Facultad de derecho
Estudio de Caso ACTIVIDAD EN EL CAMPUS - TRABAJO PRACTICO Interrupción voluntaria
del embarazo. Sujetos y derechos personalísimos en juego.
DERECHO CIVIL 6884
Creador: Nobili, Alejandro
Fecha creación: 13/10/2021
Fecha entrega: 29/10/2021
Consigna:
El trabajo es obligatorio. Es imprescindible la lectura del fallo y la doctrina publicada.
Evaluación: Se tendrá en cuenta la calidad de la intervención en cuanto a la novedad, análisis, crítica y
oportunidad; en síntesis, todo aquello que surja y sirva para arribar a una conclusión analítica.
Tenga en cuenta que el límite de palabras y/o caracteres es aproximadamente el equivalente a cuatro
carillas.
La última: Escriban sus textos, no corten ni copien conclusiones o palabras de otras fuentes.
La autoría en el ámbito virtual, es un componente que se surge en forma clara y directa.
DEVOLUCION: Aproximadamente una semana después del vencimiento del plazo de presentación del
trabajo, se hará una devolución a todos los alumnos, general y contextualizada con el resto de los
participantes. De esa devolución general, el alumno podrá contar con los conceptos y datos necesarios para
autoevaluar su participación y relacionarlo con los trabajos y las participaciones de los demás alumnos de
su comisión y de otras comisiones de la cátedra.
Esa devolución es independiente de la que cada docente a cargo de la Comisión pueda, si así lo considera,
realizar y/o evaluar.
Material de lectura.
FALLO
1) Autos N° 177743 (Sala III 12752), Caratulados: S. F. A. C/ T. B. M. G. S/ Cautelar" En la ciudad de San
Juan, a un día del mes de mayo de dos mil veitiuno, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces Miembros de
la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, Dres. Juan Carlos Noguera
Ramos, Sergio Orlando Rodríguez y Juan Carlos Pérez, a los fines de conocer en estos autos N° 177.743
(Sala III 12.752), Caratulados: "S. F. A. C/ T. B. M. G. S/ Cautelar"
(se adjunta abajo, al final).
2) "LA JERARQUIZACIÓN DE LOS DERECHOS", por Juan Cianciardo, que pub. en
[Link]
de acceso libre según la publicación en la página citada.
3) "El orden jerárquico de los derechos individuales en un interesante fallo" por MIGUEL ÁNGEL
EKMEKDJIAN,en
[Link]
orden_jerarquico_derechos_individuales.htm?bsrc=ci
Autos N° 177743 (Sala III 12752), Caratulados: S. F. A. C/ T. B. M. G. S/
Cautelar"
En la ciudad de San Juan, a un día del mes de mayo de dos mil veitiuno,
reunidos en Acuerdo los Señores Jueces Miembros de la Sala Tercera de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, Dres. Juan Carlos
Noguera Ramos, Sergio Orlando Rodríguez y Juan Carlos Pérez, a los fines de
conocer en estos autos N° 177.743 (Sala III 12.752), Caratulados: "S. F. A. C/ T. B.
M. G. S/ Cautelar", originarios del Décimo Primer Juzgado Civil, el recurso de
apelación interpuesto por el actor a fs. 56/75, contra la sentencia de fecha
26/04/21 obrante a fs. 48/51.
LOS SEÑORES. JUECES DRES. JUAN CARLOS NOGUERA RAMOS,
SERGIO ORLANDO RODRÍGUEZ Y JUAN CARLOS PÉREZ, dijeron: La Sra.
Jueza del Décimo Primer Juzgado Civil, RESOLVIO: "1- Rechazar la medida
cautelar solicitada por el Sr. F. A. S. Costas al actor vencido. 2- Regular los
honorarios de los Dres. Zuleta y Lobos, por su actuación profesional en carácter
simple, como vencidos y en forma conjunta, en la suma de PESOS DIEZ MIL ($
10.000 )".
