Repensar la constitución.

Ideas para una reforma de la

Constitución de 1978: reforma
y comunicación dialógica
Parte primera

C oordinadores :
T eresa F reixes S anjuán y
J uan C arlos G avara de C ara
Derecho Público

CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES

Teresa Freixes es Catedrática de Derecho Constitucional del Departamento de
Ciencia Política y Derecho Público de la UAB y Catedrática Jean Monnet ad
personam. Actualmente directora del Observatorio de la Igualdad de la Universidad
Autónoma de Barcelona, fue seleccionada por dos agencias de la Unión Europea (la
EU Agency for Fundamental Rights –FRA– y el European Institute for Gender
Equality –EIGE-) para dirigir sendos informes sobre derechos fundamentales e
igualdad de género. Entre otras distinciones, recibió la Medalla Narcís Monturiol de
la Generalitat a la excelencia científica en 2009 y, en 2004, fue nombrada Mujer
Europea por su contribución a la construcción jurídica de la UE. Ha participado en la
elaboración del Tratado de Ámsterdam, la Carta de Derechos Fundamentales de la
UE, la Constitución Europea y los Tratados de Niza y Lisboa. Es miembro de la Real
Academia Europea de Doctores y de diversas instituciones científicas de España,
Europa y América. Colabora con varios programas de la Unión Africana y ha formado
parte del equipo del CICETE (ONU y UE) para potenciar la transparencia y la
gobernanza en China. Como experta del Consejo de Europa ha formado parte del
equipo encargado de la formación de jueces en Bulgaria, Rumanía, República
Checa, Eslovenia y Eslovaquia. Ha sido profesora visitante en México, Italia, Bosnia,
Perú y Francia y es profesora visitante permanente de la Universidad de
Szczecin en Polonia. Ha dirigido numerosos proyectos europeos, españoles
y autonómicos de investigación, de los cuales derivan más de un centenar de
publicaciones en diversos países. Actualmente dirige el equipo español del proyecto
europeo EGERA (VII Programa Marco) dirigido a potenciar la perspectiva de género
en la docencia, la investigación y la gestión en las universidades. Últimas
publicaciones destacadas:

– «Multilevel governance and budgetary stability». In: Europe. Gouvernance

politique, Gouvernance économique. Coords: T. Freixes,
D. Marrani, J. C. Remotti, L. Vanin. EME Ed. Bruselas, 2015.
– The European protection order. Its application to the victims of gender violence. Co-
director a co-autor. Tecnos, Madrid, 2015.
– «Secesión de Estados e integración en la Unión Europea. A propósito del debate
sobre la permanencia en la Unión de Escocia y Cataluña como Estados
segregados del Reino Unido y España». Revista Jurídica de Catalunya, Vol. 113, nº
2, 2014.
– Constitutionalismo multinivel y relaciones entre parlamentos. Freixes, T.; Gómez,
Y.; Rovira, A. (coord.). Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2013.
– «Citizens’ Legislative Initiative and Citizenship of Rights». Silveira, A.; Canotilho,
M.; Madeira, P. (eds.). Citizenships and Solidarity in the European Union. PIE Peter
Lang, Brussels, 2013.
– «Quels valeurs à protéger dans le dialogue interculturel euro-méditerranéen?».
In T. Freixes, J. C. Remotti, D. Marrani, J. Bombin,
L. Vanin-Verna (Coords.). La gouvernance multi-level. Penser l’enche-vêtrement. EME
Editions, Col. De Lege Ferenda, Fernelmont, 2012.
– «Multilevel constitutionalism and federalism». In: Alberto López Basaguren,
Leire Escajedo San-Epifanio (Eds.). The Ways of Federalism in Western Countries and
the Horizons of Territorial Autonomy in Spain. Springer, 2012.

Juan Carlos Gavara de Cara es Catedrático de Derecho Constitucional de la

Universidad Autónoma de Barcelona. Departamento de Ciencia Política y
Derecho Público. Doctor en Derecho con Premio Extraordinario en la
Universidad Autónoma de Barcelona. Licenciado en Derecho y en Ciencias
Políticas y de la Administración. Las principales líneas de investigación se
desarrollan en materia de derechos fundamentales, sistemas de fuentes del
derecho y ordenamiento jurídico, Derecho electoral, Poder Judicial y Tribunal
Constitucional. Ganador del IV Premio «Manuel Giménez Abad» para trabajos de
investigación sobre la descentralización política y territorial (2006).
Sus principales monografías publicadas son: Derechos Fundamentales y Desarrollo
Legislativo. La garantía del contenido esencial de los Derechos Fundamentales en la
Ley Fundamental de Bonn, CEC, Madrid, 1994; El sistema de Organización del,
ejercicio del Derecho de reunión y manifestaciones, McGraw-Hill, Madrid, 1997;
Contenido y funciones del plazo de comparaciones en la aplicación del principio de
igualdad, Aranzadi, Cizur Menor, 2005; La homogeneidad de los regímenes elec-
torales Autonómicos, CEPC-Fundación Giménez Abad, Madrid, 2007; La
dimensión objetiva de los Derechos sociales, JM Bosch Editor, Barcelona, 2010; La
proyección interna de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales: el art.
10.1 CE, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2011. También es autor de capítulos de libros
y artículos en revistas especializadas nacionales e internacionales.
 REPENSAR LA CONSTITUCIÓN.
IDEAS PARA UNA REFORMA
DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978:
REFORMA Y COMUNICACIÓN DIALÓGICA

Parte primera
 CONSEJO ASESOR DE LA COLECCIÓN
DE DERECHO PÚBLICO

Directora
Yolanda Gómez Sánchez
Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Educación a Distancia,
Catedrática Jean Monnet, ad personam, de la Unión Europea

Manuel Aragón Reyes, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid.

Enrique Arnaldo Alcubilla, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Rey Juan Carlos.
Francisco Balaguer Callejón, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Grana-
da y Catedrático Jean Monnet, ad personam, de la UE.
Andrés Betancor Rodríguez, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Pompeu
Fabra de Barcelona.
María José Ciáurriz Labiano, Catedrática de Derecho Eclesiástico del Estado de la UNED.
Miguel Ángel Collado Yurrita, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario y Rector de la
Universidad de Castilla-La Mancha.
Juan Damián Moreno, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid.
Carlos Fernández de Casadevante Romani, Catedrático de Derecho Internacional Público de la
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
Teresa Freixes Sanjuán, Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de
Barcelona y Catedrática Jean Monnet, ad personam, de la UE.
Eugeni Gay Montalvo, abogado.
José María Gil-Robles Gil-Delgado, Catedrático Jean Monnet, ad personam, de la UE y Presiden-
te de la Fundación “Jean Monnet pour l`Europe.
Vicente Gimeno Sendra, Catedrático de Derecho Procesal de la UNED.
Doctora Tania Groppi, Catedrática de Derecho Público de la Universidad de Siena.
Emilio Jiménez Aparicio, abogado.
Diego Manuel Luzón Peña, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de Henares.
Fernando Martín Díz, Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca.
Elisa Pérez Vera, Catedrática de Derecho Internacional Privado de la UNED.
Doctor Nuno Piçarra, Professor of EU Justice and Home Affairs Law de la Nova Universidad de Lisboa.
Miguel Recuerda Girela, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada.
José Suay Rincón, Catedrático de Derecho Administrativo y Magistrado de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo.
Antonio Torres del Moral, Catedrático Emérito de Derecho Constitucional de la UNED.
 REPENSAR LA CONSTITUCIÓN.
IDEAS PARA UNA REFORMA
DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978:
REFORMA Y COMUNICACIÓN DIALÓGICA

PARTE PRIMERA

4
DERECHO
COLECCIÓN

P Ú B L I C O

AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
MADRID, 2016
Primera edición: octubre de 2016

En la página web de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado,

www.boe.es, apartado de publicaciones, se incluyen las instrucciones para
envío de originales, normas para su presentación y modelo de solicitud de
publicación en esta colección que el autor deberá cumplimentar.

©  Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

NIPO AEBOE: 007-16-147-3

NIPO CEPC: 005-16-043-9
ISBN: 978-84-340-2339-0
Depósito legal: M-32420-2016
IMPRENTA NACIONAL DE LA AGENCIA ESTATAL
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Avenida de Manoteras, 54. 28050 Madrid
 RELACIÓN DE AUTORES

Teresa Freixes Sanjuán Ignacio Torres Muro

Catedrática de Derecho Constitucional Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad Autónoma de Barcelona Universidad Complutense de Madrid
Del Cuerpo de Letrados del Tribunal
Juan Carlos Gavara de Cara Constitucional
Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad Autónoma de Barcelona Miguel Azpitarte Sánchez
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Granada
Yolanda Gómez Sánchez
Catedrática de Derecho Constitucional UNED
Manuel Gerpe Landín
Catedrática Jean Monnet, ad personam
Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad Autónoma de Barcelona
Piedad García-Escudero Márquez
Catedrática de Derecho Constitucional Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Universidad Complutense de Madrid Profesor Titular de Derecho Constitucional
Letrada de las Cortes Generales Universidad de Girona

José María Morales Arroyo José Antonio Montilla Martos

Catedrático de Derecho Constitucional Catedrática de Derecho Constitucional
Universidad de Sevilla Universidad de Granada

Paloma Biglino Campos Javier Tajadura Tejada

Catedrática de Derecho Constitucional Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Valladolid Universidad del País Vasco

7
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN.  Teresa Freixes / Juan Carlos Gavara  .......................... 15

L O S D E R E C H O S F U N D A M E N TA L E S : E L E N F O Q U E
MULTINIVEL.  Teresa Freixes  ........................................................ 23

1. Introducción  ...................................................................................... 23
2. Los indicadores de la configuración multinivel  .............................. 24
3. La ambivalencia del multinivel en el estándar de protección de
los derechos  ........................................................................................ 28
3.1 La igualdad de mujeres y hombres como ejemplo positivo en la
configuración multinivel de los derechos  ..................................... 28
3.2 Otro ejemplo con consecuencias menos favorables para el ejerci-
cio de derechos: las medidas multinivel de coordinación econó-
mica y su repercusión en el estándar de los derechos sociales  .... 31
4. A modo de conclusión: Las posibles nuevas regulaciones genera-
les sobre el sistema constitucional de derechos desde el enfoque
multinivel  ........................................................................................... 35

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES

MODIFICACIONES.  Juan Carlos Gavara de Cara  ....................... 39

1. Un funcionamiento razonable del Título I CE y las orientaciones

generales de su modificación  ............................................................ 39
2. Las garantías de los derechos fundamentales: un ámbito material
sin necesidades de grandes cambios  ................................................ 42
3. El amparo ordinario y la hipotética necesidad de introducir un
nuevo orden jurisdiccional de carácter constitucional  .................. 47

9
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...
Páginas

4. El control de las restricciones a los derechos fundamentales: un

ámbito sin necesidad de modificación  ............................................. 50
5. El ámbito material práctico de protección de los derechos funda-
mentales por el Tribunal Constitucional  ......................................... 53
6. La protección de los derechos en el ámbito autonómico: las decla-
raciones de derechos en los Estatutos de Autonomía  ..................... 55
7. Las modificaciones necesarias en el ámbito de los derechos socia-
les y la introducción del control de las omisiones legislativas  ....... 59
8. Las reformas de carácter material en preceptos concretos regula-
dores de derechos fundamentales  .................................................... 67

LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA CONSTITUCIÓN

DE 1978: VALORACIÓN Y PROPUESTAS DE REFORMA CONS-
TITUCIONAL.  Yolanda Gómez Sánchez  ........................................ 73
1. Monarquía, pretransición y transición política: las bases de un
nuevo modelo  ..................................................................................... 73
2. Una ley orgánica de desarrollo del Título II: primera propuesta
de reforma constitucional  ................................................................. 77
3. Lenguaje no sexista: segunda propuesta de reforma constitucional  ..... 79
4. Los títulos del Príncipe o Princesa de Asturias: tercera propuesta
de reforma constitucional  ................................................................. 81
5. Matrimonio y sucesión: cuarta propuesta de reforma constitu-
cional  .............................................................................................. 82
5.1 La regulación constitucional de la sucesión  ................................. 82
5.2 La regulación constitucional del matrimonio del Rey o Reina y
de los llamados a la sucesión: quinta propuesta de reforma cons-
titucional  ....................................................................................... 85
6. Monarquía Parlamentaria y funciones del Rey o Reina: sexta
propuesta de reforma constitucional  ............................................... 87
7. La función del Rey de propuesta de candidato a Presidente del
Gobierno: séptima propuesta de reforma constitucional  .............. 92
8. Los actos excepcionados de refrendo: octava propuesta de refor-
ma constitucional  .............................................................................. 97
8.1 Presupuesto, control y transparencia  ............................................ 97
8.2 El nombramiento de Jefe de la Casa de S. M. el Rey o Reina  ..... 98

LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN

DE FUNCIONES.  Piedad García-Escudero Márquez  .................... 101
1. Introducción  ...................................................................................... 101
2. Panorama general. Estado de la cuestión  ....................................... 103

10
 ÍNDICE  ■

Páginas

2.1 La función representativa como marco en el que han de insertarse

las restantes funciones de las Cámaras. ¿Un déficit de representa-
ción?  ............................................................................................. 104
2.1.1 El plano electoral  ............................................................... 105
2.1.2 Déficit de democracia participativa  ................................... 106
2.1.3 El divorcio entre Parlamento y sociedad  ........................... 106
2.1.4 La relación entre representantes y representados  .............. 108
2.2 La función legislativa: legislar o ratificar  ..................................... 111
2.3 Función de control y responsabilidad del Gobierno  .................... 113
2.4 Función financiera  ........................................................................ 117
2.5 Función internacional  ................................................................... 118
2.6 Función de integración de otros órganos  ...................................... 120
2.7 El funcionamiento de las Cortes Generales: normas constitucio-
nales  ............................................................................................. 123
3. Recapitulación: algunas propuestas para la reflexión o la reforma  .... 124
3.1 Función legislativa  ....................................................................... 125
3.2 Función de control y responsabilidad del Gobierno  .................... 125
3.3 Función financiera  ........................................................................ 126
3.4 Función internacional  ................................................................... 126
3.5 Función de integración de órganos  ............................................... 126
3.6 Organización y funcionamiento de las Cámaras  .......................... 126
4. Conclusión  ......................................................................................... 127
5. Bibliografía  ........................................................................................ 127

UNA SEGUNDA CÁMARA COMO ELEMENTO NECESARIO EN LA

ARQUITECTURA CONSTITUCIONAL.  José María Morales
Arroyo  ................................................................................................. 131
1. Introducción: el Senado como problema recurrente  ..................... 131
2. El Senado definido por el Consejo de Estado  ................................. 135
3. El Senado en la propuesta federal  ................................................... 139
4. La continuidad del Senado  ............................................................... 142

EL CONTROL DE CUENTAS: UN CONTENIDO NECESARIO DE LA

REFORMA CONSTITUCIONAL.  Paloma Biglino Campos  ......... 151
1. Introducción: un tema que debe estar en la agenda  ...................... 151
2. Algunos aspectos de la actual Constitución que precisan solución  .... 153
2.1 Una inadecuada articulación territorial de los controles  ............. 153
2.2 La independencia de las instituciones de control de cuentas  ...... 158

11
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...
Páginas

3. Las orientaciones de la reforma  ....................................................... 161

3.1 Una nueva articulación entre el Tribunal de Cuentas y los OCEXS  .. 162
3.2 Nuevas y mayores garantías de independencia para todas las ins-
tituciones de fiscalización  ........................................................... 168

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: COMPOSICIÓN Y FUNCIO-

NES.  Ignacio Torres Muro  ............................................................... 173
1. Introducción  ...................................................................................... 173
2. Composición  ...................................................................................... 174
2.1 El Tribunal «a quince»  ................................................................ 174
2.2 Acceso al cargo  ........................................................................... 175
2.3 La edad  ........................................................................................ 176
2.4 La duración del mandato  ............................................................. 177
2.5 Actividades paralelas  .................................................................. 179
2.6 Comparecencias («hearings»)  ..................................................... 179
2.7 Elección del Presidente  ............................................................... 180
2.8 Magistrados «autonómicos»  ....................................................... 181
2.9 ¿Una Sala del Supremo?  ............................................................. 181
2.10 Selección de letrados, y final  ...................................................... 182
3. Funciones  ........................................................................................... 183
3.1 Recurso de inconstitucionalidad. La legitimación de las Comu-
nidades Autónomas  ..................................................................... 183
3.2 «Actores» en la cuestión de inconstitucionalidad  ....................... 184
3.3 Control de tratados  ...................................................................... 184
3.4 Control previo de los Estatutos de Autonomía  ........................... 185
3.5 Normas fiscales vascas  ................................................................ 185
3.6 Superar la ecuación inconstitucionalidad = nulidad  ................... 186
4. Tribunal de conflictos  ....................................................................... 186
4.1 Conflicto en defensa de la autonomía local  ................................ 186
4.2 Conflictos entre órganos constitucionales  .................................. 187
4.3 Conflictos «autonómicos»  .......................................................... 188
5. Recurso de amparo  ........................................................................... 188
6. Conclusiones  ...................................................................................... 189
7. Orientación bibliográfica  ................................................................. 189

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: NECESIDAD Y POSIBLE REFOR-

MA.  Miguel Azpitarte Sánchez  ........................................................ 191
1. Preliminar: la imagen esencial del Tribunal Constitucional  ......... 191

12
 ÍNDICE  ■

Páginas

2. Insuficiencias en el desarrollo de la imagen esencial  ..................... 193

2.1 La función del Tribunal  ................................................................ 193
2.2 La composición del órgano constitucional  ................................... 194
2.3 El modo de desempeño de su función  .......................................... 196
2.3.1 ¿Se debe continuar con un modelo de jurisdicción concen-
trada?  .................................................................................. 196
2.3.2 ¿Procesos constitucionales a disposición del legislador?  ..... 196
2.3.3 ¿Incorporación de nuevos procesos?  ................................. 198
2.3.4 La legitimación activa en el control de la ley  .................... 199
2.3.5 ¿Es necesario elevar el rango constitucional de ciertas mo-
dificaciones legislativas realizadas en los procesos consti-
tucionales?  ......................................................................... 201
2.4 Los efectos de las sentencias  ........................................................ 202
3. Perspectivas de evolución y la problemática derivada de la ausen-
cia de reforma  .................................................................................... 203
4. La posible reforma  ............................................................................ 205
4.1 Posibles reformas sobre la composición del Tribunal Constitu-
cional  ............................................................................................ 205
4.2 Posibles reforma sobre el modo de desempeño de su función  ..... 206

LA CONFIGURACIÓN DEL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITU-

CIÓN Y SU DESARROLLO POSTERIOR: ALGUNOS ASPECTOS
RELEVANTES.  Manuel Gerpe Landín/Miguel Ángel Cabellos
Espiérrez  ............................................................................................. 209

LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITU-

CIONAL.  José Antonio Montilla Martos  ......................................... 227
1. Las insuficiencias en la regulación de la financiación autonómica  ..... 227
2. La propuesta de incorporar a la Constitución diversos elementos
sobre la financiación autonómica  .................................................... 238
3. Conclusión  ......................................................................................... 253
4. Bibliografía  ........................................................................................ 254

L A R E F O R M A D E L A C O N S T I T U C I Ó N ( A RT S . 1 6 6 - 1 6 9 ) .
Javier Tajadura Tejada  ........................................................................ 257
1. La degradación de la normatividad constitucional  ........................ 257
2. Las causas de la escasa utilización de los procedimientos de
Reforma Constitucional  .................................................................... 262

13
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...
Páginas

3. El artículo 168 como «cláusula de intangibilidad encubierta»  ..... 265

3.1 Las singularidades del procedimiento de reforma del ar-
tículo 168  ...................................................................................... 265
3.2 Las materias protegidas por el procedimiento del artículo 168  ...... 267
3.3 La problemática previsión de una «revisión total» de la Constitu-
ción  ............................................................................................... 272
4. La defectuosa regulación de los límites temporales del ar-
tículo 169  ............................................................................................ 278
5. Conclusiones: Una propuesta de reforma del Título X de la Cons-
titución  ............................................................................................... 279

14
 INTRODUCCIÓN

Desde hace algún tiempo, algunos de nosotros, teníamos el deseo de rea-

lizar una reflexión acerca de nuestro modelo constitucional, el recorrido por el
que ha transcurrido su puesta en práctica y aquellos aspectos que se debían
modificar (o por lo menos estudiar su reforma). También nos pareció oportuno
que ello fuera un proyecto de constitucionalistas de Cataluña que dialogan con
otros constitucionalistas de otras comunidades, sobre diversos temas que pu-
dieran resultar interesantes de abordar en este contexto.
Ciertamente, en el momento en que pensamos en esta obra, no nos encon-
trábamos frente a los problemas que han venido apareciendo en estos últimos
meses; al menos, no se planteaban de la manera en que ahora, a finales de 2015,
se muestran con toda su crudeza. Si, hace un año, el debate constitucional en-
troncaba con aquella primera aproximación que tuvo lugar hace ya una déca-
da, que fue incluso objeto de un Dictamen del Consejo de Estado, sobre cuatro
puntos relativos a la reforma de la sucesión a la Corona, el encaje constitucio-
nal del Senado, una mejor inserción de la Unión Europea en la Constitución y
una puesta al día del modelo territorial, en estos momentos, reflexionar acerca
de una reforma constitucional, constituye uno de los ejes principales del deba-
te político y, en cierta manera, social, de nuestros días.
Efectivamente, la Constitución se ha visto cuestionada desde una pers-
pectiva social y política y, desde diversas posiciones doctrinales, inicialmente
minoritarias pero que cada vez van obteniendo un consenso mayor que, en
conjunto, puede indicar que se deben analizar las circunstancias actuales de su
desarrollo e implementación, e introducir nuevas perspectivas de valoración
del actual texto constitucional.

15
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Los cuestionamientos, en gran medida vinculados a la crisis económica y

social, pero también a las reivindicaciones mejor o peor fundadas desde la
perspectiva territorial, han provocado que se incluya en la agenda política la
cuestión constitucional y el debate sobre la necesidad de abordar una revisión
de la Constitución de 1978.
En este contexto, un texto constitucional que cuenta ya con numerosos
años de vigencia pero con escasas modificaciones, supone el reconocimiento
de una figura jurídica trascendental para la estructuración del Estado consti-
tucional y de Derecho en nuestro ordenamiento que, en una situación convul-
sa jurídica, social y política, merece una reflexión en profundidad. Desde esta
perspectiva, pensamos que es ya necesario abordar el problema, desde plan-
teamientos doctrinales, identificando los problemas y trazando las posibles
pautas para reflexionar sobre lo andado e, incluso, sobre una posible reforma
de la Constitución, que pudiera ser útil como posible respuesta a los actuales
discursos.
A partir de estos postulados, presentamos el primer volumen de lo que
constituyen sendas reflexiones, incitadas desde Cataluña, que no se limitan a
analizar el estado de la cuestión in situ, sino que, en el marco del debate cons-
titucional general para España, pretenden dar una cierta proyección pública e,
incluso, exterior, a partir de una serie de trabajos que reflejen los principales
problemas y necesidades de poner al día nuestro texto constitucional, como es
obvio no con la ambición de solucionarlos sino, dada la naturaleza de nuestro
trabajo como juristas, de plantearlos en sus dimensiones básicas, establecien-
do el estado de la cuestión en que se encuentran en la actualidad y describien-
do la dirección sobre la que se deberían dirigir.
No podemos, en ellos, obviar la relación entre interpretación constitucio-
nal y reforma constitucional, puesto que, como constatan los autores en diver-
sos puntos, en algunos aspectos bastaría con una interpretación o un desarrollo
legislativo de las actuales disposiciones constitucionales, para realizar una
puesta al día de las mismas, sin los costes de una reforma constitucional for-
mal. La Constitución logra su efectividad mediante la interpretación, concebi-
da como procedimiento o método racional y controlable que tiene como fina-
lidad encontrar un resultado constitucionalmente justo el cual, a su vez, ha de
estar también fundamentado de forma «racional» y «controlable». En el fondo,
la generalidad de la doctrina, coincide en señalar el carácter fundamental que
la interpretación reviste para el Derecho Constitucional y en la importancia
creciente de los tribunales constitucionales como intérpretes supremos de la
Constitución. La dinamicidad comporta que la interpretación constitucional,
como toda interpretación jurídica, se inserte en la realidad social. Así, mientras

16
 INTRODUCCIÓN  ■

la interpretación sea suficiente para realizar la adaptación a las necesidades

sociales, no es necesario desencadenar los mecanismos legales de reforma
constitucional y la reforma sólo tendrá lugar cuando con la interpretación no
se consigan los objetivos finales de adecuación entre Derecho y sociedad.
También es necesario tener en cuenta que el carácter integrador de la Consti-
tución impone peculiaridades a su interpretación, sobre todo teniendo en cuen-
ta que si bien el legislador o los jueces, como intérpretes constitucionales,
pueden optar entre varios de los desarrollos constitucionales posibles, el aba-
nico de opciones se reduce a medida que descendemos en la escala jerárquica
de productores de normas: legislador constituyente, legislador parlamentario
ordinario, legislador ejecutivo o administrativo.
En efecto, el carácter integrador de la Constitución permite que se pue-
dan prever distintas materializaciones en su concreción legislativa y las distin-
tas políticas públicas que derivan de una misma Constitución son una signifi-
cativa muestra de la no existencia de una única respuesta constitucionalmente
válida. En este sentido, no es posible afirmar la existencia generalizada de una
respuesta correcta única en la interpretación constitucional porque las funcio-
nes de la Constitución también deben ser materializadas teniendo en cuenta el
principio del pluralismo político. Esta concepción funcional implica una idea
general sobre el derecho y la sociedad y una teoría global de la dependencia
social del Derecho. La función del intérprete constitucional irá dirigida en este
sentido y consistirá en integrar el lenguaje de las proposiciones normativas
aplicando las reglas lógicas y teniendo en cuenta la existencia de una norma
fundamental en la base del ordenamiento jurídico que, al mismo tiempo, cum-
ple la función de cerrar o clausurar el ordenamiento.
Sentado el corolario de que si es posible interpretar los preceptos consti-
tucionales sin desnaturalizarlos no es necesario reformar la Constitución, tam-
bién hay que sentar el principio contrario, es decir, que si tal interpretación no
es posible, en tal caso, se impone la necesidad de reformarla.
¿Cómo se realiza la reforma constitucional en el constitucionalismo de-
mocrático? Sin entrar en el caso de la adopción de enmiendas a la Constitu-
ción de los Estados Unidos, que responde a la naturaleza del sistema jurídico
por ella creado, y tampoco en el del Reino Unido que, también por su propia
naturaleza, al ser su Constitución compleja y flexible desde que allá por 1215
fuera adoptada la Carta Magna, para entrar a analizar el caso español, va a
resultar indicativo, tal como se aprecia en los trabajos que este libro incorpo-
ra, ver en qué forma abordan la reforma constitucional los Estados miembros
de la Unión Europea, que es donde se inserta, en forma multinivel, nuestro
sistema constitucional.

17
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Efectivamente, nuestra Constitución establece dos procedimientos de re-

forma, uno que podríamos denominar «ordinario», que se resume en obtener
la mayoría suficiente en las cámaras y otro, dotado de mayor rigidez, que im-
plica que las Cortes que aprueben la reforma deben disolverse y las nuevas
cámaras deberán obtener también la mayoría suficiente y, además, aprobarse
por referéndum del pueblo español. ¿Se trata de un procedimiento que, como
a veces se afirma, impide que se puedan realizar reformas? Ya hemos visto que
no, puesto que se han realizado dos. ¿Hay otros países que tengan un procedi-
miento similar?
En el marco de la Unión Europea, cuentan con un procedimiento que
implique mayorías reforzadas (normalmente  2/3) en dos cámaras sucesivas
(con disolución de la cámara que decide realizar la reforma y subsiguientes
elecciones), Bélgica, Dinamarca, Estonia, Holanda, Suecia y Grecia si en la
primera votación de las cámaras no se llega a los 3/5 pero sí a la mayoría ab-
soluta. En otros Estados se requieren dos votaciones (siempre con mayorías
reforzadas) en sucesivos períodos de sesiones de las cámaras o dejando un
período de «reflexión» entre una y otra votación; es el caso de Finlandia, Italia,
Lituania, Luxemburgo y Polonia (en este último caso el período de carencia
está entre la cámara baja y la cámara alta).
Estos procedimientos rígidos, con mayorías reforzadas, y que implican,
además, la disolución de la cámara ¿han impedido la reforma constitucional?
Clara y rotundamente no. La de Bélgica ha sido reformada más de 70 veces
desde que, en 1994 se adoptó la Constitución vigente; a lo largo de su historia
constitucional reciente, además, Bélgica ha pasado por seis «Reformas de Es-
tado» dirigidas a la federalización del país. La de los Países Bajos, que entró
en vigor en 1983, ha pasado por una media docena de reformas. En Grecia,
cuya Constitución data de 1975, se han hecho reformas específicas y una revi-
sión general en 2001.
Tampoco ha sido un obstáculo a la reforma constitucional el procedi-
miento que exige la existencia de dos votaciones o diversas lecturas con un
«período de reflexión» entre ambas (siempre con mayorías reforzadas). Nume-
rosas modificaciones ha tenido la Constitución de Finlandia, vigente desde el
año 2000, reuniendo diversos instrumentos que se habían venido adoptando
desde 1919, especialmente para adaptarse a la integración en la Unión Euro-
pea. También la de Luxemburgo, que data de 1868. Lo mismo ha sucedido en
Italia, desde 1948. También han tenido modificaciones la Constitución de Li-
tuania, aprobada en 1992, y la de Polonia, adoptada en 1997, que ha sido mo-
dificada en 2006 para integrar la orden de detención europea. En el caso de
Bulgaria, cuya Constitución vigente se aprobó en 1991 y ha sido reformada

18
 INTRODUCCIÓN  ■

varias veces, cuando la reforma afecta a temas substanciales o a la totalidad de

la Constitución se forma una Gran Asamblea Nacional, elegida específicamen-
te para ello, que decide, también con varias lecturas, por mayoría de 2/3.
Otros Estados miembros de la UE, como Alemania, cuya Constitución
actual data de 1949, aunque ha sido profusamente reformada, exigen mayorías
amplias en ambas cámaras (2/3 en este caso). En Chequia, la Constitución
de 1992, requiere los 3/5, el mismo porcentaje que se requiere en Francia. En
Chipre, cuya Constitución data de 1960, 2/3 de los diputados griegos y 2/3 de
los diputados turcos. En Eslovaquia y Eslovenia, la Constitución, respectiva-
mente de 1991 y 1992, así como en Portugal, con la Constitución de 1976,
fuertemente revisada, se requieren 2/3 de todos los miembros del Parlamento.
Hay que señalar, en este punto, que la exigencia de mayorías reforzadas, res-
ponde al carácter integrador que han de tener las Constituciones, resultado de
amplios acuerdos o consensos en el constitucionalismo democrático posterior
a la 2.ª Guerra Mundial. No basta casi nunca con la mayoría de las cámaras; se
requieren 2/3 o 3/5 para que el texto resultante represente a una amplia mayo-
ría de la sociedad que se va a regir por esa Constitución.
Al igual que en España, no siempre se exige un referéndum para aprobar
la reforma constitucional. Se suele vincular el referéndum a las reformas sobre
aspectos substanciales del sistema político, sin que se trate de un requisito exi-
gible en todo caso. Es el caso de Austria, cuya Constitución, que proviene
de 1920 y fue restablecida en 1945, exige referéndum cuando la reforma afec-
te a la democracia, la división de poderes, la forma republicana, el federalismo
y la salvaguardia de las libertades. También lo tienen previsto en la Constitu-
ción de Dinamarca de 1953 (deriva de la de 1849, varias veces reformada), 6
meses después de la aprobación parlamentaria y debe ser aprobado por mayo-
ría de electores cuando vote el 40% del censo. Asimismo en Eslovenia, cuya
Constitución vigente data de 1991, tras la aprobación parlamentaria si lo pi-
den 30 diputados, y debe participar la mayoría del censo obteniendo el voto
favorable de la mayoría de participantes. Francia, que realiza la reforma de la
Constitución de 1958 aprobando leyes constitucionales por 3/5 en cada Cáma-
ra, también debe realizar un referéndum. Irlanda, cuya Constitución data
de 1937 y ha sido reformada más de 20 veces, también realiza un referéndum
en el que haya votado a favor 1/3 del censo. En Italia el referéndum no es ne-
cesario si en la segunda votación se ha obtenido una mayoría de 2/3 en cada
Cámara. En Letonia, con la Constitución de 1992, el referéndum sólo se exige
cuando la reforma afecta a unas partes de determinadas de la misma y han de
votar afirmativamente al menos la mitad del electorado. Lo mismo sucede para
la reforma de la Constitución de Lituania, también de 1992, si bien en este caso

19
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

la mayoría de votos afirmativos ha de ser 3/4 partes del censo. También en Po-
lonia, donde han de decidir la mayoría de votantes. Luxemburgo sólo prevé el
referéndum si, antes de la segunda votación de la reforma lo solicitan 1/4 parte
de los miembros de la cámara y 5.000 electores válidamente inscritos; en tal
caso, si la mayoría de los sufragios válidos son favorables a la reforma, no se
realiza la segunda lectura y votación. En el caso de Rumanía, cuya Constitu-
ción vigente es de 1991, cuando no se alcancen los 2/3 en cada cámara, se or-
ganiza una sesión de mediación conjunta que, si obtiene 3/4 partes de los votos
afirmativos, da paso a un referéndum. En Estonia, cuya Constitución vigente es
de 1992, existen tres procedimientos de reforma, uno de los cuales es la apro-
bación de una Ley de reforma constitucional mediante un referéndum (de los
otros dos, uno de ellos, como hemos señalado, exige la disolución de la cámara
y el otro es la reforma parlamentaria de urgencia). En el resto de países la re-
forma constitucional no exige referéndum. Ello no implica que no pueda reali-
zarse, salvo en el caso de Alemania, cuya Constitución no prevé la realización
de referéndums federales.
Otra cuestión importante en relación con la reforma constitucional es si
existen o no cláusulas de intangibilidad, es decir, si las Constituciones prohí-
ben que se reformen determinadas cuestiones. Estas cláusulas, que no existen
en todos los Estados miembros de la UE, pero que no constituyen previsiones
excepcionales, afectan a lo que en cada país se considere como núcleo intan-
gible, que debe ser preservado salvo ruptura del sistema. Así, en Chequia,
desde la Constitución de 1992, que ha sido reformada en varias ocasiones,
son intangibles los principios del Estado democrático y la separación de po-
deres. En Chipre, según la Constitución de 1960, no se pueden reformar la
forma republicana, el sistema presidencial con un presidente griego y un vi-
cepresidente turco, el principio de la doble comunidad y el principio de sepa-
ración de poderes. Francia e Italia tienen a la República como cláusula de
intangibilidad, En Grecia lo son la república parlamentaria, la protección del
valor humano, la igualdad ante la ley para los helenos, la prohibición de títu-
los nobiliarios, el libre desarrollo de la personalidad, la división de poderes y
una larga lista de derechos. En Rumanía la indivisibilidad territorial, la repú-
blica, la independencia de la justicia, el pluralismo político y la lengua oficial,
sin que se puedan suprimir los derechos o sus garantías. Nótese al respecto
que España se encuentra entre los países que no tienen establecida ninguna
cláusula de intangibilidad formal.
La reforma de las Constituciones, pues, se ha venido realizando en los
Estados miembros de la UE siguiendo los procedimientos constitucionalmente
establecidos para ello en cada país y respetando, en su caso, las cláusulas de

20
 INTRODUCCIÓN  ■

intangibilidad. En unos países, como Alemania, Austria, Bélgica, Francia, Ir-

landa, Italia, Luxemburgo, Malta, la reforma es muy frecuente (salvo Francia
e Italia, se trata de Constituciones muy antiguas). En otros el número de refor-
mas ha sido menor y muchas derivan de la adaptación de la Constitución al
proceso de integración europea. Se podría decir que únicamente en Hungría la
Constitución en vigor no ha sido todavía modificada, pero se trata de una
Constitución aprobada en 2011 sin consensuar con la oposición y que ha pro-
vocado serios conflictos en diversos ámbitos, no sólo internos, sino respecto de
la propia relación de Hungría con la Unión Europea. No se aprecia, en conse-
cuencia, que las Constituciones sean normas petrificantes del sistema jurídico,
sino que, a través de distintos mecanismos de reforma que ellas mismas pre-
vén, se van adaptando a las necesidades sociales y las nuevas realidades.
¿Por qué, entonces, se afirma, desde determinados sectores, que el proce-
dimiento de reforma que tiene establecido la Constitución española, por su
propia naturaleza, es de imposible realización? Dejando aparte el hecho de
que, mediante el procedimiento ordinario, se han realizado en España dos re-
formas de la Constitución, cabe preguntarse si el problema reside en la natura-
leza compleja del procedimiento que implica la disolución de las cámaras y la
realización de un referéndum nacional. Vemos al respecto que tal procedi-
miento no está alejado de los que están previstos en otros Estados miembros
de la UE, donde procedimientos similares no han impedido las reformas que
se han venido precisando. La reforma constitucional, adecuada y responsable-
mente utilizada, no constituye un procedimiento que ponga en riesgo la cohe-
sión social. Antes al contrario, puede reajustarla cuando la evolución de las
necesidades sociales precisa de tales cambios. La experiencia de los Estados
miembros de la Unión Europea así nos lo demuestra.
Partiendo de estos postulados, esta obra, desde el punto de vista del con-
tenido, se centra en tres grandes aspectos: a) el desarrollo de cada institución
o instituto concreto, justificando los aspectos en los que dicho desarrollo ha
sido insuficiente y se detecta como necesaria una reforma de algunos precep-
tos; b) sus posibles perspectivas de evolución y las problemáticas que pueden
plantear sin una reforma; y c) la concreción de una posible reforma sobre la
base de esas ideas y las líneas generales de su contenido. Por ello, el resultado
final del análisis no consiste en un tratamiento sistemático de la materia que se
aborda en cada trabajo– tarea, por otro lado, imposible en poco espacio – sino
en reflejar y valorar los principales problemas de interpretación y aplicación
que ha ocasionado la Constitución, proponiendo, en su caso, posibles aspectos

21
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

generales de evolución futura y, en su caso, las necesidades de una reforma

constitucional  1.
Como es fácil evidenciar existen muchos temas materiales sobre los que
se puede plantear un discurso dialógico en torno a la Constitución, es decir,
unos trabajos que planteen y posibiliten dialogar, escuchar, intervenir, argu-
mentar, comunicar; en esencia, elementos que se echan en falta en el actual
debate, con una falta de racionalidad y razonabilidad evidentes y con una difi-
cultad creciente de poder llegar a acuerdos que permitan que el texto constitu-
cional continúe siendo formal y materialmente la pauta central de nuestro or-
denamiento. Nosotros pretendemos abordar, en este primer volumen, unos
cuantos, los que nos ha parecido que, en estos momentos, merecen una parti-
cular atención. Próximamente, un segundo volumen, incorporará nuevas re-
flexiones sobre otros importantes temas, teniendo también en cuenta que, en
dependencia de la evolución del debate constitucional, algunos de los que aquí
se exponen merezcan una actualización en su tratamiento.
Debemos terminar agradeciendo a todos los autores su participación en
esta obra y al profesor Daniel Capodiferro su disponibilidad y apoyo.

