Son aquellos cuyo efecto es transferir la propiedad o
alguna de sus facultades a una Administración o a un tercero. Entre ellos destacan las expropiacio-
nes, dado el amplio concepto que de la misma tiene nuestra legislación, como se verá al estudiar
el capítulo correspondiente.
3. Los actos extintivos. Son aquellos cuyo efecto es extinguir un derecho o una relación jurí-
dica, bien actuando directamente sobre estos o sobre el acto origen del derecho o de la relación.
Entre los que actúan directamente pueden incluirse la confiscación, que se produce sobre objetos
ilícitos o peligrosos (drogas, armas prohibidas, destrucción de cosas o de animales que entrañan
un peligro para la seguridad o la salubridad pública) y que, a diferencia de la expropiación, no
suponen un derecho a la indemnización; la caducidad o decadencia de derechos que se origina
como sanción de un comportamiento contrario a la finalidad por la que se otorgó el derecho (por
ejemplo, en materia de concesiones de dominio público, por la no utilización o explotación de
los bienes concedidos). La extinción de un derecho se produce en otros supuestos a través de la

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

anulación del acto que lo creó, es decir, eliminando el acto con efecto retroactivo al momento en
que nació (ex tunc), o bien mediante la revocación del acto creador, pero extinguiendo sus efectos
solo a partir del momento en que se dicta el acto extintivo (ex nunc).
4. Los actos sancionadores. Son aquellos por los que la Administración impone una sanción
como consecuencia de la infracción a lo dispuesto en una norma o en un acto administrativo. A
este tipo de actos se dedicará el capítulo sobre la actividad sancionadora de la Administración.

6. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO

Por la forma de su exteriorización, los actos administrativos pueden ser expresos o

presuntos, es decir, presumiendo que la administración cuando no contesta a una
petición también resuelve. Es lo que se ha denominado técnica del silencio admi-
nistrativo.
Formalmente, la falta de respuesta, el silencio de la Administración, frente a una
petición o un recurso no es un acto, sino un hecho jurídico, pues falta la declaración
de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos, como es propio de los actos expre-
sos. El silencio es el comportamiento del que no manifiesta ninguna voluntad; qui
tacet neque negat, neque utique facetur.
En el Derecho privado, aparte de las normas especiales que reconocen algún valor
al silencio (discutiblemente en los arts. 1.710 y 1.566 del Código Civil), se admite
con carácter general que el silencio de una parte frente a la demanda de otra, cuando
aquella tenía obligación de responder, puede suponer el asentimiento de esta. Una
jurisprudencia ya clásica (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de
1943) consideró necesario que el silencio, a los efectos de entender celebrado un
contrato, precisaba de la concurrencia de dos condiciones: una, que el que calla
pueda contradecir, lo cual presupone, ante todo, que haya tenido conocimiento de
los hechos que motiven la posibilidad de la protesta o respuesta (elemento subjeti-
vo); y otra, que el que calle tuviera obligación de contestar o, cuando menos, fuera
natural y normal que manifestase su disentimiento si no quería aprobar los hechos o
propuestas de la otra parte (elemento objetivo).
En el Derecho administrativo se atribuye al silencio de la Administración frente a
una petición o recurso del particular el valor de una decisión de significado, unas ve-
ces negativo o desestimatorio, y otras estimatorio o positivo. De aquí que se hable de
dos clases de silencio, negativo y positivo, y de actos presuntos positivos y negativos.

A) La evolución de la regulación del silencio administrativo. La regla

A) general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones

La falta de respuesta de la Administración a una petición o al recurso de un ad-

ministrado ha tenido inicialmente un significado negativo o de desestimación de la
petición o recurso. Esa ficción legal, que convertía un no acto en negativa formal,

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 DERECHO ADMINISTRATIVO II

permitía que el administrado pudiera acceder a las subsiguientes vías de recurso ad-
ministrativo y judicial: si no existe acto, se inventaba uno, desestimatorio de la pre-
tensión o del recurso, para permitir el enjuiciamiento de la actividad administrativa
que se oculta tras el silencio. De esta manera, se cumplía también con la regla de que
el proceso contencioso es un proceso a un acto de la Administración. Lógicamente,
la desestimación debía entenderse producida una vez que ha transcurrido un plazo
prudencial sin contestación.
De acuerdo con esta lógica, la primera regulación del silencio administrativo (Es-
tatutos Municipal y Provincial de Calvo Sotelo de 1924 y 1925, a imitación de la Ley
francesa de 17 de julio de 1900) configuró el silencio como un acto desestimatorio.
También el art. 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 prescribió
que, cuando se formulare alguna petición ante la Administración y esta no notificase
su decisión en el plazo de tres meses, el interesado podía denunciar la demora o re-
traso en la resolución y, transcurridos tres meses desde la denuncia, debía considerar
desestimada su petición, al efecto de deducir frente a esta denegación presunta el
correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional, según procediera. También
podía esperar la resolución expresa de su petición. En vía de recurso se reconoció
igual facultad de opción al interesado sin necesidad de denunciar la mora (dies in-
terpelat pro homine), entendiéndose entonces producida la desestimación presunta
por el mero transcurso del plazo fijado para resolverlo (tres meses para el recurso de
alzada y de un mes para el recurso de reposición).
Como excepción a la regla general del silencio como desestimación, la misma Ley
de Procedimiento Administrativo de 1958 reconoció al silencio carácter positivo o
estimatorio en las relaciones interorgánicas o interadministrativas en los supuestos
de autorizaciones y aprobaciones que debían acordarse en el ejercicio de funciones
de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores. En las relacio-
nes de la Administración y los particulares el silencio solo se entendía positivo en
aquellos casos en que así lo estableciera una disposición expresa (art. 95).

Así ocurría, en la legislación de la época, por el transcurso del plazo de seis meses sin res-
puesta por la autoridad superior para que se entendiera producida la aprobación definitiva de los
planes de urbanismo. Otra admisión del silencio positivo se recogió del Reglamento de Servicios
de las Corporaciones Locales de 1955, que estableció el plazo de un mes para el otorgamiento de
licencias de actividades personales, parcelaciones con arreglo a plan urbanístico y obras indus-
triales menores, y de dos meses para las de nueva construcción o reforma de edificios e industrias,
apertura de mataderos, mercados particulares y, en general, grandes establecimientos (art.  9).
Transcurridos estos plazos, las licencias se entienden otorgadas si el particular denuncia la mora
ante la Comisión Provincial de Urbanismo (o a la de Servicios antes de su supresión por el Real
Decreto 2682/1978) y, a su vez, si estas Comisiones no notificaban al peticionario un acuerdo
expreso en el plazo de un mes a partir de la denuncia. Otra norma ampliadora de los supuestos
de silencio positivo fue el Real Decreto 1/1986, de 14 de marzo, de medidas urgentes administra-
tivas, financieras, fiscales y laborales, que extendió a las licencias y autorizaciones de instalación o

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

ampliación de empresas o centros de trabajo el silencio administrativo positivo, sin necesidad de

denuncia de mora, transcurrido el plazo de dos meses desde la solicitud, salvo que previamente
estuviera establecido un plazo inferior, siempre que los interesados presentasen sus peticiones
debidamente documentadas, y estas se ajustasen al Ordenamiento Jurídico. Se exceptuaban las
licencias relacionadas con la fabricación de armas, explosivos, industrias de interés militar, bancos
y cajas de ahorros, entidades de crédito, de inversión colectiva y gestión de patrimonio, hidrocar-
buros, residuos tóxicos, empresas de seguridad, juego y trasporte aéreo y por carretera.