AGRAVIOS
Nulidad: El apelante, en primer término plantea la nulidad de la resolución
criticada, toda vez que entiende que ha sido dictada sin la intervención del Asesor
de Menores conforme lo exige el art. 103, inc. a del Código Civil y Comercial de la
Nación.
Luego de citar el art. 31 de la Ley Provincial 633-E, sostiene que con
evidente desconocimiento del derecho y con alarmante desprecio de los derechos
Autos N° 177743 (Sala III 12752), Caratulados: S. F. A. C/ T. B. M. G. S/
Cautelar"
del niño por nacer, la intervención del Ministerio Público ha sido groseramente
omitida; por lo cual solicita que se declare nula dicha resolución y se resuelva la
cautelar articulada haciendo lugar a la medida de no innovar.
I - Primer Agravio: El apelante, critica el argumento dado por la Sra. Jueza al
sostener que dictar una resolución sobre la medida solicitada, a favor de la
defensa de los derechos de su hijo no nacido y de sus propios derechos; importa
un posible anticipo de la jurisdicción favorable del fallo que hubiere de recaer en la
causa principal.
Aclara que lo solicitado con esta medida es simplemente la conservación de
un estado de derecho, no pretendiendo que se debatan y resuelvan argumentos
que formarán parte de la pretensión principal.
Considera, a contrario sensu, que no hacer lugar a la medida argumentando
que .."Tampoco cumplió con el recaudo procesal de indicar por qué se debería
impedir a su esposa de ejercer el derecho concedido por la ley Argentina
(sc)"..podría interpretarse como adelanto de jurisdicción desfavorable, máxime
cuando la ley procesal no exige tal recaudo para la procedencia de la cautelar
solicitada.
Critica además, el criterio restrictivo para la procedencia de la cautelar
aplicado por la magistrada, rigiendo para el caso un criterio amplio que resulta de
las normas internacionales que protegen los derechos del niño y los suyos como
progenitor, los que fueron invocados al interponer la medida.
El apelante expone que los recaudos para la procedencia de la cautelar se
encuentran establecidos en los arts. 197 y 231 del C.P.C., por lo que no caben
dudas que todos y cada uno de estos requisitos se encuentran acreditados en el
escrito inicial y con la prueba obrante en el expediente, por lo que, sostiene, en
autos se dan todos los extremos exigidos por la ley de rito.
Expresa que la exigencia del art. 197 del C.P.C. de mencionar la medida que
se pide está claramente cumplida en el punto II de fs. 27 vta., donde se solicita la
prohibición de innovar hasta que se resuelva la cuestión de fondo, la que
pretende preservar la vida del no nacido; y no de impedir el ejercicio de un
derecho concedido por la ley argentina a su esposa.
Expone que los extremos exigidos por la ley en el caso de esta medida de
no innovar es a los fines de preservar una situación de hecho (el estado
gestacional) ya que su modificación convertirá a la sentencia de imposible
cumplimiento además de frustrar de manera definitiva los derechos del menor por
nacer y los que le corresponden como progenitor.
II - Segundo Agravio: Lo dirige a la parte del fallo que pone en duda la
existencia de su hijo, lo que a su juicio está sobradamente acreditada con la
prueba documental que acompaña.
Cuestiona que la magistrada limita arbitrariamente la validez probatoria de
instrumentos públicos y privados, especialmente el desconocimiento de la
documental y la omisión grosera de la informativa, negando dolosamente informes
(D.O.S.) que demuestran la voluntad de llevar a cabo la interrupción del embarazo
y se niega a aplicar presunciones legales expresamente consagradas. Todo lo
Autos N° 177743 (Sala III 12752), Caratulados: S. F. A. C/ T. B. M. G. S/
Cautelar"
que la llevó a concluir en forma errada que no existió verosimilitud del derecho.
III - Tercer Agravio: El apelante se agravia del tratamiento y la mención que
realizó la Sra. Jueza en la sentencia sobre la omisión del planteo de
inconstitucionalidad de la ley nacional N° 27.610.