Teresa Freixes
Juan Carlos Gavara

1 
Tampoco se pretende, en esta obra, abordar un estudio doctrinal sobre la reforma constitucional,
sino ofrecer unas reflexiones al respecto. Para una consulta bibliográfica sobre este tema véase Luis I.
Gordillo Pérez. «Repertorio bibliográfico sobre la reforma constitucional». Teoría y Realidad Consti-
tucional, núm. 29, 2012.

22
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EL ENFOQUE
MULTINIVEL

Teresa Freixes
Catedrática de Derecho Constitucional
de la Universidad Autónoma de Barcelona
Catedrática Jean Monnet, ad personam

1. INTRODUCCIÓN

Cuando se elaboró la Constitución española, aunque teníamos los ojos pues-

tos en Europa, todavía ni tan siquiera habíamos podido ratificar el Convenio Euro-
peo de Derechos Humanos y aún tardamos varios años en poder pedir la entrada
en la Unión Europea. Sin embargo, en la propia Constitución se introdujeron dos
artículos, el 10.2 y el 96, que, hasta el presente, han sido los que han permitido la
inserción, en nuestro sistema constitucional, de los tratados internacionales (entre
ellos el Convenio antes mencionado) así como del Derecho de la Unión Europea,
comprendiendo la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión.
Con ello, hoy en día, abordar jurídicamente cualquier tema relacionado
con derechos fundamentales, obliga a situarlos en una perspectiva multinivel,
ya que el conjunto de normas que inciden en cada uno de ellos deriva de siste-
mas jurídicos de distinto origen, pero que se subsumen y entrecruzan, inspi-
rándose en los modelos federativos, propios de Estados complejos, como es el
caso de Alemania o Estados Unidos, por ejemplo.
La globalización, que ha reforzado al Derecho Internacional, tanto bila-
teral como multilateral, la integración europea, el desencadenamiento de pro-
cesos de resituación de competencias en órganos infraestatales, comporta la

23
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

necesidad de abordar mejor el estudio de todas las instituciones jurídicas, entre

ellas, los derechos fundamentales. Hoy en día no se puede afrontar ya su estu-
dio, considerando los elementos que los configuran como son la titularidad, el
contenido, las garantías o, entre otros, los límites, teniendo en cuenta única-
mente su regulación en los ordenamientos jurídicos unitarios clásicos, propios
del Estado-nación surgido de las revoluciones liberales, sino que hay que tener
también en cuenta otros niveles de ordenamientos, en dependencia del grado
de internacionalización o regionalización de la regulación del derecho concre-
to de que se trate, así como el nivel de integración jurídica que ha resultado de
estos procesos.
Sin embargo, llegar a tal conclusión ha sido harto difícil y puede que to-
davía genere resistencias. Pese a la existencia del art. 10.2 CE, que obliga a
una interpretación de los derechos de conformidad con la Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos y los tratados internacionales ratificados por Espa-
ña, ha costado lo suyo que el desarrollo legislativo y la aplicación judicial del
mismo se haya normalizado y no ha sido hasta ahora mismo, 36 años después
de haber reconocido su jurisdicción, que se ha reformado el recurso extraordi-
nario de revisión para instituirlo como la vía a utilizar para la ejecución de las
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tampoco, aunque las
cosas están cambiando, podemos pasar por alto la tenacidad del Tribunal
Constitucional para no sentirse vinculado al Derecho de la Unión o para pre-
sentar la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, a pesar de que los Trata-
dos imponen su presentación a los órganos jurisdiccionales internos, desde
hace décadas, cuando éstos aborden un asunto cuya una resolución no admita
recurso.
Por ello, repensar en qué forma podría abordarse la regulación constitu-
cional de los derechos fundamentales, obliga a tener en cuenta estos nuevos
parámetros como indicadores que facilitarían una mejor inserción de los dere-
chos en el propio ordenamiento constitucional.

2. LOS INDICADORES DE LA CONFIGURACIÓN MULTINIVEL

Un fenómeno que es necesario tener en cuenta para resituar los derechos

fundamentales desde una perspectiva multinivel, es la constatación de una ten-
dencia, cada vez mayor, a considerar que las normas principales que regulan
las relaciones entre los distintos niveles reguladores de los derechos son todas
ellas funcionalmente constitucionales, aunque gran parte de las mismas no
constituyen propiamente ni formalmente una constitución.

24
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EL ENFOQUE MULTINIVEL  ■

Se ha escrito mucho sobre el valor constitucional de los Tratados de la

Unión Europea  1, especialmente, pero no sólo, después del intento de adoptar
el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, que ha deri-
vado, finalmente, en el vigente Tratado de Lisboa, al que se han trasladado la
inmensa mayoría de las regulaciones que se contenían en la fallida Constitu-
ción Europea  2. Así, a pesar de que por sí mismo el Tratado de Lisboa no es
formalmente una constitución, prácticamente cumple con tal función, ya que
se trata de una norma que es, en el ámbito jurídico de la Unión Europea, el
equivalente a la norma fundamental de Kelsen  3 o a la regla de reconocimiento
de Hart  4. Efectivamente, los Tratados de la Unión fundamentan el resto de las
normas europeas y vinculan a los sistemas jurídicos de los Estados miembros,
que se reconocen en las mismas aplicando el principio de primacía del Dere-
cho de la Unión, estando todo ello supervisado desde un efectivo «control de
constitucionalidad» realizado por el Tribunal de Justicia de la Unión.
El reparto de las competencias en los estados federales, regionales o, en
nuestro caso, el Estado autonómico español, se define también en el marco de
normas constitucionales, de primer o segundo grado. Las constituciones de los
Estados, como normas constitucionales primarias o de primer grado, definen el
marco general de este reparto, que se concreta en las diversas normas constitu-
cionales secundarias, quasi constitucionales, constitucionales derivadas o cons-
titucionales de segundo grado, como son las constituciones de los länder alema-
nes y los estatutos de las regiones italianas o de las comunidades autónomas
españolas  5. Además, la calificación constitucional de los estatutos como «nor-
mas institucionales básicas» de las comunidades autónomas (art.  147.2  CE),
con un proceso de aprobación y de reforma revestidos de características espe-
ciales y teniendo en cuenta que la jurisprudencia constitucional los considera
integrantes del denominado «bloque de la constitucionalidad»  6 justifica, para

1 
En tal sentido Freixes, T. y Remotti, J. C., El futuro de Europa: Constitución y derechos funda-
mentales, Valencia, 2002. También, después del Tratado de Lisboa, Freixes, T., El legado de Jean Monnet,
Barcelona. 2010, pp. 72 a 77.
2 
Ver el monográfico «Unión Europea» coordinado por Gil-Robles, J. M., Revista de las Cortes
Generales, Número monográfico, 70, 71 y 72, 2008.
3 
Kelsen, H., Teoría pura del Derecho, Madrid, 1933.
4 
Hart, H. L. A., Law, liberty and morality, Palo Alto, 1963.
5 
Ruipérez utiliza el concepto italiano de Costituzione in sensosostanciale para otorgar valor constitucio-
nal a los estatutos de autonomía. Ver Ruipérez, J., La protección constitucional de la autonomía, Madrid, 1994,
p. 223. Rubio Llorente también otorga valor constitucional a los estatutos de autonomía, bajo la denominación de
«normas constitucionales derivadas». Ver Rubio Llorente, F., La forma del poder, Madrid, 1993, pp. 114-115.
6 
Concepto acuñado por el Tribunal Constitucional en la sentencia dictada sobre la LOAPA (Ley
Orgánica de armonización del proceso autonómico), en la que se crea el bloque y se juzga la ley impugna-
da conforme a tal criterio interpretativo, declarando contraria a la Constitución gran parte de la menciona-
da ley. STC 76/1983, de 5 de agosto.

25
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

gran parte de la doctrina que se consideren como normas constitucionales de

segundo grado, sujetas, eso sí, ineludiblemente, a la Constitución  7.
Ciertamente, este proceso de interrelación normativa nos ha abocado al
replanteamiento de múltiples conceptos, ya sea reinterpretando los ya existen-
tes o integrando en la dogmática jurídica nuevas instituciones  8. Los derechos
fundamentales no quedan excluidos de ello pues, un análisis no puramente
formal, teniendo en cuenta estos nuevos planteamientos, respondería perfecta-
mente a la concepción del ordenamiento como sistema compuesto por institu-
ciones jurídicas, que se integran en el mismo como consecuencia de la evolu-
ción y de la fuerza derivada de las necesidades sociales, pudiendo asimismo
transformarse, sin desnaturalizarse ni petrificarse, tal como ya fue advertido
por, entre otros además de Romano, aplicándolo especialmente a los derechos
fundamentales, Hauriou, Häberle o Macormick  9.
Desde estas perspectivas, el constitucionalismo multinivel, aplicado a los
derechos fundamentales, también puede ser abordado desde las conexiones,
efectuadas mediante reenvíos, entre diversos subsistemas jurídicos, presididos
por el Derecho de la Unión Europea como ordenamiento prevalente, pero en
el que se produce también una integración del Derecho Internacional en el
propio Derecho de la Unión y en el Derecho interno, formado este último a su
vez, en los estados compuestos, por un doble nivel de ordenamientos, derivado
de la distribución competencial entre las instituciones del Estado y las de nivel
regional/subestatal  10.
Por ejemplo, en materia de derechos fundamentales, el Tratado de la
Unión Europea reenvía a la Convención de Ginebra sobre los refugiados para
precisar los derechos que éstos tienen reconocidos; también reenvía a las tra-
diciones constitucionales comunes a los Estados miembros y al Convenio Eu-
ropeo de Derechos Humanos, así como a la Carta Social Europea y considera
que la Carta de los Derechos Fundamentales tiene el mismo valor jurídico que

7 
Para Otto, el conjunto de normas integradas en el bloque de la constitucionalidad (los estatutos de
autonomía entre ellas) cumple en nuestro sistema la función que en los estados federales corresponde a la
Constitución federal. Ver, Otto, I. De, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1988, p. 258.
8 
La no petrificación de las instituciones jurídicas y, en sentido contrario, la creación de nuevas
instituciones cuando su mutación conduzca a no identificarlas, ya fue advertida por Romano, S.,
«L’ordinamentogiuridico», Anali delle Universita Toscane, 1917 y 1918.
9 
Hauriou, M., «La Théorie de l’Institution et la Fondation. Essai de vitalisme social», Cahiers de
la Nouvelle Journée (4),  1925. Häberle, P., La libertad fundamental en el Estado constitucional,
Lima, 1997. Macormikc, N., Weinbergen, O., Law as Institutional Fact. New Approaches to Legal Po-
sitivism, Drodrecht, 1986.
10 
Ver, al respecto, Freixes, T., «Derechos Fundamentales en la Unión Europea. Evolución y pros-
pectiva: La construcción de un espacio jurídico europeo de los Derechos Fundamentales», Revista de
Derecho Constitucional Europeo, n.º 4, 2006. Más recientemente, Gómez, Y., Constitucionalismo multi-
nivel: Derechos fundamentales (3.ª ed.), Madrid, 2015.

26
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EL ENFOQUE MULTINIVEL  ■

los Tratados. Todos estos reenvíos han de cobrar, a su vez, efectos jurídicos en
el nivel interno, sin que las leyes puedan serles contrarias, y con unos efectos
prácticos que a veces derivan de normas estatales y otras de las normas auto-
nómicas o de la ejecución autonómica de la legislación estatal.
Todo este conjunto normativo ha de estar regido por un cierto orden y ha
de responder a los elementos propios de todo sistema jurídico, como son, por
ejemplo, la unidad, la completud o la coherencia, y tiene también que tener en
cuenta diversos principios como, entre otros, los de jerarquía, competencia o
subsidiariedad. El análisis de los derechos fundamentales, como instituciones
jurídicas básicas que determinan el grado de legitimidad de los sistemas cons-
titucionales, no puede estar al margen de estos planteamientos.
De este modo, cuando los estados ya no pueden actuar aisladamente en el
concierto internacional, cuando las relaciones jurídicas se superponen y se
entrelazan en el ámbito europeo o interno, el Derecho, al fin y al cabo, tiene
que actuar con criterios de interpretación que den respuestas sistemáticas y
pertinentes, que ofrezcan soluciones a las lagunas jurídicas o a las antinomias
y, en definitiva, que introduzcan claridad en el marco de actuación de los po-
deres públicos y de los ciudadanos, estableciendo el sistema de derechos y
garantías, en las complejas sociedades de nuestros días. Ciertamente, sólo con
el Derecho no daremos respuesta completa a todos estos problemas. Pero,
sin el Derecho, sin este sistema jurídico multinivel, debidamente interpretado,
no contaremos con las debidas garantías del procedimiento democrático, la
seguridad jurídica, o el conjunto de valores que presiden al conjunto del orde-
namiento.
Todo ello no resulta fácil. Según cómo se van produciendo las interaccio-
nes entre los distintos niveles jurídicos, podemos obtener resultados satisfacto-
rios o podemos desnaturalizar a los propios derechos. Por lo que tendríamos
que repensar la actual regulación constitucional en el sentido de plasmar cláu-
sulas que favorezcan, al mismo tiempo que la coherencia y la rectitud formal
del ordenamiento multinivel, un adecuado reconocimiento y protección a los
derechos fundamentales institucionalmente considerados.
Para ello, voy a plasmar en dos ejemplos, uno positivo y otro más discu-
tido, las consecuencias ambivalentes a las que hemos llegado en la aplicación
actual del multinivel jurídico  11. El ejemplo positivo se centra en la configura-
ción multinivel de la igualdad de mujeres y hombres. El ejemplo discutido se

11 
He planteado recientemente los problemas derivados de esta comparación en Freixes, T., «Els
drets fonamentals en perspectiva multinivell: reflexions entorn dels seus efectes», Revista Catalana de
Dret Públic, n.º 50, 2015.

27
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

va a referir en cómo la aplicación de la coordinación económica multinivel ha

originado problemas en el estándar aplicable a los derechos sociales.

3. LA AMBIVALENCIA DEL MULTINIVEL EN EL ESTÁNDAR

DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

3.1  L
 a igualdad de mujeres y hombres como ejemplo positivo
en la configuración multinivel de los derechos

El Derecho de la Unión Europea contiene una ingente regulación, norma-

tiva y jurisprudencial, en materia de igualdad de mujeres y hombres. En este
ámbito, formaliza un cuerpo normativo y hermenéutico, un acervo de obligado
cumplimiento para todos los Estados Miembros de la Unión, que tiene tam-
bién que ser incorporado por todos los Estados candidatos, en su sistema jurí-
dico, para poder ser admitidos dentro de ella.
Ciertamente, la igualdad de mujeres y hombres ha tenido una especial
consideración en el Derecho de la Unión Europea. Y, efectivamente, ello ha
sido así desde que con base legal en sólo un artículo, el famoso artículo 119 del
antiguo Tratado de la Comunidad Europea, que establecía la igualdad salarial,
fueron aprobadas directivas y dictadas sentencias por el Tribunal de Justicia
que abrieron las especificidades de la igualdad a un gran ámbito material (se-
guridad social, conciliación, acceso al trabajo, promoción profesional, etc.).
Con el Tratado de Ámsterdam, se modificó el Tratado de la Comunidad Euro-
pea incorporando la igualdad en el trabajo y en las condiciones laborales, las
acciones positivas y, especialmente, la transversalidad de la igualdad que, se-
gún disponían los arts. 2 y 3 del mencionado Tratado, debía presidir todas las
políticas comunitarias como objetivo y como medio de acción. Y ahí ya se
abrieron toda una legislación de desarrollo y una jurisprudencia comunitaria
que han fundamentado no sólo los avances de la igualdad en el ámbito de la
UE sino en el de todos sus Estados miembros. El Tribunal de Justicia de la
Unión ha tenido un importante papel en esta evolución, paralela a la que desde
el Consejo de Europa ha ido emitiendo el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos, pero ya imbricada dentro del acervo europeo desde que el art. 6 del
Tratado de la Unión Europea estableció que los derechos garantizados por el
Convenio Europeo de Derechos Humanos forman parte del Derecho de la
Unión como principios generales.
Como consecuencia del reconocimiento de la igualdad «en todos los ám-
bitos», en la Carta de Derechos Fundamentales (art. 23.2 CDF ya con valor de

28
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EL ENFOQUE MULTINIVEL  ■

Tratado), comprendiendo no únicamente la no discriminación por razón de

sexo sino también, entre otras circunstancias, por razón de orientación sexual
y, dentro del marco del artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea y los ar-
tículos  8 y  10 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en los
cuales la igualdad está configurada como un objetivo de la Unión que debe ser
aplicado en todas las políticas comunitarias, la igualdad entre mujeres y hom-
bres tiene un carácter transversal, conocido como el «mainstreaming» de gé-
nero.
Así también la igualdad constituye un valor de la UE, positivado en el
art. 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE en adelante), que está presente,
según dispone este mismo artículo, en una sociedad caracterizada por la igual-
dad entre mujeres y hombres.
Como complemento, en el marco de la interpretación de la igualdad en
tanto que derecho fundamental, un amplio ámbito de aplicación, también
transversal, pero restringido a los derechos reconocidos dentro del Convenio
Europeo de Derechos Humanos y sus Protocolos en vigor para los Estados que
sean parte de estos instrumentos internacionales, está reforzado por el art. 14
CEDH, el Protocolo 12 que ha sido añadido al Convenio para asegurar que no
se discrimine a nadie en ningún ámbito y la jurisprudencia correspondiente del
Tribunal de Estrasburgo. El art. 6 TUE obliga a que la Unión Europea se ad-
hiera al mencionado Convenio, lo que reforzará en su día la dimensión jurídica
de la igualdad en el seno de la Unión.
Todo este acervo europeo ha tenido una gran influencia en el Derecho
interno de los Estados Miembros de la UE. Concretamente, en España, el Tri-
bunal Constitucional se ha hecho eco de la jurisprudencia del Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea  12.
Además, sendas leyes que han constituido un referente importante a nivel in-
ternacional y europeo han sido aprobadas en los últimos años. Concretamente,
me refiero a la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protec-
ción de las víctimas de violencia doméstica; la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género o la
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres. También cabría destacar las medidas legislativas contra el tráfico de
seres humanos, especialmente mujeres y niños, así como la protección a las

12 
La literatura jurídica en torno a este tema es ingente. Una aproximación integral y actualizada
sobre la regulación europea de la igualdad de género puede verse en Freixes, T., «La igualdad de mujeres
y hombres en el derecho de la Unión Europea. Especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», en el colectivo Integración Europea
y Género, Madrid, 2014.

29
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

víctimas de delitos contra la libertad sexual. Y no digamos en el ámbito labo-

ral, donde la legislación y la jurisprudencia constituyen un importante instru-
mento de lucha contra la discriminación por razón de sexo o de orientación
sexual. Todo ello con base en la normativa y jurisprudencia de la Unión Euro-
pea, del Consejo de Europa o de Naciones Unidas, constituyendo un ejemplo
que no podemos dejar de constatar como positivo en su conjunto, en cuanto al
fomento de la igualdad y la no discriminación que son, a su vez, mandatos
constitucionales claros y directos.
Y, además, contamos, en este contexto multinivel, con una interacción
jurídica interordenamental, puesto que la denominada orden de protección re-
gulada en la Ley 27/2003, ha servido de inspiración para que la Unión Europea
adoptara una directiva y un reglamento que permitieran hacer efectiva esta
orden de protección cuando una víctima ejerciera el derecho a la libre circula-
ción dentro de la propia Unión Europea. Me refiero, por una parte, a la Direc-
tiva 2011/99/UE, dotándoles de una orden de protección en el ámbito penal de
manera que la resolución dictada por el juez competente del país de origen
tuviera también efectividad en el país de destino  13. Y, por otra parte, al Regla-
mento (UE) N.º 606/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de ju-
nio de 2013, relativo al reconocimiento mutuo de medidas de protección en
materia civil, que extiende la protección a las víctimas cuando quien ha emiti-
do la primera medida en el estado de origen es un juez civil (hay que tener en
cuenta que, según la tradición jurídica del país, la naturaleza de la medida de
protección puede ser civil o penal).
También es necesario mencionar, en esta perspectiva multinivel de la
igualdad, la inserción de este derecho en los estatutos de autonomía y la regu-
lación que deriva de los mismos en las comunidades autónomas  14. Destacare-
mos, como ejemplo, al respecto, la regulación establecida en el Estatuto de
Autonomía de Cataluña de 2006, aun constatando la existencia de importante
legislación anterior al respecto, como la Ley catalana 4/2001, que modificó el
artículo  634 de la Ley  13/1989 para introducir la evaluación de impacto de
género en los proyectos normativos del Gobierno de la Generalitat, siendo la
primera ley adoptada en España al respecto. También, en el marco de las com-

13 
Véase, al respecto, Freixes, T., y Román, L. (Coords.), Protection of the gender-based violence
victims in the European Union, Bellaterra, 2014. Publicación derivada del proyecto europeo de investiga-
ción EPOGENDER «Gender violence: protocols for the protection of victims and effectiveness of protec-
tion orders. Towards and efficient implementation of Directive 2011/99/EU», Ref. Programa Daphne III
(2013-2014), Nr 3531.
14 
Un análisis en perspectiva multinivel, en Freixes, T., Sánchez de Madariaga, I., Gensana, M.
A., Sales, M. y Zapata, F., Maletín de recursos Género y Ciencia, Bellaterra, 2013. Trabajo derivado del
proyecto de investigación del MICINN DER2010-09940-E.

30
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EL ENFOQUE MULTINIVEL  ■

petencias de la Generalitat, la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las

mujeres a erradicar la violencia machista. Y la recientemente adoptada
Ley 17/2015, de igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Todo ello ha de concordar, en el sistema jurídico multinivel, de manera
que el Derecho interno y el Derecho europeo, en su conjunto, otorguen la pro-
tección debida a la igualdad y la no discriminación en forma efectiva y coordi-
nada. Y ello no puede ser visto, a pesar de que todavía falta mucho para conse-
guir una total eficacia en tal protección, más que como algo positivo para la
eficacia de los derechos de las personas.

3.2  O
 tro ejemplo con consecuencias menos favorables para el ejercicio
de derechos: las medidas multinivel de coordinación económica y
su repercusión en el estándar de los derechos sociales

En febrero y marzo de 2012 se firmaron, en el marco de la Unión Euro-

pea, sendos tratados intergubernamentales con la finalidad de crear instrumen-
tos de estabilización financiera y garantizar la estabilidad presupuestaria y el
control del déficit público en los Estados miembros de la UE.
El 2 de febrero de 2012 se firmó el Tratado instituyendo el Mecanismo
Europeo de Estabilidad, por el que se establece un instrumento europeo de
estabilización financiera. La finalidad de este instrumento jurídico es doble.
Por una parte, garantizar la confianza económica, perdida en gran parte como
consecuencia de la grave crisis por la que atraviesan los Estados miembros de
la UE desde aproximadamente 2088 (unos más que otros) y, por otra parte,
garantizar la solidaridad y la estabilidad financiera en el seno de la Unión.
El 2 de marzo de 2012 se firmó el Tratado de Estabilidad, Coordinación
y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria, concretando las obligacio-
nes de los Estados del euro (y de los que, sin estar integrados en la moneda
única, se avengan a formar parte del mismo) dirigidas a garantizar la estabili-
dad presupuestaria y el control del déficit público, muy discutido entre la doc-
trina jurídica  15. Se trata, en este caso, de un Tratado intergubernamental, acor-
dado entre 25 de los 27 Estados miembros de la Unión Europea, que no ha sido
firmado por el Reino Unido y la República Checa.

15 
Carrera Hernández, F. J., «El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión
Económica y Monetaria: ¿un impulso a la realización de la Política Económica de la Unión Europea o un
tratado superfluo e innecesario?», Revista General de Derecho Europeo, n.º 28, 2012.

31
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Especialmente importante, en el contexto de las implicaciones constitu-

cionales y legales que comporta a distintos niveles, es el Tratado de Estabili-
dad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria. Aun-
que, en principio, este mecanismo, está destinado a los países que ya forman
parte de la moneda única, el euro, otros pueden adherirse al mismo, cumplien-
do con los requisitos y condiciones en él establecidos.
Desde la perspectiva constitucional y por las implicaciones multinivel
que conlleva, tiene gran importancia el apartado 2 del art. 3 del Tratado, con-
teniendo lo que se ha venido a denominar la «regla de oro», que dispone que
las previsiones del mismo se incorporarán al Derecho nacional de las Partes
Contratantes a más tardar un año después de la fecha de entrada en vigor del
presente Tratado mediante disposiciones que tengan fuerza vinculante y sean
de carácter permanente, preferentemente de rango constitucional, o cuyo res-
peto y cumplimiento estén de otro modo plenamente garantizados a lo largo de
los procedimientos presupuestarios nacionales.
Entre otras disposiciones constitucionalmente relevantes, aparece tam-
bién el art. 3.1.a) del nuevo Tratado, que impone que las administraciones pú-
blicas de todas las partes signatarias presenten una situación presupuestaria de
equilibrio o déficit, lo cual implicará que los parlamentos (nacionales y, en su
caso, regionales) responsables de la adopción de los presupuestos públicos
cumplan con este objetivo cuando adopten los presupuestos de sus respectivos
ámbitos políticos (nacionales o regionales) excepto si se producen circunstan-
cias excepcionales en el marco de lo previsto en el párrafo 2 del mismo ar-
tículo, en cuyo caso la Comisión Europea establecerá un mecanismo corrector,
respetando siempre las prerrogativas de los Parlamentos nacionales. Se obli-
ga, pues, a un equilibrio presupuestario en todas las administraciones públicas
de los Estados miembros, ya sean de ámbito nacional, regional o local.
Por otra parte, el artículo 13 del mismo Tratado dispone que de confor-
midad con lo dispuesto en el título II del Protocolo (n.º 1) sobre el cometido
de los Parlamentos nacionales en la Unión Europea, anejo a los Tratados de
la Unión Europea, el Parlamento Europeo y los Parlamentos nacionales de
las Partes Contratantes decidirán conjuntamente la organización y la promo-
ción de una conferencia de representantes de las comisiones pertinentes del
Parlamento Europeo y de las de los Parlamentos nacionales, a fin de debatir
políticas presupuestarias y otras cuestiones del ámbito del Tratado. Ello
obligará a una mejor coordinación interparlamentaria en el ámbito de la coo-
peración de las políticas económicas, especialmente, aunque no únicamente,
en la zona euro, puesto que el Tratado ha sido firmado por  25 de los  27
miembros de la UE.

32
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EL ENFOQUE MULTINIVEL  ■

Además, el art. 5.2 del Tratado dispone que la ejecución del programa de

colaboración presupuestaria y económica y de los planes presupuestarios
anuales relacionados será supervisada por el Consejo de la Unión Europea y la
Comisión Europea. El art. 6 del mismo Tratado, por su parte, establece idénti-
ca supervisión para los supuestos de emisión de deuda pública por parte de los
Estados signatarios. Y se establece, asimismo, la competencia del Tribunal de
Justicia para dirimir las diferencias entre la Comisión Europea y los Estados
miembros al respecto (art. 8), pudiendo el Tribunal imponer sanciones pecu-
niarias por incumplimiento  16 si lo considera pertinente. Pero fijémonos en las
instituciones que intervienen en ello: Consejo de la Unión europea, Comisión
Europea, Tribunal de Justicia… ¿Dónde está el Parlamento Europeo? ¿Qué
función de control efectivo le ha quedado en este ámbito a la única institución
que representa directamente a la ciudadanía europea? No olvidemos que esta-
mos hablando de los presupuestos de las administraciones públicas, las cuales,
en gran medida, han de estar destinados a sufragar la prestación de servicios
sin los cuales la efectividad de buena parte de derechos, especialmente de de-
rechos sociales, queda fuertemente disminuida  17.
Los Estados miembros deben, pues, integrar tales previsiones en sus sis-
temas internos. El sistema jurídico multinivel se impone también al respecto,
lo cual, en sí mismo, es adecuado y conveniente, puesto que se trata de adaptar
el Derecho interno al ámbito europeo del que se forma parte. Pero, en este
caso, el principal problema aparece en tanto en cuanto no se trata de adaptar el
Derecho interno al Derecho producido por la Unión Europea, conforme al
método comunitario, es decir, con la aquiescencia y el control del Parlamento
Europeo (de los elegidos) sino de tener que adaptarse a acuerdos entre gobier-
nos, que es lo que hace en el ámbito intergubernamental, pero sin que el Parla-
mento Europeo pueda intervenir al respecto  18. Y, por otra parte, también cabe
preguntarse por la corrección material del contenido de los tratados internacio-
nales mencionados, aun partiendo de la constatación de que el equilibrio pre-
supuestario y la solidaridad son instituciones jurídicas que están presentes en

16 
Ver, sobre las repercusiones en los Estados Miembros, Olesti Rayo, A. (Ed.), Crisis y coordina-
ción de políticas económicas en la Unión Europea, Madrid, 2013.
17 
Un excelente trabajo sobre el tema es la obra de Ponce Solé, J., El derecho y la (ir) reversibilidad
limitada de los derechos sociales de los ciudadanos. Las líneas rojas constitucionales a los Recortes y la
sostenibilidad social, Barcelona, 2013. Ver también, Lladós, J. y Freixes, T., The impact of the crisis on
fundamental rights across Member States of the EU. Report on Spain, Study for the Libe Committee, Bru-
selas, 2015.
18 
Véase Martín y Pérez de Nanclares, J., «El nuevo Tratado de Estabilidad, Coordinación y
Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria: reflexiones a propósito de una peculiar reforma realiza-
da fuera de los Tratados constitutivos», Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.º 42, 2012.

33
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

el sistema jurídico de prácticamente todos los estados democráticos de estruc-

tura compleja.
En el caso de España, previamente a la adopción de este Tratado, ya
había sido introducida la denominada «regla de oro» en la Constitución, con-
cretamente mediante una reforma del art. 135 CE, estableciendo un instrumen-
to de control muy similar al que se contiene en la Constitución de Alemania o
en otras constituciones de distintos Estados miembros  19.
Este artículo 135 CE ha sido a su vez desarrollado por la Ley Orgáni-
ca 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Fi-
nanciera (BOE del 30 de abril), vinculando a todas las administraciones públi-
cas es decir, las del Estado, Comunidades autónomas, entes locales y Seguridad
Social  20; el resto de entes públicos, sea cual sea la forma jurídica de los mis-
mos, han de estar a lo que esta ley disponga específicamente para ellos. En la
misma se establece también que el Gobierno establecerá mecanismos de coor-
dinación entre todas las Administraciones Públicas para garantizar la aplica-
ción efectiva de los principios contenidos en esta Ley y su coherencia con la
normativa europea, lo cual implicará el reforzamiento de los instrumentos de
colaboración interparlamentaria internos, es decir, entre las Cortes Generales
y los Parlamentos de las Comunidades Autónomas, ya que todos ellos son los
competentes para la adopción de los respectivos [y coordinados] presupuestos,
además del nuevo papel protagonista que deberá tener el Consejo de Política
Fiscal y Financiera  21.
Es evidente que, en el marco de la integración en la Unión Europea, se-
guir las reglas por ella establecidas es insoslayable. Y lo mismo cabe decir de
los tratados internacionales firmados y ratificados, que se integran en el siste-
ma jurídico interno desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado
(art. 96 CE) y como tales normas internas deben ser desarrollados y aplicados.
El problema que yo aquí planteo es la repercusión poco favorable que para los
derechos con contenido social, que deben ser prestados en el ámbito de los
poderes públicos, ha tenido el modelo de equilibrio presupuestario y de control
del déficit público que deriva de los tratados anteriormente mencionados.

19 
Ver Freixes, T., «Multinivel jurídico y coordinación económica», en La transformació del món
després de la crisi. Una anàlisi polièdrica i transversal, Barcelona, 2012.
20 
Giménez Sánchez, I., «Comentario al dictamen del consejo de estado de 1 de marzo de 2012,
sobre el «Anteproyecto de ley orgánica de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera»», Teoría
y realidad constitucional, n.º 30, 2012.
21 
García-Torres Fernández, M. J., «El nuevo marco de estabilidad presupuestaria y el desarrollo
de la actividad financiera pública tras la Ley Orgánica 2/2012», Revista española de derecho financiero,
n.º 160, 2013.

34
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EL ENFOQUE MULTINIVEL  ■

No puedo discutir la corrección económica de los mismos. No es mi ám-

bito científico. Seguramente el control del déficit se hace necesario en una
época de crisis como la que estamos viviendo. Lo que discuto es el modo en
que se han tomado las decisiones al respecto: acuerdos intergubernamentales,
efectuados en el marco de la Unión Europea, sin seguir el método comunitario
y obviando, de este modo, el control del Parlamento Europeo.
Por otra parte, como es evidente que los Estados miembros concernidos
por tales tratados deben implementarlos en el ámbito interno, ello implica a su
vez que los presupuestos de los entes públicos (en nuestro caso del Estado, de
las Comunidades Autónomas o de las entidades locales) tienen que ser adopta-
dos dentro los márgenes que el mandato europeo les impone. Es también evi-
dente que se trata de una cuestión muy técnica en su implementación, y que
resulta muy fácil hacer demagogia con ello. Por eso mismo, creo que, en este
ordenamiento jurídico-constitucional multinivel, se obtendría un mayor grado
de legitimidad en la toma de decisiones si los elegidos, comenzando por el
Parlamento Europeo, pudieran estar presentes en la adopción de las medidas
que tanta repercusión tienen en los derechos de los ciudadanos y en el control
de su ejecución. Pero como ello no es, no puede ser, objeto de su inclusión en
el repensar de nuestro sistema constitucional, por competer al ámbito de la
propia Unión Europea, únicamente lo dejo indicado, aunque también podría
constituir una reflexión que tuviera su repercusión en nuestra toma de decisión
a nivel interno y para su traslado, por los órganos pertinentes, a la toma de
decisión en Europa.

4. A MODO DE CONCLUSIÓN: LAS POSIBLES NUEVAS

REGULACIONES GENERALES SOBRE EL SISTEMA
CONSTITUCIONAL DE DERECHOS DESDE EL ENFOQUE
MULTINIVEL

A lo largo de esta reflexión, han sido evidenciados ciertos problemas a

los que se tendría que dar solución o, al menos, encauzarlos con mejores dis-
posiciones constitucionales, que permitieran que la aplicación del multinivel
jurídico a los derechos fundamentales, como elementos de legitimación del
sistema, estuviera dirigido a su mejor protección.
Teniendo en cuenta que ya existen regulaciones constitucionales, los
arts. 10.2, 93 y 96, que hasta ahora han sostenido la aplicación del multinivel,

35
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

a los efectos de mejorarlos, parece que las posibles nuevas regulaciones más
acuciantes serían las siguientes:
a)  Constitucionalizar la ejecución de las sentencias de los tribunales
internacionales o supranacionales, para que la efectividad de las del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Penal Internacional, del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea y otros del mismo ámbito, no fueran discuti-
das y dieran cabal cumplimiento a las obligaciones contraídas cuando se ha
entrado a formar parte de este nivel jurídico internacional o supranacional.
b)  Constitucionalizar la vinculación de todos los órganos internos, le-
gislativos, ejecutivos y jurisdiccionales, al Derecho de la Unión Europea, en
todos sus términos, incluyendo la obligación de presentar la cuestión prejudi-
cial cuando se vaya a dictar resolución judicial firme que no admita posterior
recurso ante ninguna jurisdicción interna.
c)  Constitucionalizar la vinculación a la Carta de los Derechos Funda-
mentales de la Unión Europea, en los propios términos de la Carta. Posible-
mente sería necesario incluir una cláusula sobre el nivel de protección que se
tendría que aplicar cuando la regulación interna o de algún otro tratado inter-
nacional ratificado por España ofreciera una protección mayor que la propia
Carta. Es importante, al respecto, considerar que la regulación de un mismo
derecho en cada uno de los distintos niveles puede parecer similar pero ser en
realidad diferente, por lo que sería pertinente introducir una cláusula de garan-
tía sobre el mejor estándar.
d)  Constitucionalizar, en el sentido del párrafo anterior, los reenvíos
que existen entre los diversos textos reguladores de los derechos, propios de
cada uno de los niveles de producción jurídica de los mismos. A ello se añade
el hecho, en nuestro Estado autonómico, de las regulaciones realizadas por las
Comunidades Autónomas, en el marco de sus competencias, que también de-
berían estar presentes en esta nueva regulación, al incidir sobre el ejercicio de
derechos que pueden estar regulados en distintos niveles (internacional, euro-
peo y/o nacional). Muchos estatutos de autonomía tienen, a su vez reenvíos,
tanto a la Constitución, como al Derecho Internacional o al de la Unión Euro-
pea, por lo que resultaría útil poder cerrar el círculo de reenvíos en forma que
ello no desnaturalizara el nivel de protección adecuado para cada derecho fun-
damental.
e)  Constitucionalizar la necesidad de que las obligaciones económicas
derivadas de acuerdos internacionales no incidieran en forma negativa en los
derechos que pudieran considerarse básicos para la ciudadanía, especialmente
en materia social y económica. Lejos de proponer un «blindaje» de tales dere-

36
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EL ENFOQUE MULTINIVEL  ■

chos, que sería prácticamente imposible, lo que se propone es que se garantice

constitucionalmente el estándar derivado de la aplicación del multinivel espe-
cífico en materia de derechos, es decir, de la interacción entre el Derecho In-
ternacional regulador de derechos fundamentales, el Derecho de la Unión Eu-
ropea incluyendo la Carta de los Derechos Fundamentales y la regulación
constitucional de los mismos, para evitar que los tratados internacionales de
naturaleza puramente económica puedan desvirtuarlos, restringirlos o conver-
tirlos en impracticables.
f)  Constitucionalizar las relaciones interparlamentarias multinivel, en-
tre el Parlamento Europeo, las Cortes Generales y los parlamentos de las co-
munidades autónomas, con la finalidad de una mejor coordinación entre los
tres niveles legislativos en el desarrollo de los derechos fundamentales. Con
ello se podría mejorar la armonización de la debida protección a dar a cada uno
de los derechos cuando se esté legislando sobre los mismos.