La técnica del silencio positivo supone un riesgo evidente al posibilitar sin el de-
bido control el otorgamiento de autorizaciones o licencias u otros derechos contra-
rios a los intereses generales o de terceros afectados, que ni se enteran de la presunta
resolución y que, como actos declaratorios de derechos, no pueden ser revocados a
posteriori sin seguir los complejos procedimientos establecidos. Téngase en cuen-
ta, además, que la técnica del silencio positivo deja en manos de los instructores
de los procedimientos, y de su desidia, guardando los expedientes sine die en un
cajón, la posibilidad de «vampirizar» la competencia resolutoria del órgano al que
corresponde la resolución expresa, sustituyendo una posible resolución desestima-
toria en estimatoria. Por todo ello el Tribunal Supremo aceptó la revocación directa
sin sujeción a los trámites de revocación de los actos declarativos de derechos de las
licencias y autorizaciones ganadas por silencio cuando su otorgamiento implicara
nulidad de pleno derecho, bien por concurrir vicios esenciales de tramitación, bien
porque el ordenamiento calificara el efecto o resultado de lo otorgado por silencio
como nulo de pleno derecho, o cuando lo ganado por silencio fuera ostensible y
manifiestamente ilegal, como ocurría con las licencias urbanísticas de construcción
sobre zonas verdes (Sentencias de 4 de febrero de 1977, 24 de octubre de 1978, 24
de diciembre de 1979 y 22 de octubre de 1981). Más restrictivamente aún, la legis-
lación urbanística limitó los efectos de las licencias ganadas por silencio positivo a
los que son conformes con el ordenamiento jurídico, de tal manera que en aquellos
extremos que las peticiones o proyectos extravasaren la norma o el plan por los que
deben regirse, el silencio de la Administración no comporta asentimiento ni, por
ende, se entiende producido la licencia o autorización («en ningún caso se entenderán
adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta
Ley, de los planes, proyectos, programas y, en su caso, de las normas complementarias y
subsidiarias del planeamiento»).

B) La extravagante regulación Del silencio en la Ley 30/92 de Régimen

A) Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
A) Administrativo Común

La Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, tuvo como objetivo fundamental, como
leit motiv, como punto central, como «Joya de la Corona», como humorísticamente

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 DERECHO ADMINISTRATIVO II

fue denominada en la discusión parlamentaria, una nueva regulación del silencio ad-
ministrativo. Una regulación sobre la que giró el marketing político de la nueva nor-
mativa, que según decían sus autores, permitiría acabar para siempre con la nefanda
práctica del silencio administrativo, regulación, sin embargo, que la doctrina calificó
muy negativamente incluso de «un desastre sin paliativos» (Santamaría Pastor).
Ciertamente, la regulación del silencio administrativo de la Ley 30/1992 (feliz-
mente modificada por la Ley 4/1999), frente a la modestia de la regulación de la
Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 —que, como vimos, no pretendía
por regla general otra cosa que configurar un acto presunto negativo para permitir el
acceso al recurso administrativo y al proceso judicial cuando la Administración no
respondía al solicitante en unos determinados plazos—, pretendió acabar con la in-
actividad formal de la Administración con remedios procedimentales y de represalia
sobre los funcionarios; únicamente sobre los funcionarios, no sobre la clase política
(Gobierno, Ministros, Directores Generales, Consejeros y autoridades autonómicas,
Alcaldes, Concejales, etc.), que es la que ordinariamente tiene la competencia y la
responsabilidad (directa o por culpa in vigilando) para resolver en plazo legal los
procedimientos en tramitación.
Para ello reiteró la obligación de resolver los procedimientos en forma expresa,
aunque en menor plazo —tres meses—, cuyo transcurso sin resolución habría de
provocar la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios y la remoción del puesto
de trabajo. Vencido el plazo o su excepcional prórroga, que tampoco podía exceder
de otros tres meses, el silencio tenía carácter positivo o negativo en unas u otras ma-
terias según hubiera determinado previamente cada Administración Pública o, en
defecto de esa determinación, según la distribución de materias que la propia Ley es-
tablecía. Pero el proceso no paraba aquí, pues, para acreditar el silencio, era necesario
que el interesado volviera de nuevo al órgano silente y obtuviera de él un certificado
de que ese silencio se había producido, certificado en el que debían constar los efec-
tos que de ello se derivaban, conminando de nuevo al funcionario a su expedición,
bajo amenaza de incurrir en infracción disciplinaria grave. Conseguido ese certifi-
cado del acto presunto o acreditado que había sido solicitado, se podía acceder a los
recursos administrativos o judiciales o ejercitar el derecho si se trataba de un acto
presunto positivo; pero este beneficioso efecto no estaba garantizado, pues, después
de tanto calvario burocrático, el acto presunto positivo, incluso certificado, podía ser
desconocido por la Administración, alegando que era nulo de pleno derecho, porque
no se daban en él las condiciones esenciales para la correspondiente adquisición de
derechos o facultades que en él se reconocen [art. 62.1.f )]. ¡Y vuelta a empezar!

La presión para que los funcionarios resolvieran en plazo, aun negativamente, desestima-
toriamente, las pretensiones de los administrados, se hacía más fuerte si consideramos que en
aquellos procedimientos en los que el funcionario hubiera preferido no resolver, a resolver preci-
pitadamente o sobre un expediente incompleto, debía luego certificar su propia falta mediante
el certificado de acto presunto (art. 44). Y es que cumplir con ese deber de certificar la propia falta

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

de retraso suponía reconocerse culpable del retraso, autoinculparse, para que se le sancionase y
privase de su puesto de trabajo; por ello, la constitucionalidad de la obligación de expedir este
certificado, cuando se trataba de funcionarios, podría haber sido cuestionada desde el derecho
a no confesarse culpable que garantiza el art. 24 de la Constitución. En cualquier caso, toda esta
presión sobre los funcionarios solo podía tener sentido —insistimos— si en manos de estos estu-
viera la potestad de resolver los expedientes, como la justicia está en manos de los Jueces. Pero
no es así, porque los funcionarios solo instruyen los procedimientos y el ordenamiento jurídico
atribuye, ordinariamente, la potestad de resolverlos a los titulares de los órganos, es decir, las au-
toridades o clase política (Alcaldes y Concejales, Directores Generales y Consejeros autonómicos,
Secretarios de Estado, Ministros y Gobierno de la Nación y de las Comunidades Autónomas, Rec-
tores de Universidad, etc.). Pero a estas autoridades, por no ser funcionarios en sentido técnico, no
les alcanzaba ninguna responsabilidad disciplinaria, ni siquiera la remoción del puesto de trabajo.
Al final, pues, se descubría con sorpresa que toda esa amenazante regulación, además de injusta,
no servía para nada.