En su queja aduce que no resulta necesario hacerlo en los alcances de una
medida cautelar, con cita del art. 402 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Analiza el contenido del art. 638 del CCyCom en conjunción del art. 19 del
mismo cuerpo legal, para concluir que los padres deben respetar el interés
superior del niño. En ese sentido, dice que la ley N° 27.610 no ha modificado ni
alterado el régimen de obligaciones parentales.
Desarrolla los fundamentos de la aludida inconstitucionalidad. Cita doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación referida a la declaración de
inconstitucionalidad de las normas de oficio. También cita tratados y convenciones
internacionales. Resalta que la ley invocada por la jueza de grado tiene grandes
vacíos legales.
IV - Cuarto Agravio: Le agravia la posición que adoptó la jueza respecto de la
conducta de los letrados referida al diligenciamiento de los oficios sobre la medida
para mejor resolver que emitió previo al dictado del fallo. En este sentido dice que
todos los oficios fueron diligenciados el mismo día viernes 23/04/2021 por vía
electrónica, conforme se comprometió el Juzgado, de manera que no existió
demora, ni mucho menos negligencia de los letrados.
El apelante ejerce una defensa de la actuación de los profesionales que lo
asisten en la causa.
Reitera que la Jueza debió centrar el análisis de los requisitos para la
procedencia de la cautelar en los derechos que se pretenden resguardar y no en
los que pudieran afectarse.
Por último expone que el rechazo de la medida cautelar solicitada implica
poner en peligro inminente la pérdida de sus derechos y los de su hijo por nacer,
la que no puede subsanarse con posterioridad.
El último agravio se refiere a la condena en costas, al solicitar se revoquen e
impongan a su esposa.
Formula reserva de derecho.
TRATAMIENTO DEL RECURSO
NULIDAD
Preliminarmente corresponde que nos expidamos sobre el planteo de
nulidad relativa esgrimido por el solicitante, relacionado con la falta de
intervención del ministerio tutelar a través del Asesor de Menores en los términos
del art. 103 inc. a del Código Civil y Comercial de la Nación, de los arts. 31 y 32
inc. a de la ley provincial 633-E.
Entendemos que, en virtud de la naturaleza de la medida cautelar que fuera
solicitada en nombre de los derechos de F.A.S como progenitor y de los derechos
de su hijo no nacido, nos encontramos en una etapa preliminar a la sustanciación
de un proceso, que por su objeto es de trámite restringido.
Teniendo en cuenta ello, la actuación del Asesor de Menores debe ser
solicitada en la tramitación de ese proceso, y dada la premura en que debe
resolverse esta medida cautelar, dicha intervención puede ser requerida con
posterioridad y durante el trámite del proceso que contenga la pretensión de
fondo.
Por lo expuesto, corresponde rechazar el pedido de nulidad relativa de la
resolución dictada el 26/04/2021 planteado por F.A.S en virtud de la urgencia que
exige el tratamiento de la medida cautelar solicitada.
AGRAVIOS
En relación a los agravios referidos a la procedencia de la medida cautelar,
entendemos que la presente se encuadra en una medida de no innovar, contenida
en el art. 231 de nuestro Código Procesal, que exige tres requisitos a saber: 1)
que el derecho sea verosímil; 2) exista el peligro de que si se altera la situación de
hecho o derecho, la modificación pueda influir en la sentencia o convierta su
ejecución en ineficaz o imposible; y 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio
de otra medida precautoria.
A su vez el artículo 197 del C.P.C. establece que las medidas cautelares
podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda. Requerida
anticipadamente, no significa que la cautelar sea considerada como un proceso
independiente del principal, sino que sólo se trata de autonomía de procedimiento,
sin dejar de lado que ello importe una medida accesoria o instrumental del
proceso.
En este caso, el solicitante ha requerido el dictado de una medida cautelar
antes de interponer la demanda, conforme lo permite la norma recién
mencionada, sin perjuicio de los efectos que puedan producirse a posteriori para
el caso. Por lo que se debe tener presente, la sanción dispuesta en el art. 209 del
C.P.C. para el hipotético caso de que la demanda no sea iniciada dentro de los 10
días de su traba.