37
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES

Juan Carlos Gavara de Cara

Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad Autónoma de Barcelona

1. UN FUNCIONAMIENTO RAZONABLE DEL TÍTULO I CE

Y LAS ORIENTACIONES GENERALES DE SU MODIFICACIÓN

El cambio más importante establecido por la Constitución Española

de 1978 en relación con el régimen anterior ha sido la regulación de unos de-
rechos fundamentales que abarca los contenidos individuales y prestacionales
propios de un Estado social y democrático de Derecho y que cuenta con las
garantías suficientes para impedir cualquier infracción por parte de los poderes
públicos e incluso del resto de los ciudadanos  1. Es importante destacar que los
derechos fundamentales se convierten en problemas estrictamente jurídicos
desde el momento en que son regulados en una Constitución concreta, se so-
mete al poder público y al conjunto de los ciudadanos a dichas regulaciones,
se declara su carácter de derecho válido, vigente y aplicable directa e inmedia-

1 
Para comparar con la situación anterior, basta recordar que el Fuero de los Españoles de 17 de julio
de 1945, una de las Leyes Fundamentales aprobadas en el franquismo, recogía una carta de derechos y
libertades similares a los de cualquier régimen liberal, pero el art. 34 establecía que el ejercicio de dichos
derechos y libertades dependía de la aprobación previa de una ley de desarrollo, que en muchos casos tu-
vieron un alcance meramente restrictivo de dichos derechos. Las leyes más importantes en la materia se
aprobaron después de la muerte del General Franco (noviembre de 1975) por lo que no tuvo una aplicación
real. Además el Fuero de los Españoles fue frecuentemente suspendido en su vigencia (se calcula que es-
tuvo suspendido total o parcialmente cuatro años y cuatro meses).

39
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

tamente, y se establecen unos mecanismos generales o específicos para el con-

trol de su respeto generalizado y su aplicación por órganos jurisdiccionales
ordinarios o de carácter especializado, como puede ser el Tribunal Constitu-
cional. En este sentido, en menos de dos años de vigencia del texto constitu-
cional se consiguió el descrito estado de protección en el sistema constitucio-
nal español. El Título I CE, relativo a los derechos fundamentales, se puede
considerar seguramente el mayor éxito de la presente Constitución y el que,
probablemente, menos necesidad de cambios y modificaciones en su conteni-
do precise por la eficacia que ha mostrado, aunque técnicamente sea necesaria
una actualización.
En un análisis general de los derechos fundamentales de la Constitución,
sobre su presente y su futuro, es decir, sobre el Título I CE, se podrían realizar
muchas consideraciones y matizaciones sobre estos más de 35 años de vigen-
cia, que podrían abarcar un gran número de precisiones en su contenido, pero
que se delimita por unas orientaciones generales sobre el modo de abordarlas
para no extralimitar el alcance de la reforma.
El Título I CE ha funcionado correctamente y la labor del Tribunal Cons-
titucional ha sido razonable en su aplicación. Desde el punto de vista de la
vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales, sobre todo
en lo relativo al Poder Judicial, se debe realizar una valoración muy positiva.
Al ser éste el encargado de prestar de forma eficaz las protecciones, se ha con-
vertido en el poder más controlado en la aplicación de los derechos fundamen-
tales.
Ahora bien, el Título I se puede mejorar, actualizar y revisar 35 años des-
pués de su aprobación. Incluso puede ser que una reforma del mismo sea un
instrumento en el cual canalizar aspectos que pueden favorecer la obtención de
un consenso constitucional en otras partes del texto constitucional, en las que
fijar acuerdos puede resultar un poco más dificultoso, y más teniendo en cuen-
ta el carácter fragmentario de las próximas Cortes Generales. En cualquier
caso, si existe un tema que genera consenso en nuestra sociedad es la Unión
Europea. En este sentido, en materia de derechos también se debe abordar, en
primer lugar, un enfoque multinivel en el tema. Si en  1978 se pensaba en
el CEDH como modelo para la articulación del Título de los derechos, en la
actualidad habrá que pensar en la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea (CDFUE). Este instrumento normativo puede ser un buen in-
dicador de las reformas que haría falta introducir en el Título I CE simplemen-
te por comparación entre derechos incluidos en la Carta y los preceptos regu-
ladores en nuestra Constitución.

40
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

Evidentemente, una nivelación de protección con los estándares europeos

se puede seguir haciendo mediante vía interpretativa por el art. 10.2 CE, o bien
mediante una comprobación y contraste material con los preceptos concretos,
determinando los que se desea modificar y razonando sobre la concreción del
precepto. En cualquier caso, el art. 10.2 CE no parece un buen instrumento
como vía permanente de actualización del catálogo de los derechos fundamen-
tales, ya que en todo caso precisa una positivización para restringir la depen-
dencia de su reconocimiento por el Tribunal Constitucional y de posibles cam-
bios de criterio  2.
En general, creo que se deben incluir en la Constitución las diferencias
concretas; no hacer una remisión general, sino concretar y equiparar en los
distintos preceptos, los derechos a actualizar en nuestro texto constitucional.
No implicaría en la práctica grandes diferencias a nuestra realidad, pero la in-
troducción en el texto constitucional implica una vinculación para todos los
poderes públicos, incluidos los estatales y autonómicos. Hay que pensar que
en materias de aplicación del Estado social, frecuentemente son competentes
las CCAA, de forma que su constitucionalización como contenidos de dere-
chos o como principios, según los casos, posibilitaría la concreción del nivel
de protección y una garantía de una aplicación más homogénea como mandato
constitucional en los diferentes niveles de protección, ello con independencia
de los reenvíos que puedan tener los Estatutos de Autonomía a la Constitución,
a los tratados internacionales en materia de derechos o al Derecho a la Unión
Europea.
No obstante, algunas propuestas recientes prefieren incorporar los conte-
nidos de la Carta Europea de derechos fundamentales mediante una cláusula
general, ya sea con un precepto específico o mediante una inclusión y mención
en el art. 53.1 CE de la vinculación de los poderes públicos a la Carta, lo que
implicaría una extensión del ámbito de aplicación de la CDFUE, restringido
por su art. 51 a actos directos o de ejecución del Derecho de la Unión Europea.
Sin embargo, la homogenización y la actualización de los estándares de pro-
tección se conseguirían de modo más simple mediante una incorporación di-
recta de los contenidos a los distintos preceptos o mediante nuevos preceptos  3.
En general, creo que se deben incluir en la Constitución las diferencias con-
cretas con el CEDH y la CDFUE de los distintos derechos. Es decir, no hacer una
remisión general, sino concretar y equiparar los distintos preceptos, lo que impli-

2 
Sobre el papel del art. 10.2 CE como vía permanente de actualización, vid. García Roca, J. (Ed.),
Pautas para una reforma constitucional. Informe para el debate, Cizur Menor, 2014, pp. 34-35.
3 
Vid. Ibídem, pp. 34-35 y el trabajo de Freixes Sanjuan, T., «Los derechos fundamentales: el en-
foque multinivel», en esta misma publicación.

41
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

caría una mejoría y actualizaría nuestro texto constitucional. En este sentido, no

implicaría en la práctica grandes diferencias a nuestra realidad constitucional ac-
tual. Algunas propuestas plantean la extensión del recurso de amparo constitucio-
nal a algunos de los derechos de la sección segunda del capítulo segundo del Tí-
tulo I CE, como el derecho al matrimonio o a la propiedad (reconocidos
formalmente en el CEDH), y del capítulo tercero del Título I CE, como el derecho
a la seguridad social o a la protección de la salud o asistencia sanitaria, que gozan
de un desarrollo y concreción legal amplia y de un status similar al derecho a la
educación sin que se pueda justificar la distinción actual  4. Esta extensión no plan-
tearía excesivos problemas para su incorporación constitucional.

2. LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

UN ÁMBITO MATERIAL SIN NECESIDADES DE GRANDES
CAMBIOS

En la reacción democrática frente a las consecuencias de un régimen dic-

tatorial se sitúa el origen de la determinación en la Constitución Española de
fórmulas para encontrar solución a los problemas de eficacia y garantía de los
derechos fundamentales, que en general se puede considerar que han funcio-
nado de una manera adecuada a las finalidades originariamente pretendidas.
Los principales instrumentos de eficacia y garantía incorporados son  5:
a)  La aplicación directa y vinculación de todos los poderes públicos a los
derechos fundamentales (art. 9.1 y 53.1 CE), en el sentido de que los derechos
fundamentales vinculan directamente al Legislador, a la Administración y a los
jueces, es decir, al conjunto del poder público en sus actividades. Los derechos
fundamentales no son normas programáticas, ni directivas, ni finalidades a cum-
plir, tienen el tratamiento de normas jurídicas imperativas, en definitiva, son de-
recho objetivo. Los preceptos que establecen derechos fundamentales son alega-
bles ante los tribunales ordinarios, evidentemente valorando la oportunidad y
pertinencia de la aplicación en el caso concreto  6. De este modo, se potencia el

4 
Vid. García Roca, J. (Ed.), Supra, pp. 39-40
5 
Para una visión panorámica de los principales problemas de teoría general de los derechos funda-
mentales en nuestra doctrina, vid. Freixes Sanjuan, T., Constitución y derechos fundamentales. Estruc-
tura jurídica y función constitucional de los derechos, Barcelona, 1992; Gavara De Cara, J. C., «Los
derechos fundamentales», en Gavara De Cara, J. C., Constitución. Desarrollo, rasgos de identidad y
valoración en el XXV aniversario (1978-2003), Barcelona, 2004, pp. 15 y s.; AAVV, Teoría general de los
derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978, Madrid, 2004.
6 
STC 16/1982 FJ 1. Sobre aplicación directa y vinculación del Poder Judicial a los derechos fundamen-
tales, vid. Jiménez Campo, J., Los derechos fundamentales. Concepto y garantías, Madrid, 1999, pp. 45 y s.

42
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

carácter de norma suprema y no programática de la Constitución, aunque se

admite que sea la propia Constitución la que module su propio valor normativo
(por ejemplo, planteando restricciones en el art. 53.3 CE a los cuestionables de-
rechos integrados en el capítulo 3.º del Título I de la Constitución), pero con
claridad se establece la vinculación inmediata, sin necesidad de mediación del
Legislador ordinario, en relación con los derechos establecidos en los
art. 14-38 CE  7. En definitiva, la aplicación directa no tiene más excepciones que
las que imponga la propia Constitución o las que deriven de la propia naturaleza
de la norma impidiendo su aplicación plena. En este punto se debe tener en cuen-
ta que algunos derechos carecen de desarrollo normativo directo (tutela judicial
efectiva, igualdad, libertades comunicativas –cuyos conflictos se deben resolver
mediante ponderación judicial-, legalidad penal), lo que en el fondo supone una
apelación a una resolución judicial para su protección debido a su carácter rela-
cional, de forma que el Poder Judicial en numerosas ocasiones es su potencial
infractor por acción u omisión, pero al mismo tiempo su protector y garantiza-
dor. En cualquier caso, como garantía ha tenido un funcionamiento racional co-
rrecto sin que sean precisos cambios en un futuro próximo.
b)  La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales
conectado a la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de leyes
(art.  53.1 CE), que tiene la finalidad de que los derechos fundamentales no
puedan ser suprimidos o alterados en su contenido constitucional mediante
decisiones legislativas  8. El Tribunal Constitucional describió en su jurispru-
dencia dos caminos complementarios de determinación del contenido esen-
cial: el modo de concebir el derecho, es decir, se recurre a la dogmática, a la
opinión dominante o a la jurisprudencia para determinar las facultades necesa-
rias para que no se desnaturalice el derecho; y, en segundo lugar, los intereses
jurídicamente protegidos, que se pueden determinar a partir de los elementos
estructurales de los derechos fundamentales con la finalidad de evitar decisio-
nes legislativas contrarias a los mismos o limitaciones irrazonables o despro-
porcionadas  9. En general, se puede afirmar que en este periodo el control de

7 
STC 80/1982 FJ 1 y STC 39/1983 FJ 2.
8 
Sobre la garantía del contenido esencial, vid. Otto Pardo, I., «La regulación del ejercicio de los
derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo  53.1 de la Constitución», en
Martin-Retortillo Baquer, L.; Otto Pardo, I., Derechos fundamentales y Constitución, Ma-
drid, 1988, pp. 93 y s. y Martínez-Pujalte, A. L., La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, Madrid, 1997. «Sobre la influencia de la doctrina alemana en la construcción de esta ga-
rantía, en general», Gavara De Cara, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía
del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Madrid, 1994, en
particular sobre la construcción del Tribunal Constitucional español, pp. 339 y s.
9 
STC 11/1981 FJ 8.

43
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

constitucionalidad sobre las leyes de desarrollo de los derechos fundamentales

ha funcionado efectiva y adecuadamente, aunque lo cierto es que la garantía
del contenido esencial en sentido estricto no ha sido ni excesivamente utiliza-
da, ni recurrente. La excesiva vinculación teórica de esta garantía con el iusna-
turalismo dificulta que se pueda extraer o aplicar una visión esencialista o ab-
soluta de los derechos, que sería estructurada por vía interpretativa por el
Tribunal Constitucional. Este Alto Tribunal, con buen criterio, se ha movido
entre cánones relativos para limitarse a examinar la justificación de las restric-
ciones a los derechos fundamentales introducidas por el Legislador, que se
examinará más tarde, lo que tampoco justifica que se deba realizar modifica-
ciones, ya que su significado concreto es plenamente operativo.
c)  La existencia de una jurisdicción especializada, el Tribunal Constitu-
cional que ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes (art. 161.1.a
y 163 CE) y el recurso de amparo constitucional frente a actos sin valor de ley
del Poder Legislativo, o frente a actos, vías de hecho u omisiones de los Pode-
res Ejecutivo y Judicial que infrinjan los derechos fundamentales (art.  53.2
y 161.1.b CE, y art. 42 a 44 LOTC)  10. El recurso de amparo constitucional no
es un recurso de casación universal, ni supone la revisión íntegra de un proce-
so judicial, sino que se limita a conocer y determinar la violación de un dere-
cho fundamental para su garantía  11. Se trata de un proceso autónomo, sustan-
tivo y distinto, con un ámbito específico y propio, que en ningún caso puede
ser concebido como una tercera instancia  12. Este recurso es generalmente sub-
sidiario, es decir, requiere la intervención previa del Poder Judicial (la inter-
pretación de la ley es competencia de la jurisdicción ordinaria), de forma que
el principal papel del Tribunal Constitucional en un gran número de casos de
amparo se centra en determinar si la infracción de los derechos fundamentales
es fruto de una interpretación judicial arbitraria, irrazonable o restrictiva de los
derechos, lo que ha supuesto una serie de situaciones conflictivas entre Poder
Judicial y Tribunal Constitucional sobre el alcance competencial de ambas
jurisdicciones. Por último, indicar que el amparo constitucional solo es aplica-
ble a determinados derechos fundamentales (art.14 a 29 y 30.2 CE) y, en con-
secuencia, no cabe su extensión a otros derechos fundamentales del Título I, ni

10 
Sobre el amparo constitucional, Fernández Farreres, G., El recurso de amparo según la juris-
prudencia constitucional, Madrid, 1994; AAVV, La sentencia de amparo constitucional, Madrid, 1996.
Recientemente, Tenorio, P., El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Perspectivas de refor-
ma, Las Rozas, 2014. En concreto sobre la subsidiariedad, Borrajo Iniesta, I.; Díez-Picazo Jiménez, I.;
Fernández Farreres, G., El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo. Una reflexión sobre la
jurisprudencia constitucional, Madrid, 1995, pp. 119 y ss.
11 
STC 105/1983 FJ 1.
12 
STC 78/1988 FJ 1.

44
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

a otras normas y principios constitucionales, salvo ampliación de competen-

cias del Tribunal Constitucional por vía legislativa (art. 161.1.d CE). El recur-
so de amparo constitucional en este periodo se puede considerar correcto des-
de un punto de vista constitucional, aunque algunos de sus desarrollos
normativos se podrían adecuar o incluso evitar a través de disposiciones cons-
titucionales. En general, los temas más cuestionables son el amparo frente a
leyes y la tendencia a la objetivación del recurso, aspectos de cuya constitucio-
nalidad podría incluso dudarse. En relación al primer aspecto, lo cierto es que
la Constitución no se pronuncia sobre la posibilidad de controlar en amparo de
forma directa las leyes infractoras de los derechos fundamentales, pero la op-
ción de la LOTC, a diferencia de lo que sucede en el sistema alemán, fue no
introducir un recurso de amparo frente a leyes, que en todo caso ha sido ope-
rativo por decisión y voluntad del propio Tribunal Constitucional. En todo
caso, en el sistema alemán dichos recursos de amparo frente a leyes han tenido
un amplio recorrido recientemente, en temas relacionados con la Unión Euro-
pea, que ha significado en la práctica una mayor relevancia social y política
interna de dichos temas. La operatividad del amparo frente a leyes, sobre todo
en temas de repercusión social, puede aconsejar que éste sea un momento ade-
cuado para su incorporación incluso por vía de reforma constitucional.
El segundo tema a abordar en concreto es la tendencia a la objetivación,
que se ha vinculado sobre todo al trámite de admisión del recurso de amparo a
través de la exigencia establecida en el art.  49.1 LOTC de que la demanda
justifique la especial trascendencia constitucional del recurso. En relación a
esta exigencia, el Tribunal Constitucional ha elaborado una doctrina resumien-
do los casos en que se justifica una decisión sobre el fondo en razón de su es-
pecial trascendencia constitucional, sin que la relación que se efectúa pueda
ser entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos que serían los
siguientes  13:
1)  Los que constituyen un caso novedoso; es decir, que planteen un
problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre
el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional (STC 70/2009).

13 
Esta doctrina se expresa de forma sintética en el Fundamento 2 de la STC 155/2009. Un resumen
de los criterios formales aplicados por el Tribunal Constitucional en estos criterios de admisión se encuen-
tra en la STC 140/2013 FJ 3 y 4. En la doctrina, sobre el criterio de la especial trascendencia constitucio-
nal, vid. Hernández Ramos, M., El nuevo trámite de admisión del recurso de amparo constitucional,
Madrid, 2009; Morales Arroyo, J. M. (Ed.), Recurso de amparo, derechos fundamentales y trascenden-
cia constitucional, Cizur Menor, 2014.

45
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

2)  Aquellos que den la posibilidad de cambiar de doctrina al Tribunal

(bien por un proceso de elaboración interna o por cambios sociales, norma-
tivos o de instituciones internacionales), es decir, que den ocasión al Tribu-
nal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de
reflexión interna o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de
cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del de-
recho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía
encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a
los que se refiere el art.  10.2 CE, particularmente el TEDH o incluso
el TJUE.
3)  Los asuntos en los que la vulneración denunciada tenga su origen en
una ley u otra norma de carácter general.
4)  Los supuestos en los que la vulneración se produzca por una inter-
pretación de la ley contraria a la Constitución y que el Tribunal considera que
se debe corregir.
5)  Cuando la doctrina aplicable al caso concreto está siendo incumplida
con carácter general, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre
ese derecho (bien porque se hace distinta interpretación de la doctrina, bien
porque ésta no siempre se aplica).
6)  Los casos donde un órgano judicial se niegue de modo manifiesto a
acatar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
7)  Los asuntos que trasciendan del caso concreto porque plantee una
cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o
tenga unas consecuencias políticas generales, que podrían concurrir, sobre
todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o par-
lamentarios.
El elenco de casos es muy amplio. El propio Tribunal advierte que no es
un listado de supuestos cerrados, sino que puede ampliarse en el futuro e in-
cluir algún criterio subjetivo, por ejemplo, por el grave perjuicio derivado de
una vulneración concreta. Por otra parte, a través de la reforma operada por
la LO 6/2007 se introduce la inversión del juicio de admisibilidad, de manera
que, en vez de examinar si concurre alguna causa de inadmisión (como sucedía
anteriormente), se verifica si la demanda de amparo cumple los requisitos ne-
cesarios para su admisión, que se acordará «solamente cuando concurran to-
dos los siguientes requisitos (…)» (art. 50.1 LOTC), entre los que destaca la
especial trascendencia constitucional del recurso. El art. 50.1.b) dispone que
ésta «se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la

46
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determi-

nación y contenido de los derechos fundamentales»  14.
Quizás la mayor crítica desarrollada afecta a este último factor, ya que el
alto número de inadmisiones son operativas, sin contener o incluir una justifi-
cación o motivación mínima y material. Esta ausencia de motivación en la
providencia de inadmisión ha sido una constante crítica de los operadores ju-
rídicos, que eventualmente puede forzar el que se convierta en un tema de in-
corporación constitucional. A este hecho se une la exigencia del Tribunal
Constitucional de que la especial trascendencia constitucional en el recurso de
amparo debe de formalizarse formalmente, es decir, no basta con que se expli-
que materialmente, sino que se debe concretar repasando los argumentos y
justificaciones formales de modo separado a los motivos materiales que justi-
ficarían la estimación del amparo. Estos extremos pueden tener la consecuen-
cia de convertir el trámite de admisión del amparo en un formalismo enervan-
te, es decir, se puede plantear la incongruencia de que una situación
materialmente produzca una infracción de un derecho fundamental, pero no va
a ser protegido por no formalizar la especial trascendencia constitucional.

3. EL AMPARO ORDINARIO Y LA HIPOTÉTICA NECESIDAD

DE INTRODUCIR UN NUEVO ORDEN JURISDICCIONAL
DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL

La garantía de los derechos fundamentales a través de su protección judi-

cial (art. 53.2 CE) debe ser objeto de un análisis autónomo  15. El amparo ordi-

14 
El TEDH ha considerado que no es contrario al CEDH este trámite de admisión basado en la
exigencia de trascendencia constitucional porque no vulnera el derecho a un proceso equitativo (art. 6.1
CEDH), de forma que un recurso de amparo puede ser inadmitido por el Tribunal Constitucional median-
te una providencia que aplica el artículo 50.1 LOTC, limitándose a afirmar que el recurso carece de espe-
cial trascendencia constitucional. El deber que tienen los tribunales de justicia de motivar sus decisiones
no conlleva la exigencia de ofrecer una respuesta detallada a todas las alegaciones. En el caso de una ju-
risdicción superior, es lícito que inadmita un recurso mencionando las disposiciones legales que así lo
prevén, siempre que las cuestiones suscitadas no revistan una importancia especial o no ofrezcan una po-
sibilidad suficiente de llegar a ser estimadas, estando desprovisto de arbitrariedad. Vid. Asuntos Almenara
Álvarez c. España, n.º 16096/08, § 27, 25 de octubre de 2011; Varela Geis c. España, n.º 61005/09, § 38, 20
de septiembre de 2011; Rupprecht c. España, n.º 38471/10, § 17, 19 de febrero de 2013; Arribas Antón c.
España, n.º 16563/11), § 48, 20 de enero de 2015.
15 
Sobre la garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales en la Constitución Española, vid.
Jiménez Campo, J., Derechos fundamentales. Concepto y garantías, cit. nota 6, pp. 81 y ss. En general,
sobre el art. 53.2 CE, vid. Díez-Picazo Jiménez, I., «El artículo 53.2 de la Constitución: interpretación y
alternativas de desarrollo», en De La Oliva Santos, A.; Díez-Picazo Jiménez, I., Tribunal Constitucio-
nal, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales, Madrid, 1996, pp. 69 y ss.; Tenorio, P., El recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional, cit. nota 10, pp. 290-291.

47
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

nario, planteado ante los jueces ordinarios integrados en el Poder Judicial, se

realiza por una vía procesal distinta de la ordinaria que implica la posibilidad
de solicitar la protección de los derechos fundamentales como único objeto.
Esta protección judicial podía ser calificada originariamente de extraordinaria
por la derogada Ley 62/1978, en el sentido de que se articulaba de forma para-
lela y alternativa a la protección ordinaria a través de los procesos ordinarios
previstos en las distintas leyes procesales de los órdenes jurisdiccionales (lo
que permitía que el justiciable optara por una u otra vía procesal), aunque en la
actualidad ha cambiado sustancialmente  16. Existen procedimientos especiales
(pero no extraordinarios o que permitan la utilización opcional de los procedi-
mientos ordinarios) para la protección de los derechos en los órdenes jurisdic-
cionales contencioso-administrativo (art. 114-122 de la Ley 29/1998, de la Ju-
risdicción contencioso administrativa) y social (art. 175-182 del Real Decreto
Legislativo 2/1995, de la Ley de Procedimiento Laboral); en el orden jurisdic-
cional civil a partir de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sólo se pueden
aplicar los procedimientos ordinarios (art. 249.1.2 y 250.1.9.ª LECivil).
En el orden jurisdiccional penal, tras la reforma de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal (Ley  32/2002, de  24 octubre), ha desaparecido el procedi-
miento específico penal (sección 1.ª de la Ley 62/1978) que casi no se aplicaba
y que había sido cuestionado tradicionalmente en su vigencia (con lo cual a
partir de dicho momento solo se podrá utilizar eventualmente para la protec-
ción de derechos el procedimiento ordinario penal, con las plenas garantías
que otorga). En cualquier caso, esta protección judicial, tenga carácter ordina-
rio o especial, siempre tiene carácter previo a la presentación del amparo cons-
titucional  17, sin que este recurso pueda suplir la inexistencia de vía procesal
ordinaria de protección  18. Estos procedimientos preferentes y sumarios (en
realidad siempre han sido rápidos y urgentes en relación con la tutela, pero
plenarios), intensifican el papel primordial del Poder Judicial en materia de
derechos fundamentales, que en nuestro sistema se ha convertido en su princi-
pal destinatario. El papel de garante que ejerce el Poder Judicial, en realidad se
ve reforzado al poder convertirse en todos los casos de derechos fundamenta-
les de los que tenga conocimiento en potencial infractor: sus infracciones a los
derechos no solo responden a acciones o decisiones indebidas, sino también a

16 
Sobre el amparo ordinario, Garcia Morillo, J., La protección judicial de los derechos funda-
mentales, Valencia, 1994; Carrillo, M., La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordi-
narios, Madrid, 1995. Recientemente, AAVV, La protección jurisdiccional de los derechos, Actas del XI
Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, Valencia, 2015.
17 
STC 185/1990 FJ 5.
18 
Dando lugar incluso a declaraciones de inconstitucionalidad por omisión, STC 31/2000 FJ 6.

48
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

omisiones en la protección debida a los derechos fundamentales. El desarrollo

normativo de estos recursos de amparo ordinario y su operatividad hace inne-
cesarios cambios, salvo su caracterización y calificación como preferentes y
sumarios por no ajustarse con la realidad. Pese a tratarse de unos recursos sin
antecedentes comparados, operativos en transiciones constitucionales con si-
tuaciones de desconfianza hacia el poder ejecutivo y el Poder Judicial, se han
mostrado necesarios y efectivos en dos ordenes jurisdiccionales, contencioso-
administrativo y social, en comparación con el respectivo funcionamiento de
los procesos ordinarios, lo que justifica su continuación.
Seguramente, la realidad del amparo ordinario, muy limitado tras las su-
cesivas reformas de las distintas leyes procesales de los distintos órdenes juris-
diccionales, implica que haya llegado el momento de valorar si se deben regu-
lar mejor su anclaje y sus relaciones con el amparo constitucional. Tras 1978
la opción del Legislador fue vincular el amparo ordinario a cada orden juris-
diccional, lo que evidentemente no siempre se podía realizar con eficacia, de
forma que en los primeros tiempos solo funcionó en el orden contencioso-ad-
ministrativo. Con posterioridad se vio como necesario optar por un amparo
ordinario que protegiera derechos fundamentales concretos vinculados en ma-
yor medida a un orden jurisdiccional determinado (por ejemplo, derecho de
huelga o libertad sindical con el orden social –aunque una reciente reforma de
este orden en materia de amparo ha limitado extraordinariamente la aplicación
de este proceso al excluir esta vía en una gran cantidad de procesos laborales,
aunque se esté discutiendo la protección de derechos fundamentales–, dere-
chos de reunión con el orden contencioso-administrativo o derechos de la per-
sonalidad con el orden civil), pero no todos los derechos se podían vincular de
forma directa a un orden jurisdiccional, y algunos constituían en sí mismos un
proceso jurisdiccional de protección, como el habeas corpus. Siempre quedaba
fuera del amparo ordinario el derecho más susceptible de plantear un recurso
de amparo, es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que se optó
por crear el incidente de nulidad de actuaciones, que no siempre ha generado
soluciones correctas ni ha permitido resolver con una mediana seguridad cuán-
do se debía plantear o no con carácter previo al amparo constitucional  19.
De este modo, se debe valorar si son necesarias nuevas regulaciones so-
bre el amparo ordinario a nivel constitucional, dejando al margen las correc-
ciones formales, que refuercen su especialización al margen del derecho fun-

19 
Tampoco la ampliación de los supuestos del incidente de nulidad de actuaciones ha supuesto una
mejoría del sistema, vid. TENORIO, P., El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, cit. nota 10,
pp. 295 y ss.

49
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

damental concreto sobre el que sea aplicable. En este sentido, en un proceso de

reforma constitucional se deberá reflexionar sobre la necesidad de crear un
nuevo orden jurisdiccional en materia constitucional, como un ámbito material
especializado en derechos fundamentales y en otras materias de relevancia
constitucional especial, como son el Derecho electoral en general o los conflic-
tos de competencia entre Estado y CCAA. Este sistema implicará que el am-
paro ordinario se ejercite en las vías procesales ordinarias, y solamente cuando
perdure la infracción de los respectivos derechos fundamentales se utilizará el
nuevo orden jurisdiccional constitucional, que se debería limitar a una sala en
los Tribunales Superiores de Justicia y otra en el Tribunal Supremo, acumulan-
do los casos por la relevancia de la materia constitucional (incluidos los casos
en que sólo se recurrieran decisiones judiciales por infracción de derechos
fundamentales específicos como la tutela judicial efectiva o las garantías del
proceso debido, muy vinculados al poco efectivo incidente de nulidad de ac-
tuaciones que debe resolver el propio órgano que hipotéticamente ha resuelto
la infracción), y limitando sus enjuiciamientos a revisiones de decisiones de
órganos jurisdiccionales inferiores o a enjuiciamientos directos vinculados a la
materia constitucional objeto del amparo  20.

4. EL CONTROL DE LAS RESTRICCIONES A LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES: UN ÁMBITO SIN NECESIDAD DE
MODIFICACIÓN

Seguramente el tema más importante por las implicaciones dogmáticas

que conlleva es el de la limitación de los derechos fundamentales, que requie-
re en el sistema constitucional español la utilización de una reserva de ley,
prevista con carácter general en el art. 53.1 CE, que se vincula a las finalidades
específicas de protección de derechos y bienes constitucionales  21. Los límites
de los derechos fundamentales deben ser necesarios según la propia naturaleza
del derecho con independencia de que aparezcan por su articulación con otros

20 
Sobre este nuevo orden jurisdiccional de especialización, vid. Supra, pp. 326 y ss.
21 
Sobre límites y limitación a los derechos fundamentales, vid. Medina Guerrero, M., La vincu-
lación negativa del Legislador a los derechos fundamentales, Madrid, 1996, pp. 45 y ss.; Aba Catoira, A.,
La limitación de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, Valencia, 1999.
Téngase en cuenta también Naranjo de la Cruz, R., Los límites de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares: la buena fe, Madrid, 2000; Brage Camazano, J., Los límites a los derechos
fundamentales, Madrid, 2004.

50
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

derechos o por su establecimiento por parte del Legislador  22. La Constitución

por su parte puede establecer directamente los límites de los derechos funda-
mentales  23, pero no se requiere que única y exclusivamente estén previstos
expresamente en el texto constitucional, ya que pueden existir límites al mar-
gen de las previsiones expresas constitucionales siempre que se justifiquen en
las mismas. Los derechos no son ilimitados, de forma que, aunque la Consti-
tución no imponga límites expresos, ni remita a los poderes públicos su deter-
minación, los límites se pueden establecer en función de los restantes derechos
fundamentales y los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos por exi-
gencia del principio de unidad de la Constitución  24. Dentro del desarrollo nor-
mativo de los derechos fundamentales cabe incluir los límites o restricciones
directas que pueden afectar al modo, tiempo o lugar de su ejercicio  25. El Le-
gislador es quien está llamado a realizar las ponderaciones necesarias para
armonizar los bienes constitucionalmente protegidos y, en consecuencia, sólo
por ley se pueden fijar los límites a un derecho fundamental  26.
A partir de estos razonamientos, la primera consecuencia que se puede
extraer de la reserva de ley es que el ciudadano no podrá sufrir injerencias en
sus derechos en sentido amplio por parte del Poder Ejecutivo y el Judicial,
salvo autorización establecida directamente en la Constitución o la ley  27. El
Poder Judicial está sometido al imperio de la ley de modo que no podrá funda-
mentar en precedentes judiciales intervenciones o injerencias en los derechos
fundamentales, salvo que se puedan deducir de los precedentes del Tribunal
Constitucional (art. 5.1 y 7.2 LOPJ). De igual modo, al exigir que la regulación
de los derechos se realice mediante ley se excluye con claridad la posibilidad

22 
STC 5/1981 FJ 7. Esta ley cuando afecte a los derechos fundamentales regulados en los art. 15
a 29 CE deberá ser Ley orgánica de conformidad con el art. 81.1 CE en el caso de desarrollo directo de los
mismos (STC 160/1987 FJ 2 con cita de la anterior jurisprudencia). En los demás derechos del Título I CE,
por mandato del art. 53.1 CE, es exigible ley ordinaria o autonómica de conformidad con las reglas de
distribución de competencias (STC 37/1981 FJ 2, STC 49/1999 FJ 4, STC 292/2000 FJ 15).
23 
STC 11/1981 FJ 7 y STC 2/1982 FJ 5.
24 
STC  292/2000 FJ  11. Sobre el carácter limitable de los derechos, entre otras mu-
chas, STC 11/1981 FJ 7, STC 36/1982, STC 371/1993 FJ 2, STC 57/1994 FJ 6, STC 154/2002 FJ 7. En
cualquier caso, solo los bienes jurídicos establecidos en la Constitución pueden justificar límites, exclu-
yendo cualquier otro fin social no previsto expresamente en el texto constitucional, STC 22/1984 FJ 3.
25 
STC 140/1986 FJ 5, STC 132/1989 FJ 16, STC 101/1991 FJ 2, STC 292/2000 FJ 11. Sobre el
significado de desarrollo legislativo de un derecho fundamental, vid. STC 173/1998 FJ 7, que diferencia
dicho concepto de desarrollo con el de régimen jurídico de un derecho fundamental.
26 
STC 292/2000 FJ 11. Con anterioridad, ya se había remarcado que al Legislador le corresponde
regular las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales (STC 11/1981 FJ 7, STC 332/1994 FJ 3),
disfrutando para ello de un marco amplio en el que caben diversas opciones políticas (STC 11/1981 FJ 5),
con libertad de configuración para adoptar decisiones de la forma que estime más conveniente
(STC 161/1987 FJ 4) y regular con mayor o menor generosidad los límites impuestos al ejercicio de los
derechos fundamentales (STC 13/1984 FJ 3).
27 
STC 49/1999 FJ 4.

51
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

de reglamentos independientes o autónomos en este ámbito  28, y se admite la

posibilidad de adoptar reglamentos ejecutivos siempre que exista una autoriza-
ción expresa en la ley, que su contenido sea complemento normativo indispen-
sable por motivos técnicos y que no se concrete en cláusulas abiertas que su-
pongan una deslegalización de la materia reservada al no establecerse con
claridad los fines y objetivos del reglamento en este ámbito. En definitiva, el
Legislador puede imponer límites a los derechos en la medida en que estén
justificados para la protección de otros derechos o bienes constitucionales y
sean proporcionados al fin perseguido  29, ya que en caso contrario se incurriría
en arbitrariedad  30. En este sentido, adquiere gran importancia en materia de
control de las limitaciones el principio de proporcionalidad, que en el ámbito
de los derechos fundamentales ha sido utilizado por el Tribunal Constitucional
como un elemento para determinar la exclusión de desarrollo normativo de los
derechos fundamentales cuando no sea adecuada, necesaria o racional en rela-
ción con la finalidad perseguida por el Legislador con dicha regulación. De
este modo se produce una declaración de inconstitucionalidad cuando la rela-
ción entre la regulación y la finalidad no sea idónea, cuando pueda ser alcan-
zada la finalidad de la normativa de una forma que suponga una menor carga
para los derechos fundamentales de los individuos, o cuando suponga un per-
juicio para el derecho fundamental por no ser dicho desarrollo normativo ra-
cional con relación a la finalidad perseguida por dicha medida  31. El principio
de proporcionalidad desarrolla sus funciones en relación con el control de
constitucionalidad de decisiones legislativas que supongan una restricción o
limitación de los derechos fundamentales. En definitiva, el funcionamiento de
los límites de los derechos y su control ha sido razonable a pesar de la ausencia
de normas constitucionales que establezcan de forma expresa el método de

28 
STC 83/1984 FJ 4.
29 
Por todas, STC 196/1987 FJ 6.
30 
STC 292/2000 FJ 15.
31 
Sobre esta construcción del principio de proporcionalidad originaria del Derecho alemán, vid.
Barnes Vázquez, J., «Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comu-
nitario», Revista de Administración Pública, n.º 135, septiembre-diciembre 1994, pp. 495 y s.; Gavara de
Cara, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. cit. nota 8, pp. 295 y ss. Para una concep-
ción distinta del principio de proporcionalidad como criterio interpretativo para determinar el contenido
de los derechos fundamentales, vid. Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, Madrid, 2003, p. 62. Sobre el principio de proporcionalidad, téngase en cuenta también,
González Beilfuss, M., El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional, Cizur Menor, 2003; Gavara de Cara, J. C., «El principio de proporcionalidad como elemento de
control de la constitucionalidad de las restricciones de los derechos fundamentales», Aranzadi-Tribunal
Constitucional, n.º 16, enero 2004, pp. 13 y ss. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el primer
caso en que se aplican de forma unitaria estos controles en relación con una resolución administrativa hi-
potéticamente infractora de un derecho fundamental es la STC 66/1995 FJ 5 y en materia de control de
constitucionalidad de una norma legal, la STC 55/1996 FJ 7 y STC 161/1997 FJ 10.