C) El triunfo del silencio positivo. La Ley 4/1999 que modifica

A) la Ley 30/1992 y su reforma por las Leyes 17 y 25 de 2009 que
A) trasponen la Directiva 2006/123/ce, sobre el libre acceso
A) a las actividades de servicios y su ejercicio

Aceptando sustancialmente las críticas anteriores sobre los aspectos más grotescos
de la regulación de la Ley 30/1992, sobre todo en lo que afecta al papel central de
certificado presunto, la Ley 4/1999 introdujo una nueva regulación del silencio y de
los actos presuntos que parte, como las anteriores regulaciones, de la obligación de la
Administración de resolver de forma expresa (art. 42.1) y de una generosa admisión
de los supuestos de silencio positivo que pasa a ser la regla general en los procedimien-
tos iniciados a instancia del interesado, es decir, estimatorio de la pretensión, salvo
norma expresa contraria.

El triunfo del silencio positivo trae causa de la política liberalizadora de la Unión Europea limi-
tadora al máximo de controles a la iniciativa particular que ha llevado, por una parte, a sustituir la
técnica de las autorizaciones previas por las más inocuas de la simple notificación o declaración
responsable de la actividad que se pretende ejercitar y, de otra, a facilitar la autorización misma
ampliando los supuestos de su concesión por silencio administrativo. Esta política se plasma en la
Directiva y leyes citadas en el epígrafe. Los regímenes de autorización son uno de los trámites más
comúnmente aplicados a los prestadores de servicios, constituyendo una restricción a la libertad de
establecimiento. Una filosofía que recoge la Exposición de Motivos de la Ley 17/2009 de 23 de no-
viembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en los siguientes términos:
«La Ley establece un principio general según el cual el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio
no estarán sujetos a un régimen de autorización. Únicamente podrán mantenerse regímenes de auto-
rización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés
general y sean proporcionados. En particular, se considerará que no está justificada una autorización

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 DERECHO ADMINISTRATIVO II

cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, para facilitar,
si es necesario, el control de la actividad. Los procedimientos y trámites para la obtención de las auto-
rizaciones deberán ser claros y darse a conocer con antelación. Se aplicará el silencio administrativo
positivo a estos procedimientos salvo en los casos en los que esté debidamente justificado por una
razón imperiosa de interés general».

Fruto de esta nueva concepción fue la regulación del silencio en la Ley 25/2009
que dio una nueva redacción al art. 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Admi-
nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en procedimientos
iniciados a solicitud del interesado. Sustancialmente esta es la regulación que se acoge
ahora en la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (artículos 24 y 25):
En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la
resolución que la Administración debe dictar de forma expresa, el vencimiento del
plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o inte-
resados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supues-
tos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión
Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario.
La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la considera-
ción de acto administrativo finalizador del procedimiento.
Por el contrario, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos
relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Cons-
titución, en aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran
al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público,
impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los
procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de im-
pugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud
de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto con-
tra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del
plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano
administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que
no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.
La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a
los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administra-
tivo que resulte procedente, salvo que el acto devengue consentido y firme.
¿Qué ocurre cuando habiéndose ya producido silencio positivo o negativo la ad-
ministración cumple con su obligación de dictar una resolución expresa? La solución
que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas es la siguiente: a) En los casos de estimación por
silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto solo
podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. b) En los casos de desestimación por

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se

adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.
Sobre la espinosa cuestión de cómo acreditar la asistencia de un acto presunto po-
sitivo producido por el silencio, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que la misma
puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho. También
puede acreditarse mediante el certificado acreditativo del silencio producido que
se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince
días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento, sin perjuicio
de que el interesado podrá pedirlo en cualquier momento. Una solución bastante
ingenua, por cierto, pues, si la administración no resolvió sobre la cuestión principal
en plazo, en el que en es lógico pensar que menos diligencia empleará en certificar y
autoinculparse reconociendo que ha incumplido la obligación de resolver.
Obviamente en los procedimientos iniciados de oficio, normalmente limitati-
vos de derecho o sancionadores, el escenario es distinto y no se prestan a la técnica
del acto presunto positivo, aunque sí a la caducidad del procedimiento. En estos
casos, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notifi-
cado resolución expresa tampoco exime a la Administración del cumplimiento de la
obligación legal de resolver. Además, si se trata de procedimientos de los que pudiera
derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situa-
ciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán
entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo; y, en fin, en los
procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en ge-
neral, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen,
se producirá la caducidad.

7. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La doctrina francesa —frente a lo que es más común en la española, que sigue la

dogmática italiana— estudia los elementos de los actos administrativos más que a
través de una disección de las piezas de que estos se componen, analizando las con-
diciones precisas para la admisión de los recursos por exceso de poder y los supuestos
que originan la anulación de los actos atacados (Rivero). Como señala Waline,
estudiar las condiciones de validez de un acto equivale prácticamente a estudiar los
casos de nulidad y, por ello, no deja de sorprenderle que esta fórmula pueda chocar
a ciertos espíritus lógicos que creen se trata de un modo de proceder a la inversa, ya
que al hacerlo así se procede de la misma forma que los estudiosos de la medicina,
que se ocupan de las enfermedades más que de las condiciones de la salud. Ese mismo
método vale, a su juicio, para los administrativistas que normalmente están volcados
a la consideración de las situaciones contenciosas, es decir, los casos en que se discute
la legalidad de la conducta de una autoridad administrativa, de suerte que la cuestión

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 DERECHO ADMINISTRATIVO II

que se plantea al Juez lo es siempre bajo esta forma: ¿existe el vicio jurídico, la ilega-
lidad alegada por el recurrente?
Por el contrario, en la doctrina clásica italiana (Zanobini, Ranelletti) la cues-
tión de los elementos del acto administrativo se aborda utilizando los conceptos de la
dogmática privatista de los actos jurídicos. Esta es también la línea que sigue mayo-
ritariamente la doctrina española, que clasifica los elementos en subjetivos, objetivos
y formales, y asimismo en esenciales (el sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el
contenido, la forma) y accidentales (el término, la condición y el modo).
Esta presentación no puede, sin embargo, aceptarse sin advertir que, por estar los
actos administrativos unilaterales más cerca de los actos judiciales que de los actos
privados, sus elementos y la significación judicial de los mismos guardan una mayor
analogía con aquellos. Por su similitud, en efecto, con los actos judiciales adquieren
especial relieve algunos elementos, como la causa y el fin —sobre todo este último—,
que en los actos privados resultan prácticamente irrelevantes porque la actividad y ges-
tión patrimonial de los particulares no queda invalidada por la falta de congruencia
económica o de otra índole ni, en general, por los móviles que guíen a su autor, pues a
nadie se le impide hacer conscientemente malos negocios ni actos puramente gratuitos,
como ilustra la figura de la donación, inconcebible como tal en la esfera administrativa.
Notable diferencia con la teoría de los actos privados es la importancia que en esta
tienen los elementos accidentales y, en general, el principio dispositivo (art. 1.255
del Código Civil), mientras que el acto administrativo se encuentra ceñido por un
contrario principio de tipicidad que impide desvirtuar o modalizar en exceso los
efectos propios de una categoría de actos a través de los elementos accidentales (con-
dición, término o modo).
El contraste entre los actos privados y los administrativos y la cercanía de estos a
los actos judiciales, reiteramos, se manifiesta, por último, en la importancia que
para los actos administrativos adquieren los elementos formales: la necesidad de
seguir un procedimiento, la exigencia de la escritura y la necesidad de la notificación
para que el acto adquiera eficacia. Por el contrario, como es sabido, en los actos pri-
vados no hay, por regla general, procedimiento previo, y rige el principio de libertad
de forma (art. 1.278 del Código Civil).