Ahora, corresponde analizar los recaudos que exige el artículo 231 del
C.P.C. En relación a la verosimilitud del derecho, en la presente causa se
encuentra probado con el acta de matrimonio que F.A.S. y M.G.T.B. revisten el
carácter de cónyuges. Sobre ello, la Jueza interviniente no dio por probado el
estado de gestación con la ecografía presentada como prueba.
Sin embargo, podemos adelantar que en su decisión cercenó el valor
probatorio del expediente presentado en la Obra Social Provincia, aduciendo que
“sólo se trata de una expresión unilateral de voluntad del propio peticionante” ...
“por lo que nada prueba respecto de tercero".
Redujo al extremo la fuerza probatoria de la documentación que contiene las
conversaciones de Whatsapp, a pesar de estar certificadas por Escribano Público.
Sin embargo, dicha prueba enriquece nuestra convicción y nos persuade que
debió haberse tenido en cuenta, ya que bonifica y da cuerpo a lo que se intenta
acreditar.
La tecnología nos marca, y lo que otrora fue el papel, hoy es la electrónica.
En esta idea los mensajes de whatsapp contribuyen a la formación de los medios
de prueba, donde por vía electrónica se produce un intercambio de información,
se suscitan conflictos y generan contenidos que eventualmente pueden ser
necesarios para la resolución del pleito.
Este análisis, le valió a la Jueza para sostener que no existe verosimilitud del
derecho alegado por F.A.S, como tampoco peligro en la demora con relación a la
situación de hecho y derecho invocado.
La decisión de rechazar la medida cautelar, no contempló el Instrumento
Público contenido en el informe de la Obra Social Provincia suscrito por su
interventor, en el que quedó acreditado en principio, que el día 09/04/2021 el
afiliado directo F.A.S. había solicitado para su esposa en calidad de afiliada
indirecta, la práctica para interrumpir el embarazo (IVE).
Sin embargo consta en el informe, que el día 19 de abril del mismo año,
desistió expresamente del pedido, requerimiento que es acogido por Decreto N°
0655-73. Por otra parte, surge que en fecha 20/04/2021, obra en los registros de
la institución, el ingreso por mesa de entrada de la nota número 813-002918-20
21 iniciado por M.G.T.B solicitando la I.V.E en forma personal como afiliado
indirecto.
En virtud de ello, las dudas comienzan a disiparse con el informe emitido por
D.O.S., el que se encuentra agregado en el expediente en la hoja 46, antes del
dictado de la sentencia. Este contribuye a interpretar la voluntad de interrumpir el
embarazo de parte de M.G.T.B. y se ve plasmada en lo que consideramos como
"probatio probatissima" para el dictado de esta medida cautelar.
Da cuenta el informe, que se acompañó prueba documental, y entre ellas, el
presupuesto del costo de la práctica mencionada, análisis y certificaciones
médicas con el pedido del profesional de la IVE .
Resalta el interventor que aún la Obra Social Provincia no autorizó la
Preguntas:
Responda las siguientes consignas: 1) Señale con el número de artÍculo, tres normas de la Ley 27.610 que
puedan ser de aplicación para resolver el caso e indique si existe tensión o puja con las normas del Código
Civil y Comercial de la Nación que fueron citadas en el fallo que fue dado como material de lectura. 2)
Identifique por separado aquellos derechos y garantías que invoca en el caso la parte actora (el padre) 3)
Identifique aquellos derechos y garantías que invocaría la parte demandada, es decir el sujeto gestante que
quiere la interrupción del embarazo. 4) ¿En el caso que Ud. tuviere que dictar sentencia, haría lugar al
reclamo de la actora o rechazaría la demanda? Para justificar su respuesta exponga sus fundamentos
propios, separando entre: a) Los que concuerdan con los votos de los jueces que intervinieron en fallo que
fue material de lectura. b) Los que no concuerdan con las argumentaciones de los jueces (su crítica). c) Si
los hubiere, aq