52
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

resolución de los posibles conflictos. En cualquier caso, tampoco una estructu-

ración en normas constitucionales mejoraría el funcionamiento actual de la
aplicación de los límites a los derechos fundamentales, por lo que se considera
un ámbito que no requiere modificaciones constitucionales.

5. EL ÁMBITO MATERIAL PRÁCTICO DE PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

A partir de estas líneas básicas sobre el funcionamiento del sistema cons-

titucional español en materia de derechos fundamentales, debemos acotar el
contenido más importante de la protección de los derechos fundamentales dis-
pensada por el Tribunal Constitucional. En este sentido, nos vamos a centrar
en el análisis de los derechos fundamentales de carácter sustantivo que pueden
ser objeto de recurso de amparo constitucional para identificar las principales
problemáticas, lo que implica destacar el análisis de la aplicación del art. 24 CE
(el derecho a la tutela judicial efectiva y garantías constitucionales del proceso
debido) que ocupa la principal actividad del Tribunal Constitucional, centrada,
dicho sea de paso, sobre todo en la resolución de recursos de amparo constitu-
cionales. Unas cifras comparativas muy genéricas de la invocación de los dis-
tintos derechos fundamentales en amparo ante el Tribunal Constitucional nos
permite concluir con facilidad que el derecho más utilizado en el planteamien-
to de recursos de amparo con gran diferencia es el art. 24 CE, a gran distancia
del segundo, es decir, el principio de igualdad (art. 14 CE) 32.
Cuadro comparativo de invocación de derechos fundamentales en amparo

Resto
Año Art. 24 CE Porcentaje Art. 14 CE Porcentaje Porcentaje
derechos
2006 10234 89,22 1966 17,14 2476 21,58
2007 8409 85,46 1543 15,68 2159 21,94
2008 9118 88,71 1710 16,64 2296 22,34
2009 9486 87,90 1739 16,11 2076 19,24
2010 7788 87,04 1410 15,75 1795 20,06

32
Los datos comparativos se han extraído de las memorias del Tribunal Constitucional de los res-
pectivos años, que se pueden consultar en su página web (http://www.tribunalconstitucional.es). Los por-
centajes totales superan el 100% por la posibilidad de invocar más de un derecho en el mismo proceso de
amparo.

53
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Resto
Año Art. 24 CE Porcentaje Art. 14 CE Porcentaje Porcentaje
derechos
2011 5381 75,81 1031 14,52 1778 25,04
2012 5964 82,77 1068 14,82 1737 24,10
2013 5914 80,18 1013 13,77 1680 22,77
2014 5570 72,68 1090 14,22 1677 21,87

A través de unos simples cuadros comparativos se puede comprobar que

la actividad del Tribunal se centra fundamentalmente en los recursos de ampa-
ro, que ocupan la práctica totalidad de su actividad (entre un 1 y un 2% de los
casos afecta a control de constitucionalidad  33). Estas cifras caracterizan una
evolución clara a la reducción de casos pendientes de resolución a través de un
aumento de las decisiones de inadmisión, aunque dicho hecho no es ajeno a la
última reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LO 6/2007,
de 24 de mayo), que entre otras cuestiones ha modificado el trámite de admi-
sión de los recursos de amparo tal como se ha expuesto, otorgando nuevas
competencias directas a las secciones del Tribunal Constitucional (que se con-
vierten en la práctica en unas mini-Salas), posibilitando que se puedan adoptar
resoluciones rápidas sobre los asuntos cuando afecten a doctrina consolidada
del Tribunal Constitucional, o bien estableciendo unas exigencias más estric-
tas en la aplicación de algunos de los requisitos materiales para el plantea-
miento de los recursos de amparo. Unas cifras comparativas del mismo perio-
do de asuntos resueltos mediante sentencia, es decir, una resolución de fondo
con independencia de que sea estimatoria o no del mismo, y los resueltos me-

33 
En los casos de control de constitucionalidad se han acumulado los procesos de recurso (procedi-
miento directo) y de cuestión de inconstitucionalidad.
Cuadro comparativo de asuntos ingresados

Control
Año Amparo
de constitucionalidad

2006 11471 260

2007 9840 158
2008 10279 117
2009 10792 42
2010 8947 82
2011 7098 82
2012 7205 80
2013 7376 182
2014 7663 201

54
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

diante providencia, es decir, decisiones de inadmisión  34, nos demuestra la es-

pectacularidad de los resultados cuantitativos operados con la reforma (en la
actualidad tan sólo un escaso 1% de los casos de amparo se resuelve mediante
sentencia). Esta reforma no implica que cualitativamente se haya mejorado el
sistema, pero lo cierto es que han disminuido los casos pendientes de resolu-
ción en amparo. Este hecho también ha permitido que disminuyan, aunque a
menos velocidad, los casos pendientes en materia de control de constituciona-
lidad, que tradicionalmente requieren mayor tiempo y actividad del Tribunal
Constitucional para su resolución definitiva, a pesar de su aumento global en
los últimos años.
La aplicación práctica de los derechos fundamentales por el Tribunal
Constitucional muestra una realidad centrada en el control del Poder Judicial
mediante el art. 24 CE, que no es un derecho que en todo su contenido admita
un desarrollo legislativo, por lo que su aplicación se desarrolla en esencia me-
diante decisiones judiciales. Se trata de un derecho utilizado como mecanismo
de revisión judicial general que no tiene una comparación en su importancia y
utilización a nivel internacional, salvo en la jurisprudencia del TEDH sobre el
art. 6 CEDH. En cualquier caso, la aplicación práctica no permite deducir con-
clusiones que aconsejen adoptar modificaciones constitucionales.

6. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS EN EL ÁMBITO

AUTONÓMICO: LAS DECLARACIONES DE DERECHOS
EN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

Los nuevos Estatutos de Autonomía contienen una amplia declaración de

derechos, deberes y principios rectores, que contrasta con los antiguos Estatu-

34 
Cuadro comparativo de asuntos resueltos en amparo mediante sentencia o providencia
Sentencias (estimatorias Providencias
Año
o desestimatorias) (inadmisión)

2006 327 7370

2007 231 10884
2008 165 12396
2009 177 13008
2010 91 8964
2011 145 5865
2012 124 7292
2013 87 5342
2014 109 6678

55
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

tos en los que apenas se hacía una escasa referencia a la materia  35. En el pasa-
do se utilizó la técnica de la remisión a la Constitución para determinar el al-
cance de las competencias de los respectivos entes territoriales; es decir, no era
objeto de una regulación específica, sino que cualquier deducción de conteni-
do o implicación de los derechos para las políticas públicas debía de realizarse
a partir de títulos competenciales concretos, de modo que se remitía cualquier
creación o articulación de derechos en el ámbito autonómico a su previa con-
creción a través de la ley autonómica. La novedad de incluir esta regulación de
derechos se inició en el Estatuto de la Comunidad Valenciana sin profundizar
excesivamente, pero en el Estatuto de Autonomía de Cataluña se estructuran
de forma completa. La regulación estatutaria catalana ha sido seguida en la
reforma de otros Estatutos de Autonomía, hecho que ha conllevado a plantear,
sobre todo desde una perspectiva doctrinal, si un Estatuto de Autonomía es un
acto normativo adecuado para contener una declaración de derechos y deberes.
En este sentido, la tendencia de resolución de la problemática por el Tri-
bunal Constitucional viene marcada por la STC 247/2007 que permite deducir
que nada impide que un Estatuto regule un catálogo de derechos y deberes  36,
ya que no está prohibido por la Constitución, ni ésta impide la colaboración
autonómica con la finalidad de realizar una regulación complementaria, sino
que, al contrario, en ocasiones algunos títulos competenciales exigen que las
Comunidades Autónomas ejerzan competencias interrelacionadas con la ma-
teria derechos, incluso posibilitando su creación, articulación y desarrollo. En
la citada sentencia, el Tribunal ha afirmado claramente «la posibilidad de que
los Estatutos contengan enunciados de verdaderos derechos públicos subjeti-
vos dotados de eficacia jurídica directa en los ámbitos concretos en los que la
propia Constitución abre tal posibilidad en algunos de sus preceptos»  37. El

35 
Se consideran nuevos Estatutos los reformados últimamente, hace dos legislaturas, es decir, de la
Comunidad Valenciana (LO 1/2006, de 10 abril), Cataluña (LO 6/2006, de 19 julio), Baleares (LO 1/2007,
de 28 febrero), Andalucía (LO 2/2007, de 19 marzo), Aragón (LO 5/2007, de 20 abril), Castilla y León
(LO 14/2007, de 30 noviembre) y Extremadura (LO 1/2011, de 28 de enero), pudiendo incluir también
aquí la última reforma de la LORAFNA mediante la LO 7/2010, de 27 de octubre.
36 
La STC 247/2007, de 12 de diciembre, dictada en relación al control de constitucionalidad del
Estatuto de la Comunidad Valenciana, resume y reitera abundante jurisprudencia anterior en relación al
tema de los derechos y las Comunidades Autónomas.
37 
STC 247/2007 FJ 15. Estos derechos que son objeto de una remisión por la Constitución se vin-
cularían a la inmunidad e inviolabilidad de los parlamentarios autonómicos, a la cooficialidad lingüística,
la designación de senadores por las Comunidades Autónomas o la exigencia de un sistema de representa-
ción proporcional en las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. A estos derechos se de-
ben añadir aquellos que afectan de modo expreso a las instituciones autonómicas propias como serían los
derechos e sufragio activo y pasivo en las elecciones autonómicas o los derechos de participación en
asuntos políticos autonómicos o el derecho de acceso a los cargos públicos autonómicos. El resto de los
derechos estatutarios se deben vincular y limitar su aplicación necesariamente a la existencia de títulos
competenciales.

56
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

Estado tiene la competencia para garantizar una homogeneidad básica en ma-

teria de derechos, pero no significa que las Comunidades Autónomas no pue-
dan incidir con regulaciones propias y, en consecuencia, pueden introducir
grados diversos de heterogeneidad en materia de derechos a partir de los dis-
tintos títulos competenciales  38.
El principal problema a resolver es determinar si los Estatutos de Auto-
nomía pueden establecer derechos fundamentales que supondría equipar su
articulación con lo regulado por la Constitución o incluso limitarla ante la
reserva futura que supondría la regulación estatutaria de los derechos funda-
mentales frente a posteriores reformas constitucionales. En cierto modo esta
posibilidad supondría una verdadera mutación constitucional de la idea de la
supremacía de la Constitución, difícilmente formalizable jurídicamente, por
lo que se debe concluir que no es posible que los Estatutos establezcan origi-
nariamente derechos fundamentales, con los efectos y consecuencias deriva-
das de la Constitución, sino que darán lugar a una nuevo categoría de dere-
chos propia y específica, los derechos estatutarios, con una estructura y
consecuencias que serán diferenciables de los derechos fundamentales  39. Sin
embargo, la cuestión no es determinar si se pueden regular derechos funda-
mentales en el Estatuto, sino si el propio desarrollo de sus títulos competen-
ciales se puede transformar en un desarrollo de los derechos de los ciudada-
nos. En este caso, la respuesta debe ser necesariamente afirmativa, no se debe
dejar de utilizar una de las posibles articulaciones de los títulos competencia-
les como es el reconocimiento y el establecimiento de derechos subjetivos a
favor de los ciudadanos. Ahora bien, la discusión se centra en si los derechos

38 
STC 247/2007 FJ 4 c).
39 
La admisión de los derechos estatutarios como categoría propia y diferenciada de los derechos
fundamentales es amplia en la doctrina, vid. Ferreres Comella, V., «Derechos, deberes y principios en
el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña», en AAVV, Derechos, deberes y principios en el nuevo Es-
tatuto de Autonomía de Cataluña, Madrid, 2006, pp. 22-23; Caamaño, F., «Si, pueden (Declaraciones de
derechos y Estatutos de Autonomía)», REDC, n.º 79, 2007, p. 42; Alvarez Conde, E., Reforma constitu-
cional y reformas estatutarias, Madrid, 2007, p. 359; Villaverde Menéndez, I., «La intangibilidad com-
petencial de los derechos fundamentales. Forma de Estado y derechos fundamentales», Teoría y Realidad
Constitucional, n.º 20, 2007, p. 356. R. Canosa considera que si la fundamentalidad se basa en criterios
formales como la pertenencia a la Constitución no son derechos fundamentales, pero si se basa en criterios
materiales sería más cuestionable, vid. Canosa Usera, R., «La declaración de derechos en los nuevos
Estatutos de Autonomía», Teoría y Realidad Constitucional, n.º 20, 2007, p. 89. También niega dicha po-
sibilidad, Díez-Picazo, L. M., «De nuevo sobre las declaraciones estatutarias de derechos: respuesta a
Francisco Caamaño», REDC, n.º 81, 2007, pp. 63 y ss. En general, sobre las relaciones entre derechos
estatutarios y títulos competenciales en el caso español, vid. Gavara de Cara, J. C.; Mateu Vilaseca,
M.; Vallès Vives, F., «Los derechos estatutarios en el sistema constitucional español: caracterización y
consecuencias», en Gavara de Cara, J. C. (Ed.), Los derechos como principios objetivos en los Estados
compuestos, Barcelona, 2010, pp. 17 y ss. En dicho escrito se analizan con profundidad las principales
cuestiones sobre los derechos estatutarios en el sistema constitucional español que se utilizan en este tra-
bajo.

57
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

son los que posibilitan las competencias, o si los títulos competenciales son
los que permiten la estructuración de derechos de los ciudadanos autonómi-
cos. Los Estatutos establecen catálogos de derechos estatutarios teóricamente
de carácter subjetivo y establece, desde otra perspectiva, títulos competencia-
les de carácter objetivo relacionados con dichos contenidos subjetivos. Sin
títulos competenciales sería discutible tanto la regulación de dichos derechos
en el Estatuto como en normativas de desarrollo autonómico posteriores, es
decir, leyes autonómicas posteriores como las Cartas de nuevos derechos. Por
lo tanto, una existencia independiente del catálogo o una posibilidad de que a
partir de los derechos estatutarios se puedan articular nuevas competencias
autonómicas no es posible  40. El recorrido de dichos derechos es distinto al
que pueden tener algunos derechos fundamentales con capacidad evolutiva en
el tiempo, que permiten un desarrollo normativo en el futuro. Los derechos
estatutarios dependen de los títulos competenciales y al margen de ellos care-
cen de desarrollo propio, teniendo la capacidad de evolución que le permita
dicho título competencial.
En cualquier caso, si la reforma de la organización territorial del Estado,
Título VIII CE, pasa por una decisión de que los Estatutos de Autonomía dejen
de ser atributivos de competencias, limitando la competencia de competencias
(Kompetenz-Kompetenz) a su regulación constitucional, lo normal es que la
solución se asimile a la de sistemas federales como el alemán o el estadouni-
dense, optando por unas Constituciones de los Länder o de los States sin reglas
de atribución de competencias, pero con una declaración de derechos entre los
que abundan los de carácter social. En dichos casos es bueno introducir en las
Constituciones reglas de resolución de conflictos entre derechos fundamenta-
les similares a las del art. 142 LFB que exige una concordancia entre las decla-
raciones de derechos de las Constituciones de los Länder con el catálogo de
derechos establecidos en la Ley Fundamental de Bonn en los art. 1 a 18 LFB  41.

40 
La fuerte dependencia del catálogo de derechos con las competencias autonómicas fue remarcada
por la doctrina, vid. Carrillo, M., «La declaración de derechos en el nuevo Estatuto de Autonomía de
Cataluña: expresión de autogobierno y límite a los poderes públicos», en AAVV, Derechos, deberes y
principios en el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, Madrid, 2006, p. 73; Carrillo, M., «Los
derechos, un contenido constitucional de los Estatutos de Autonomía», REDC, n.º 80, 2007, pp. 67 y s.
Sobre la vinculación de los derechos con los títulos competenciales, vid. Ortega Álvarez, L., «Los de-
rechos de los ciudadanos en los nuevos Estatutos de Autonomía» en, AAVV, Estado compuesto y derechos
de los ciudadanos, Barcelona, 2007, p. 73; Tudela Aranda, J., El Estado desconcertado y la necesidad
federal, Cizur Menor, 2009, pp. 116 y ss.
41 
Sobre el tema, Vid. Gavara de Cara, J. C., «Los derechos fundamentales en las Constituciones
de los Länder», en Gavara de Cara, J. C., (Ed.), Los derechos como principios objetivos en los Estados
compuestos, Barcelona, 2010, pp. 170 y ss.

58
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

7. LAS MODIFICACIONES NECESARIAS EN EL ÁMBITO

DE LOS DERECHOS SOCIALES Y LA INTRODUCCIÓN
DEL CONTROL DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

En materia social, el texto constitucional de 1978 era actualizado y avan-

zado, pudiéndose añadir que era realista en su concreción. Hoy precisaría una
puesta al día, al menos en comparación con la CDFUE. Dejando al margen
supuestos ya comentados como la inclusión entre los derechos protegibles en
amparo del derecho a la seguridad social o a la salud y a la asistencia sanitaria,
por la especial vinculación con la CDFUE, se destacarían dos supuestos entre
otros. En primer lugar, la conciliación de la vida familiar y laboral
(art. 33.2 CDFUE) que da lugar a derechos de carácter material, suficientemen-
te consolidados en nuestro sistema, por lo que no generaría nada más que el
reconocimiento como mandato o principio constitucional, lo que implicaría que
sería controlable en relación con su concreción legislativa.
El segundo supuesto puede ser más problemático, se trataría de un dere-
cho de acceso a servicios sociales que garanticen una protección de la depen-
dencia, también en este caso como principio o mandato constitucional. Existe
una clara interrelación de esta problemática con el hecho de que en los últi-
mos 30 años se ha duplicado la población mayor de 65 años (un tercio de la
población de más 65 años tiene una discapacidad), o el fenómeno del envejeci-
miento del envejecimiento, ya que en los últimos 20 años se ha duplicado la
población de más de 80 años, siendo éste el segundo país con una media de
longevidad más elevada (esperanza de vida de 83,4 años). De hecho la inclusión
en la Carta de este derecho (art. 34.1 CDFUE) es una ocasión idónea para in-
corporar como mandato constitucional su problemática. El tema tiene que tener
una visibilidad constitucional para señalar la responsabilidad de todos los pode-
res públicos, estatales y autonómicos, no con ánimo de discutir si el art. 149.1.1
CE es título competencial suficiente, sino para proporcionar normas de recono-
cimiento de ámbitos de actuación conjunta de los diversos poderes públicos. La
problemática tiene que aparecer a nivel constitucional para articular sistemas de
cooperación interterritorial en su tratamiento, incluida la necesidad de decidir
crear un Sistema Nacional de Dependencia, o facilitar su incorporación entre
las prestaciones a la Seguridad Social. En el fondo se trata de la necesidad de
crear una segunda caja única social, o hacer más grande la actual, para abordar
un problema que puede ser trascendente en los próximos años.
No obstante, en esta época se cuestiona la razón de introducir nuevos
mandatos o principios constitucionales, la necesidad de limitar el alcance que
tienen dichos mandatos o incluso si se debe incorporar una garantía de irrever-

59
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

sibilidad a nivel constitucional, es decir, lo que se suele denominar desde di-

versas opciones políticas como bloqueo de los derechos sociales. La crisis ha
supuesto la adopción de medidas regresivas pensadas para realizar un menor
gasto público social, aunque se ha pensado también en un incremento de la
financiación de los derechos sociales, pensando en el copago (también deno-
minado repago) de las prestaciones.
En cualquier caso, no se trata de un tema de blancos o negros, desde un
punto de vista jurídico ni se acepta la irreversibilidad absoluta, ni la reversibi-
lidad absoluta e incondicionada por el valor de garantía institucional otorgado
a los mandatos o principios constitucionales de carácter social.
Los mandatos o principios constitucionales de carácter social operan
como límites al Legislador. Con independencia de una crítica a la redacción
del art. 53.3 CE, lo cierto es que los derechos sociales como principios objeti-
vos son exigibles jurídicamente. No son mandatos programáticos, sino que
tienen unas condiciones de exigibilidad distintas que el resto de los derechos
fundamentales que se centran en los resultados de la práctica pública, en este
caso en los medios empleados y en la diligencia utilizada por los poderes pú-
blicos, sobre todo por el Legislador a la hora de acometer el desarrollo del
principio objetivo de carácter social, que se puede llamar derecho social per-
fectamente, sabiendo su significado constitucional.
Los derechos sociales tienen carácter vago e indeterminado. No siempre
exigen una intervención pública activa con gasto público y no siempre se ob-
tiene su plena efectividad (demandas superiores a las que se pueden cubrir),
pero hay un modelo social europeo y una facilidad para generar una sostenibi-
lidad social. La Constitución debe marcar líneas rojas a la actividad del Legis-
lador y de los poderes públicos, debe fijar el modo de desarrollo de los dere-
chos sociales, si a través de medidas de política fiscal o mediante la introducción
de servicios públicos constitucionalmente garantizados, aunque también se
debe determinar si será posible privatizar dichos servicios públicos, lo que
significará en la práctica que el Estado deje de garantizar la prestación.
De todos modos, se debe seguir respetando la interconexión de los dere-
chos sociales con otros derechos fundamentales (igualdad, integridad física y
moral, inviolabilidad de domicilio). No obstante, el control sobre la diligencia
en el ámbito social se deberá conectar con la inclusión de un nuevo derecho,
siguiendo también parámetros europeos, que podrá tener eventualmente un
cierto recorrido en esta temática, es decir, el derecho a una buena administra-
ción (art. 41 CDFUE), que de un modo expreso se debe incorporar a la Cons-
titución, incluso con el máximo de garantías posibles.

60
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

La vinculación del Poder Legislativo a los derechos fundamentales es la

más importante de las de carácter subjetivo, no solo por el hecho de que la ley
constituye la forma principal para su desarrollo y concreción, sino debido a las
repercusiones que puede ocasionar en la actividad de los otros poderes públi-
cos y en el alcance de su vinculación jurídica en la materia. En este sentido, la
ley establece el marco de actuación de los otros poderes del Estado y fija el
alcance de la vinculación positiva, constituyendo la pieza central y más impor-
tante para determinar la obligación de protección de los derechos fundamenta-
les, ya que estructura las funciones de los órganos aplicadores del Derecho en
el caso concreto  42.
La ley es el instrumento principal de articulación de la vinculación posi-
tiva a los derechos fundamentales  43. Sin embargo, los procedimientos ordina-
rios de control de constitucionalidad de la ley no son específicos para la pro-
tección de estos y tampoco se encuentra prevista en nuestro sistema
constitucional expresamente la posibilidad de presentar el recurso de amparo
frente a leyes como procedimiento especializado para la protección de dere-
chos fundamentales. En cualquier caso, se debe tener en cuenta el hecho de
que la Constitución permite la ampliación de competencias del Tribunal Cons-
titucional (art.  161.1.d CE) mediante decisión legislativa, de forma que son
susceptibles de incorporarse a la LOTC procedimientos para el control de
constitucionalidad de las omisiones legislativas, o procedimientos de amparo
directo frente a leyes. Desde otra perspectiva, el amparo frente a una omisión
legislativa siempre es reconducible a una necesidad de resolución de un caso
en base a la aplicación directa del derecho fundamental, es decir, a partir de la
aplicación del precepto constitucional en caso de laguna legislativa en un su-
puesto que afecte a un derecho fundamental específico (art. 53.1 CE). Estos
procedimientos nuevos de control, frecuentemente conectados a los derechos
sociales, pueden ser incorporados a nivel legislativo, pero también a nivel
constitucional para evitar la dependencia de estos nuevos procedimientos de la
voluntad legislativa  44.

42 
Sobre la vinculación positiva a los derechos fundamentales, vid. Gavara de Cara, J. C., «La
vinculación positiva de los poderes públicos a los derechos fundamentales», Teoría y Realidad Constitu-
cional, n.º 20, 2007, pp. 277 y ss.
43 
Sobre el deber de legislar en materia de derechos fundamentales no es abundante el tratamiento
en nuestra doctrina, aunque se puede destacar la obra de Gómez Puente, M., La inactividad del Legisla-
dor. Una realidad susceptible de control, Madrid, 1997, pp. 44 y ss. En general, sobre el papel del Legis-
lador en la vinculación positiva, Aláez Corral, B., en AAVV, Teoría general de los derechos fundamen-
tales en la Constitución Española de 1978, Madrid, 2004, pp. 183 y ss.
44 
En general, sobre el control de las omisiones legislativas en los derechos fundamentales, vid.
Gavara de Cara, J. C., «El control de las omisiones del poder público en materia de derechos fundamen-
tales», Revista de Derecho Político, n.º 69, 2007, pp. 95 y ss.

61
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

En relación con el Legislador, el control sobre la vinculación positiva puede ser

operativo en relación con la decisión normativa que estructura el contenido de las
obligaciones positivas que debe realizar el poder público en materia de derechos
fundamentales, o bien frente a la ausencia de dicha decisión, es decir, frente a la
omisión legislativa de la articulación de las medidas. En cualquier caso, en principio
no se puede decretar una inconstitucionalidad o una infracción de derechos funda-
mentales por ausencia de mecanismos para su protección o eficacia debido a que un
procedimiento específico no está previsto de forma expresa en la Constitución.
En definitiva, el control de la vinculación positiva del Legislador a la
Constitución opera sobre todo a partir del propio resultado legislativo; es decir,
a partir de la adopción de una decisión normativa que incide en los derechos
fundamentales a través de los procedimientos de declaración de inconstitucio-
nalidad, con independencia de que el control sea abstracto o concreto, ya que
un control de la abstención y omisión legislativa de un mandato constitucional
no está previsto en nuestro ordenamiento.
La falta de previsión constitucional o legal del procedimiento para el con-
trol de constitucionalidad de las omisiones legislativas conectadas a la vincu-
lación positiva imposibilita un análisis formal de la materia  45. De todas for-
mas, se debe tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha admitido el
amparo de los derechos fundamentales frente a omisiones legislativas  46. Evi-
dentemente, la consecuencia de una ausencia de regulación legislativa implica

45 
Sobre la inconstitucionalidad por omisión, Villaverde Menéndez, I., La inconstitucionalidad
por omisión, Madrid, 1997; Ahumada Ruiz, M.ª Á., «El control de constitucionalidad de las omisiones
legislativas», Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.º 8, 1991 (enero-abril), pp. 169-194; Fer-
nández Rodríguez, J. J., La inconstitucionalidad por omisión: Teoría general, derecho comparado, el
caso español, Madrid, 1998; Ruiz Miguel, C., «Crítica de la llamada inconstitucionalidad por omisión»,
Revista de las Cortes Generales, n.º 51, 2000, pp. 117-134. Sobre el control de la omisión legislativa en
materia de derechos fundamentales en la doctrina alemana, Stern, K., Das Staatsrecht der Bundesrepu-
blik Deutschland. Bd. III/1, „Allgemeine Lehren der Grundrechte«, München, 1988, pp. 1283 y s.; Jüli-
cher, F., Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen. Zum Rechtsschutz
bei gesetzgeberischem Unterlassen und willkürlichem gesetzlichen Begünstigungsausschluß, Berlin, 1972;
Seiwerth, J., Zur Zulaessigkeit der Verfassungsbeschwerde gegenueber Grundrechtsverletzungen des Ge-
setzgebers durch Unterlassen, Berlin, 1962.
46 
Como ejemplo se puede utilizar la línea jurisprudencial de reconocimiento del derecho a efectuar
emisiones de televisión local por cable, declarando nulas resoluciones administrativas que requerían el
cese de dichas emisiones, ya que en el fondo implicaban la adopción de unos actos administrativos en
ausencia de ley previa, lo que ocasionaba la aplicación preferente del derecho fundamental por aplicación
directa de la norma constitucional que establecía el derecho fundamental (STC 31/1994,  STC 47/1994,
STC 98/1994, STC 281/1994 y STC 307/1994). En estos casos, se considera que la omisión del Legislador
de regular la televisión local por cable, dada la ausencia de la regulación legal de la concesión de dicha
modalidad de televisión, no podía comportar pura y simplemente la prohibición de la actividad de difusión
por parte de los particulares al ser un hecho contrario al art. 20.1 a y d CE (un resumen de la doctrina
en STC 88/1995 FJ 6). Sobre el control en amparo de las omisiones del Legislador, Gómez Amigo, L., La
sentencia estimatoria del recurso de amparo, Pamplona, 1998, pp. 199 y ss.

62
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

la aplicación directa de los derechos fundamentales en casos concretos, aun-

que con un contenido y alcance mínimo, limitado a la aplicación de las conse-
cuencias constitucionales previstas  47. De este modo, en las normas que tienen
o son susceptibles de generar una eficacia directa, la omisión legislativa tiene
una menor relevancia, ya que en sí misma no vulnera la Constitución, sino el
hecho de querer hacer valer dicha omisión para distorsionar la eficacia directa
que despliega el precepto constitucional  48. En consecuencia, se debe resaltar
que jurisprudencialmente se trata de supuestos de protección directa de un
derecho fundamental ante la ausencia de regulación normativa, no un supuesto
ocasionado por no haber desarrollado, o haberlo hecho con un contenido ínfi-
mo, el deber de protección de los derechos fundamentales, es decir, la vincu-
lación positiva en un caso concreto  49.
En general, se admite la distinción entre omisión absoluta, que se plantea
en el caso de que se produzca una ausencia completa de ley en una materia en
la que la Constitución obliga a adoptar una decisión al Legislador, y la omisión
parcial, en la que una materia que debe ser regulada mediante ley por mandato
constitucional explícito o implícito se cumple, pero cuyo contenido presenta
una laguna o una insuficiencia normativa que imposibilita la plena efectividad
y protección del mandato constitucional, sobre todo en relación a un caso con-
creto  50.
Dentro de esta diferencia, en un sistema sin control directo de las omisio-
nes legislativas, la posibilidad de control de omisiones absolutas no es admisi-
ble. Desde otra perspectiva, se debe tener en cuenta que la omisión parcial se
puede interrelacionar directamente con la insuficiencia normativa en la ley  51,
ya que implica una decisión incompleta, mal realizada o insuficientemente
desarrollada por el Legislador de la que se puede derivar un defecto de protec-
ción de los derechos fundamentales  52. En estos supuestos, cuando afecta a

47 
Por todas, STC 15/1982 FJ 8. Sobre los casos de omisiones legislativas vinculadas a derechos
fundamentales y resueltos por aplicación directa a los derechos fundamentales, Villaverde Menéndez,
I., La inconstitucionalidad por omisión, cit. nota 45, pp. 81 y ss.
48 
Ibídem, p. 68.
49 
No obstante, en ocasiones se ampara a pesar de la ausencia de normativa y se concreta por el
Tribunal Constitucional el deber positivo de que la administración comunique la existencia de ficheros de
personas y de las autoridades responsables de los mismos, así como los datos personales a los interesados
(STC 254/1993 FJ 6 y 9). En este sentido, es posible deducir que los contenidos positivos de los derechos
(facultad de solicitar información propia que afecte a la intimidad) no precisan desarrollo normativo
(STC 254/1993 FJ 7).
50 
Muy explícita es la distinción que realiza Villaverde entre omisión absoluta como silencio del
Legislador y omisión relativa como silencio de la ley. Vid. Villaverde Menéndez, I., La inconstitucio-
nalidad por omisión, cit. nota 45, pp. 41 y ss.
51 
Ibídem, pp. 49 y ss.
52 
Arango, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, 2005, pp. 184 y ss.

63
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

derechos fundamentales, en el caso de que se demuestre la existencia de un

precepto legal omisivo se podrá adoptar una declaración de inconstitucionali-
dad de carácter declarativo, sin nulidad. Esta sentencia puede producir unos
efectos equivalentes a una sentencia de carácter interpretativo, que en la prác-
tica supone, por una parte, la aplicación directa del precepto constitucional que
establece el derecho fundamental en caso de que sea posible en relación con el
contenido omisivo y, por otra, la aplicación en el caso concreto de la ley en el
contenido no omisivo de la misma.
En este contexto, se debe analizar brevemente la nueva reforma de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional aprobada en 2007, que ha variado sus-
tancialmente el planteamiento originario, sobre todo en relación con este pun-
to. En el proyecto inicial  53, el precepto que se podía interrelacionar con el
control de las leyes de articulación de la vinculación positiva a los derechos
fundamentales era el art. 39.3 Proyecto LOTC, que establecía que cuando se
declarara la inconstitucionalidad por «insuficiencia normativa» podía conce-
derse un plazo al Legislador para que actuara en consecuencia y, en caso de
incumplimiento, el Tribunal Constitucional podía proceder para subsanar la
insuficiencia.
En el fondo, la sentencia que constata la existencia de la insuficiencia
normativa tiene carácter meramente declarativo como advertencia o puesta en
conocimiento de forma expresa al Legislador del problema que presenta su
normativa y de las consecuencias que puede tener este hecho en los posibles
procesos de aplicación por la jurisdicción ordinaria en el caso de que no pro-
ceda a la corrección de misma. En esencia, esta sentencia declarativa en caso
de insuficiencia normativa se puede caracterizar como un diálogo instituciona-
lizado entre el Tribunal Constitucional y el Legislador, pero no se puede deri-
var de ella un efecto constitutivo semejante al de las sentencias declarativas de
inconstitucionalidad como nulidad radical.
En la doctrina alemana, para el control de la insuficiencia normativa se ha
desarrollado el principio de la prohibición de defecto de protección o infrapro-
tección de los derechos fundamentales (Untermassverbot). Esta prohibición
de defecto de protección se contrapone a la clásica prohibición de exceso de
restricción de un derecho fundamental (Übermassverbot) que es una de las
formulaciones con las que se conoce la aplicación del principio de proporcio-
nalidad en sentido amplio para el control de las decisiones restrictivas del Le-

53 
De hecho en el informe de la ponencia se suprimieron todos los temas conectados a la nueva re-
gulación de los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad (vid. BOCG, Congreso de los Diputa-
dos, de 5 diciembre de 2006, Serie A, 60-9), por lo que estas reflexiones tendrán un mero valor teórico.

64
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

gislador en materia de derechos fundamentales  54. A nuestros efectos es conve-

niente recordar que el principio de proporcionalidad no era aplicable en
supuestos de configuración normativa de los derechos fundamentales, ya que
por definición requiere su aplicación a restricciones para poder ser operativo.
En cambio, la prohibición de defecto de protección es aplicable en esencia
para el control de la actividad de configuración de los derechos fundamentales,
para determinar las distorsiones o insuficiencias en su protección decidida por
el Legislador  55. En nuestro ordenamiento, tanto la prohibición de exceso de
restricción como la prohibición de defecto de protección son susceptibles de
integrarse en la interdicción de arbitrariedad de las decisiones legislativas pre-
vistas en el art. 9.3 CE, con la consecuencia de que su contenido y controles
materiales forman parte de los parámetros del control de constitucionalidad sin
necesidad de articular un procedimiento específico.
Los criterios para determinar la prohibición de defecto de protección son
frecuentemente los contrarios a los utilizados en el principio de proporcionali-

54 
Sobre la prohibición de exceso, un resumen actual en la Ley Fundamental de Bonn, en Stern, K.,
Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. III/2, Allgemeine Lehren der Grundrechte«, cit.
nota 45, pp. 761 y ss. La prohibición de exceso (Übermassverbot) fue la terminología utilizada mayorita-
riamente durante los años 50 y 60, para referirse al principio de proporcionalidad, que fue el término de
uso generalizado en la doctrina alemana a partir de los años ochenta, a pesar de que ambos términos se
siguen utilizando indistintamente en todas las épocas. La referencia clásica al tema de la prohibición de
exceso se debe a P. Lerche (Lerche, P., Übermass und Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzgebers
an die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Erforderlichkeit, Berlin, München, Bonn, 1961). So-
bre el origen de la prohibición de defecto de protección, vid. Mayer, M., Untermaß, Übermaß und Wes-
ensgehaltgarantie. Die Bedeutung staatlicher Schutzpflichten für den Gestaltungsspielraum des Gesetzge-
bers im Grundrechtsbereich, Baden-Baden,  2005, pp.  63-64, y Tzemos, V., Das Übermassverbot,
Frankfurt, 2004, pp. 4 y ss. El origen dogmático del concepto se encuentra en la obra de Canaris, C. W.,
«Grundrechte und Privatrecht», AcP, Bd. 184, 1984, pp. 200 y ss., en concreto, p. 228. De este mismo
autor, más recientemente, sobre los efectos debilitados de la función de protección de los derechos y la
prohibición de defecto de protección, Canaris, Cl.-W., Grundrechte und Privatrecht. Eine Zwischenbi-
lanz, Berlin, 1999, pp. 43 y ss. En general, sobre la prohibición de defecto de protección en los derechos
fundamentales en el ámbito del Derecho privado, Ruffert, M., Vorrang der Verfassung und Eigenständi-
gkeit des Privatrechts. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zur Privatrechtswirkung des Grundge-
setzes, Tübingen, 2001, pp. 215 y ss.
55 
Sobre la prohibición de defecto o insuficiencia de protección la doctrina alemana es amplia, Un-
ruh, P., Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, Berlin, 1996, pp. 151-152; Lindner, J. F.,
Theorie der Grundrechtsdogmatik, Tübingen, 2005, pp. 512 y ss.; Dietlein, J., Die Lehre von den grun-
drechtlichen Schutzpflichten, Berlin, 2005, pp. II-III (introducción); Dolderer, M., Objektive Grundre-
chtsgehalte, Berlin, 2000, pp. 271 y ss.; Krings, G., Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprü-
che. Die subjektiv-rechtliche Rekonstruktion der grundrechtlichen Schutzpflichten und ihre Auswirkung
auf die verfassungsrechtliche Fundierung des Verbrauchervertragsrechts, Berlin,  2003, pp.  297 y ss.;
Cremer, W., Freiheitsgrundrechte. Funktionen und Strukturen, Tübingen, 2003, pp. 320 y s. No obstante,
desarrollan una postura más crítica, Unruh, P., Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, Ber-
lin, 1996, pp. 83 y ss.; Gellermann, M., Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande. Untersuchung
zur normativen Ausgestaltung der Freiheitsrechte, Tübingen, 2000, pp. 342 y ss. En la doctrina española,
un resumen del planteamiento en Doménech Pascual, G., Derechos fundamentales y riesgos tecnológi-
cos, Madrid, 2006, pp. 163 y ss.