8. EL TITULAR DEL ÓRGANO Y LA COMPETENCIA

El sujeto del que emana la declaración de voluntad en que el acto administrativo

consiste es una Administración Pública, pero que actúa siempre a través de una
persona física, la autoridad o funcionario, titular del órgano. Esto supone que el
elemento subjetivo del acto administrativo comience por el estudio de los requisitos
y condiciones que en este titular deben concurrir.
La regularidad de la investidura de quien figura como titular del órgano es la prime-
ra cuestión a considerar en el elemento subjetivo, pues cabe que el nombramiento de la

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

autoridad o funcionario no sea válido, bien porque este se haya anticipado o haya sido ya
cesado, porque el órgano esté ocupado fraudulentamente por un impostor, bien porque
en virtud de circunstancias excepcionales se haya hecho cargo del mismo una persona
ajena a la Administración pero que actúa en nombre de esta. Todos estos supuestos que
la doctrina califica como supuestos de funcionarios de hecho plantean la cuestión de si en
base a un purismo legal debe negarse toda validez a los actos realizados por el supuesto
titular del órgano, o, por el contrario, en aras de la seguridad y apariencia jurídicas y de
los derechos de terceros de buena fe debe reconocerse valor a dichos actos siempre que
se adecuen al Derecho en todos los demás elementos, según estudia la teoría del órgano.
La actuación regular del titular del órgano implica asimismo su imparcialidad, es
decir, la ausencia de circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la autori-
dad o servidor, y que la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público concreta en
las llamadas causas de abstención que son las siguientes: a) Tener interés personal en
el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquel; ser
administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente
con algún interesado. b) El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y
el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del
segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o
sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandata-
rios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional
o estar asociado con estos para el asesoramiento, la representación o el mandato. c)
Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas menciona-
das en el apartado anterior. d) Haber tenido intervención como perito o como testigo
en el procedimiento de que se trate. e) Tener relación de servicio con persona natural
o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos
años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
Debe significarse que la Ley citada no vincula, indefectiblemente, la concurrencia
de motivos de abstención con la invalidez de los actos en que hayan intervenido.
Un tercer elemento a considerar es la capacidad de obrar y la ausencia de vicios
en el consentimiento del titular del órgano, objeto en el Derecho administrativo
de distinta valoración que en el Derecho privado. La diferencia radica en que la in-
capacidad del funcionario titular del órgano, por enajenación mental, por ejemplo,
o la concurrencia de determinados vicios en su voluntad, como el dolo o la violencia,
tampoco afectarían decisivamente a la validez del acto, si este, desde el punto de vista
objetivo, se produce de acuerdo con el ordenamiento jurídico (Garrido).
La infrecuencia de los vicios que afectan al titular del órgano, o su irrelevancia cuan-
do el acto se adecua al ordenamiento, lleva a considerar la competencia de que está
investido como el elemento fundamental. Esta se define como la aptitud que se con-
fiere a un órgano de la Administración para emanar determinados actos jurídicos en
nombre de esta.
El quantum, es decir, la extensión de las competencias a los titulares de los
órganos, se mide en función de la materia, de la jerarquía y del territorio. En función

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de lo primero, se asigna a los órganos un conjunto de asuntos delimitados con los

criterios sustanciales más diversos (sanidad, educación, tributos, urbanismo, etc.).
Esos asuntos se reparten, a su vez, en función de la jerarquía de los órganos, lo que
lleva ordinariamente a atribuir los más importantes niveles de decisión a los grados
superiores de la jerarquía y los de menor importancia a los inferiores y, en fin, el
criterio del territorio supone que un órgano solo actúa en un determinado espacio
territorial, a cuyo efecto se establecen las oportunas divisiones o circunscripciones.
Ordinariamente las competencias son establecidas por la norma de forma imper-
sonal, de manera que todos los funcionarios que ostentan la titularidad de órganos
similares ostentan las mismas competencias (por ejemplo, todos los Delegados del
Gobierno o todos los Directores provinciales de un Ministerio). Asimismo la com-
petencia puede ser modificada en todo momento sin que sus titulares, ni los particu-
lares, puedan esgrimir un derecho al mantenimiento de una determinada regulación
competencial. El orden de las competencias, por último, es insusceptible de acuerdos
o convenios entre los titulares de los órganos, regla que expresa Ley de Régimen
Jurídico del Sector Público al decir que «la competencia es irrenunciable y se ejercerá
precisamente por los órganos que la tengan atribuida, salvo los casos de delegación o avo-
cación cuando se efectúen en los términos previstos en esta u otras leyes».
La falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia que
nuestro Derecho contempla como susceptible de originar dos tipos de invalidez (nu-
lidad de pleno derecho o simple anulabilidad) según su mayor o menor gravedad.
La más grave, que la doctrina considera como incompetencia absoluta, sería la falta
de competencia ratione materiae (como, por ejemplo, si el Ministro de Educación
liquidase un impuesto o el de Hacienda expidiese un título de licenciado universita-
rio). También se considera incompetencia absoluta la falta de competencia territorial
(ejemplo: el Subdelegado de Gobierno de Barcelona tomase una decisión, dentro de
las que corresponden a este organismo, pero que afectase a la provincia de Zaragoza).
A ambos supuestos se refiere, denominándola incompetencia manifiesta y calificán-
dola como vicio constitutivo de la nulidad de pleno derecho, el de la Ley del Procedi-
miento Administrativo Común de las Administraciones Públicas («los actos dictados
por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio»). En
cambio, la falta de competencia jerárquica sería, en principio, solo incompetencia
no manifiesta o relativa en cuanto es susceptible de convalidación, como admite la
misma Ley: «Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de la nulidad, la
convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico
del que dictó el acto viciado».