65
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

dad en un sentido amplio, ya que como medida de control es necesaria su

aplicación bajo la objetivización de los bienes jurídicos contrapuestos para
determinar si se ha articulado una protección efectiva, suficiente y racional. En
este sentido, la doctrina y el Tribunal Constitucional alemán han articulado
tres controles para determinar la insuficiencia normativa  56:
a)  El principio de efectividad, que a los efectos de la vinculación posi-
tiva cumple una función similar a la que desarrolla el principio de adecuación
en la prohibición de exceso de restricción, que trata de determinar el estándar
de protección efectiva de un derecho fundamental, con la finalidad de poder
determinar cuándo es necesaria la adopción de una medida de protección o los
mecanismos que se deben añadir por su ausencia absoluta o parcial a la medi-
da normativa de protección ya adoptada para alcanzar la necesaria efectividad
de la protección del derecho fundamental.
b)  El principio de indispensabilidad de la protección, que en este caso
sirve para medir la suficiencia de la protección desarrollada por el Legislador
(que cumple la función que desarrolla el principio de necesidad en materia de
la prohibición de exceso de restricción), en el sentido de si comparativamente
existen otras medidas que respondan a las finalidades perseguidas en concreto
por el Legislador, pero que permitan alcanzar la protección deseable en un
derecho fundamental concreto de manera más satisfactoria. Este principio
también se denomina principio de suficiencia para alcanzar el objetivo de pro-
tección. Este test es probablemente el más característico de la prohibición de
defecto de protección, ya que se contrapone con claridad al principio de nece-
sidad derivado de la prohibición de exceso de restricción, que en dicho caso
implica que se debe optar por la medida menos restrictiva para el derecho
fundamental. En este caso, en el proceso de justificación de las medidas adop-
tadas por el Legislador, se examina la necesidad y el alcance de la protección
del derecho fundamental, no tanto desde la perspectiva del mínimo de protec-
ción necesario para el mismo, sino desde la determinación de la suficiente e
indispensable protección del derecho fundamental  57.

56 
Un resumen de la utilización de la prohibición de defecto de protección por parte del Tribunal
Constitucional alemán, en Mayer, M., Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltgarantie, cit. nota  54,
pp. 43 y ss. y Tzemos, V., Das Übermassverbot, cit. nota 54, pp. 88 y ss. El tema de la concreción de la
prohibición de defecto de protección ha sido frecuentemente discutido en la doctrina alemana. Sobre el
particular RASSOW, R., «Zur Konkretisierung des Untermaßverbotes», Zeitschrift für Gesetzgebung,
Heft 3, 2005, pp. 262 y ss., en concreto, sobre estos controles o test, pp. 273-277. Sobre estos test y su
aplicación a los derechos fundamentales, vid. Gavara de Cara, J. C., La dimensión objetiva de los dere-
chos sociales, Barcelona, 2010, pp. 54 y ss.
57 
Por ello se plantea un cambio de denominación de este test, desde el principio de necesidad al
principio de indispensabilidad de la protección. Vid. Mayer, M., Supra, p. 171.

66
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

c)  El principio de racionalidad, que implica el análisis de la medida de

protección y dotación de efectividad adoptada en contraposición con la finali-
dad perseguida, en este caso, la articulación de la protección deseada en el
derecho fundamental concreto. La irracionalidad se determina frecuentemente
por la ausencia de protección y dotación de eficacia ante una situación concre-
ta de infracción o peligro de perjuicio de los derechos fundamentales tras la
ponderación de los distintos intereses contrapuestos en conflicto. A través de
este principio también cabe la posibilidad de examinar los desequilibrios entre
las medidas de protección adoptadas y las restricciones que pueden suponer
para derechos de terceras personas u otros bienes jurídicos o intereses consti-
tucionalmente protegidos. En sí mismo es el que como control más se asemeja
al principio de proporcionalidad en sentido estricto aplicable en la prohibición
de exceso de restricción de los derechos fundamentales.

8. LAS REFORMAS DE CARÁCTER MATERIAL EN PRECEPTOS

CONCRETOS REGULADORES DE DERECHOS FUNDAMENTALES

La regulación constitucional del Título Primero CE también requiere un

mejor adecuación al tiempo actual, aunque en determinados derechos funda-
mentales se debe emprender con mayor urgencia, como puede ser el caso de la
regulación de la problemática de las nuevas tecnologías, los ámbitos de la
bioética y la biotecnología, así como el derecho de huelga, entre los clásicos,
por citar algunos ejemplos más evidentes. Del mismo modo se podrían supri-
mir algunos derechos que han perdido relevancia o de los que han desapareci-
do las causas que los motivaron, como la prohibición de los tribunales de ho-
nor (art.  26 CE); o incluso el derecho de petición con un escaso recorrido
actual, aunque en relación a este último tema, dado su significado histórico, se
debería mantener a pesar de su aplicación residual limitada en realidad y en
esencia a peticiones a los órganos parlamentarios.
Algunos preceptos requerirían una actualización de su positivización
constitucional con un reconocimiento expreso. Como el derecho al matrimo-
nio de personas del mismo sexo, ya regulado legalmente y controlado por el
Tribunal Constitucional en la STC 198/2012, pero con un reconocimiento con-
creto en el art. 9 CDFUE que se debería incorporar en el texto constitucional
para evitar la dependencia de su reconocimiento del Legislador o del Tribunal
Constitucional  58.

58 
Vid. García Roca, J. (Ed.), Pautas para una reforma constitucional, cit. nota 2, p. 42.

67
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Este criterio es extensible a los siguientes temas que se van a tratar, con-
tenidos de derechos que han sido reconocidos como partes integradas en su
objeto de protección, pero frecuentemente a través de decisiones del Legisla-
dor o del Tribunal Constitucional, pero que no son preceptos materiales de la
Constitución, por lo que no les es aplicable su garantía, dependiendo de unas
decisiones que pueden cambiar en el futuro.
En materia de bioética y biotecnología, no se pretende hacer una regula-
ción ordenada y sistemática de los problemas jurídicos que suscita la biomedi-
cina actual, pero seguramente para evitar problemas y dejar a la decisión del
Tribunal Constitucional temas abiertos es mejor adoptar una regulación cons-
titucional  59. En este sentido, se propone incluir un pequeño núcleo de derechos
y prohibiciones, regulados en el art. 3.2 CDFUE, a los que se dispensaría una
garantía constitucional interna: el consentimiento libre e informado, de acuer-
do con las modalidades establecidas por la ley; la prohibición de las prácticas
eugenésicas, en particular las que tienen como finalidad la selección de las
personas; la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo se con-
viertan en objeto de lucro; y la prohibición de la clonación reproductora de
seres humanos.
Este grupo de derechos afectan al derecho a la vida y a la integridad físi-
ca, pero también al derecho a la libertad de investigación en la medida que
suponen una regulación especial que se aplicará con carácter preferente a la
regulación general de los mencionados derechos. Desde otra perspectiva, la
bioética afecta al derecho a la protección de datos personales, en la medida que
se extiende de forma clara a los datos relativos a la salud de la personas y, más
específicamente, a su información genética personal, prohibiendo discrimina-
ciones basadas en las características genéticas con carácter específico  60. Por
último, puede ser necesario incluir en la regulación constitucional específica
del derecho a la objeción de conciencia la de los profesionales de un campo

59 
Sobre cuestiones de biomedicina y sus repercusiones constitucionales, vid. Canosa, R., El dere-
cho a la integridad personal, Madrid, 2006; Gómez Sánchez, Y., El derecho a la reproducción humana,
Madrid, 1994; Gros Espiell, H., «Constitución y Bioética», en Romeo Casabona C. M. (Coord.), Dere-
cho biomédico y bioética, Granada,1998, pp. 137-150; Bellver Capella, V., «Bioética y Constitución»,
Claves de razón práctica, n.º 91, 1999, pp. 67-70; Rebollo Delgado, L.; Gómez Sánchez, Y., Biomedi-
cina y protección de datos, Madrid, 2008; Gómez Sánchez, Y., Biotecnología y derechos fundamentales,
en García Herrera, M. A. (Coord.), Constitución y democracia: 25 años de Constitución democrática
en España, Vol. 1, Bilbao, 2005, pp. 223-249; Chueca Rodríguez, R. L., «Derechos fundamentales y
nuevos escenarios en biomedicina y genética», en Estudios sobre la Constitución Española: homenaje al
profesor Jordi Solé Tura, Vol. 2, Madrid, 2008, pp. 1119-1142; Chueca Rodríguez, R. L. (Ed.), Digni-
dad humana y derecho fundamental, Madrid, 2015; Díez Fernández, J. A., «La presencia de la bioética
en el proyecto de Constitución europea», Cuadernos de bioética, Vol. 16, n.º 58, 2005, pp. 323-344.
60 
Álvarez González, S., Derechos fundamentales y protección de datos genéticos, Madrid, 2011.

68
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

como el de la biomedicina, que plantea en muchos casos graves dudas éticas y

deontológicas ante determinadas leyes, directrices de instituciones sanitarias o
prácticas médicas  61.
En materia de protección de datos personales, en lugar de una mera reser-
va de ley parece necesario incorporar constitucionalmente un derecho a la au-
todeterminación informativa que implique la atribución al individuo de la ca-
pacidad de decidir, en el ejercicio de su autodeterminación, los extremos que
desea revelar de su propia vida. Esta libertad de decisión, de control, supone
además que el individuo tenga la posibilidad de acceder a sus datos personales,
que pueda no sólo tener conocimiento de que otros procesan informaciones
relativas a su persona, sino también someter el uso de éstas a un control que
ofrezca protección frente a la recogida, el almacenamiento, la utilización y la
transmisión ilimitada de los datos de carácter personal y garantice la facultad
del individuo de decidir básicamente por sí mismo sobre la difusión y la utili-
zación de sus datos personales. En este contexto, es importante el art. 8 CDFUE,
que implica un reconocimiento al consentimiento como base para la recogida
de datos personales, así como el derecho de acceso a los datos y el derecho a
obtener una rectificación, acompañado de que el control de las normas relati-
vas a la protección de datos personales sea ejercido por una autoridad indepen-
diente, aspectos que se recogen a nivel legal, pero no a nivel constitucional en
nuestro sistema  62.
Un tema recurrente es la supresión del art. 26 CE que prohíbe los Tribu-
nales de Honor, que eran un medio a través del cual un colectivo (militares,
gremios, funcionarios) podían decidir si un miembro de ese colectivo era ex-
pulsado por haber desplegado una conducta contraria a lo que se entendía
como honorabilidad del grupo. Estos tribunales no juzgaban actos aislados
sino conductas y estados de opinión acerca de la dignidad de un individuo para
formar parte de un cuerpo. El bien jurídico protegido no era el honor del enjui-
ciado sino el del cuerpo al que pertenecía. En la situación actual el precepto
carece de vigencia, dada la inexistencia de dicho tipo de tribunales en los sec-

61 
Capodiferro Cubero, D., La objeción de conciencia a la interrupción del embarazo, Madrid, 2015.
62 
Vid. Lucas Murillo de la Cueva, P., El derecho a la autodeterminación informativa, Ma-
drid, 2010; Lucas Murillo de la Cueva, P., Informática y protección de datos personales, Madrid, 1993;
Arenas Ramiro, M., El derecho fundamental a la protección de datos personales en Europa, Valen-
cia, 2006; Guerrero Picó, M. C., «El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter per-
sonal en la Constitución europea», Revista de derecho constitucional europeo, n.º 4, 2005, pp. 293-332;
Díaz Revorio, F. J., Los derechos humanos ante los nuevos avances científicos y tecnológicos: genética
e Internet ante la Constitución, Valencia, 2009; Roig Batalla, A., Derechos fundamentales y tecnologías
de la información y de las comunicaciones (TICs), Barcelona, 2011; Martínez Martínez, R., Protec-
ción de datos de carácter personal, Valencia, 2013.

69
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

tores en los que existían tradicionalmente, por lo que puede ser suprimido
perfectamente del contexto constitucional dicho precepto al carecer de aplica-
bilidad material  63.
Un tema clásico que se debería superar en una reforma constitucional es la
falta de desarrollo normativo del derecho de huelga, conformado por una deja-
dez del poder público y una voluntad autorreguladora de los sindicatos, que en
la práctica ha significado un desarrollo jurisprudencial motivado por una volun-
tad de resolver conflictos sobre una base normativa escasa y generalista. No
obstante, jurisprudencialmente se han desarrollado criterios que se podrían cali-
ficar como normativos desde los primeros tiempos de trabajo del Tribunal Cons-
titucional en ámbitos como los requisitos procedimentales y la determinación de
los titulares de la proclamación de la huelga (STC 11/1981, 13/1986, 36/1993),
el alcance del cierre patronal (STC 11/1981), la publicidad y difusión de la huel-
ga (STC 254/1988, 137/1997), la limitación del poder de dirección empresarial
en la sustitución de trabajadores y medidas como las primas antihuelga
(STC 123/1992, 189/1993), las repercusiones procesales derivadas de la posible
existencia de discriminación (STC  90/1987), la calificación de determinadas
modalidades huelguísticas como ilegales (STC 11/1981, 72/1982), los objetivos
que pueden perseguirse (STC 11/1981, 36/1993), los servicios de seguridad y
mantenimiento (STC 11/1981), las vías de finalización de la huelga (STC 11/1981)
o los efectos sobre la relación de Seguridad Social (STC 13/1984, 48/1991)  64.
Con todo este desarrollo jurisprudencial se ha obviado la inexistencia de
una normativa de desarrollo tal como existe en la mayoría de los Estados de la
Unión Europea, con el gran inconveniente sobre cómo se debe tratar el tema
de los servicios esenciales. Para el Tribunal Constitucional son servicios esen-
ciales aquellos que pretenden satisfacer derechos e intereses que son, a su vez,
esenciales, y por tales debe entenderse los derechos fundamentales, las liber-
tades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos  65. Esta definición,
único criterio utilizado también, ha supuesto un papel marginal de la autono-
mía colectiva en materia de mantenimiento de los servicios esenciales que

63 
Sobre esta supresión, vid. García Roca, J. (Ed.), Pautas para una reforma constitucional, cit.
nota 2, p. 43.
64 
Sobre el derecho de huelga, Baylos Grau, A., «La regulación del derecho de huelga en España:
panorámica general», Relaciones Laborales y Seguridad Social, n.º 23-24, 1997, pp. 1249-1265; Baylos
Grau, A., Derecho de huelga y servicios esenciales, Madrid, 1988; Alarcón Caracuel, M. R., «Huelga
en servicios esenciales de la comunidad», Revista del Instituto de Estudios Económicos, n.º 2-3, 2010,
pp. 237-293; Pérez de los Cobos y Orihuel, F., «Insuficiencias de la actual regulación jurisprudencial
del derecho de huelga», Actualidad laboral, n.º 5, 2014, p. 1; Poquet Catalá, R., «Servicios esenciales
y derecho de huelga», Aranzadi Social, Vol. 6, n.º 3, 2013, pp. 203-231.
65 
STC 53/1981 FJ 2, que sintetiza la definición dada por la STC 26/1981.

70
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: VALORACIÓN Y POSIBLES MODIFICACIONES ■

contrasta con la centralidad que tiene en el sistema democrático de relaciones

laborales que nace de la Constitución. El carácter abierto de la definición del
Tribunal Constitucional ha impedido su concreción y la imposibilidad de iden-
tificar los servicios esenciales con los servicios públicos o los servicios de re-
conocida e inaplazable necesidad, la identificación de los servicios mínimos o
de mantenimiento con los de funcionamiento o la imposibilidad de que los
servicios esenciales sean declarados por la autoridad gubernativa de forma
discrecional. Con todo el mayor problema es la falta de identificación de los
derechos fundamentales que pueden justificar una declaración de servicios
esenciales a mantener en sociedad (evidentemente pueden ser los vinculados a
la vida, la integridad física y la protección de la salud, la libertad y la seguri-
dad, la libre circulación, la libertad de información, la comunicación, la edu-
cación y la tutela judicial efectiva) y sobre todo las grandes áreas de actividad
a las que pueden afectar (sanidad e higiene, alimentación básica, seguridad
ciudadana y medioambiental, transporte, comunicaciones y medios de infor-
mación, energía, finanzas, enseñanza, administración social, administración
de justicia y administración penitenciaria y administración en general y activi-
dad de los poderes públicos).
El problema no reside en una deficiente regulación constitucional, que
tampoco ayuda en demasía, sino en una falta de concreción sobre el alcance,
contenido y aplicación del derecho de huelga a través de una deriva que tiene
un difícil encaje normativo en la actualidad, lo que determina que nuestro sis-
tema sea un caso singular en nuestro entorno que difícilmente se puede superar
sin revisar las normas constitucionales para permitir un desarrollo normativo
que concrete el alcance de dichos servicios esenciales. En este caso, la opción
pasa por fomentar una concreción de los servicios esenciales que obligue a que
el Legislador realice el desarrollo normativo del derecho de huelga y con una
identificación de la problemática que impida el carácter abierto y desregulado
de este derecho, tal como sucede en la actualidad.

71
 LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA
CONSTITUCIÓN DE 1978: VALORACIÓN Y
PROPUESTAS DE REFORMA CONSTITUCIONAL

Yolanda Gómez Sánchez

Catedrática de Derecho Constitucional
Catedrática Jean Monnet, ad personam

1. MONARQUÍA, PRETRANSICIÓN Y TRANSICIÓN POLÍTICA:

LAS BASES DE UN NUEVO MODELO

El régimen autocrático español nacido de la contienda bélica de 1936-1939

fue agotándose de forma paralela a la vida de Franco hasta su fallecimiento
el 20 de noviembre de 1975. Franco intentó asegurar la pervivencia del régi-
men con el nombramiento de sucesor a título de Rey, en 1969, de don Juan
Carlos de Borbón y la designación del almirante Carrero Blanco como Presi-
dente del Gobierno, en 1973. Tal cosa, sin embargo, no se cumplió; las cir-
cunstancias sociopolíticas se transformaron con suma rapidez y el modelo
franquista no tenía ya ninguna capacidad de pervivencia en un mundo notable-
mente transformado respecto del existente en la década de los cuarenta.
En el verano de 1969, Franco se decidió finalmente a proponer sucesor a
las Cortes, facultad que le correspondía exclusivamente según disponía el ar-
tículo 6.º de la Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado de 1947; el 19 de
julio de 1969, una Disposición de la Presidencia de las Cortes convocó al Ple-
no para el día 22. Ese mismo día 19, Manuel Fraga, se entrevistó con el Presi-
dente del Tribunal Supremo, mantuvo varias conversaciones con el General
Franco y, también, habló con Torcuato Luca de Tena que en aquel momento

73
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

era director del periódico ABC. Resultado de esta última entrevista fue el edi-
torial de ese diario del día 20 en el que se anunció que, cuarenta y ocho horas
más tarde –el día 22– el Jefe del Estado propondría ante las Cortes al Príncipe
don Juan Carlos de Borbón como su sucesor. En dicho editorial se daba cuenta
también de que el evento había sido comunicado al Conde de Barcelona, padre
del futuro Rey, mediante una carta personal de Franco entregada por el Emba-
jador de España en Lisboa  1.
El 22 de julio de 1969, don Juan Carlos de Borbón y Borbón, fue procla-
mado por las Cortes sucesor a título de Rey, mediante votación nominal que
comenzó por los Ministros, continuó por los Presidentes de Comisión y culmi-
nó con el voto de los procuradores por orden alfabético  2. En la mañana del 23
de julio, en la Zarzuela, se produjo la aceptación del Príncipe don Juan Carlos
como sucesor; por la tarde los Príncipes de España acudieron con Franco a las
Cortes para el acto de juramento del sucesor. Esta decisión claramente perso-
nal de Franco no hacía sino presagiar la continuidad del régimen con muy es-
casos cambios, si exceptuamos la forma de la Jefatura del Estado, que, a partir
de ese momento, sería monárquica. Sin embargo, acontecimientos como el
asesinato, el 20 de diciembre de 1973, del Presidente del Gobierno, almirante
Carrero Blanco, cargo para el que había sido nombrado tan solo unos meses
antes, mostraron las dificultades por las que atravesaba el régimen y la impo-
sibilidad de que se mantuviera sin acometer reformas. Esta imposibilidad se
hizo patente a la muerte del general Franco con la que se inició ese cambio
político singular que conocemos como Transición Política. Mucho se ha escri-
to sobre la Transición Política en España desde muy diferentes enfoques pero,
seguramente, todas las opiniones convergerían en situar en la muerte de Fran-
co el inicio de este período y en que las previsiones sucesorias establecidas
actuaron como elemento jurídico formal que permitió articular dicho proceso
de cambio político  3.

1 
Borrás Betriu, R., Los últimos Borbones. De don Alfonso XIII al Príncipe Felipe, Barcelo-
na, 1999, p. 265.
2 
El resultado de la votación fue: 491 votos afirmados; 19 votos negativos; y 9 abstenciones. Ade-
más, 13 procuradores excusaron su asistencia al Pleno.
3 
La sucesión se produjo de forma automática a la muerte del general Franco, a las 5,25 horas de la
madrugada del día 20 de noviembre de 1975. El Boletín Oficial del Estado del mismo día 20 publicó: el
Decreto 2938/75, de 20 de noviembre, convocando sesión conjunta del Pleno de las Cortes y del Consejo
del Reino para recibir juramento y proclamar Rey a S. A. R. don Juan Carlos de Borbón y Borbón; el
Decreto 2939/1975, de 20 de noviembre, por el que se declara Luto Nacional y se disponen las honras
fúnebres con motivo del fallecimiento del Jefe del Estado, Caudillo de España y Generalísimo de los
Ejércitos, excelentísimo señor don Francisco Franco Bahamonde; el Decreto-ley 16/85, de 20 de noviem-
bre, nombrando Capitán General de los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire al, hasta entonces, Príncipe de
España; y el Decreto-ley 17/75, de 20 de noviembre, restituyendo el Registro del Estado Civil de la Fami-
lia Real.

74
 LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978: VALORACIÓN Y...  ■

Durante los primeros meses de la Transición, el Rey debió adoptar deci-

siones de gran calado: la primera fue la de apoyar la democracia; la segunda,
fue la de impulsar y participar activamente en el cambio político a través de las
propias estructuras institucionales y legales existentes. Los acontecimientos se
sucedieron vertiginosamente y la actitud del Rey, desde un principio manifies-
tamente proclive al cambio democrático, levantó muy tempranamente los re-
celos del franquismo. La aceptación por el Rey de la dimisión presentada por
Carlos Arias Navarro, Presidente del Gobierno, cargo para el que había sido
nombrado por el propio Franco tras el asesinato del almirante Carrero Blanco
y el nombramiento de Adolfo Suárez fueron decisivos para la consolidación
del proceso democrático. Suárez definió su postura política –que no era sino la
del propio Rey– desde el mismo momento de su discurso como nuevo Presi-
dente del Gobierno; anunció el establecimiento de una relación de colabora-
ción con la oposición; la futura instauración de un régimen democrático en el
que se reconocerían los derechos y libertades y la realización de un referén-
dum sobre la reforma del régimen y la celebración de elecciones generales
antes de un año. El Ejército aceptó el proyecto de cambio en la medida en que
era el proyecto de la Corona pero manifestó su total oposición a que este pro-
ceso de cambio político implicara la legalización del partido comunista. Sin
embargo, dicha legalización terminó produciéndose el  9 de abril de  1977 y
originó la automática dimisión del Ministro de Marina, el almirante Pita da
Veiga. El general Gutiérrez Mellado, Vicepresidente Primero del Gobierno
para Asuntos de Defensa, fue el artífice de que el almirante Pascual Pery Jun-
quera aceptara la Cartera de Marina que había quedado vacante y el Gobierno
pudiera retornar a los trabajos de avanzar en la transición política.
Así, pues, si bien la Monarquía preconstitucional comenzó su andadura
avalada por la legitimidad y la legalidad franquistas, tal aval estaba destinado a
tener una efímera existencia. La primera quiebra se produjo con la aprobación
de la Ley para la Reforma Política  4 que, sometida a referéndum del pueblo es-
pañol el 15 de diciembre de 1976, posibilitó el cambio político  5. Los principios
contenidos en esta Ley y las facultades que en ella se reconocieron al Monarca
en orden a la futura reforma política modificaron sustancialmente el modelo de

4 
BOE n.º 4, de 5 de enero de 1977.
5 
La Ley para la Reforma Política fue aprobada, conforme a lo establecido en las leyes franquistas,
por mayoría de dos tercios de las Cortes (unicamerales), el 18 de noviembre de 1976 y ratificada por refe-
réndum el 15 de diciembre de 1976. La Ley fue sometida a informe previo, de conformidad con la legali-
dad vigente en aquel momento, del Consejo Nacional del Movimiento, que opuso serios reparos al
Preámbulo de la Ley, por considerar que incorporaba expresiones inconfundiblemente democráticas, dic-
taminando su supresión, lo que fue aceptado por el Gobierno de Adolfo Suárez como un requisito necesa-
rio para conseguir la aprobación de la Ley.

75
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Monarquía franquista. La aprobación de la Constitución española de 1978 hizo

desaparecer definitivamente cualquier atisbo de la legitimidad franquista. La
decisión del Rey originó que algunos en España pronunciaran aquella frase ya
célebre: ¡Error, inmenso error! La historia reciente de nuestro país se ha encar-
gado de desmentir a todos los que así opinaron. Aquél «error» fue un «acierto»
para todos los que vemos en la democracia el único sistema de organización
política compatible con la libertad y dignidad de los pueblos. Treinta y nueve
años de ejercicio escrupulosamente constitucional del Rey don Juan Carlos ava-
lan esta afirmación que pocos pueden rebatir con argumento sólidos.
Efectivamente, aunque no han faltado los que con razón han atribuido al
Rey don Juan Carlos un papel preponderante en la Transición, es también cier-
to que la Historia es todavía deudora de explicar el alcance de cómo cada de-
cisión del Rey, en orden a instaurar las libertades y un régimen democrático, se
materializaba paralelamente en un recorte de las competencias del propio Mo-
narca. Cada decisión política a favor del régimen democrático representó una
limitación futura de las competencias regias; cada paso en pro de la construc-
ción de un Estado de Derecho alejaba al Monarca del modelo de Monarquía
autocrática que había heredado de Franco. El Rey Juan Carlos no desconocía
este hecho y apostó decididamente por ello y por una Monarquía democrática
en la que las competencias regias pasarían a ser tasadas. Supo el Rey decidir,
cuando el ordenamiento jurídico así se lo permitía y así se lo demandaba, y
estas decisiones fueron siempre encaminadas a la consecución de este cambio
político. Supo también el Rey, después de la aprobación de la Constitución
española de 1978, ser el Jefe del Estado parlamentario que el artículo 1.3 de la
Constitución consagra y renunciar, como hemos dicho, al poder de dirección
política que el régimen anterior le había conferido. La aprobación de la Ley
para la Reforma Política transformó la figura del Monarca, pues la declaración
de la soberanía popular, en su artículo primero, significó una ruptura con la
personificación de la soberanía que atribuía el artículo 6 de la Ley Orgánica del
Estado al Jefe del Estado. La Monarquía de la Transición no fue, obviamente,
una Monarquía parlamentaria como la que después consagró el Texto Funda-
mental de 1978 pero sí, quizá, una Monarquía limitada, en la que el Rey ejer-
ció poderes efectivos y una gran influencia política. Fue precisamente este
hecho, la posibilidad del Rey de ejercer el poder político, lo que le permitió ser
un elemento decisivo en la consecución de la democracia. Después, la Consti-
tución democrática de 1978 demandaba otro modelo de Monarquía y así fue:
la Monarquía parlamentaria, como forma política del Estado español, fue con-
sagrada en el artículo 1.3 CE. En ella el Rey es el Jefe del Estado, el titular del
órgano constitucional «Corona» y asume relevantes funciones en el entramado

76
 LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978: VALORACIÓN Y...  ■

constitucional en los términos que la Constitución y las leyes establecen pero

no es titular de las funciones de dirección política que, sin embargo, corres-
ponden al Gobierno por mandato del artículo 97.1 CE.
Cuando, el 19 de junio de 2014, se materializó la abdicación de Juan Car-
los I, se cerró, sin duda, un capítulo en la Historia de España y en la de la ins-
titución monárquica porque se puso fin a un periodo de vigencia de un modelo
de monarquía parlamentaria, de monarquía democrática, que no había tenido
precedente en nuestro país.
Hoy, con décadas de distancia de aquellos acontecimientos, cuando el Rey
que los protagonizó ha abdicado de la Corona y su hijo, que entonces tenía ape-
nas 8 años, es Rey de España, podemos hacer un balance del funcionamiento
democrático de la institución y, en su caso, de la conveniencia de incluir refor-
mas que fortalezcan sus perfiles como órgano constitucional. El Título II está
necesitado de una reforma constitucional que, sin cambiar sus principios esen-
ciales, permita completar las previsiones constitucionales y dotar de regulación
más precisa a situaciones que no fueron previstas por los constituyentes de 1978,
tales como el divorcio de la Infanta Elena, los asuntos judiciales que han involu-
crado a la Infanta Cristina o la propia abdicación del Rey Juan Carlos.
La revisión del Título II debería tener carácter general y casi todos sus artí-
culos merecerían una adaptación a nuevas circunstancias. Sin embargo, en estas
páginas, nos centraremos solo en algunos aspectos; en concreto, en aquéllos que,
en el tiempo reciente, se han visto afectados por casos específicos acontecidos en
la Monarquía española: la necesidad de aprobar una ley de la Corona; la inclu-
sión del lenguaje no sexista en el Título II; la constitucionalización de los títulos
inherentes al Príncipe o Princesa de Asturias; la eliminación de la diferencia
entre el hombre y la mujer en el acceso al Trono; lo relativo a la posible oposi-
ción del Rey y de las Cortes al matrimonio de quien esté en el orden de sucesión;
las funciones del Rey o Reina; las funciones del Rey en orden a la propuesta de
candidato a Presidente del Gobierno y, por último, la reforma de los actos excep-
tuados de refrendo regulados en el artículo 65.

2. UNA LEY ORGÁNICA DE DESARROLLO DEL TÍTULO II:

PRIMERA PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL

El Título II de la Constitución no ha recibido una regulación de desarrollo

de carácter general. Sí encontramos menciones a materias concretas en rela-
ción con el Rey o Reina, el Príncipe o Princesa de Asturias y otros miembros
de la Familia Real en, por ejemplo, la Ley Orgánica del Régimen Electoral

77
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

General, en la Ley de Procedimiento Civil, en la Ley de Procedimiento Crimi-

nal, en el Código Penal y, en otras normas de rango inferior, como, el Real
Decreto 2917/1981, de 27 de noviembre, sobre Registro Civil de la Familia
Real, el Real Decreto 1368/1987, de 6 de noviembre, sobre el régimen de títu-
los, tratamientos y honores de la Familia Real y de los Regentes, el Real De-
creto 684/2010, de 20 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Hono-
res Militares o el Real Decreto  1560/1997, de  10 de octubre por el que se
regula el Himno Nacional. Sin perjuicio de lo anterior, son cada vez más fre-
cuentes las opiniones a favor de aprobar una ley sobre la Corona que pudiera
dotar a la institución de una regulación integrada y completar así las previsio-
nes constitucionales.
Nada hay que objetar a dicha demanda aunque sí debemos hacer notar
que la aprobación de una ley sobre la Corona no eximiría de elaborar y aprobar
una ley específica en supuestos concretos. Tal sería el caso del artículo 57.5 CE
que exige ley orgánica para resolver las abdicaciones y renuncias y cualquier
duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesión a la Corona. Y,
como se propone más adelante, también se requeriría tal tipo normativo para
formalizar la oposición de las Cortes al matrimonio de quien se encuentre en
el orden de sucesión.
Con motivo de la abdicación del Rey Juan Carlos I, las opiniones se fo-
calizaron en dos direcciones: mientras unos defendían la conveniencia de ha-
ber contado con una ley de la Corona que hubiera dado cobertura jurídica a
dicha abdicación, otros defendimos que, con dicha ley o sin ella, resultaba in-
eludible aprobar una ley orgánica específica para la abdicación del Rey Juan
Carlos I  6, como se requiere en cada uno de los casos de abdicación, renuncia
o cualquier otro duda de hecho o de derecho que afecte al orden de sucesión.
Como es conocido, la abdicación del Rey Juan Carlos se formalizó mediante
la aprobación de la Ley Orgánica 3/2014, de 18 de junio, por la que se hace
efectiva la abdicación de Su Majestad el Rey Don Juan Carlos I de Borbón, y
esta tramitación específica, por ley orgánica, era ineludible de conformidad
con el apartado 5 del artículo 57 CE. Este precepto no prevé una ley orgánica
general para los supuestos citados sino una ley orgánica para cada caso, me-
diante la cual las voluntades del Gobierno, con su facultad de propuesta, del
Parlamento, con su facultad de enmienda y aprobación y, del propio Rey o
Reina, con la sanción y promulgación de la ley, confluyeran en la formaliza-
ción jurídica de un acto que requiere la manifestación de voluntad expresa

6 
En este sentido, Torres del Moral, A., «En torno a la abdicación de la Corona», RDC, n.º 102,
septiembre/diciembre 2014.

78
 LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978: VALORACIÓN Y...  ■

acorde con las circunstancias. Una ley de la Corona no puede prever todos los
posibles aspectos que puedan concurrir en un caso de abdicación, renuncia y,
mucho menos, en los casos de duda de hecho o de derecho sobre el orden de
sucesión. Tampoco podría una ley general de la Corona regular los múltiples
supuestos que podrían aconsejar al Rey o Reina y a las Cortes mostrar su opo-
sición al matrimonio de quien se encuentre en el orden de sucesión. Por tanto,
nada hay que objetar a que se elabore y apruebe una ley de la Corona pero ello
no debe llevarnos al error de creer que dicha ley eximiría de la necesidad de
regular casos concretos, específicamente, los mencionados en los apartados 4
y 5 del artículo 57.
De avanzarse en la elaboración de una ley general sobre la Corona, una
primera cuestión de importancia sería la de determinar si debería ser o no una
ley orgánica. Entendemos que la ley orgánica sería necesaria aunque, como
sucede en otros muchos casos en el ordenamiento español, podría también in-
cluir algún precepto no orgánico. Requerirían obviamente regulación por ley
orgánica todos aquellos aspectos relativos al acceso a la Corona, por afectar al
artículo 23 CE, los derechos y garantías del Jefe del Estado o de otros miem-
bros de la Familia Real, así como todos aquéllos otros que afectaran a materias
reservadas a este tipo normativo.
La redacción actual de la Constitución no impide como ya he señalado
aprobar una ley orgánica de la Corona. Sin embargo, creo preferible que, si se
abordara la reforma de la Constitución, se incluyera específicamente el man-
dato de elaborar una ley orgánica de desarrollo del Título II. Esta previsión
podría incluirse en el artículo 56, en un nuevo apartado 4, que diría:
Una ley orgánica desarrollará las previsiones constitucionales sobre la Co-
rona, sin perjuicio de la aprobación de las que, en cada caso, son requeridas en el
artículo 57.4 y 5.

3. LENGUAJE NO SEXISTA: SEGUNDA PROPUESTA DE REFORMA

CONSTITUCIONAL

No es exagerado afirmar que la Constitución española fue redactada en mas-

culino. Es cierto, que algunos preceptos aluden a la mujer o a la madre pero solo
cuando ello es ineludible en relación con el contenido (por ejemplo, 39.2, 59.1, 60.1);
igualmente se alude al hombre y la mujer cuando es igualmente obligado en rela-
ción con el objetivo del precepto (por ejemplo, art. 32.1, 57.1). En los demás casos,
la redacción adopta el masculino como único criterio. Desde 1978 hasta nuestros
días, mucho se ha estudiado sobre la conveniencia de incluir un lenguaje no sexis-

79
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

ta en la legislación. La Constitución debería ser receptiva a estas nuevas tendencias

que muestran el compromiso de los textos legislativos con la igualdad de hombres
y mujeres  7. Una posible reforma constitucional del Título II de la Constitución no
debería obviar esta relevante cuestión.
El Real Decreto 1368/1987 de 6 de noviembre, al regular los títulos, tra-
tamientos y honores del Rey o Reina y sus consortes establece, en su artículo 1,
que el titular de la Corona se denominará Rey o Reina con una redacción más
correcta que la que se incluye en el artículo 56.1 y 2 en el que solo se alude al
Rey. También en el Dictamen del Consejo de Estado sobre modificaciones de
la Constitución española  8, uno de cuyos apartados estuvo dedicado a la Coro-
na, el Consejo consideró necesario que una posible reforma constitucional del
Título II de la Constitución atendiera a este problema. Consideró el alto órgano
consultivo que la mejor solución sería la de que en un solo precepto se hiciera
la salvedad gramatical de que se trata, con extensión a todo el texto constitu-
cional. Para ello se proponía por el Consejo de Estado añadir al artículo 57 un
nuevo apartado (que sería el número 6), que podría decir:
6.  Las menciones que hace la Constitución al Rey y al Príncipe se enten-
derán hechas en su caso a la Reina que ocupe el trono y a la Princesa heredera,
respectivamente.

O, alternativamente:
6.  Las menciones que hace la Constitución al Rey y al Príncipe se enten-
derán hechas indistintamente al Rey o a la Reina y al Príncipe o la Princesa, se-
gún sea el caso.

Cualquiera de las dos soluciones aportadas por el Consejo de Estado mejo-

raría sustancialmente la situación actual. Sin embargo, me inclino por una refor-
ma más amplia que, por un lado, incluya una mención general como una de las
propuestas por el Consejo de Estado y, por otro lado, incluya también en algunos
preceptos la mención al Rey o Reina y al Príncipe o Princesa de Asturias, cuando
la lectura y comprensión del texto no se vea perjudicada por ello. Así se hace en
las propuestas de reforma constitucional incorporadas a este trabajo.

7 
La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en su
artículo 14, incorpora este objetivo de carácter general.
8 
Dictamen sobre las modificaciones de la Constitución española, del Consejo de Estado, de 16 de
febrero de 2006.

80
 LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978: VALORACIÓN Y...  ■

4. LOS TÍTULOS DEL PRÍNCIPE O PRINCESA DE ASTURIAS:

TERCERA PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL

Como es conocido, el Conde de Barcelona y F. Franco celebraron una reu-

nión el 25 de agosto de 1948 a bordo del Azor en la que hablaron de la posibili-
dad de que los dos hijos varones de don Juan, Juan Carlos y Alfonso, se trasla-
daran a España para cursar estudios fijando allí su residencia; finalmente solo
Juan Carlos llegó a España el día 9 de noviembre de ese mismo año. Desde ese
momento hasta el verano de 1969 en el que será nombrado sucesor, la vida del
futuro Rey transcurrió entre su formación civil y militar, la consolidación de su
vida familiar con su matrimonio con la Princesa Sofía de Grecia, el 14 de mayo
de 1962 en Atenas, y el nacimiento de sus hijos, Elena, Cristina y Felipe y la
gestión de un tiempo en el que o nada estaba decidido o lo que lo estaba podía
ser cambiado por la voluntad de Franco  9. Ante los avatares políticos el Príncipe
tomó sus propias decisiones. Muchos años después y teniendo presente los lo-
gros conseguidos el juicio sobre aquéllas decisiones debe ser favorable.
El 22 de enero de 1977, dos semanas después de la publicación en el Bo-
letín Oficial del Estado de la Ley para la Reforma Política, se publicó el Real
Decreto 54/1977, de 21 de enero, que establecía la rehabilitación ad personan
del título del Príncipe de Asturias «y otros títulos vinculados tradicionalmente
al sucesor a la Corona» a favor de Felipe de Borbón y Grecia. Esta rehabilita-
ción del uso del título tuvo su corolario en el acto público que se llevó a cabo,
el 1 de noviembre de 1977, en Covadonga. Este acto previo a la aprobación de
la Constitución, consolidó, sin duda, los derechos sucesorios del Príncipe Fe-
lipe en detrimento de la igualdad en el acceso a la Corona. En aquél momento,
tanto la Ley de Sucesión como la última de las Constituciones monárquica que
había estado en vigor en España, la de 1876, postergaban a la mujer –aunque
con distinto alcance– en la sucesión en el Trono. En aquél momento, pues, no
había opción. Sí la tuvieron los constituyentes de 1978, pero perdieron la opor-
tunidad de hacer historia.
Cuando el 19 de junio de 2014, el primer Príncipe de Asturias de la de-
mocracia pasó a convertirse en Felipe VI, su primogénita, Leonor  10, se convir-
tió, en ese mismo momento, en Princesa de Asturias, con tal dignidad y «los

9 
Sobre esas cuestiones pueden consultarse mis trabajos: La Monarquía parlamentaria: Familia y
sucesión a la Corona, Madrid, 2008; «La sucesión a la Corona: la reforma del artículo 57.1 de la Consti-
tución Española», en Gómez Sánchez, Y. (Coord.), XXV años de Monarquía Parlamentaria, Ma-
drid, 2006; «La sucesión a la Corona: la sucesión de las mujeres y posible reforma de la Constitución
de 1978», en Escudero, J. A. (Coord.), El Rey, 3 Vols., Madrid, 2007.
10 
La Princesa de Asturias, Leonor, es la primera mujer en ostentar tal título en ciento diez años, concre-
tamente, desde 1904, año en el que falleció María de las Mercedes de Borbón, hermana de Alfonso XIII.

81
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

demás títulos vinculados tradicionalmente al sucesor de la Corona de España»,

por mandato del artículo 57.2 de la Constitución. El artículo 57.2 no detalla los
títulos que corresponden al sucesor o sucesora. Los constituyentes de 1978,
optaron por una redacción claramente similar a la que se había utilizado en el
Real Decreto  54/1977, de  21 de enero, renunciando a constitucionalizar los
títulos inherentes a quien ocupe el primer puesto en la línea de sucesión.
Con la perspectiva de varias décadas y de la sucesión generada por la
abdicación del Rey Juan Carlos I, puede defenderse que una modificación
constitucional podría tomar en consideración la inclusión de los títulos concre-
tos que han venido correspondiendo a quien es titular de los derechos de inme-
diata sucesión a la Corona y que llevó el actual Rey, Felipe VI, mientras fue
Príncipe de Asturias y ostenta hoy su primogénita, Leonor, es decir: el título de
Príncipe o Princesa de Asturias, como heredero/a de la Corona de Castilla; el
de Príncipe o Princesa de Gerona; el de Duque o Duquesa de Montblanc; el de
Conde o Condesa de Cervera; el de Señor o Señora de Balaguer; y el de Prín-
cipe o Princesa de Viana, como heredero/a del Reino de Navarra.
La nueva redacción del artículo 57.2 debería también dejar abierta la po-
sibilidad de incluir otros títulos, por lo que una posible redacción de dicho
precepto podría ser la siguiente:
Corresponden al Príncipe heredero o la Princesa heredera, desde su naci-
miento o desde que se produzca el hecho que origine el llamamiento, el título y
dignidad de Príncipe o Princesa de Asturias, el de Príncipe o Princesa de Gerona,
el de Duque o Duquesa de Montblanc, el de Conde o Condesa de Cervera, el de
Señor o Señora de Balaguer y el de Príncipe o Princesa de Viana, sin perjuicio de
otros que pudieran corresponder a tal dignidad.

Con esta redacción, respetuosa con los criterio del lenguaje no sexista, se
constitucionalizarían los títulos históricamente inherentes a quien ocupa la pri-
mera posición en el orden de sucesión, sin cerrar la posibilidad al uso de otros
que igualmente pudieran corresponder.

5. MATRIMONIO Y SUCESIÓN: CUARTA PROPUESTA

DE REFORMA CONSTITUCIONAL

5.1  La regulación constitucional de la sucesión

Como es conocido, el artículo 57.1 de la Constitución española de 1978

consagra el orden sucesorio al Trono español al establecer que:

82
 LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978: VALORACIÓN Y...  ■

La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S. M. Don Juan

Carlos I de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica. La sucesión en el
trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferi-
da siempre la línea anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más
próximo al más remoto; en el mismo grado, el varón a la mujer, y en el mismo
sexo, la persona de más edad a la de menos.

Con esta redacción, la Constitución española de 1978 incorporó el orden

más tradicional en España: la preferencia del varón sobre la mujer; preferencia
que ya figuraba en Las Partidas y que estaba claramente superada ya en 1978
cuando se redactó este precepto constitucional y que, el paso del tiempo, ha
consolidado como una desafortunada opción constitucional  11. El hecho de
que, actualmente, el derecho de inmediata sucesión recaiga en la Princesa de
Asturias, Leonor, primogénita de los Reyes Felipe y Letizia, no es óbice para
que deba seguir defendiéndose la reforma constitucional de este precepto.
El error de los constituyentes de 1978 no quedó paliado, como errónea-
mente se dijo en algún momento, por haber constitucionalizado la preferencia
del varón sobre la mujer y no la exclusión de ésta como figuraba en la Ley de
Sucesión de 1947. En todo caso, este error fue doble: en primer lugar, porque
la preferencia es tanto o más ofensiva que la exclusión y, en segundo lugar,
porque estimaron que debían optar por uno de estos dos sistemas sin matiza-
ciones cuando hubieran podido haber aplicado –como diversas propuestas de-
fendieron en sede constituyente  12 y, posteriormente, se ha hecho en otras Mo-
narquías europeas– la igualdad en el acceso a la Corona para las generaciones

11 
He tenido la oportunidad de exponer mi opinión contraria a esta previsión constitucional en diver-
sas ocasiones por lo que resulta innecesario reproducir aquí lo ya publicado. Al respecto pueden consul-
tarse, entre otros, mis trabajos: La Monarquía Parlamentaria. Familia y sucesión a la Corona, cit. nota 9;
«Matrimonios regios y sucesión a la Corona», en Torres del Moral, A., Gómez Sánchez, Y. (Coords.),
Estudios sobre la Monarquía Parlamentaria, Madrid, 1995; «Comentario al apartado 4 del artículo 57 de
la Constitución española de 1978», en Homenaje a Joaquín Tomás Villarroya, Valencia, 2000; «La prefe-
rencia del varón sobre la mujer en la sucesión a la Corona», en XXV Aniversario de la Constitución espa-
ñola. Propuestas de reforma, Málaga, 2004; «La sucesión a la Corona: la reforma del artículo 57.1 de la
Constitución Española», en Gómez Sánchez, Y. (Coord.), XXV Años de Monarquía Parlamentaria, Ma-
drid, 2006; «La sucesión a la Corona», en Propuestas de reforma constitucional y de reforma de los esta-
tutos de Autonomía, Madrid, 2006; «La sucesión a la Corona: la sucesión de las mujeres y posible reforma
de la Constitución de 1978», en El Rey, cit. nota 11; «En torno a la posible inconstitucionalidad del apar-
tado primero del artículo 57 de la Constitución española de 1978», RDP, n.º 22, 1986.
12 
Tal fue el sentido de la enmienda de Entesa dels Catalans, que decía: La Corona de España es
hereditaria en los sucesores de S. M. don Juan Carlos I de Borbón. La primera sucesión corresponde al
actual Príncipe de Asturias, don Felipe de Borbón.
La sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida
siempre la línea anterior a las posteriores y en la misma línea, el grado más próximo al más remoto, la
persona de más edad a la de menos, sin distinción de sexo.

83
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

siguientes a la del entonces Príncipe Heredero, Felipe de Borbón, consolidan-

do los derechos del que, en 1978, era ya el inmediato sucesor a la Corona.
Hoy, aquélla polémica ha perdido gran parte de su incidencia práctica en
la medida en la que los derechos de inmediata sucesión recaen en la Princesa
Leonor. Sin embargo, la discriminación formal de la mujer en el acceso a la
titularidad de un órgano constitucional como la Corona persiste. No existe ar-
gumento jurídico que pueda avalar una general y mejor disposición o cualidad
del varón respecto de la mujer para representar al Estado y ser titular de un
órgano constitucional que pudiera justificar la preferencia reconocida en el
artículo 57.1 de la Constitución  13. Esta situación jurídica debe, por tanto, mo-
dificarse aunque, como ya hemos señalado, la situación actual de la sucesión
en España no manifiesta la diferencia por recaer dichos derechos en la Prince-
sa Leonor.
Actualmente, y como ya sucedía en 1978, la reforma del artículo 57.1 de
la Constitución tendría que recoger los derechos de sucesión del que fue Prín-
cipe de Asturias y es actual Rey, Felipe VI, y, además, consagrar la igualdad
para el futuro. Una propuesta de redacción de dicho precepto podría ser la si-
guiente:
La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S. M. don Juan
Carlos I de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica al que sucedió su
hijo, el Rey Felipe VI.
La sucesión seguirá el orden regular de primogenitura y representación,
siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores; en la misma línea el
grado más próximo al más remoto y en el mismo grado, la persona de más edad
a la de menos.

Con una redacción como la que se propone, la igualdad del hombre y la mu-
jer en la sucesión a la Corona quedaría constitucionalizada en el artículo 57.1 CE.
Aunque tal cosa debería haber sucedido en la originaria redacción del precep-
to, la reforma cerraría definitivamente una diferenciación discriminatoria para
la mujer que si bien tiene una repercusión cuantitativamente mínima (en tanto
afecta solo a quien pudiera ser preterida en relación a un hermano de menor
edad) es, sin embargo, cualitativamente relevante por cuanto afecta al acceso a
la titularidad de un órgano constitucional como la Corona.

13 
No desconocemos los argumentos que comparan esta diferenciación con la que se produce entre
el primogénito y los demás hijos del Rey o Reina, concluyendo de ello que todos los principios Monárqui-
cos son discriminatorios o que la implantación de la igualdad entre la mujer y el hombre en el acceso al
Trono debería implicar también la igualdad entre los hijos. Argumentos que rebaten dichas posiciones
pueden consultarse en mi trabajo: Monarquía parlamentaria: familia y sucesión a la Corona, cit. nota 9.
pp. 201 y ss.

84
 LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978: VALORACIÓN Y...  ■

5.2  L
 a regulación constitucional del matrimonio del Rey o Reina
y de los llamados a la sucesión: quinta propuesta de reforma
constitucional

La Constitución española de 1978 no menciona especialidad ni excep-

ción alguna en relación con el matrimonio del Rey, de donde debe concluirse
que se aplica la regulación constitucional contenida en el artículo 32 así como
las normas civiles vigentes en cada momento. No hay, pues, limitación ni nor-
ma restrictiva alguna en cuanto a la elección de cónyuge, ni en cuanto al régi-
men económico, ni en cuanto a la forma de matrimonio, separación o divorcio.
Por el contrario, el artículo 57.4 CE  14 sí contempla la posible oposición del
Rey o Reina y de las Cortes Generales al matrimonio de quien se encuentre en
el orden de sucesión  15.
Los matrimonios tanto del actual Rey, Felipe VI, como de las Infantas
Elena y Cristina, acontecieron en el marco constitucional previsto en el ar-
tículo 57.4, es decir, el matrimonio de los llamados a la sucesión y, en los tres
casos, el anuncio oficial de los Reyes Juan Carlos y Sofía neutralizó cualquier
posibilidad de oposición de las Cortes Generales, que solo puede manifestarse
en concurrencia con la oposición del Rey. Acontecimientos recientes que han
afectado a miembros de Casas Reales, entre las que la española no ha sido
excepción, aconsejan reflexionar seriamente sobre estas cuestiones.
La redacción del artículo 57.4 de la Constitución garantiza la posibilidad
de intervenir pero dicha redacción es tan somera que demanda una regulación
de desarrollo cuyos aspectos generales deberían quedar incluidos en la ley or-
gánica de la Corona a la que se ha aludido anteriormente. Sin perjuicio de ello,
en estos casos, al igual que sucede con los supuestos contemplados en el apar-
tado 5 del mismo artículo 57, sobre abdicaciones, renuncias y cualquier otra
duda de hecho o de derecho que afecte a la sucesión, resulta imposible prever
los diferentes escenarios y elementos que aconsejarían manifestar la oposición
al matrimonio de quien ocupe un puesto en el orden de sucesión. Por ello, la
regulación básica que pudiera incluirse en la ley de la Corona, no eximiría de
la necesidad de regular, con todas las garantías, el caso concreto. Ello debe ser
así, porque la oposición del Rey y de las Cortes –prohibición, dice expresa-
mente la Constitución– al matrimonio de un posible sucesor afectaría, por un

14 
Recordemos que dicho precepto establece: Aquellas personas que teniendo derecho a la sucesión
en el trono contrajeren matrimonio contra la expresa prohibición del Rey y de las Cortes Generales, que-
darán excluidas en la sucesión a la Corona por sí y sus descendientes.
15 
Más por extenso en mi trabajo: Monarquía parlamentaria: familia y sucesión a la Corona, cit
nota 9. pp. 129 y ss.

85
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

lado, al derecho de acceso a cargo público del afectado (art. 23 CE), por otro,
al derecho al matrimonio (art. 32 CE) y, previsiblemente y según los casos,
también podría afectar al derecho a la igualdad (art. 14).
La implicación de los artículos 23 y 32 CE resulta clara por cuanto la
persona afectada por la oposición del Rey y de las Cortes se encontraría ante
la disyuntiva de renunciar a ejercer su derecho constitucional al matrimonio en
los términos y con la persona que haya decidido o perder toda posibilidad de
llegar a ser titular de un órgano constitucional. Con todo, el alcance de las
implicaciones en los dos preceptos señalados es diferente.
El desafortunado término «prohibición» utilizado en el artículo 57.4 CE
no representa, sin embargo, una auténtica prohibición del matrimonio pues
éste puede contraerse a pesar de la oposición del Rey y de las Cortes. Si tiene,
sin embargo, una consecuencia jurídica –la pérdida de derechos sucesorios–
que trae su causa en la propia celebración del matrimonio. En puridad, pues, el
apartado 4 del artículo 57 no establece una limitación del derecho constitucio-
nal al matrimonio aunque sí incorpora un requisito adicional que no está en el
régimen común, una suerte de inelegibilidad, que opera como exclusión del
orden sucesorio si el matrimonio se celebra contra la «expresa prohibición del
Rey y de las Cortes Generales». Así, el supuesto reconduce también a una li-
mitación del derecho de acceso a cargo público (art. 23.2 CE)  16. En todo caso
y aunque los supuestos de hecho pueden ser diferentes, la previsión contenida
en el artículo 57.4 CE representa una restricción al libre ejercicio de los dere-
chos de acceso a cargo público y de matrimonio, por lo que la regulación de
este supuesto debe contener las garantías necesarias que justifiquen tales res-
tricciones. Ello no puede hacerse sino en el marco de una ley; de una ley orgá-
nica, además, por la implicación del artículo 23 CE y, de una ley específica,
porque solo con una ley que contemple las circunstancias del caso concreto se
podrán ponderar los derechos del afectado y los intereses públicos que deban
ser tutelados.
Otro punto relevante en esta propuesta de modificación es el relativo al
alcance y efectos de la separación del orden de sucesión. Actualmente, el ar-
tículo 57.4 de la Constitución establece que la exclusión del orden de sucesión
afectará a los descendientes de la persona excluida. La exclusión, por sí y por
los descendientes, es la fórmula históricamente más frecuente pero, no debe-
mos olvidar, que estar dentro del orden de sucesión al Trono no debe ser inter-

16 
No es el supuesto contemplado en el artículo 57.4 CE el único que limita el derecho de acceso a
cargo público a los miembros de la Familia Real ya que la Ley Orgánica Electoral determina la total ex-
clusión del ejercicio del derecho de sufragio pasivo a los miembros de la Familia Real.

86
 LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978: VALORACIÓN Y...  ■

pretado sino como «disponibilidad» de prestar un servicio al Estado si llegara

el caso. La condición de posible sucesor no debe ser nunca un privilegio sino
una manifestación de disponibilidad a cumplir una función institucional. En-
tendido así, creo más conveniente que sea la ley orgánica que deba formalizar
la separación del orden de sucesión la que determine el alcance y los efectos
de dicha separación, ya que podría convenir a los intereses de España que la
separación se limitara a la persona afectada y no a sus descendientes. Pense-
mos, por ejemplo, en el caso de unas segundas nupcias de un posible sucesor
que ya tuviera hijos de un matrimonio anterior sobre el que no hubiera recaído
oposición alguna.
En consecuencia el apartado 4 del artículo 57 debería ser modificado para
incluir la necesidad de que la oposición se manifieste por ley orgánica y se fi-
jen en ella el alcance y efectos, suprimir el término prohibición y sustituirlo
por el de oposición, que es el jurídicamente correcto en este caso e incluir una
redacción respetuosa con el lenguaje no sexista. Con estos criterios, una posi-
ble redacción del apartado 4, del artículo 57 CE, sería la siguiente:
4.  Aquellas personas que teniendo derecho a la sucesión en el Trono con-
trajeren matrimonio contra la expresa oposición del Rey o Reina y de las Cortes
Generales, quedarán excluidas de la sucesión a la Corona. Una ley orgánica for-
malizará, en cada caso, dicha oposición y determinará su alcance y efectos.

6. MONARQUÍA PARLAMENTARIA Y FUNCIONES DEL REY O

REINA: SEXTA PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL

Como es conocido, el artículo 1.3 de la Constitución española afirma que

la forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria, redacción
que ya figuraba en el Anteproyecto de Constitución y que se mantuvo hasta la
aprobación final. Conforme a una interpretación sistemática del Título II de la
Constitución, el Rey o Reina no posee poder efectivo y sí funciones tasadas
constitucional y legalmente, lo que resulta coherente con la definición de Mo-
narquía parlamentaria del artículo 1.3 de la Constitución  17.
Este sometimiento a la Constitución y a la ley se ha mantenido a lo largo
del reinado de Juan Carlos I y ha tenido manifiestas expresiones en el proceso

17 
Aragón Reyes, M., «Monarquía Parlamentaria y sanción de las leyes», en Estudios sobre la
Constitución Española, Madrid, 1991, p. 1943. Torres Del Moral, A., «La Monarquía Parlamentaria
como forma política del Estado español», en Lucar Verdú, P. (Dir.): La Corona y la Monarquía Parla-
mentaria en la Constitución de 1978, Madrid, 1983, pp. 70 y ss.; Torres Del Moral, A., «El Rey ha
abdicado, ¡Viva el Rey!», El Cronista del estado Social y Democrático de Derecho, 47, 2014, p. 59.

87
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

de abdicación y advenimiento del nuevo Rey, Felipe VI, como fue la aproba-
ción de la Ley Orgánica 3/2014, de 18 de junio, por la que se hace efectiva la
abdicación de Su Majestad el Rey Don Juan Carlos I de Borbón, desoyendo
correctamente a todos aquéllos que defendían lo inapropiado de tal regulación
por ser la abdicación un acto personalísimo del Monarca. Nada más lejos de la
razón en una Monarquía parlamentaria ya que la renovación de un órgano
constitucional –y no otra cosa es la Corona– no puede hacerse sin la concu-
rrencia de los representantes del pueblo y sin la intervención del Ejecutivo,
voluntades que concurrieron, junto a la del propio Monarca, en la propuesta,
deliberación y aprobación de esta Ley Orgánica.
Es acertado pensar que el constituyente pensó en una Monarquía parla-
mentaria que, fundamentada en el principio de la actuación del rey según com-
petencias jurídicamente determinadas, no impidiese el ejercicio de la influen-
cia regia derivada de su propia auctoritas  18. La regulación expresa que la
Constitución contiene obliga a interpretar tanto el artículo 1.3 como el Títu-
lo II y las demás disposiciones que aluden al Jefe del Estado tanto en su litera-
lidad como sistemáticamente con el resto de los preceptos constitucionales.
No cabe alegar, pues, normas periclitadas, ni ancestrales usos y costumbres ni
extraer conclusiones pretendidamente válidas de principios que pudieron ser
aplicables en otras épocas. La Monarquía española se rige por lo que la Cons-
titución establece y, de conformidad con ella, con lo que ha sido desarrollado
por la ley. Así, pues, la Constitución no reconoce al Rey competencias políti-
cas discrecionales ya que una Jefatura del Estado de esta naturaleza no podría
pervivir en un sistema democrático. Los criterios para interpretar la posición
del Rey parlamentario dentro de la estructura estatal no requieren ser idénticos
a los que se aplicarían a otros diferentes órganos del Estado, algunos de los
cuales, por otro lado, también desenvuelven sus funciones en un estricto marco
de competencias tasadas. En realidad, salvo el Gobierno –y, correlativamente,
los Gobiernos de las Comunidades Autónomas– el cual asume, por mandato
del artículo 97 de la Constitución, la dirección de la política interior y exterior,
la Administración civil y militar y la defensa del Estado, los demás órganos
constitucionales disponen de un margen de discrecionalidad política mucho
menor y, en todo caso, circunscrita a sus competencias.
La actuación tasada de un órgano constitucional no desvirtúa su posición
en la estructura estatal. Por ello, las funciones simbólica, moderadora y arbitral
del Rey o Reina no vacían a la institución de relevancia estatal. Por otro lado,

18 
Solozábal Echavarría, J. J., «Articulación jurídica e integración política como funciones de la
Corona», en Rollnert Liern, G. (Coord.), Las Monarquías europeas en el siglo XXI, Madrid, 2007, p. 3.

88
 LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978: VALORACIÓN Y...  ■

el criterio cuantitativo en orden al poder discrecional es solo uno de los ele-

mentos que pueden servir para analizar la posición constitucional de un órgano
y solo nos revelará la mayor o menor discrecionalidad en el ejercicio de sus
competencias. Otros varios criterios sirven para definir la naturaleza jurídica y
la funcionalidad de un determinado órgano en la estructura constitucional
como puede ser la naturaleza de sus competencias, sus relaciones con otros
órganos constitucionales o, incluso, su aceptación social. Cierto, que al Rey o
Reina no le corresponde, como ya he señalado, la función de dirección política
pero es igualmente cierto que dicha función tampoco les corresponde, por
ejemplo, al Poder Judicial ni al Tribunal Constitucional. Con ello no preten-
demos equiparar órganos tan diferentes, sino explicar que cada uno de ellos
requiere un análisis individualizado y no comparativo. La Corona, como órga-
no constitucional, asume las funciones que la Constitución le asigna y que, en
el entramado estatal, son tan significativas y relevantes como las de otros órga-
nos. Puede y debe, además, desplegar su acción simbólica y representativa y su
capacidad de influencia a través de la auctoritas de la que la institución se re-
viste. Las funciones de la Corona deben apreciarse en el sentido del funciona-
miento global del sistema, dentro del cual, la Jefatura del Estado es un órgano
constitucional de máxima relevancia.
La rotunda afirmación de la ausencia de discrecionalidad regia debe ma-
tizarse en una serie de supuestos comprendidos, por un lado, en su función
simbólica que, por carecer de delimitación jurídica expresa, permiten cierta
autonomía al Monarca, lo cual influye en el resultado de los actos que realiza
en el marco de esta singular función  19. El Jefe del Estado influye al margen de
sus poderes efectivos con acciones inconcretas que cumplen la finalidad de
moderar, arbitrar y simbolizar  20 porque en todo momento representa al Estado
por encima de las diversas y legítimas opciones políticas. Igualmente debe
matizarse el supuesto de oposición del Rey al matrimonio de alguna de las
personas comprendidas en el orden de sucesión prevista en el artículo 57.4 CE
al que nos hemos referido anteriormente y, también, en la propuesta de candi-
dato a la Presidencia del Gobierno (art. 99.1 CE.). En este último caso, la ac-
tuación del Monarca viene determinada en gran medida o por el resultado
electoral y por las negociaciones entre las fuerzas políticas previas a la pro-

19 
Sobre la Jefatura del Estado como símbolo e integración política, puede consultarse Rollnert
Liern, G., La Jefatura del Estado. Símbolo e integración política en la Constitución vigente, en La Mo-
narquía parlamentaria: Familia y sucesión a la Corona, cit. nota 9.
20 
Belda Pérez-Pedrero, E., El poder del Rey. Alcance constitucional efectivo de las atribuciones
de la Corona, Madrid, 2003, p. 83.

89
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

puesta regia o por la composición del Congreso de los Diputados  21, si dicha

propuesta no es consecuencia de un proceso electoral previo y sí de cualquiera
de las otras causas del cese o fallecimiento del Presidente del Gobierno previs-
tas en el artículo 101 de la Constitución. Por último, la discrecionalidad del
Rey o Reina se manifiesta en el ámbito de actuación respecto del presupuesto
y del nombramiento de miembros civiles y militares de su Casa, punto del que
contaremos en el último apartado de este comentario.
Como es conocido, el artículo 62 CE contiene un elenco de funciones del
Rey o Reina, sin perjuicio de otras menciones en el mismo Título II y a lo lar-
go del Texto Constitucional. Sin modificar la naturaleza de la Monarquía par-
lamentaria ni el elenco de funciones que se reconoce al Jefe del Estado, parece
conveniente agrupar en un único artículo el máximo de las competencias re-
gias suprimiendo o reformulando menciones dispersas a lo largo del Texto
Constitucional.
En primer lugar, las funciones ahora contempladas en el artículo 63 –que
se suprimiría– podrían incluirse en el artículo 62 CE, donde se recoge el grue-
so de las funciones regias. En segundo lugar, cabría hacer una adición al apar-
tado a) que alude a la competencia del Jefe del estado en la sanción y promul-
gación de la ley, vinculando esta previsión a la más específica que se contiene
en el artículo 91 CE, el cual establece que el Rey «sancionará en el plazo de
quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y
ordenará su inmediata publicación». Igualmente, deberían reconducirse a este
artículo 62, otras competencias del Rey o Reina ahora reguladas en el Títu-
lo IV –Del Gobierno y de la Administración– y en el Título V –De las relacio-
nes entre el Gobierno y las Cortes Generales– así como las relativas a las Co-
munidades Autónomas, específicamente, las que afectan al nombramiento del
Presidente de la Comunidad Autónoma.
En este último caso, de conformidad con el artículo  152.1 CE y/o por
mandato expreso de diferentes Estatutos de Autonomía, el nombramiento del
Presidente de la Comunidad debe ser realizado por el Rey que expresa en este
específico acto uno de los nexos entre la organización institucional de las Co-
munidades Autónomas y el Estado central  22. Como es conocido, la participa-
ción del Rey en el proceso autonómico es mucho más restringida que la que le
corresponde en el nombramiento del Presidente del Gobierno de conformidad
con lo establecido en el artículo 99 CE. En el caso de las Comunidades Autó-

Torres del Moral, A.: «El Rey ha abdicado, ¡Viva el Rey!», cit. nota 17, p. 63.
21 

Sobre este punto, puede consultarse mi trabajo: «El Rey y los Presidentes de las Comunidades
22 

Autónomas», en El Rey, cit. nota 11.

90
 LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978: VALORACIÓN Y...  ■

nomas, la participación del Rey se manifiesta en el nombramiento del candida-

to investido por la Asamblea, como acto tasado del Monarca y que debe ser
refrendado de conformidad con las reglas generales contenidas en el artículo 64
CE. La Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1987, de 21 de enero, que re-
solvió un conflicto de competencias en relación con el refrendo del nombra-
miento del Lehendakari vasco, confirmó que dicho nombramiento es un acto
del Rey que debe ser refrendado. Señaló también el Tribunal Constitucional
que, aunque los actos del Jefe del Estado, son más reducidos en relación con
las Comunidades Autónomas que lo que lo son en el ámbito del Estado central,
ello no «permite concluir que, en el caso de que expresamente se atribuya al
Rey un acto relativo a las Comunidades Autónomas, este acto del Rey no que-
de sujeto, como tal, a las prescripciones constitucionales». Tal es el caso del
nombramiento de los Presidentes de las Comunidades, los cuales asumen no
sólo la suprema representación de la respectiva Comunidad, sino también la
ordinaria del Estado en aquélla, tal como declara el artículo 152.1 de la Cons-
titución y recogen en general los Estatutos de Autonomía  23.
Conforme a lo expuesto, si se modifica el artículo 62  24 como propongo,
convendría reordenar las funciones incluidas en el mismo uniendo algunas que
ahora están en otros preceptos o vinculando algunas de ellas a preceptos en los
que reciben una regulación más expresa. Una posible redacción del ar-
tículo 62 CE sería la siguiente:
Corresponde al Rey o Reina:

a) Convocar y disolver las Cortes Generales y convocar elecciones en los

términos previstos en la Constitución.
b) Proponer el candidato a Presidente del Gobierno y, en su caso, nom-
brarlo, así como poner fin a sus funciones en los términos previstos en la Consti-
tución.
c) Nombrar y separar a los miembros del Gobierno, a propuesta de su
Presidente.
d) El nombramiento de los Presidentes de las Comunidades Autónomas.

23 
Ya previamente el Tribunal Constitucional, en Sentencia 16/1984, de 6 de febrero (FJ, 4) relativa
al nombramiento del Presidente de la Diputación Foral de Navarra, definió dicho nombramiento como «un
acto compuesto, en el que concurren, de una parte, la decisión del Parlamento Foral que culmina el proce-
dimiento previsto en el Estatuto de Autonomía y de otra, el nombramiento por S. M. el Rey y el refrendo
por el Presidente del Gobierno, de acuerdo con el art. 64 de la CE, el cual asume la responsabilidad a que
se refiere el n.º 2 del propio precepto». El nombramiento por el Rey de la persona elegida por el Parlamen-
to autonómico manifiesta la inserción en el Estado en la organización institucional de la Comunidad Au-
tónoma.
24 
Esta propuesta representaría la supresión del actual artículo 63 de la Constitución, cuyo contenido
pasaría a este reformado artículo 62.

91
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

e) Sancionar, promulgar las leyes y ordenar su publicación  25.

f) Expedir los decretos acordados en el Consejo de Ministros, conferir los
empleos civiles y militares y conceder honores y distinciones con arreglo a las
leyes.
g) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar
indultos generales.
h) Convocar a referéndum en los casos previstos en la Constitución y en
la ley.
i) Ser informado de los asuntos de Estado y presidir, a estos efectos, las
sesiones del Consejo de Ministros, (suprimiendo «cuando lo estime oportuno») a
petición del Presidente del Gobierno.
j) El mando supremo de las Fuerzas Armadas.
k) El Alto Patronazgo de las Reales Academias.
l) Manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmen-
te por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes.
m) Declarar la guerra y hacer la paz, previa autorización de las Cortes
Generales.
n) Acreditar a los embajadores y otros representantes diplomáticos y reci-
bir la acreditación de los representantes extranjeros en España.

7. LA FUNCIÓN DEL REY DE PROPUESTA DE CANDIDATO

A PRESIDENTE DEL GOBIERNO: SÉPTIMA PROPUESTA
DE REFORMA CONSTITUCIONAL

El artículo 99 de la Constitución encarga al Rey la realización de consul-

tas previas a la propuesta de un candidato a Presidente del Gobierno. El exten-
so artículo 99 estructura la función regia en tres diferentes momentos.
El primero de ellos, se produce después de «cada renovación del Congreso de
los Diputados, y en los demás supuestos constitucionales en que así proceda», y es
cuando el Rey, «previa consulta con los representantes designados por los grupos
políticos con representación parlamentaria, y a través del Presidente del Congreso»,
debe proponer un candidato a la Presidencia del Gobierno. La redacción del aparta-

25 
No considero necesario incluir en este precepto la mención a la «inmediata» publicación que sí
figura en el artículo 91 CE. En cuanto a la sanción de las leyes autonómicas, como sabemos, la solución
adoptada por la mayoría de los Estatutos de Autonomía obvia la sanción y articula la participación del Rey
de manera exclusivamente formal con una remisión a «en su nombre» realizada por el Presidente autonó-
mico. En este caso la fórmula de promulgación viene teniendo una redacción no uniforme para todas las
Comunidades pero con un contenido similar a: A todos los que la presente vieren, sabed: Que el Parla-
mento de … ha aprobado y yo, en nombre del Rey y por la autoridad que me confieren la Constitución y
el Estatuto de Autonomía, promulgo y ordeno la publicación de la siguiente Ley. Otras fórmulas no inclu-
yen menciones a la publicación de la Ley. Tal es el caso de la fórmula empleada en la Comunidad Valen-
ciana: Sea notorio y manifiesto a todos los ciudadanos que Les Corts han aprobado y yo, de acuerdo con
lo establecido por la Constitución y el Estatuto de Autonomía, en nombre del Rey, promulgo la siguiente Ley.

92
 LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978: VALORACIÓN Y...  ■

do 1 del artículo 99 no admite más que dos acciones del Rey que realmente son una
sola: consultar y proponer. Cualquiera que sea la circunstancia, el Rey debe reunirse
con los representantes designados por los grupos políticos y debe remitir, a través del
Presidente del Congreso de los Diputados, una propuesta a la Cámara  26.
Si el candidato propuesto obtiene, en primera o en segunda vuelta, las
mayorías requeridas en los apartados 2 y 3 del artículo 99  27, la Cámara habrá
otorgado su confianza y la función del Rey se habrá agotado en esa primera y
definitiva propuesta. Sin embargo, si tal cosa no sucede y el Congreso rechaza,
en primera votación por mayoría absoluta o en segunda votación por mayoría
simple, a quien hubiera sido propuesto, el Rey está llamado a tramitar «suce-
sivas propuestas en la forma prevista en los apartados anteriores». Como ya se
establecía en el apartado 1 del artículo 99, también en esta segunda fase, la
Constitución no contempla la inactividad del Rey sino que imperativamente
dispone que se tramiten sucesivas propuestas con igual procedimiento  28. Este
es el segundo momento en el que el Rey debe ejercer su función de propuesta.
Los resultados electorales de las elecciones generales del 20 de diciem-
bre de 2015 y las negociaciones sucesivas de los partidos y coaliciones que
obtuvieron representación parlamentaria puso de manifiesto que el artículo 99
de la Constitución no permitía dar respuesta a interrogantes surgidas de resul-
tados electorales en los que no se alcanzaba un acuerdo político de investidura.
El 18 de enero de 2016, el Rey inició la ronda de consultas con los repre-
sentantes de los grupos políticos con representación parlamentaria y, en último
lugar, el día 22, recibió al Presidente en funciones, Mariano Rajoy que, decli-
nando el ofrecimiento del Rey por no contar con apoyos suficientes, suscitó un
hecho no contemplado en la Constitución y que, de facto, ha generado un
precedente que no debería repetirse. No debería repetirse porque el Rey no
ofrece una candidatura que pueda ser valorada por el candidato y rechazada o
pospuesta. No hay objeción constitucional a que durante la consulta con el

26 
El objeto de este apartado es hacer una propuesta de reforma constitucional motivo por el cual no
puedo detenerme en el análisis de otros aspectos de relevancia como el objeto de las consultas o los inter-
locutores del Rey en ellas.
27 
Los apartados 2 y 3 del artículo 99 CE establecen: El candidato propuesto conforme a lo previsto
en el apartado anterior expondrá ante el Congreso de los Diputados el programa político del Gobierno
que pretenda formar y solicitará la confianza de la Cámara.
3. Si el Congreso de los Diputados, por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, otorgare su
confianza a dicho candidato, el Rey le nombrará Presidente. De no alcanzarse dicha mayoría, se somete-
rá la misma propuesta a nueva votación cuarenta y ocho horas después de la anterior, y la confianza se
entenderá otorgada si obtuviere la mayoría simple.
28 
El apartado 4 del artículo 99 CE dice: 4. Si efectuadas las citadas votaciones no se otorgase la
confianza para la investidura, se tramitarán sucesivas propuestas en la forma prevista en los apartados
anteriores.