9. LA CAUSA Y LOS PRESUPUESTOS DE HECHO

Distingue la doctrina italiana entre la causa jurídica o causa inmediata de los actos ad-
ministrativos, que es la función típica de todos los actos de una determinada categoría,

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

de la causa natural, causa remota o causa finalis, que es el fin particular que el sujeto
se propone al realizar un determinado acto. Por ello, mientras la causa jurídica o
causa inmediata es la misma para un determinado tipo de actos, los motivos o causa
natural pueden ser muy diversos. Así, en la concesión la causa jurídica o inmediata
consiste en crear en favor del destinatario del acto un nuevo derecho, mientras que
el motivo o causa remota puede ser muy diverso, como la oportunidad de crear
un nuevo servicio público, de hacer más eficiente otro ya existente, utilizar de me-
jor manera los bienes del dominio público, o beneficiar a determinada persona al
margen del interés público, etc. Este planteamiento permite poner de relieve que, a
diferencia de los actos privados, en los actos administrativos negociables son siempre
relevantes no solo la causa legal o jurídica, sino también la causa natural (motivos o
móvil particular). El acto es válido cuando se realiza no solo de conformidad a un fin
típico, sino también a un fin particular lícito, porque el ordenamiento así lo acepta
(Zanobini).
Esta distinción tiene un encaje indudable en la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que se
refiere a la causa jurídica, al decir que «el contenido de los actos se ajustará a lo dis-
puesto en el Ordenamiento jurídico», y, por otro, alude a la causa natural al prescribir,
además, que dicho contenido «será determinado y adecuado a los fines de aquellos»,
prohibiendo, en consecuencia, los motivos de interés privado como finalidad de los
actos administrativos.

De forma más simple, la doctrina francesa (y, entre nosotros, GARRIDO FALLA) equipara los térmi-
nos presupuestos de hecho y causa o motivo legal. Desde esta perspectiva, lo que, en definitiva,
se trata con el concepto de causa es que toda decisión administrativa encuentre su justificación,
o su censura, en una cierta situación de hecho existente en el momento en que es adoptada,
porque la norma hace de aquel presupuesto fáctico condición o requisito esencial y necesario
para el ejercicio de las competencias. Por ello, el control del Juez sobre la causa atenderá primor-
dialmente a la verificación de la exactitud de los hechos que integran el motivo o causa legal. Así,
por ejemplo, si la norma prevé que se sacrifiquen determinados animales en caso de epidemia, la
existencia de esa situación sanitaria condiciona la competencia de la Administración para ordenar
aquel sacrificio, y lo mismo cabe decir sobre los hechos que justifican una sanción administrativa,
etcétera.
El régimen jurídico de los presupuestos de hecho (motivo legal o causa) supone, según
la Jurisprudencia francesa, que la Administración tiene la obligación de explicitar ante el
Juez, cuando el acto es impugnado, los motivos de su decisión, incluso en los casos en que
formalmente no existe obligación legal de motivar. El Juez contencioso puede, a su vez,
convalidar el acto viciado si, además del motivo errónea o indebidamente invocado por
la Administración, concurre otro verdadero que sirva para justificar esa decisión, solución
recogida en la Ley del Procedimiento Administrativo Común: «los actos nulos que, sin em-
bargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de este»
(art. 65).

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 DERECHO ADMINISTRATIVO II

10. LOS MÓVILES Y LA DESVIACIÓN DE PODER

Separadamente de la causa jurídica, presupuestos de hecho o motivo legal, que cons-

tituyen la justificación objetiva de la decisión, están, como dijimos, los móviles (cau-
sa natural o remota, o motivo o fin específico) que expresan el fin que se propone
el autor del acto, es decir, el sentimiento o deseo que realmente le lleva a ejercitar la
competencia.
Evidentemente, los móviles de cualquier acto de la Administración deben ade-
cuarse a aquellos fines públicos por los que la competencia ha sido atribuida. Jus-
tamente por ello el ejercicio de la competencia, con una finalidad diversa de la que
justificó su atribución legal, constituye el vicio conocido como desviación de poder
(détournement de pouvoir) recogido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Proce-
dimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas es: «son anulables
los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento
jurídico, incluso la desviación de poder». Y lo mismo le dice al Juez el art. 70.2 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa («La sentencia estimará el recurso
contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en
cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder»).

La desviación del poder es noción cercana al abuso del derecho que el art. 7.2 del Código Civil
define como «todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circuns-
tancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho,
con daño para tercero». En ambos casos hay una utilización del poder jurídico con una finalidad
antisocial y malintencionada, en sentido diverso del querido por el legislador al atribuir la potes-
tad. Los efectos derivados de la apreciación del abuso del derecho y de la desviación de poder
son por ello en cierto modo análogos, pues el abuso del derecho «dará lugar a la correspondiente
indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia
en el abuso», resultado al que puede llegarse desde la estimación de un recurso fundado en la
desviación de poder.

Ahora bien, el proceso para determinar que existe el vicio de la desviación de

poder comienza por la determinación de la finalidad o intención del legislador al
asignar una competencia, para después averiguar la finalidad realmente perseguida
por el autor del acto y comparar, por último, la primera con la segunda. De todo este
proceso lo más complejo es, sin duda, el descubrimiento y la prueba de la intención
con que actuó la autoridad administrativa, que lógicamente disimulará sus verdade-
ras intenciones si fueren espurias.

Entre los supuestos clásicos en que la jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha apre-
ciado la concurrencia del vicio de la desviación de poder, se citan los actos dirigidos a evitar la
ejecución de la cosa juzgada, los que comportan un fraude de ley, los inspirados por móviles
extraños a todo interés público, los dictados en favor de un tercero o de una categoría de terceros

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

y no del interés general, los que se adoptan con fines electorales, los inspirados por la pasión polí-
tica, los dirigidos a un fin público pero distinto de aquel para el que la potestad o competencia fue
atribuida (como, por ejemplo, cuando se utilizan poderes sancionadores, imposición de multas,
con fines recaudatorios) y, en último lugar, los actos dictados con marginación del procedimiento
legalmente establecido para eludir las reglas de la competencia o una determinada garantía en
favor de un particular, o para conseguir una economía de tiempo o de dinero en favor de la Ad-
ministración.
Habiendo sido la desviación de poder uno de los conceptos más celebrados del Derecho ad-
ministrativo francés, pasa en la actualidad por una de las etapas más bajas de su evolución. Ello
es debido, aparte del abuso de su invocación en toda suerte de recursos, por dos circunstancias:
primero, porque el Consejo de Estado considera ahora la desviación de poder como un remedio
subsidiario de los vicios de invalidez y anula por inexactitud de los motivos legales o presupues-
tos de hecho lo que antes invalidaba por desviación de poder; y segundo, porque ha dejado de
considerar la concurrencia de este vicio en los casos en que la Administración utiliza los poderes
de policía con desviadas finalidades económicas cuando se trata de defender la posición de los
concesionarios de la concurrencia de terceros, evitando así la aplicación de la cláusula de la ga-
rantía del equilibrio financiero y las correspondientes contrapartidas a cargo de la Administración
(indemnizaciones, subidas de tarifas, etc.).
En España, por el contrario, la desviación de poder no solamente ha sido un vicio cuya in-
vestigación fue estimulada por el legislador, al considerar susceptibles de apelación todas las
sentencias dictadas en los procesos en los cuales ha sido invocada como causa invalidatoria del
acto en primera instancia [art. 94.2.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de
1956], sino que, además, como ha observado CHINCHILLA, se ha producido un renacimiento juris-
prudencial en la utilización de la desviación de poder, porque la Constitución ha recordado a los
Jueces su obligación de controlar la obligada correlación entre la actividad administrativa y los
fines públicos (art. 106.1: «Los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la ac-
tuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican»). Esta reacción
jurisprudencial se ha plasmado en el reconocimiento del vicio de la desviación de poder cuando
el acto se inspira no solo en fines personales o privados, sino incluso lícitos, pero diversos de los
expresados por la norma, pues, como afirma el Tribunal Supremo, «la desviación de poder no pre-
cisa que los fines perseguidos sean espurios en el sentido de dirigirse contra determinadas personas, o
que se utilicen en beneficio de los agentes administrativos autores de los actos, es decir, no se requiere
la concurrencia de móviles subjetivos, sino que basta con que se distorsione el fin concreto de interés
general que la norma marca a la Administración actuante» (Sentencias de 1 de octubre de 1982, 10
de mayo de 1983 y 27 de diciembre de 1985).
Asimismo, como advierte la citada autora, el Tribunal Supremo parece dulcificar la exigencia
de una prueba contundente y absoluta de la desviación de poder, bastando con que, además de
indicar claramente cuál es la finalidad perseguida por la Administración, el interesado la justifi-
que con una prueba suficiente para lograr una convicción del Tribunal sobre las divergencias de
fines, carga de la prueba que en ciertos casos se traslada incluso a la Administración (Sentencias
de 16 de julio y 29 de octubre de 1985). De aquí que sea bastante para apreciar la desviación de
poder que la convicción del Juez se haya producido con carácter indiciario en función de datos

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 DERECHO ADMINISTRATIVO II

objetivos, como la disparidad de tratamiento entre los administrados (Sentencia de 23 de junio

de 1981); la realización de graves irregularidades formales para alcanzar un fin distinto al exigido
por la norma (Sentencia de 27 de septiembre de 1985); la insuficiencia de motivación en el sen-
tido de que no fueron ponderadas por la Administración todas las circunstancias y necesidades
impuestas por el interés general (Sentencia de 1 de julio de 1985); o el ejercicio de la potestad
organizativa para encubrir la imposición de una sanción, eludiendo así las garantías de defensa
que deben acompañar siempre al ejercicio de la potestad sancionadora (Sentencias de 12 de
mayo y 24 de junio de 1986).

11. EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES

11. DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

De acuerdo con su amplia concepción del acto administrativo, define Zanobini su

contenido diciendo que «consiste en aquello que con el acto la autoridad adminis-
trativa entiende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o certificar» y, al igual que la
dogmática general sobre los actos jurídicos, distingue también, con referencia a los
administrativos, entre el contenido natural, el implícito y el accidental o eventual,
no faltando quienes de forma más simple reducen esa clasificación a dos términos:
contenido natural y contenido accidental.
Contenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mis-
mo e impide su confusión con otros. Así, el contenido natural de la autorización
es permitir a una persona ejercitar su derecho, y el de la expropiación, el traspaso
coactivo de la propiedad. Al contenido natural se le denomina también contenido
esencial, porque no puede faltar sin que el acto se desvirtúe, a diferencia del conteni-
do implícito, que es aquel que, aunque no sea expresamente recogido por la norma
singular, se entiende comprendido en él por estarlo en la regulación legal, como,
por ejemplo, la indemnización o justiprecio en cualquier medida que se califique de
expropiatoria, o el derecho al sueldo en el nombramiento de un funcionario.
Contenidos accidentales y eventuales de los actos son: el término, la condición
y el modo:
a) El término es el momento, ordinariamente un día determinado, a partir del
cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto. El momento en que el acto admi-
nistrativo adquiere eficacia es aquel en que alcanza la perfección, y la expresión de
un término distinto sirve para que el acto despliegue sus efectos en un momento
anterior o en uno posterior (por ejemplo, el ascenso de un funcionario con efecto
retroactivo al momento en que se produjo la vacante, o, a la inversa, el ascenso que
se decreta con carácter sucesivo o a partir del día en que se produzca la disponibili-
dad de la vacante). El término final significa, por su parte, que los efectos del acto
terminan en el momento previsto.
b) La condición es la cláusula que subordina el comienzo o la cesación de los
efectos de un acto al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto. En el primer

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

caso se habla de condición suspensiva, y en el segundo de condición resolutoria. Es-

tas condiciones se distinguen de aquellas otras establecidas por la ley (condictio iuris)
y a las cuales igualmente se subordina el comienzo o el fin de la eficacia de los actos
administrativos.
c) Por último, el modo es una carga específica impuesta a la persona en cuyo
interés se ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado comportamiento
del que depende la posibilidad de disfrutar de los beneficios del acto, lo que, sinem-
bargo, no debe confundirse con los deberes que directamente impone la ley como
contenido implícito de aquel.
En todo caso, debe advertirse que las cláusulas accesorias solo se dan realmente
cuando la Administración actúa dentro de facultades discrecionales para imponer-
las y no hay norma contraria que se oponga a su inclusión en el acto. De existir
norma prohibitiva, serían ilegales. Pero tanto en este caso, como cuando por otras
circunstancias concurran vicios invalidantes en la cláusula accesoria, su nulidad no
se contagia a todo el acto (utile per inutile non viciatur); salvo que la inclusión de la
cláusula haya sido la razón principal determinante de su emisión (Garrido Falla).
Así, por ejemplo, la nulidad de la condición conlleva de ordinario la invalidez de
todo el acto, mientras que la nulidad del modo solo comporta la invalidez de dicha
cláusula (Velasco).

12. LOS ELEMENTOS FORMALES

Son elementos formales de los actos administrativos: el procedimiento, la forma de

la declaración y la motivación cuando es legalmente exigible.
El procedimiento —que se estudiará in extenso en el correspondiente capítulo—
es el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolución fi-
nal cuya finalidad es asegurar el acierto y la eficacia de la Administración, además
de garantizar los derechos y libertades de los particulares. El procedimiento es por
ello un requisito esencial, que cumple una función análoga al proceso judicial y al
procedimiento legislativo o parlamentario, aunque con menores exigencias forma-
les. La esencialidad del procedimiento viene impuesta por la Ley del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas («los actos administrativos
se producirán por el órgano competente mediante el procedimiento que, en su caso, estu-
viese establecido») con sanción de nulidad de pleno derecho para «los actos que fueren
dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido».