93
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Rey, los representantes comuniquen que no cuentan con los apoyos necesarios
y que, en consecuencia, no deberían ser propuestos. Aunque es cierto que ni la
decisión del Presidente en funciones ni la comunicación de la Casa de SM el
Rey, vulneran en absoluto la Constitución, sí establecen, como se ha indicado,
un precedente procedimental que no está previsto constitucionalmente. No de-
bería haber ningún comunicado específico cuando no haya tampoco propuesta
formal del Rey, pues de haberlo debería darse el mismo tratamiento a los de-
más representantes que, en el caso que nos ocupa, no disponían tampoco de las
mayorías requeridas como se comprobó posteriormente. Solo hay un acto
constitucional ajustado a lo previsto en el artículo 99 de la Constitución: la
propuesta del Rey y solo la propuesta del Rey debe trasladarse al Congreso de
los Diputados, canalizada con el refrendo del presidente del Congreso.
La segunda ronda de consultas del Rey comenzó el día 27 de enero de 2016 y
finalizó el 2 de febrero de 2016 con la propuesta de Pedro Sánchez, líder del PSOE,
como candidato a Presidente del Gobierno. Como es conocido, la Cámara no otorgó
su confianza al candidato del Partido Socialista en ninguna de las dos votaciones
preceptivas, ni en la del 1 de marzo de 2016, en la que se requería mayoría absoluta,
ni en la del 4 de marzo del mismo año, en la que resultaba suficiente la mayoría
simple  29.
La negativa de la mayoría del Congreso de los Diputados de investir al
candidato propuesto por el Rey está contemplada en el artículo  99  CE, pero
constituyó una novedad desde la aprobación de la Constitución de 1978, ya que,
hasta ese momento, todos los candidatos propuestos habían obtenido la confian-
za de la Cámara, ya fuera en primera votación (mayoría absoluta) o en segunda
votación (mayoría simple). Esto provocó que el Rey tuviera que ejercer su fun-
ción en el segundo escenario previsto en el artículo 99.4 (sucesivas propuestas).
Aquí se produjo el tercer precedente que igualmente no debería repetirse. El
apartado 4 establece, sin matices, que, cuando el candidato no obtenga la con-
fianza de la Cámara, el Rey tramitará «sucesivas» propuestas con el mismo pro-
cedimiento que la primera. Así, pues, consultas previas con los representantes
políticos y propuesta de candidato a Presidente del Gobierno, con refrendo del
presidente del Congreso de los Diputados. Como sabemos, nada de esto se pro-
dujo. Efectivamente, el 25 y 26 de abril el Rey  30 realizó la tercera y última
ronda de consultas pero, en esta ocasión, constatando la ausencia del mínimo
acuerdo, el Rey no realizó ninguna propuesta. De alguna manera, las fuerzas

29 
En esta segunda votación, el candidato obtuvo 131 votos a favor (Ciudadanos, PSOE, y el de la
diputada de Coalición Canaria) y 219 en contra. La primera votación había arrojado un resultado muy si-
milar con la única diferencia del voto de la diputada de Coalición Canaria que se abstuvo.
30 
Ver Comunicado de la Casa de SM el Rey de 12 de abril de 2016.

94
 LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978: VALORACIÓN Y...  ■

políticas frustraron el procedimiento haciendo inviable y superfluo cualquier ini-

ciativa del Rey en orden a nueva propuesta. Todo el proceso estuvo rodeado de
singularidades poco compatibles con una interpretación literal de la Constitu-
ción. Así, finalmente, se llegó al tercer escenario de la función del Rey: la di-
solución de ambas Cámaras y la convocatoria de nuevas elecciones tal y como
previene el apartado 5 del artículo 99 CE  31. Conforme a lo previsto en este
apartado 5, el Rey firmó el Real Decreto de disolución de las Cámaras y la
convocatoria de elecciones generales el 3 de mayo de 2016 para su celebración
el 26 de junio de 2016  32.
Todo lo anterior nos lleva a la conclusión de la necesidad de reformar el
artículo 99 de la Constitución española. Una reforma mínima podría cambiar
radicalmente la función del Rey y permitir, además, que las previsiones cons-
titucionales se ajustaran nítidamente a diferentes supuestos de hecho.
Para ello, al menos, debería modificarse el apartado 4 del artículo 99 que
pasaría a tener la siguiente redacción:
4.  Si efectuadas las citadas votaciones no se otorgase la confianza para la
investidura, el Rey podrá realizar nuevas consultas con los representantes desig-
nados por los grupos políticos con representación parlamentaria, y, en su caso,
tramitar sucesivas propuestas, con el refrendo del Presidente del Congreso de los
Diputados.

Con esta redacción, el Rey podrá consultar y proponer; consultar y no

proponer o, incluso, no consultar y, en consecuencia, no proponer si entiende
que la negociación de las fuerzas políticas no ha avanzado en orden a consen-
suar unas mayorías necesarias para lograr la investidura de un candidato que
fue el supuesto final de la legislatura fallida nacida de las elecciones del 20 de
diciembre de 2015.
Una reforma de mayor calado podría ser la que estableciera una actua-
ción del Rey más reglada, de manera que las decisiones de los partidos políti-
cos no interfirieran con las competencias y la neutralidad de la Jefatura del
Estado. Como sabemos, en el sistema parlamentario español no solo es legíti-
mo formar coaliciones poselectorales para formar Gobierno, incluso aunque

31 
El apartado 5 del artículo 99 establece: 5. Si transcurrido el plazo de dos meses, a partir de la
primera votación de investidura, ningún candidato hubiere obtenido la confianza del Congreso, el Rey
disolverá ambas Cámaras y convocará nuevas elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso.
32 
Real Decreto 184/2016, de 3 de mayo, de disolución del Congreso de los Diputados y del Senado
y de convocatoria de elecciones. Las elecciones del 26J arrojaron un resultado tanto o más complejo que
el de los comicios de diciembre y el candidato propuesto por el Rey, el 28 de julio de 2016, Mariano Rajoy,
tampoco obtuvo las mayorías necesarias para ser investido ni en la primera votación, el 31 de agosto de
2016, ni en la segunda celebrada el 2 de septiembre de 2016.

95
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

ello desbanque a un candidato de una fuerza política con más representación

en la Cámara, pero si esas coaliciones no son posibles bloquear la investidura
de otros posibles candidatos podría llegar a forzar el sistema parlamentario
regulado en la Constitución, como sucedió después de las elecciones generales
celebradas el 26 de junio de 2016.
El resultado electoral de estas segundas elecciones generales tampoco
produjo unas mayorías suficientes y de nuevo la gobernabilidad descansó en la
negociación de las fuerzas políticas con representación en el Congreso de los
Diputados. En situaciones como esta, las competencias del Rey se muestran
muy dependientes de las decisiones de los partidos lo cual podría llegar a de-
teriorar la posición de la Jefatura del Estado, como magistratura integradora,
tal y como está regulada en la Constitución.
Ante estos casos, debemos plantearnos la posibilidad de modificar la
Constitución y establecer mayorías cualificadas para ambas votaciones. Es de-
cir, podría mantenerse la exigencia de mayoría absoluta para la primera vota-
ción (176 votos favorables de los 350 que componen el Congreso) y establecer
también una mayoría cualificada, pero de menor exigencia, para la segunda
votación, por ejemplo, tres séptimos (150 votos favorables) o incluso menor,
cuatro décimos (140 votos favorables). La ventaja de establecer una mayoría
cualificada es que el cómputo de los votos necesarios se realiza sobre el total
de miembros de la Cámara y, por tanto, los votos negativos no pueden bloquear
el acuerdo constituyéndose en una suerte de mayoría negativa. La aplicación
de mayorías cualificadas, aun de diferente intensidad, está contemplada en la
Constitución para diversos supuestos (reforma constitucional o elección de
magistrados del Tribunal Constitucional entre otros) y no se aprecia objeción
a que también pudiera aplicarse a la votación de investidura. Cualquiera de las
mayorías propuestas daría lugar obviamente a un gobierno en minoría (algu-
nos han existido ya desde la Transición) pero se ha demostrado más factible
conseguir acuerdos a lo largo de la legislatura sobre temas concretos que un
acuerdo de investidura y eso hace plausible esta reforma.
Es verdad que esta propuesta no es habitual en otros sistemas parlamen-
tarios europeos similares al nuestro pero tampoco lo es que las fuerzas políti-
cas consideren la abstención como si de un voto favorable se tratara, desnatu-
ralizando el concepto y alcance de lo que en cualquier sistema parlamentario
es la abstención, impidiendo la formación de gobiernos en minoría que, sin
embargo, serían factibles. Se podría argumentar, por supuesto, que la celebra-
ción de elecciones es siempre la expresión más propia del sistema democrático
y que por ello nada debería objetarse a la celebración de sucesivas consultas

96
 LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978: VALORACIÓN Y...  ■

pero es igualmente cierto que la repetición de elecciones muestra también cier-

ta incapacidad de las fuerzas políticas de articular el mandato de los electores.
Esta reforma constitucional debería ir acompañada de una modificación de
los artículos 170 a 172 del Reglamento del Congreso que regulan el procedi-
miento parlamentario de investidura y modificar en estos preceptos las mencio-
nes a la mayoría simple, para la segunda votación de investidura, por la de la
mayoría cualificada que se adoptara.

8. LOS ACTOS EXCEPCIONADOS DE REFRENDO: OCTAVA

PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL

8.1  Presupuesto, control y transparencia

El artículo 65.1 CE reconoce un ámbito de autonomía al Rey o Reina en

relación con la distribución de la asignación económica que recibe de los Pre-
supuestos Generales del Estado para el sostenimiento de su Familia y Casa; el
apartado 2 del mismo precepto reconoce al Rey o Reina la facultad de nom-
brar, libremente, a los miembros civiles y militares de su Casa  33.
Lo establecido en el artículo 65 representa una excepción a la necesidad
de que todos los actos del Rey o Reina sean refrendados para su validez tal y
como establece el artículo  64 de la Constitución (en relación con el ar-
tículo 56.3 CE). La Constitución exime de refrendo estos determinados actos
regios porque los constituyentes consideraron en su momento que no contri-
buían directamente a la formación de la voluntad estatal  34, sin embargo, con la
perspectiva de varias décadas resulta evidente la necesidad de valorar nueva-
mente las implicaciones derivadas de estos actos. Algunos acontecimientos,
tanto en lo que se refiere a los aspectos económicos como a los nombramien-
tos, al menos, del Jefe de la Casa de S. M. el Rey, aconsejan matizar la opción
de los constituyentes si se abriera un proceso de reforma constitucional.
En primer lugar, la práctica implantada desde la propia Casa de S. M. el
Rey en orden al control y transparencia de los fondos asignados al Monarca,
implantada en el último periodo del reinado de Juan Carlos I y consolidada en
el reinado de Felipe VI, tanto en lo que se refiere al control económico-finan-

33 
Recordemos que el artículo 65 de la Constitución establece: 1. El Rey recibe de los Presupuestos
del estado una cantidad global para el sostenimiento de su familia y Casa, y distribuye libremente la
misma.
2. El Rey nombra y releva libremente a los miembros civiles y militares de su casa.
34 
Fernández-Miranda Campoamor, C., «La irresponsabilidad del rey. El refrendo: evolución
histórica y regulación actual», RDP, n.º 44, 1998, p. 253.

97
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

ciero interno como a la difusión pública del presupuesto, hacen conveniente

que la propia Constitución consolide esta práctica y se reforme el artículo 65
en el sentido que a continuación defendemos.
En referencia al apartado 1, del artículo 65, resulta evidente que las exi-
gencias actuales de las sociedades democráticas en relación al control de los
fondos públicos no deben presentar excepciones que menoscaben la credibili-
dad de las instituciones. El control y, sobre todo, la transparencia deben exten-
derse también a la institución monárquica como se confirmó con ocasión de la
aprobación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a
la información pública y buen gobierno, en la cual quedó incluida la institu-
ción monárquica y ha permitido un acceso sin precedentes a la información
sobre los gastos y actividades realizados a través de la Casa de S. M. el Rey
(Apartado III de la Exposición de Motivos). El artículo 2, al definir el ámbito
subjetivo de aplicación de la Ley incluye a la Casa de S. M. el Rey, en todas
las actividades sujetas al Derecho Administrativo. Por su parte la Disposición
adicional sexta, sobre la Información de la Casa de Su Majestad el Rey, esta-
blece que la «Secretaría General de la Presidencia del Gobierno será el órgano
competente para tramitar el procedimiento mediante en el que se solicite el
acceso a la información que obre en poder de la Casa de Su Majestad el Rey,
así como para conocer de cualquier otra cuestión que pudiera surgir derivada
de la aplicación por este órgano de las disposiciones de esta Ley».
La modificación constitucional que se propone del apartado  1, del ar-
tículo 65 CE, estaría dirigida a constitucionalizar ambos aspectos: control y
transparencia. En lo que se refiere al control económico-financiero, debería
establecerse constitucionalmente el control, tanto interno como externo, y, en
relación con la transparencia, la obligación de publicar las cuentas anuales de
la institución. Igualmente, se propone una matización acorde con el lenguaje
no sexista. La nueva redacción del artículo 65.1 podría decir:
1.  El Rey o Reina recibe de los Presupuestos del Estado una cantidad
global para el sostenimiento de su Familia y Casa, y distribuye libremente la
misma, sin perjuicio del control interno y externo que proceda aplicar a los fon-
dos públicos incluidos en los Presupuestos del Estado. Anualmente se harán pú-
blicas las cuentas de la institución.

8.2  El nombramiento de Jefe de la Casa de S. M. el Rey o Reina

La redacción del apartado 2 del artículo 65 CE debería ser igualmente

modificada. Como sabemos, el Rey Juan Carlos introdujo la práctica de some-
ter a refrendo sus propuestas de nombramiento de Jefe de su Casa, manifestan-

98
 LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978: VALORACIÓN Y...  ■

do que dicha Jefatura tenía relevancia suficiente para que el Ejecutivo partici-
para en la designación de su titular. Todo lo acontecido con ocasión del fallido
golpe de Estado del 23 de febrero de 1981, puso de manifiesto el acierto de la
decisión regia, pues en dichos lamentables sucesos estuvo implicado un Gene-
ral que había pertenecido a la Casa del, en su momento, Príncipe de España  35.
Resultaría, pues, conveniente que una posible reforma constitucional for-
malizara lo que ha venido siendo una práctica de más de tres décadas y resulta
hoy afortunadamente irreversible: el refrendo del nombramiento del Jefe de la
Casa de S. M. el Rey. La nueva redacción del artículo 65.2 de la Constitución
podría ser la siguiente:
El Rey o Reina nombra y releva libremente a los miembros civiles y mili-
tares de su Casa, salvo el nombramiento del Jefe de la Casa de S. M. el Rey o
Reina, que deberá ser refrendado de conformidad con lo establecido en el ar-
tículo 64 de la Constitución.

Con la reforma del artículo 65 CE, se limita constitucionalmente la dis-

crecionalidad del Rey o Reina en dos importante ámbitos: el presupuestario y
el de competencia de nombramientos. Con ello se consolidaría la imagen de la
Corona como un órgano constitucional sometido a la ley y a los principios de
control y transparencia que deben presidir el funcionamiento de las institucio-
nes del Estado, práctica, por otra parte y como hemos señalado, que ya viene
siendo habitual en la organización de la Casa de S. M. el Rey.

35 
Tal práctica ha sido considerada por un sector de la doctrina como una mutación constitucional,
así: Fernández-Miranda Campoamor, C., «La irresponsabilidad del rey. El refrendo: evolución histó-
rica y regulación actual», cit. nota 27, p. 253.

99
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES
Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES

Piedad García-Escudero Márquez

Catedrática de Derecho Constitucional
Universidad Complutense de Madrid
Letrada de las Cortes Generales

1. INTRODUCCIÓN

En un artículo publicado hace ya diez años  1 intenté sintetizar los retos a

que se enfrentaba el Parlamento en el umbral del siglo xxi y en una realidad
cambiante que, si continuaba manteniendo por inercia la misma estructura y
los mismos comportamientos, corría el peligro de desbordarle.
Se me permitirá que reproduzca a continuación algunas afirmaciones allí
contenidas:
«Hoy no basta con un Parlamento, representante formal de la soberanía del
pueblo, que asegure con su mera existencia la reserva de un espacio en el esque-
ma de la división de poderes, impidiendo así que pueda llegar a ser ocupado por
las tentaciones expansivas de los otros dos poderes, singularmente del ejecutivo.
Tal podía ser la justificación, más que suficiente, necesaria del Parlamento
del siglo xix (que actuaba como elemento introductor de la democracia) e incluso
del xx, después de los ataques a la democracia que desembocaron en la Segunda
Guerra Mundial.
En el momento actual, todo esto se da por supuesto. No hacen falta símbo-
los, hacen falta instituciones que se justifiquen por su actuación, por su eficacia

1 
García-Escudero Márquez, P., CDP, 2003, pp. 192-205.

101
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

real, por las funciones que desarrollan y el papel que desempeñan en el juego
activo del entramado de poderes que establece una Constitución, y no por ocupar
un puesto en un esquema estático  2. Éste es el reto de la institución parlamentaria
en el futuro: justificar su existencia más allá de por razones históricas, en un es-
cenario que ha cambiado totalmente.»

A continuación se examinaban los desafíos a que debe enfrentarse la ci-

tada institución, divididos en retos internos, desglosados en cada una de sus
funciones, y retos externos derivados de una realidad exterior en continua
transformación.
Transcurrida una década, la realidad, efectivamente, ha desbordado lo
que entonces cabía imaginar. En esta nueva situación puede seguir siendo vá-
lido el análisis que entonces se realizaba: de los retos internos de la institución
parlamentaria que afectan a sus funciones de representación, legislativa, de
control y otras, así como a la figura del parlamentario individual y a la rigidez
de los procedimientos; y de los retos externos, derivados de la globalización,
la opinión pública (ahora expresada en una forma no concebible cuando escri-
bía, gracias a internet y las redes sociales, que la han hecho irrumpir en el pa-
norama político con una fuerza inusitada), los medios de comunicación social
y las nuevas tecnologías.
¿Son los Títulos III (De las Cortes Generales) y V (De las relaciones
entre el Gobierno y las Cortes Generales) de la Constitución española de 1978
adecuados para hacer frente a la nueva realidad, o deben ser reformados, par-
tiendo siempre del presupuesto de que se abordara una reforma amplia de la
Constitución?
La presunción favorable a su validez deriva de que el contenido de ambos
títulos es un texto de mínimos, pues, pese a lo extenso del Título III (arts. 66-96)
y a su división en tres capítulos (De las Cámaras, De la elaboración de las
leyes y De los Tratados internacionales), no se trata de una regulación siste-
mática ni completa, siendo objeto de normación reglamentaria la casi totalidad
de la materia relativa a organización y funcionamiento de las Cámaras y el
desarrollo del ejercicio de sus atribuciones constitucionales. Y en cuanto al
Título V, en el que se desgranan algunos instrumentos de control que compar-

2 
Son plenamente aplicables a nuestros días los ejemplos del desplazamiento del Parlamento desde
su importante papel de antaño que cita Esteban, J. de, REP, 1968, p.  84. Recuérdese que hablar de la
crisis del Parlamento no es un tema nuevo, así decía M. Duverger, (CCDS, p. 1 De Esteban, ibidem) que
se viene hablando de crisis del parlamentarismo –aunque no sea lo mismo– desde principios de siglo, y
data de 1967 la obra clásica de A. Chandernagor, Un parlement pour quoi faire, Gallimard, Paris, 1967.
Sobre el tema, entre nosotros podemos citar a Ramírez, M., REP, 1995; García Morillo, J., CPD, 1997;
Aguiló Lucià, L., CADP, 1997. Más recientemente, Tudela Aranda, J., 2008; Greciet García, E.
Asamblea, 2012; Navarro Méndez, J. I., Asamblea, 2013.

102
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES  ■

ten ambas Cámaras y se regula la relación de responsabilidad del Gobierno, su

desarrollo se rige más bien por prácticas y convenciones –aparte de lo previsto
en el Reglamento del Congreso de los Diputados–, siendo lo tocante al control
la materia en que los Reglamentos parlamentarios han sido más superados por
la realidad.
En todo caso, las funciones de las Cámaras merecen un repaso a la luz de
su plasmación en la Constitución para plantear, más que para intentar resolver,
la necesidad o posibilidad de su reforma.
Debo formular previamente una observación, por razones de honesti-
dad intelectual. Ni soy partidaria ni creo en la necesidad de la que he califi-
cado de reforma amplia de nuestra Constitución. El texto constitucional, en
la parte que aquí me toca analizar, no es –repito– perfecto, ni sistemático ni
completo, pero ha sido suficiente para permitir el funcionamiento del poder
legislativo y el juego de un sistema parlamentario durante treinta y cinco
años. Para una reforma constitucional de envergadura deben darse una serie
de condiciones  3 que, de momento, no parecen darse, sintetizables en la
existencia de un consenso y de un clima que garantice que el proceso cons-
tituyente no se desborde y que el resultado no sea peor que el punto de
partida.
Los acontecimientos correrán sin duda más rápido que la imprenta, y a
veces se precipitan. Tómese pues esta aportación, no ya como un ejercicio
académico, sino como un intento de plantear puntos deficientes o problemáti-
cos, susceptibles de mejora, que deberían ser abordados bien en una eventual
reforma constitucional o en el diálogo que se pretende abrir con esta obra, bien
en una mejora de los textos normativos y las prácticas políticas que completan
la Constitución, y que podrían servir de orientación para los actores políticos
en iniciativas futuras.

2. PANORAMA GENERAL. ESTADO DE LA CUESTIÓN

Intentaré exponer, al hilo del análisis de las funciones de las Cámaras, las
principales deficiencias que se detectan en el texto constitucional o la realidad
política, para finalizar en el apartado siguiente con una propuesta de modifica-
ciones que podrían tenerse en cuenta.

3 
Fernández Miranda, A., 2006, pp. 751 y ss., señala como requisitos para abordar una reforma
constitucional que ésta sea necesaria o conveniente, viable, oportuna y funcional.

103
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

2.1  L
 a función representativa como marco en el que han de insertarse
las restantes funciones de las Cámaras. ¿Un déficit de
representación?

En mi artículo anterior calificaba de primer reto con el que se enfrenta

el Parlamento el saber mantener su carácter representativo  4, reto a la vez
interno y externo. Esta afirmación se ha revelado tan cierta en los últimos
años, que el grito de guerra adoptado como lema por los movimientos cues-
tionadores del sistema político ha sido «no nos representan»  5, coreado con
virulencia y acompañado de manifestaciones dirigidas al Congreso de los
Diputados («rodea al Congreso»); reflejado después en otros datos revelado-
res, como el aumento de la abstención y –significativamente– de los votos en
blanco y nulos en las elecciones generales de 2011, o la disminución de los
votos obtenidos por los dos partidos mayores  6, con la irrupción de nuevos o
el crecimiento de otras formaciones políticas. Resultan particularmente des-
tacables los resultados (no sólo en España) de las elecciones al Parlamento
Europeo celebradas el 25 de mayo de 2014, en las que, con una abstención
similar a las elecciones anteriores, se produce un descenso considerable de
los dos grandes partidos  7 y las formaciones políticas que obtienen escaño
pasan de 6 a 10, una de ellas un partido creado dos meses y medio antes, que
pretende recoger las reclamaciones de los «indignados» y que obtiene el
cuarto lugar, con cinco escaños  8.
En distintos planos podemos situar el déficit representativo de nuestras
Cámaras, que habremos de ver después si puede remediarse mediante una
modificación constitucional, teniendo en cuenta que la función representativa
en sí no es objeto de regulación, más allá de la declaración con que se abre el

4 
El profesor A. Garrorena Morales pronunció sendas conferencias en el XII Congreso de la Asocia-
ción de Constitucionalistas de España (Salamanca, 3 de abril de 2014) y en las VII Jornadas de Derecho
Parlamentario celebradas en la UNED el 29 de abril de 2014: «Problemas actuales de la democracia repre-
sentativa: ¿qué hacer?», accesible esta última en http://www.canal.uned.es/serial/index/id/107, en las que
realizó un acertado diagnóstico de la situación y propuso distintas medidas, algunas de las cuales compar-
to y me han servido como catalizador de esta reflexión.
5 
Que no es nueva, por otra parte: Esteban, J. de Esteban, 1968, p. 92, nos habla del llamado «Poder
joven» en 1968, «que abraza a los jóvenes, estudiantes y obreros que, decepcionados de la sociedad de
consumo occidental, rechazan las vías parlamentarias –por no sentirse representados– como medios para
obtener sus deseos».
6 
La suma de los votos de PSOE y PP en las elecciones generales de 2011 alcanza 17.804.573 votos,
frente a 21.567.345 en 2008 o 20.661.654 en 2004.
7 
Que pasan de doce a siete millones de votos entre los dos, del 84.71% al 49.06% de los votos
emitidos.
8 
Podemos, que obtiene 1.245.948 votos, el 7,97% frente al 9.99 de La Izquierda Plural y por encima
del 6.5 de UPyD. Las circunstancias que han hecho posible este resultado son analizadas certeramente por
Esteban, J. de, El Mundo, 2014.

104
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES  ■

Título III, artículo 66 («Las Cortes Generales representan al pueblo español»)

y la prohibición de mandato imperativo (art. 67.2), o la proclamación en el
artículo 69.1 de que el Senado es la Cámara de representación territorial. Se
trata de un marco o, haciendo mía la visión de De Esteban y González Trevi-
jano  9, una función genérica que se concreta en el resto de las funciones espe-
cíficas enumeradas en el artículo 66.2.
Como afirmara Hanna Pitkin  10, el concepto de representación se configu-
ra como una continua tensión entre el ideal y el logro; esa tensión debería ha-
cer presente un desafío continuo aunque no desesperanzado: construir institu-
ciones y entrenar a individuos de tal forma que se comprometan en la
consecución del interés público, en la genuina representación del público; y, al
mismo tiempo, seguir siendo críticos con tales instituciones y con tales apren-
dizajes con el fin de que siempre se muestren abiertos a posteriores interpreta-
ciones y reformas.
Esta es la visión que debemos adoptar al abordar la posibilidad de refor-
mas constitucionales en la institución parlamentaria.
Distingamos algunos planos en el déficit de representación de las Cámaras:

2.1.1  El plano electoral

Dejaremos fuera de nuestro examen este aspecto, que es objeto de análi-

sis en otra aportación a esta misma obra. Recordemos tan sólo que la primera
de las exigencias del llamado 15M, plasmadas en un documento de propues-
tas  11, era que las listas sean abiertas y con circunscripción única. A esto se ha
unido más tarde el debate sobre las elecciones primarias para la selección de
los candidatos. Más que la circunscripción, puede ser elemento a considerar la
proporcionalidad de la fórmula electoral (también incluida en esa primera rei-
vindicación), siempre con el objetivo último de que los resultados reflejen la
voluntad popular lo más exactamente posible y los ciudadanos puedan perci-
birlo mejor, equilibrado con la exigencia básica de gobernabilidad y estabili-
dad del sistema que ha permitido hasta ahora el funcionamiento del régimen
constitucional y electoral.

9 
Esteban, J. de; González Trevijano, P., 1994, pp. 527 y ss.
10 
Pitkin, H. F., 1985 p. 267.
11 
Aprobado en asamblea el  20 de mayo de  2011. Puede verse en http://www.rtve.es/contenidos/
documentos/propuestas_movimiento_15M.pdf. «1. Cambio de la Ley Electoral para que las listas sean
abiertas y con circunscripción única. La obtención de escaños debe ser proporcional al número de votos».

105
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

2.1.2  Déficit de democracia participativa

La reivindicación de las virtudes de la llamada democracia participativa

se ha convertido en uno de los leitmotivs de la crítica al sistema democrático  12.
Ello no nos hace abdicar de considerar que nuestra democracia debe seguir
siendo básicamente una democracia representativa  13 y que el Parlamento es
hoy por hoy –y esperemos que por mucho tiempo– «un organismo
irreemplazable»  14, pero que caben en aquélla instrumentos complementarios
de democracia directa (como prevé por otra parte el artículo 23 de la Constitu-
ción) que en su día fueron objeto de una visión rigurosa y desconfiada por
parte de los constituyentes, tal vez explicable en el contexto histórico, pero que
hoy dejaría de tener sentido: número desmesurado de firmas exigidas y limita-
ción de materias innecesaria puesto que están sujetas las proposiciones de ini-
ciativa popular a toma en consideración por el Congreso de los Diputados,
exclusión de la iniciativa de reforma constitucional. Es posible que sea en este
apartado donde –más como símbolo de una postura renovadora que como de-
cisiva en sus resultados– una reforma constitucional pudiera aportar algunos
frutos: iniciativa popular, incluso en materia constitucional, y referéndum pue-
den ser revisados desde una nueva perspectiva y en este sentido existe alguna
propuesta de reforma, tal vez no compartida en todos sus puntos  15.

2.1.3  El divorcio entre Parlamento y sociedad

El distanciamiento entre la actividad del Parlamento y la realidad social,

que en 2003 califiqué de divorcio entre Parlamento y sociedad, se encuentra en

12 
Por continuar con la cita del documento de propuestas del 15M, la n.º 9 reza: «Democracia parti-
cipativa y directa en la que la ciudadanía tome parte activa. Acceso popular a los medios de comunicación,
que deberán ser éticos y veraces».
13 
En la gráfica expresión de Sartori, G., 2011, p. 109,: «La representación es necesaria (no pode-
mos prescindir de ella) y […] las críticas de los “directistas” son en gran parte fruto de una combinación
de ignorancia y primitivismo democrático». Como afirma Díez Nicolás, J., ABC, 2014, la solución no
está en reconocer representatividad a las manifestaciones callejeras, sino en exigir cambios en las institu-
ciones para garantizar mayores niveles de democracia y representatividad, mediante cambios en la legis-
lación electoral y en la organización de la vida política: «deslegitimar las urnas y legitimar las manifesta-
ciones callejeras conducirá necesariamente a legitimar las revoluciones sociales, y eso, no nos engañemos,
conducirá a justificar la imposición de regímenes políticos autoritarios, de izquierda o derecha».
14 
Hauriou, A., 1971, p. 687. Como concluye J. de Esteban su artículo pionero, p. 101, «la necesi-
dad de un Parlamento se siente precisamente con mayor agudeza en los países en que éste no existe».
15 
Propuesta del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida de la Junta General del Principado de
Asturias, de propuesta de las del artículo 166 de la Constitución, en relación con el artículo 87.2 de la
misma, de reforma de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución (BOJGPA n.º 16.1, de 12 de diciem-
bre de 2012).

106
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES  ■

la raíz de la percepción del déficit de representación. Está claro, si se examinan

las encuestas de opinión, que las Cortes Generales, si alguna vez lo fueron, en
este momento no son capaces de mantener viva su conexión con la ciudadanía,
generando lo que se ha dado en llamar el desafecto o la desafección  16, imperan-
te no sólo respecto de los políticos, sino también de las instituciones. Si el Parla-
mento se aísla de la sociedad a la que representa y no existe esa conexión eficaz
con la realidad social y plural, decía entonces (y perdóneseme la continua auto-
cita, que no pretende adjudicarme un poder de profecía, sino situarme en un
punto de partida para avanzar en la reflexión), pueden buscarse otros cauces al-
ternativos de representación, que es lo que los nuevos movimientos han preten-
dido demostrar. Decía también que el Parlamento es acusado de ser ácrono, de
vivir fuera del tiempo  17 (fuera del tiempo legislativo, fuera del tiempo de control,
o sea, del tiempo político), lo que origina que deje de ser el eje o el escenario
principal del sistema político y se produzca un vaciamiento de la función de
poder de la institución parlamentaria. La capacidad del Parlamento para hacer
que los ciudadanos se sientan representados reside en parte en su poder de dar
respuesta rápida a sus problemas, sus vivencias y sus inquietudes.
Sigo pensando, y en esta vía han pretendido avanzar las iniciativas inter-
nacionales en favor de la transparencia  18, que el Parlamento debe acercarse a
los ciudadanos, hacerse próximo, que éstos le sientan suyo y conozcan su ac-
tuación. Debe destruir mitos como que los parlamentarios no trabajan o que
el Parlamento no sirve para nada y debe hacer conocer su actividad, sus fun-
ciones, sus procedimientos y el por qué de los mismos y de su existencia. En
nuestro país, tal vez al haber dado por sentado el sentimiento democrático y
parlamentario de los ciudadanos, se ha perdido tiempo en hacerles llegar las
cualidades representativas de la institución.
El uso de las nuevas tecnologías –que se preveían útiles para estrechar y
facilitar la relación entre institución parlamentaria y representados– como me-
canismo de acercamiento ha puesto también de relieve las carencias y dificul-
tades de las mismas (por ejemplo, el fracaso de las redes sociales instituciona-
les por falta de feedback o la escasa respuesta en iniciativas abiertas a la
participación pública  19).

16 
Puede verse Presno Linera, M. A., 2014.
17 
García Morillo, J., CPD, 1997, pp. 79 y ss.
18 
De la que es muestra el Índice de transparencia de los Parlamentos auspiciado por Transparencia
Internacional. Puede verse la primera evaluación de la transparencia de los   19 Parlamentos españoles
publicada en 2014 en http://www.transparencia.org.es/IPAR/INDICE_IPAR_2013.htm, en la que 16 Par-
lamentos han obtenido una calificación superior al 50 por 100.
19 
Sobre la problemática que rodea al Parlamento 2.0 o al llamado Parlamento abierto, pueden verse
los distintos trabajos que forman la obra coordinada por Rubio Llorente, R., 2014. En particular los de

107
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

2.1.4  La relación entre representantes y representados

Susceptible de examen en varias vertientes:

a)  Falta de democracia interna de los partidos políticos, en mi opinión
déficit capital de nuestro sistema político, aunque no entre directamente en mi
objeto de análisis en este trabajo, hasta cierto punto relacionado con el déficit
democrático de las Cámaras y en todo caso denunciable. Los partidos políti-
cos, y no sólo los dos mayoritarios, se han convertido en instituciones tan bu-
rocratizadas y gobernadas desde la cúspide (confirmando una vez más la ley de
hierro de Michels  20) como los departamentos ministeriales, con todos sus vi-
cios y defectos de funcionamiento: organizaciones costosas, con exceso de
personal, falta de transparencia y de agilidad en su funcionamiento interno, en
definitiva con muchos condicionantes para poder anteponer en su actuación el
interés público a todo lo demás  21.
b)  Descrédito de la institución parlamentaria. La falta de democracia
interna de los partidos políticos afecta no sólo a las relaciones con sus militan-
tes, sino a la percepción que los ciudadanos tienen de su papel, y en conse-
cuencia también del que desempeñan las instituciones de democracia repre-
sentativa en las que se integran y los representantes que sirven de intermediarios
entre el pueblo y esas instituciones. Al fin y al cabo, la visión de una Cámara
parlamentaria es la de una institución compuesta por la suma de las formacio-
nes políticas que la componen, esto es, de los partidos, y su comportamiento y
actitud influyen en que sea creíble la función representativa de aquélla.
Aquí deberíamos incluir –aun para después excluirlo de nuestro examen–
una mención a las prerrogativas parlamentarias, no tanto las institucionales o
colectivas derivadas de la autonomía, que siguen siendo fundamentales para la
salvaguardia de la separación de poderes (inmunidad de sede, autogobierno,
autonomía reglamentaria y de personal) sino las individuales de los parlamen-
tarios: inmunidad, inviolabilidad y fuero especial, que serán objeto de estudio
en otro lugar de esta obra.

E. Campos Domínguez, J. M. Coello de Portugal, e I. Aguilar Nacher. Véase también Tudela Aranda,
J.,  2088, pp. 46 y ss., y Navarro Méndez, J. I., Asamblea, 2013, pp. 83 y ss.
20 
Véase Michels, R., 1979, en particular pp. 164 y ss.
21 
En descripción de Vírgala Foruria, E., Asamblea,  2013, p.  11, en la práctica política se ha
producido la transformación de los grandes partidos nacionales en maquinarias dirigidas a obtener y man-
tenerse en el poder, pero con una militancia reducida en número y con unos procesos internos de escasa
democracia, a la vez que se convierten en los canales prácticamente exclusivos de participación institucio-
nal de los ciudadanos.

108
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES  ■

A mi juicio, no son tanto estas prerrogativas, hoy reducidas a mínimos

–salvo el aforamiento– por la doctrina del Tribunal Constitucional, sino su
presentación por los medios de comunicación la que puede dañar a la institu-
ción parlamentaria. Pueden restringirse las dos primeras de acuerdo con la ju-
risprudencia constitucional y los ejemplos constitucionales comparados, pero
un núcleo esencial de inviolabilidad y de inmunidad limitadas a las funciones
parlamentarias creo que debería salvarse de la poda.
c)  Carencia absoluta de protagonismo del parlamentario individual,
en teoría el auténtico representante del electorado y en último término de la
Nación, depositario de la relación representativa. El representante individual
cuenta a su favor apenas con la prohibición de mandato imperativo que le sirve
de escudo, al menos formal, frente a la fuerza invasora de sus competencias
por parte de los partidos políticos y de su trasunto los grupos parlamentarios  22,
así como con la reserva en los Reglamentos parlamentarios de algunas inicia-
tivas (pocas: preguntas y enmiendas), mermadas en su ejercicio por la exigen-
cia, en la norma o en la práctica, de la firma del portavoz del grupo. La parti-
tocracia en el seno del Parlamento se transforma en grupocracia y el diputado
desaparece como representante, absorbido –fagocitado– por su grupo  23.