A) FORMA DE LA DECLARACIÓN

La regla general sobre la forma de declaración de los actos administrativos es la

exigencia de forma escrita, lo que contrasta con el principio general de libertad de los
actos y contratos privados (art. 1.278 del Código Civil: «los contratos serán obligatorios

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 DERECHO ADMINISTRATIVO II

cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran
las condiciones esenciales para su validez»). La forma escrita se exige, pues, en términos
análogos a los exigidos en los actos judiciales, dándose en uno y otro caso la misma
justificación: los actos administrativos son actos recepticios, que deben documen-
tarse, notificarse o publicarse porque son creadores de derechos y deberes, dotados
además de fuerza ejecutoria, lo que exige una constancia y prueba indubitada; y, tam-
bién, porque, al integrarse en los actos administrativos un conjunto de voluntades
exteriorizadas a lo largo del procedimiento (las que participan en él, o en el acuerdo
final cuando se trata de órganos colegiados), hay que dejar constancia fidedigna de
esa participación.
Al respecto la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administra-
ciones Públicas establece que actos administrativos se producirán por escrito a través
de medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma más adecuada de
expresión y constancia. No obstante, en los casos en que los órganos administrativos
ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea
necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la
reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que
procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar
una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido.
Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza,
tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único
acto, acordado por el órgano competente, que especificará las personas u otras cir-
cunstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado.
El contenido de la declaración en que los actos consisten, necesariamente diverso
en unos y otros casos (por ejemplo, el nombramiento de un funcionario o una reso-
lución sancionadora), deberá siempre recoger algunos datos que permitan la identi-
ficación del acto mismo, como la autoridad que lo dicta, mandato o resolución y la
fecha, así como la motivación en los casos que es preceptiva. Además, deberán ex-
presarse otros extremos cuando vengan exigidos por disposiciones concretas (como
hacer constar que se ha consultado al Consejo de Estado). Los actos, además, deben
ir precedidos de una específica denominación según la autoridad que los dicta: Real
Decreto si emana del Consejo de Ministros, Orden si lo dicta un Ministro y resolu-
ción o acuerdo en los demás casos. Por último, y fundamental, el acto debe contener
la decisión, que deberá ser motivada en los casos que proceda, y expresará, además,
«los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante
el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los
interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno».

B) LA MOTIVACIÓN

Como requisito de forma de los actos administrativos se ha impuesto en determi-

nados casos la exigencia de expresar en el propio acto sus fundamentos, los motivos

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

que lo justifican. La motivación es una exigencia relativamente moderna. En el An-

tiguo Régimen ni siquiera se exigía en las sentencias judiciales, pues se consideraba
incompatible con el prestigio de la autoridad en el Estado absoluto, que no tenía
que dar explicaciones de sus actos o sentencias (Ley VII, Título XVII, del Libro
XI de la Novísima Recopilación). En el Derecho administrativo la motivación se
exigió en los reglamentos ministeriales dictados en desarrollo de la Ley de Bases del
ProcedimientoAdministrativo, de 19 de octubre de 1890. Así, el de Gracia y Justicia
dispuso que los acuerdos administrativos que pusieran término a una pretensión o
expediente enunciarían los hechos y fundamentos legales o la doctrina pertinente,
limitados unos y otros a la cuestión que se decidiera (Real Decreto de 17 de abril de
1890, art. 66); y en el del Ministerio de la Guerra (Real Decreto de 25 de abril de
1890, art. 23). Se obligaba a adicionar en la notificación de los acuerdos íntegros el
informe o dictamen que lo hubiere motivado.

En el Derecho francés fue regla tradicional la innecesariedad de la motivación, regla hoy aban-
donada. En el Derecho italiano se exige la motivación en los actos desestimatorios ampliativos de
la esfera jurídica de los particulares, en los restrictivos, en los dictados en disconformidad con el
parecer de órganos consultivos y, en general, en todos los actos que se consideran resoluciones,
es decir, los que envuelven algún parecido con los juicios por darse alguna suerte de contradic-
ción entre la Administración y el particular, como son, en todo caso, los actos resolutorios de los
recursos administrativos. Por su parte, la Resolución (77) 31 del Comité de Ministros del Consejo
de Europa de 27 de septiembre de 1977 recomienda que en la legislación de los países europeos
se recoja el principio de que «cuando un acto administrativo es susceptible de afectar a los derechos,
libertades o intereses, el administrado deberá ser informado de los motivos sobre los que se funda. Esta
información será facilitada por indicación de los motivos en el propio acto, bien a requerimiento del
interesado, mediante comunicación escrita en un plazo razonable».

La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 partió del principio de la in-

necesariedad de la motivación de los actos administrativos y limitó su exigencia a
los actos que limitaren derechos subjetivos, los que resolvieran recursos, los que se
separasen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos
consultivos, aquellos que debieran serlo en virtud de disposiciones legales y, en fin,
los acuerdos de suspensión de actos (art. 43). La Ley 30/1992, amplió la nómina de
los actos necesitados de motivación con sucinta referencia de hechos y fundamentos
de derecho. La vigente Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Admi-
nistraciones Públicas la impone en los siguientes casos:
a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.
b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones
o actos administrativos, recursos administrativos y procedimientos de arbitraje y los
que declaren su inadmisión.
c) Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del
dictamen de órganos consultivos.

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 DERECHO ADMINISTRATIVO II

d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de esta, así
como la adopción de medidas provisionales previstas.
e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia, de ampliación de
plazos y de realización de actuaciones complementarias.
f ) Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados.
g) Los actos que acuerden la terminación del procedimiento por la imposibilidad
material de continuarlo por causas sobrevenidas, así como los que acuerden el desis-
timiento por la Administración en procedimientos iniciados de oficio.
h) Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador,
así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de res-
ponsabilidad patrimonial.
i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los
que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.
La motivación consiste, como queda dicho, en una sucinta referencia de hechos y
fundamentos de derecho. Pero su brevedad no supone que pueda ser cumplida con cual-
quier formulismo. La motivación ha de ser suficiente para dar razón plena del proceso
lógico y jurídico del acto en cuestión, sin que valgan las falsas motivaciones, las fórmu-
las passe-partout, o comodines, que valen para cualquier supuesto y que nada o muy
poco justifican o explican sobre la decisión del acto en el que se insertan. Para casos de
motivación muy compleja, como en los actos «que pongan fin a los procedimientos se-
lectivos y de concurrencia competitiva», la Ley prevé que «se realizará de conformidad con
lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo en todo caso quedar
acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte».

El Tribunal Supremo, valorando la incidencia de la falta de motivación sobre la validez del

acto administrativo —aparte de señalar entre las diferencias formales exigidas a los actos ad-
ministrativos y a los judiciales, sujetos estos a condiciones más rigurosas (Sentencia de 14 de
febrero de 1979)—, tiene establecido que la motivación, si es obligada en los actos que limitan
derechos, con mayor razón lo es en los actos que los extinguen (Sentencias de 22 de marzo, 9 de
junio de 1983 y 18 de diciembre de 1986), siendo inválida la resolución que omite toda alusión a
los hechos específicos determinantes de la decisión limitándose a la invocación de un precepto
legal (Sentencias de 29 de noviembre de 1983). Sin embargo, la Jurisprudencia es menos exigen-
te en la fundamentación en Derecho si resulta evidente la causa jurídica tenida en cuenta por la
medida adoptada por la Administración (Sentencia de 14 de febrero de 1979), entendiéndose en
todo caso cumplido el requisito con la motivación in aliunde, es decir, mediante la aceptación e
incorporación al texto de la resolución de informes o dictámenes previos (Sentencias de 25 y 27
de abril de 1983 y 14 de octubre de 1985).

13. NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La comunicación de los actos administrativos a los interesados se actúa por medio

de la notificación o de la publicación. La notificación es una comunicación singular

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

a persona o personas determinadas, mientras la publicación se dirige a un colectivo

de personas o singulares pero en paradero desconocido. La notificación es, en todo
caso, la técnica más solemne y formalizada de la comunicación porque incluye la
actuación mediante la cual ciertos funcionarios atestiguan haber entregado a una
persona la copia escrita de un acto.
La doctrina italiana encuadra la notificación y la comunicación dentro de los
meros actos administrativos, es decir, los que no tienen categoría de negocios jurí-
dicos, considerándolos, como las comunicaciones y las advertencias, una especie de
los actos recepticios. Para nosotros, sin embargo, la notificación y la publicación,
más que una clase de actos, son condición de su eficacia, tal como las caracteriza la
Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas:
«La eficacia de los actos quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto
o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior». Además, la
notificación es una condición sine qua non para proceder a la ejecución de un acto
administrativo: «el órgano administrativo —dice el art. 93.2— que ordene un acto de
ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la
resolución que autorice la actuación administrativa». De otro lado, la notificación no
es únicamente la comunicación a los interesados de las resoluciones finales del pro-
cedimiento administrativo, sino también una técnica de comunicación de los sim-
ples actos de trámite, dentro del procedimiento, aunque respecto de estos no pueda
predicarse ni los mismos efectos ni la entera regulación prevista para la notificación
de los actos o resoluciones.

Las formalidades y contenidos de la notificación se detallaron por vez primera en la Ley de

Bases del Procedimiento Administrativo de 19 de octubre de 1889: «La notificación deberá contener
la providencia o acuerdo íntegros, la expresión de los recursos que en su caso procedan y del término
para interponerlos». Si el interesado no quería o no podía firmar la notificación, la firmaban dos
testigos presenciales, y si la persona que hubiera de ser notificada no fuera hallada en su domicilio
a la primera diligencia en su busca, se prevenía que la notificación se haría por cédula a entregar
a las personas designadas en el art. 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuando, por último, no
tuviera domicilio conocido o se ignorare el paradero de la persona que hubiera de ser notificada,
se publicaría la providencia en la Gaceta de Madrid y en el Boletín Oficial de la Provincia, y se remitía
además al Alcalde del pueblo de la última residencia del destinatario para que la publicase por
medio de edictos a fijar en las puertas de la Casa Consistorial. Después, la Ley de Procedimiento Ad-
ministrativo de 1958 recogió esa regulación, complementándola con el señalamiento de un plazo
máximo de diez días a partir de la resolución para iniciar la práctica de la notificación, admitiendo
que las notificaciones se realizarían mediante oficio, carta, telegrama o cualquier otro medio que
permitiera tener constancia de la recepción, de la fecha y de la identidad del acto notificado, y, en
fin, abordando la regulación de las notificaciones defectuosas, permitiendo su convalidación por
el paso del tiempo (seis meses) o por el consentimiento expreso o tácito del interesado (art. 78).
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Adminis-
traciones Públicas exige ahora que el órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos

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los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquellos dentro del
plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto
íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión
de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que
hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan
ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.
Sin embargo, las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno
de los demás requisitos, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuacio-
nes que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de
la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda. Asimismo, y a los solos efectos de
entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los pro-
cedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la
resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.

En la actualidad, la irrupción de las nuevas tecnologías ha variado notablemente

la fisonomía de la práctica de las notificaciones. Como establece la Ley 39/2015,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administracio-
nes Públicas (art. 40), las notificaciones se practicarán preferentemente por medios elec-
trónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía.
No obstante las Administraciones podrán practicar las notificaciones por medios no
electrónicos en los siguientes supuestos: a) Cuando la notificación se realice con oca-
sión de la comparecencia espontánea del interesado o su representante en las oficinas
de asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación personal
en ese momento. b) Cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa
resulte necesario practicar la notificación por entrega directa de un empleado públi-
co de la Administración notificante.
Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre
que permitan tener constancia del envío o puesta a disposición y de la recepción
o acceso por el interesado o su representante, así como de sus fechas y horas, y del
contenido íntegro de la notificación, y que identifiquen fidedignamente al remitente
y al destinatario de la misma.
En ningún caso se efectuarán por medios electrónicos las siguientes notificacio-
nes: a) Aquellas en las que el acto a notificar vaya acompañado de elementos que
no sean susceptibles de conversión en formato electrónico. b) Las que contengan
medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques. c) Cuando en los proce-
dimientos iniciados a solicitud del interesado, este hubiera solicitado que la práctica
de la notificación se hiciera por medio distinto siempre que no exista obligación de
relacionarse electrónicamente con la Administración.
Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecen-
cia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la
dirección electrónica habilitada y se entenderán practicadas en el momento en que
se produzca el acceso a su contenido. Por el contrario se entenderá rechazada cuando

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación

sin que se acceda a su contenido.
Debe tenerse en cuenta además que cuando no fuera posible realizar la notifica-
ción de acuerdo con lo señalado en la solicitud, se practicará en cualquier lugar ade-
cuado a tal fin, y por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción
por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el conteni-
do del acto notificado. Y así mismo que cuando el interesado fuera notificado por
distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquella que se hubiera
producido en primer lugar.
La práctica de una notificación en papel, que no exime de ponerla a disposición
del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante
para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria, deberá
hacerse en el domicilio del interesado, y de no hallarse presente este en el momento
de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona
mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad.
Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el
expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que
se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.
En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince
horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa,
dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos
intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se pro-
cederá a su publicación, en los términos que más adelante veremos.
La Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públi-
cas regula también otra forma de notificación, el anuncio (art. 40). Este procederá
en los supuestos de notificación infructuosa, es decir, cuando los interesados en un
procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, inten-
tada esta, no se hubiese podido practicar, la notificación. Entonces se hará por medio
de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado». Asimismo, previamente
y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el
boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos
del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección
Consular de la Embajada correspondiente. De todo ello sin perjuicio de que las Ad-
ministraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complemen-
tarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de
publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado».
Una última forma de hacerle llegar a los interesados el conocimiento de las re-
soluciones o actos administrativos con los mismos efectos de la notificación es la
publicación que, a tenor de lo establecido en el artículo 45 de la Ley 39/2015, de
1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, deberá efectuarse cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada
procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el

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órgano competente y, además, en todo caso: a) Cuando el acto tenga por destinata-
rio a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime
que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la
notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la individualmente
realizada. b) Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o
de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del pro-
cedimiento deberá indicar el medio donde se efectuarán las sucesivas publicaciones,
careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.
La publicación de un acto deberá contener los mismos elementos de las notifica-
ciones y se realizará en el diario oficial que corresponda, según cual sea la Adminis-
tración de la que proceda el acto a notificar.
Adicionalmente y de manera facultativa, las Administraciones podrán establecer
otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de
difusión que no excluirán la obligación de publicar en el correspondiente Diario
Oficial.

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