22 
Un análisis de la situación en García-Escudero Márquez, P., TYRC, 2011, pp. 210 y s. Creo
que debe mantenerse el artículo 67.2, que pervive también en las Constituciones de nuestro entorno (ita-
liana, art. 67: «Cada miembro del Parlamento representa a la Nación y ejerce sus funciones sin estar liga-
do a mandato alguno»; francesa, art. 27: «Todo mandato imperativo es nulo»; la portuguesa establece que
los diputados representan a todo el país y no a las circunscripciones por las que son elegidos –art. 152– y
declara que los diputados ejercen libremente su mandato, art. 155, si bien el art. 163.1.c dispone que pier-
den su mandato cuando se inscriban en un partido distinto de aquél por el que se han presentado a las
elecciones), aunque en la realidad no exista libertad respecto del partido y sus decisiones. Como dice
Pendás, B., Asamblea, 2002, p. 9, los grupos parlamentarios y la Junta de Portavoces van ganando día a
día posiciones concretas de poder sobre el parlamentario singular, sin necesidad de modificar la letra de
las Constituciones y Reglamentos: el mandato imperativo sigue jurídicamente prohibido, pero el mandato
de partido le ha ganado para siempre la batalla política. No obstante, comparto con García Pelayo,
M., 1986, p. 100, que la presencia en los textos constitucionales de la prohibición de mandato imperativo
cumple, cuando menos, la función de garantizar jurídicamente la libertad de juicio y de voto del represen-
tante. En el mismo sentido, Rubio Llorente, F., 2012, pp. 646-647: una cosa es la vinculación fáctica y
otra bien distinta su transformación en obligación jurídica, y es esta transformación lo que el principio de
interdicción del mandato imperativo pretende impedir. Hoy ese principio es más imprescindible que nun-
ca, por «la necesidad de mantener tan abierta como sea posible la relación entre los partidos y la socie-
dad». La relación entre electores y elegidos, que la interdicción del mandato imperativo permite en alguna
medida preservar es la que ha inspirado la doctrina del Tribunal Constitucional desde las tempranas sen-
tencias de 1983.
23 
El grupo filtra sus iniciativas, decide cuándo y de qué puede hablar, le asigna sus Comisiones, le
dice lo que tiene que votar (frente a la prohibición de mandato imperativo), le sanciona por falta de asis-
tencia o por votar libremente, incluso por equivocarse; en ocasiones hasta vota por él: en los supuestos de
voto ponderado, pese al carácter personal e indelegable del voto, proclamado por la Constitución. Véase la
reserva a los grupos parlamentarios de la mayor parte de las iniciativas parlamentarias por los Reglamen-
tos en García-Escudero Márquez, P., TYRC, 2011, pp. 216 y ss.

109
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Como señala Rubio Llorente, el Parlamento no es hoy, como en su ima-

gen ideal, un cuerpo integrado por representantes individuales que actúan con
plena libertad y no están sujetos a mandato imperativo alguno, sino por gru-
pos, cuya voluntad se impone a la de sus miembros  24.
El peligro de esta grupocracia, como ya hemos denunciado en más de una
ocasión, es que los ciudadanos lleguen a percibir como superflua la existencia
de los parlamentarios, lo que arrastraría la innecesariedad del propio Parla-
mento. Bastaría con asignar un cupo de voto a cada candidatura en función de
los resultados de las elecciones y con una reunión de lo que sería el trasunto de
la actual Junta de Portavoces, que votara para resolver cuantas cuestiones aho-
ra se someten al Parlamento.
Debe reforzarse, por tanto, la idea de que el Parlamento existe porque
existen los parlamentarios, los representantes del pueblo. Acentuar su contacto
y conocimiento por su circunscripción, difundir las funciones que cumplen. Y
darles juego, aprovechar sus potencialidades y sus deseos de trabajar, de todos
ellos, no sólo los de los grupos pequeños saturados de intervenciones e inicia-
tivas, sino también de todos los de los grupos grandes. Hemos de seguir cla-
mando, pues, contra algo que tal vez sea irremediable pero que debe ser objeto
de reflexión para que la Cámara no se convierta en algo inútil, perfectamente
sustituible por unos portavoces con voto ponderado en función de los resulta-
dos electorales  25, teniendo en cuenta además que la disciplina del grupo —con
aplicación de sanciones económicas por inasistencia o por quebrantar la disci-
plina de voto— puede coartar realmente la posibilidad de libre ejercicio de su
función por los parlamentarios individuales. La propia institución parlamenta-
ria tiene una labor que cumplir facilitando a los parlamentarios los medios
necesarios para cumplir sus funciones, dotándoles de mayor asistencia perso-
nal y material  26.

24 
Rubio Llorente, F., REDC,  2014, p.  138. Y añade: también en el Parlamento decimonónico
había una cierta subordinación del representante individual al grupo, como puede verificarse en los Diarios
de Sesiones y evidencia el esfuerzo de Bentham para justificarla. La realidad actual es sin embargo sustan-
cialmente distinta no sólo por la intensidad de la sujeción, sino sobre todo porque la voluntad que se im-
pone no es la del grupo parlamentario, en cuya formación participan sus miembros, sino la del partido, es
decir, la de sus dirigentes.
25 
La Sentencia del Tribunal Constitucional 57/2011, que avala el requisito reglamentario de previo
conocimiento para las peticiones de informe por los diputados, no ayuda en este sentido, pues no parece
poner gran empeño en reivindicar el papel del parlamentario individual frente al grupo parlamentario en
el ejercicio de las funciones constitucionales. Véase su análisis en García-Escudero Márquez, P.,
TYRC, 2011, pp. 218 y ss.
26 
Dice Navarro Méndez, J. I., Asamblea, 2013, p. 70, «Algunas propuestas para la mejora del
rendimiento institucional de las Asambleas legislativas autonómicas españolas». «Estamos convencidos
de que la calidad de un Parlamento y del resultado de lo que éste hace depende de una forma decisiva del
nivel de preparación y dedicación de sus miembros. Por tanto, si a éstos no se les «da juego» aumentando

110
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES  ■

Veremos si hay posibilidad de que el texto constitucional colabore al re-

conocimiento del papel del parlamentario individual sin privar de su necesario
protagonismo a los grupos parlamentarios, lo que en otro lugar he llamado
conseguir la cuadratura del círculo  27.

2.2  La función legislativa: legislar o ratificar

No vamos a pararnos más de un segundo –o una línea– en recordar la

hipertrofia de la legislación en el tercer tercio del siglo xx que llevó a Sartori  28
a diagnosticar hace medio siglo el surménage crónico que sufre el Parlamento,
incapaz de hacer frente con la celeridad exigible a la demanda de producción
legislativa con sus medios materiales y personales, con sus inveteradas pautas
de comportamiento y con sus anticuados métodos de trabajo.
La reciente y prolongada crisis económica nos ha aportado una muestra
clara de la supuesta incapacidad del Parlamento para regir con mano firme y
rápida los destinos económicos del país en una era de globalización: el gobier-
no por decreto-ley (29 decretos-leyes en 2012, 17 en 2013, frente a 17 leyes
ordinarias y 8 orgánicas en 2012, 27 y 9 en 2013), que por supuesto ha de con-
validar el Congreso de los Diputados por imperativo constitucional (incluso
tramita algunos como proyectos de ley, no muchos: 10 en 2012, 2 en 2013), no
sería sino un ejemplo más de esa denunciada incapacidad del Parlamento para
legislar rápida, masiva y tecnificadamente.
Hemos defendido que algunas de estas afirmaciones son ciertas, y otras
no tanto. El Parlamento deja de lado –o acomoda– sus rígidos procedimientos
cuando el consenso político y la demanda social se lo exigen. Pero de la expe-
riencia reciente podemos deducir dos conclusiones:
a)  Que, cualquiera que sea el sujeto que dicte normas con rango de ley,
el debate parlamentario es insustituible para dar voz a las distintas formacio-
nes políticas representadas, evitando la auténtica dictadura incontrovertida del

su protagonismo en el funcionamiento de las Cámaras, si siempre participan los «primeros espadas» de los
grupos, el resultado de la labor parlamentaria suele ser deficiente y monótono, poco abierto a la discrepan-
cia o a los matices; en definitiva, el debate se empobrece».
27 
García-Escudero Márquez, P., 2006, p. 675. Greciet García, E., Asamblea, 2012, p. 270,
propone como medidas orientadas a dicho objetivo: un cupo de asuntos de los diputados en el orden del
día; el incremento de la cantidad y calidad de las iniciativas abiertas a la autoría de los diputados, la asig-
nación a éstos de turnos específicos en los debates; la potenciación de la figura del ponente individual en
todos los procedimientos, tal como prevé el Reglamento del Parlamento Europeo. Serían materias típicas
de regulación reglamentaria, pero tal vez podríamos incluir alguna de ellas en una reforma constitucional.
28 
Sartori, G., SEDEIS, 1964, p. 31.

111
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

ejecutivo. Si la convalidación es mera ratificación, en todo caso es también

control por parte de la oposición, o dicho de otra manera, permite a las mino-
rías parlamentarias expresar públicamente su opinión, de cara al electorado
como último destinatario.
b)  Que el emanar la legislación por decreto-ley de un foco único y su-
puestamente centralizado –el Gobierno, que dispone de toda la información y
de amplio asesoramiento técnico– no es garantía de una mayor perfección téc-
nica de la norma ni de acierto en la política, cuyos efectos indeseados a veces
repercuten en avances y retrocesos normativos titubeantes.
El debate contradictorio y público  29 permite a veces ser consciente de
circunstancias o defectos que se pasan por alto cuando el redactor es solo uno.
No en vano esa es la finalidad genuina del debate parlamentario: el procedi-
miento legislativo es adecuado para que mayoría y minoría puedan exponer
sus posiciones y, al menos teóricamente, traten de llegar al acuerdo más am-
plio y acertado posible. Tal y no otra es la función del Parlamento, donde se
viene a parlamentar, a deliberar, a discutir. Y tal es el sentido de su carácter de
órgano representativo de las distintas posiciones políticas existentes en el elec-
torado, al que se atribuye la función de legislar.
La función legislativa es la función esencial de las Asambleas representa-
tivas que llamamos Parlamentos, porque la ley es la expresión de la voluntad
general y mediante ella se manifiesta la soberanía. Del deterioro de esta fun-
ción –cuyo mecanismo, el procedimiento legislativo, es objeto de regulación
básicamente por los reglamentos parlamentarios– no creo que podamos hacer
culpable a una regulación constitucional asistemática e incompleta, como es la
contenida bajo la rúbrica del Capítulo Segundo del Título III, De la elabora-
ción de las leyes. Podemos revisar, no obstante, este capítulo para intentar or-
denar los artículos relativos al procedimiento legislativo, adecuar la iniciativa
y el referéndum, e incluso el trámite legislativo, a las nuevas exigencias de
participación popular, e intentar revitalizar –como en otros puntos– la labor de
la oposición y del parlamentario individual.
Un aspecto fundamental –aparte de la ratificación y legitimación de las
decisiones extraparlamentarias– que hasta ahora se ha dejado de lado por el
Parlamento en general y las Cámaras españolas en particular  30, es la evalua-

29 
Como ha expuesto Rubio Llorente, F., 1990, pp. 384 y ss., en el Parlamento la voluntad mayo-
ritaria tiene que exponer sus razones públicamente y frente a quienes deben discutírselas.
30 
Con alguna excepción: la Comisión de seguimiento y evaluación del acuerdo del Pacto de Toledo,
constituida como Comisión no Permanente en el Congreso de los Diputados desde 1999 (antes existía
como subcomisión) para el examen de la evolución del sistema de previsión social, o las cláusulas incor-
poradas como disposiciones adicionales en distintas leyes, que prevén el envío por el Gobierno a las Cá-

112
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES  ■

ción legislativa: el seguimiento de la efectividad de las decisiones legislativas,

que empieza a hallar reflejo en otras Constituciones como función parlamen-
taria, lo que podría ser tomado como ejemplo   31.

2.3  Función de control y responsabilidad del Gobierno

La función de control es una función básica de las Cámaras en los regí-

menes parlamentarios, que puede ser definida con Rubio Llorente como el
procedimiento o conjunto de procedimientos que el Parlamento (que encarna
la representación popular) emplea para verificar si la acción del Gobierno se
acomoda o no a su criterio y exigir, en caso de que el examen resulte negativo,
la responsabilidad del Gobierno o imponer su cese.
Esta actividad aparece en ocasiones como una supervisión o control en
sentido estricto de la acción del Gobierno, pero también puede adoptar la for-
ma de aprobación o veto de un acto del ejecutivo. Asimismo, se considera
control la actividad de indirizzo u orientación o dirección política.
En el Estado actual de partidos, en que la mayoría parlamentaria y el
Gobierno pertenecen a un mismo partido, el control parlamentario queda des-
virtuado:
–  por la disciplina interna de aquél (que usará en todo caso cauces extra-
parlamentarios sin publicidad para adecuar la actividad del Gobierno al pro-
grama);
–  porque desaparecen las posibilidades de control por la minoría, pese a
que el control quien en realidad debe ejercerlo es la oposición.
La utilización por la minoría de instrumentos de control tendrá entonces
como último destinatario al electorado, el cual podrá hacer efectiva la exigen-
cia de responsabilidad al Gobierno no otorgando el voto a su partido en las
elecciones siguientes. Esto nos lleva precisamente al fundamento del control
parlamentario: se encuentra en que el Parlamento como representante del pue-
blo ejerce en su nombre la fiscalización del Gobierno.

maras de informes sobre el cumplimiento de aquéllas. También la creación de la Oficina presupuestaria de

las Cortes Generales por Ley 37/2010 puede colaborar en esta dirección. Véase García-Escudero Már-
quez, P., 2010, pp. 183 y ss., y 2011, pp. 59 y s. y 78 y ss.
31 
Art. 170 de la Constitución de Suiza de 1999: «Evaluación de la eficacia. La Asamblea Federal
velará por que se evalúe la eficacia de las medidas tomadas por la Confederación». En el artículo 47-2 de
la Constitución francesa, tras la reforma de 2008, la evaluación de las políticas públicas aparece unida al
control parlamentario. Véase García-Escudero Márquez, P., CPD, 2008, p. 99.

113
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Hemos denunciado la inadecuación de los instrumentos de control utili-

zados en las Cortes Generales en la actualidad:
–  las preguntas orales en Pleno, que permiten una mayor repercusión
mediática, son utilizadas también por la mayoría que apoya al Gobierno  32, sin
que su objeto sea controlar sino permitir el lucimiento del Gobierno al brindar
información o incidir en los logros conseguidos;
–  en cuanto a las preguntas para respuesta escrita, su volumen (que crece
exponencialmente en cada legislatura, alcanzando 104.313 en la IX, de 2008
a 2011) ahoga su posible utilidad como instrumento de control e información,
porque impide distinguir el grano de la paja;
–  las interpelaciones se han convertido en preguntas ampliadas, en cuyo
debate en el Congreso de los Diputados, por acuerdo de los propios grupos, ya
no intervienen los grupos no interpelantes. La ausencia casi total de parlamen-
tarios (como por otra parte también de los representantes de los medios de
comunicación) en el salón de sesiones al final de una sesión de control, en la
que no se producen votaciones, no favorece el interés por este instrumento, que
se convierte en un diálogo de sordos o sucesión de monólogos entre un parla-
mentario y un ministro ante una Cámara casi desierta.
Aquí como en la función legislativa, el Parlamento no debe caer en la
tentación de olvidar que es algo distinto del Gobierno, aunque comparta la
misma filiación política. La oposición denuncia que la mayoría impide (en uso
legítimo del Reglamento, cabría añadir) la celebración de comparecencias o
dificulta la creación de Comisiones de Investigación, de forma que el Parla-
mento no podrá ejercer su función de control.
En este sentido debe ser revisado el texto constitucional para tratar de
reforzar lo que se ha dado en llamar el estatuto de la oposición  33: reserva en su
caso de instrumentos de control en exclusiva y de algún punto en el orden del
día  34, comisiones de investigación que no queden totalmente en manos de la
mayoría (en un doble papel de controladora y controlada) en cuanto a crea-
ción, plan de trabajo y conclusiones. Con frecuencia se cita el ejemplo de las

32 
Una corrección al sistema de cupos en función del tamaño del grupo, en el trámite de las pregun-
tas orales en Pleno, se introdujo por la Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados de 10
de junio de 2008, sobre desarrollo del artículo 188 del Reglamento, relativo a preguntas para respuesta
oral en Pleno, que al menos sitúa en un plano de igualdad a los dos grupos mayores, cualquiera que sea el
que se oponga al Gobierno, cuyos diputados formularán diez preguntas.
33 
Véase Sánchez Navarro, A., 1997 y 1995, López Aguilar, J. F., 1991. Para las reformas intro-
ducidas en  2008 en la Constitución francesa, los trabajos de Sánchez Navarro, A., CPD,  2008, y
García-Escudero Márquez, P., CPD, 2008.
34 
Véase el ejemplo del artículo 176 de la Constitución portuguesa.

114
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES  ■

Constituciones alemana y portuguesa  35 o los más cercanos de Castilla y León

y Cataluña  36, que dan más oportunidades a la minoría. También puede incluir-
se una referencia al seguimiento por el Parlamento de sus resoluciones de in-
dirizzo, proposiciones no de ley y mociones, por ejemplo, el informe periódico
del Gobierno sobre su cumplimiento.
No olvidemos que las eventuales reformas que dejaran más margen a la
oposición deberían ir acompañadas de un uso responsable de las facultades
concedidas, que no las utilice con fines exclusivamente demagógicos para des-
estabilizar al Gobierno, intentando buscar un equilibrio entre un control res-
ponsable y un dejarse controlar responsablemente.
A su vez, el «contracontrol» por la mayoría, el uso del «y tú más» como
única respuesta a la crítica, es negativo para la visión de la institución parla-
mentaria por la opinión pública. Pero aquí entramos de nuevo en la realidad
política, y la actuación de sus actores no es fácil de cambiar con normas, y
mucho menos constitucionales. Aquéllos deben ser conscientes de que el régi-
men parlamentario es aquel en el que el Gobierno, aparte de contar con la
confianza del Parlamento, tiene que gobernar ante él, dando permanentemente
cuenta al mismo de su actuación, y que esta accountability es la finalidad de
los instrumentos de control.
La relación de responsabilidad del Gobierno con el Congreso de los Di-
putados aparece regulada en los artículos 112 a 114 de la Constitución (cues-
tión de confianza y moción de censura como mecanismos para derribar al Go-
bierno, que hallan su contrapartida en el derecho de disolución reconocido por
el artículo 115 al Presidente del Gobierno) imponiendo las restricciones pro-
pias de un régimen parlamentario racionalizado. La escasez de su uso en trein-

35 
Art. 44.1 de la Ley Fundamental de Bonn: «El Bundestag tiene el derecho y, a petición de una
cuarta parte de sus miembros, el deber de nombrar una Comisión de investigación encargada de reunir las
pruebas necesarias en sesiones públicas. Podrá excluirse la presencia de público». Art. 178 de la Consti-
tución de la República portuguesa: «4. Sin perjuicio de su constitución conforme a las condiciones gene-
rales, las comisiones parlamentarias de investigación se constituyen obligatoriamente siempre que así se
reclame por una quinta parte de los Diputados en el ejercicio efectivo de sus funciones, hasta el límite de
una por Diputado y por periodo de sesiones legislativas».
36 
Art. 50 del Reglamento de las Cortes de Castilla y León: «1. La creación de una Comisión de In-
vestigación sobre cualquier asunto de interés público podrá ser solicitada por la Junta de Castilla y León,
por dos grupos parlamentarios o por un quinto de los miembros de las Cortes. 2. Admitida la solicitud por
la Mesa de las Cortes, se ordenará su publicación en el Boletín Oficial de la Cámara. Transcurridos quin-
ce días desde la fecha de la publicación sin que ningún grupo parlamentario manifieste su oposición, se
entenderá creada la Comisión solicitada, de lo que el Presidente dará cuenta al Pleno de la Cámara. 3. Si
algún grupo parlamentario manifestase su oposición a la creación de la Comisión, esta se sustanciará ante
el Pleno de la Cámara y no se creará la Comisión si se opone la mayoría absoluta de los miembros de la
Cámara (…)». Véase también el Reglamento del Parlamento de Cataluña, art. 58.3. «El Parlamento debe
crear una comisión de investigación si lo solicitan una tercera parte de los diputados o tres grupos parla-
mentarios; los proponentes sólo pueden presentar una propuesta vinculante cada año».

115
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

ta y cinco años de vigencia de la Constitución (dos cuestiones de confianza,

en 1980 y 1990, y dos mociones de censura, en 1980 y 1987, todas ellas sin
consecuencias y hace más de veinte años) induce a pensar que, aunque pudie-
ran ser revisadas en su formulación, en esencia su regulación se ha revelado
adecuada a los fines pretendidos, y lo será más aún si llega a resquebrajarse el
bipartidismo casi pleno que ha permitido mayorías estables.
Cuestiones a plantearse en caso de reforma, no obstante, serían:
–  La posibilidad de que la cuestión de confianza verse sobre un proyecto
de ley, aunque por el escaso uso de este instrumento no parece que requiera de
modificación.
–  La reprobación de los ministros, introducida por vía de práctica perti-
naz, en el sentido de ir conquistando posiciones pese a las dudas sobre su ad-
misibilidad constitucional, hasta llegar a la aprobación de una única reproba-
ción ministerial, la de la Ministra de Fomento Magdalena Alvarez por el
Senado el 18 de diciembre de 2007, obviamente sin trascendencia jurídica al-
guna por no estar constitucionalmente prevista. Creo que no debe variarse la
configuración constitucional de la responsabilidad del Gobierno como solida-
ria (art. 108) y personalizada en su Presidente (arts. 112 a 114), con los requi-
sitos limitativos de la moción de censura.
–  Por otra parte, el escaso juego que se ha dado a la censura excluye la
necesidad de agravamiento de sus requisitos, alguno tan liviano como la pro-
hibición de no presentación por los mismos signatarios de una moción de cen-
sura en un mismo periodo de sesiones.
–  La disolución anticipada de las Cámaras por el Presidente del Gobier-
no sí se ha utilizado como instrumento habitual para concluir las legislaturas,
aunque en muchos casos se tratara de las llamadas disoluciones técnicas, que
prácticamente agotan el mandato parlamentario.
–  Como sabemos, dos puntos son los más controvertidos en la regula-
ción constitucional de la disolución: la posibilidad de disolver las dos cámaras,
incluyendo al Senado, que no participa en la relación de confianza-responsabi-
lidad (tema cuyo debate forma parte de una eventual reforma del Senado estu-
diada en otro lugar), y el plazo de un año desde la disolución anterior. Estos
elementos podrían ser objeto de reflexión en una reforma constitucional.
Cierra el Título V de la Constitución la regulación de los llamados esta-
dos de anomalía constitucional, alarma, excepción y sitio, en el artículo 116,
que contempla las atribuciones del Congreso como controlador de un poder
exorbitante del Ejecutivo. También aquí la escasa aplicación de estos precep-
tos parece hacer innecesaria su reforma. Sólo se ha declarado el estado de

116
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES  ■

alarma por Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, para la normalización

del servicio público esencial del transporte aéreo, por quince días, cuya prórro-
ga por otros treinta fue autorizada por el Congreso de los Diputados el 16 de
diciembre (Real Decreto 1717/2010)  37.

2.4  Función financiera

Adoptamos esta denominación para una función de las Cámaras que tras-
ciende claramente a la aprobación de los presupuestos enunciada en el ar-
tículo 66.2 de la Constitución, y cuya importancia, más allá de lo previsto en
el artículo 134, se desarrolla a lo largo del Título VII, Economía y Hacienda:
–  Reserva mediante ley al sector público de recursos o servicios esencia-
les y acuerdo de intervención de empresas, también mediante ley (art. 128)  38
–  Regulación asimismo por ley de otras materias previstas en los artícu-
los 129, 131, 132 y 133.
–  Dependencia de las Cortes Generales del Tribunal de Cuentas, art. 136.
Tal vez sea ésta la función de las Cámaras –tan afectada por las recientes
circunstancias que han hecho tambalearse nuestro sistema financiero  39– mere-
cedora de un análisis más amplio y sosegado, en el supuesto de una reforma

37 
Se plantearon algunas dudas en relación con la prórroga –que alcanzaba al mes de enero, fuera de
período ordinario de sesiones conforme al art. 73 de la Constitución– y con la interpretación del art. 116.5,
que requiere que no se interrumpa el funcionamiento de las Cámaras, como el de los demás poderes del
Estado, durante la vigencia de los estados de anomalía constitucional. Se entendió innecesario articular
algún mecanismo que permitiera mantener las Cámaras convocadas; en el caso de que surgiera la necesi-
dad de adoptar alguna decisión, bastaba con recurrir a los instrumentos ordinarios de convocatoria del
Pleno previstos en el artículo 73 (sesiones extraordinarias). Sin más intervenciones del Congreso, el 15 de
enero de 2011, a las 24 horas, decaía el primer estado excepcional que ha tenido lugar bajo la Constitución
de 1978. Véase Pascua Mateo, F. y Galindo Elola-Olaso F., Portal de la Constitución.
38 
La reserva de ley no garantiza la intervención del Parlamento salvo para la convalidación por el
Congreso, véase el Real Decreto-ley 2/1983, de 23 de febrero, de expropiación, por razones de utilidad
pública e interés social, de los Bancos y otras sociedades que componen el grupo «Rumasa, S.A.», y
la STC 111/1983, de 2 de diciembre.
39 
Incluso desde antes, véanse las competencias en relación con la aprobación del objetivo de esta-
bilidad presupuestaria establecido por la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, general de estabilidad presu-
puestaria. En la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad finan-
ciera, que desarrolla el nuevo artículo 135 de la Constitución, se regula la competencia del Congreso para
autorizar el déficit estructural en situaciones extraordinarias (art. 11), la autorización por ley al Estado y
las Comunidades Autónomas para emitir deuda pública o contraer crédito (art. 13), la aprobación por las
Cortes Generales de los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública (art.  15.6) y del plan
económico-financiero y el plan de reequilibrio de la Administración Central (art. 23.2), además del even-
tual recurso al artículo 155 de la Constitución, con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado, para
adoptar medidas de cumplimiento forzoso para las Comunidades Autónomas (art. 26).

117
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

constitucional. Pero su conexión con las consecuencias de nuestra pertenencia

a la Unión Europea y la técnicamente no muy afortunada, en cuanto a su pro-
cedimiento y resultado, reforma del artículo 135, que por sí sola ha sido objeto
de especial atención  40, hacen que sea más adecuado un tratamiento detenido
en otro lugar.
Apuntaremos sólo la conveniencia de que se sistematizaran de alguna
forma las nuevas competencias de las Cámaras, que se aclarara en el ar-
tículo 134.6 que la conformidad del Gobierno para la tramitación de enmien-
das que supongan aumento de gasto o disminución de ingresos no se refiere al
proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado  41 y que se revisara la
regulación constitucional –y legal– del Tribunal de Cuentas, con la debida
autocontención, para dotar a esta institución de mayor operatividad en los fines
para los que está concebida y debe perseguir.

2.5  Función internacional

También ha experimentado una transformación considerable la función

de las Cortes Generales en materia internacional, y no sólo como consecuencia
de nuestra pertenencia a la Unión Europea, sino también a causa de los com-
promisos derivados de nuestra relación con otros organismos internacionales,
de la evolución que han experimentado los conflictos y de la globalización.
¿Habría que replantearse la ausencia de una profesión de no beligerancia
en el Preámbulo o la exclusión de la guerra no defensiva  42? Probablemente no
sea necesario, y quizá el artículo 10.2 con su remisión a la Declaración Universal
de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por
España sea suficiente, pero está claro que el escenario ha cambiado desde 1978
y que a la luz de estos cambios debe revisarse la intervención del poder legisla-
tivo. Se trataría de incluir en el propio Capítulo Tercero del Título III, ampliado
desde su objeto actual referido a los tratados internacionales, distintas cuestio-
nes, por ejemplo –sin pretensión de exhaustividad– los puntos siguientes:
a)  Además de revisar la redacción del artículo 63.3 (autorización de las
Cortes Generales al Rey para declarar la guerra y hacer la paz, los conflictos

40 
Puede verse García-Escudero Márquez, P., TYRC, 2012, pp.  165-198, y CPr, 2013, pp. 94-
105, así como García Roca, J. y Martínez Lago, M. A., 2013.
41 
Véase, García-Escudero Márquez, P., 2000, pp. 69-70; y 2006, pp.  285 y ss.
42 
El art. 6.º de la Constitución de 1931 declaraba: «España renuncia a la guerra como instrumento
de política nacional».

118
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES  ■

armados hoy no se declaran formalmente), podría incluirse en la Constitución

(como ocurre en la francesa  43) la autorización del Congreso para el envío de
tropas al exterior, regulada por la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre,
de Defensa Nacional  44, y que merecería en el texto constitucional al menos
una remisión a la ley y a las obligaciones derivadas de nuestros compromisos
con organizaciones internacionales, asimismo contempladas en la Ley Orgáni-
ca como condición para las misiones en el exterior  45.
b)  El artículo  93, concebido y ratificado por el Tribunal Constitucio-
nal como bisagra que da paso al ordenamiento comunitario, debería ser ob-
  46

jeto de una revisión actualizada, incluyendo una referencia a nuestra pertenen-

cia a la Unión Europea  47 y prestando especial atención al inciso relativo al
cumplimiento de los tratados a la luz del Estado autonómico.

43 
Art. 35 Constitución francesa: «La declaración de guerra será autorizada por el Parlamento.//El
Gobierno informará al Parlamento sobre su decisión de hacer intervenir a las fuerzas armadas en el extran-
jero, a más tardar tres días después del inicio de la intervención. Concretará los objetivos perseguidos. Esta
información podrá dar lugar a un debate que no será objeto de ninguna votación.//Cuando la duración de
la intervención exceda de cuatro meses, el Gobierno someterá su prolongación a la autorización del Parla-
mento. Podrá pedir a la Asamblea Nacional que decida en última instancia.//Si el Parlamento no está en
período de sesiones al vencimiento del plazo de cuatro meses, se pronunciará a la apertura del siguiente
período de sesiones».
44 
Artículo 17 Autorización del Congreso de los Diputados 1. Para ordenar operaciones en el exterior
que no estén directamente relacionadas con la defensa de España o del interés nacional, el Gobierno rea-
lizará una consulta previa y recabará la autorización del Congreso de los Diputados. 2. En las misiones en
el exterior que, de acuerdo con compromisos internacionales, requieran una respuesta rápida o inmediata
a determinadas situaciones, los trámites de consulta previa y autorización se realizarán mediante procedi-
mientos de urgencia que permitan cumplir con dichos compromisos. 3. En los supuestos previstos en el
apartado anterior, cuando por razones de máxima urgencia no fuera posible realizar la consulta previa, el
Gobierno someterá al Congreso de los Diputados lo antes posible la decisión que haya adoptado para la
ratificación, en su caso. Artículo 18 Seguimiento de las operaciones El Gobierno informará periódicamen-
te, en un plazo en ningún caso superior a un año, al Congreso de los Diputados sobre el desarrollo de las
operaciones de las Fuerzas Armadas en el exterior.
45 
Artículo 19 Condiciones [de las misiones en el exterior] Para que las Fuerzas Armadas puedan
realizar misiones en el exterior que no estén directamente relacionadas con la defensa de España o del
interés nacional, se deberán cumplir las siguientes condiciones: a) Que se realicen por petición expresa del
Gobierno del Estado en cuyo territorio se desarrollen o estén autorizadas en Resoluciones del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas o acordadas, en su caso, por organizaciones internacionales de las que
España forme parte, particularmente la Unión Europea o la Organización del Tratado del Atlántico Norte
(OTAN), en el marco de sus respectivas competencias. b) Que cumplan con los fines defensivos, humani-
tarios, de estabilización o de mantenimiento y preservación de la paz, previstos y ordenados por las men-
cionadas organizaciones. c) Que sean conformes con la Carta de las Naciones Unidas y que no contradigan
o vulneren los principios del derecho internacional convencional que España ha incorporado a su ordena-
miento, de conformidad con el artículo 96.1 de la Constitución.
46 
Véanse las Declaraciones del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de determinadas
disposiciones del Tratado de Maastricht (Decl. 1/1992, especialmente FJ 4) y del Tratado por el que se
establece una Constitución para Europa (Decl. 1/2004, en particular FJ 2).
47 
Pueden verse las propuestas del Consejo del Estado en el Informe sobre modificaciones de la
Constitución española, en El Informe del Consejo de Estado sobre la reforma constitucional. Texto del
Informe y debates académicos, cit., esp. pp. 109 y s. El Consejo de Estado opta por la inclusión de un
nuevo Título en la Constitución, en lugar de un artículo 93 bis.

119
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

c)  El artículo 94 (autorización de las Cortes Generales para los tratados

de especial trascendencia) no ha planteado especiales dificultades, salvo el
intento único de su sustitución por un decreto-ley (R. D-ley 14/1998, de 9 de
octubre, tramitado como Ley 13/1999, de 21 de abril, de adhesión de España a
diversos acuerdos del Fondo Monetario Internacional), que el Tribunal Cons-
titucional afortunadamente frenó por la sentencia 155/2005, de 9 de junio, de-
clarando que el artículo 74.2 de la Constitución establece un procedimiento
parlamentario específico, distinto del procedimiento legislativo ordinario, ca-
racterizado por que se potencia la posición del Senado  48.
d)  El artículo 95 (consulta al Tribunal Constitucional sobre la inconstitu-
cionalidad de un tratado internacional, control previo de constitucionalidad), por
su parte, parece haberse mostrado útil y operativo en las dos ocasiones en que se
ha aplicado, cuyo resultado han sido las Declaraciones que se citan en nota 46.
e)  El artículo 96 no parece tampoco haber planteado problemas, aun-
que tal vez fuera el lugar adecuado para incluir una referencia a la aplicación
del derecho comunitario, si no se incorporara un Título sobre la Unión Euro-
pea, como propone el Consejo de Estado en el Informe citado.

2.6  Función de integración de otros órganos

Dispersa en el articulado constitucional encontramos la intervención de

las Cámaras en la integración de otros órganos constitucionales o de relevancia
constitucional, señaladamente el Defensor del Pueblo (art. 54), el Consejo Ge-
neral del Poder Judicial (art. 122.3), el Tribunal de Cuentas (art. 136) y el Tri-
bunal Constitucional (art. 159).
Cuando la Constitución o la ley atribuyen a una Cámara parlamentaria la
designación de autoridades o de miembros de órganos colegiados, tal atribu-
ción suele responder a una doble justificación, consistente en dotar al titular o
miembro designado de legitimación e independencia, cualidades a su vez ínti-
mamente relacionadas. En efecto, la designación parlamentaria dota de legiti-
midad democrática al órgano designado, que lo es mediante una elección indi-
recta o de segundo grado, siendo el Parlamento el órgano representativo del
pueblo elegido en una elección directa.

48 
Este procedimiento, añade el Tribunal Constitucional, es el único válido para otorgar la autoriza-
ción prevista en el artículo 94.1 de la Constitución, y al mismo tiempo, tal autorización debe ser su único
objeto, siendo improcedente para la formación de otras voluntades parlamentarias, para lo que se estará a
los mecanismos ordinarios. Véase sobre este punto Serrano Alberca, J. M. y González Escudero, A.,
Portal de la Constitución.

120
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES  ■

Pero también se suele pretender dotar de independencia a los miembros

y al propio órgano designado, en particular con respecto al poder ejecutivo,
que podría pretender nombrar a personas afines e influir posteriormente en sus
actuaciones. En los últimos tiempos han proliferado las llamadas Administra-
ciones independientes, altos órganos de control de determinados sectores
(mercado de valores, comunicaciones, radiotelevisión pública) en la designa-
ción de cuyos miembros participan de alguna forma  49 las Cámaras precisa-
mente para dotarles de ese carácter.
Al exigir mayorías cualificadas o agravadas, se trata de evitar que el
partido político que en un momento dado cuenta con la mayoría en el Parla-
mento pueda reservarse el nombramiento de todos los cargos, siendo necesa-
rio para alcanzar aquélla la negociación entre distintos grupos parlamenta-
rios y el acuerdo sobre una composición plural del órgano a elegir. Las
mayorías agravadas pretenden, por tanto, la protección y participación de las
minorías.
Es de todos sabida la problemática que ha rodeado a esta función parla-
mentaria en los años de vigencia de la Constitución, hasta el punto de conside-
rarse una de las causas que colaboran en el descrédito de las instituciones.
Como escribía en otro lugar  50, la consecuencia inmediata de la atribución a las
Cámaras de la designación de titulares de cargos o miembros de órganos cole-
giados es la politización de estos nombramientos. Las Cámaras son órganos
políticos, sus decisiones son decisiones políticas y sus actores, parlamentarios

49 
La Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del
Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado (arts. 2 y 3) establece la compare-
cencia ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados de España previa al nombramien-
to por el Gobierno del Presidente del Consejo de Estado o de los máximos responsables de los organismos
reguladores o de supervisión, entre otros cargos. Algunos órganos respecto de cuya integración o designa-
ción de cargos se prevé la comparecencia ante una Comisión o la expresión de criterio por la misma son:
Adjuntos al Defensor del Pueblo, conformidad previa por la Comisión Mixta para las relaciones con el
Defensor del Pueblo, arts. 2.6 y 8.2 de la Ley Orgánica 3/1981; Consejeros del Consejo de Seguridad
Nuclear, aceptación por la Comisión correspondiente del Congreso por mayoría de tres quintos, art. 5 de
la Ley 15/1980; Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, art. 49 de la Ley 7/2010; Observatorio de la
vida militar, art. 53 de la Ley Orgánica 9/2011; información a la Comisión competente del Congreso con
carácter previo al nombramiento del Gobernador del Banco de España, art. 24.1 de la Ley 13/1994; Presi-
dente y Consejeros de la Comisión Nacional de la Competencia, previa comparecencia ante la Comisión
de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados, que versará sobre la capacidad y conocimientos
técnicos de los candidatos propuestos, art. 29 de la Ley 15/2007; Presidente y Consejeros de los organis-
mos reguladores (Comisión Nacional de Energía, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Co-
misión Nacional del Sector Postal y Comisión Nacional del Juego), previa comparecencia del Ministro y
de las personas propuestas ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados, que versará
sobre la capacidad de los candidatos, art. 13 de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible; Fiscal General del
Estado, comparecencia previa ante la comisión competente del Congreso de los Diputados, art. 29 de la
Ley 3/1980, modificado por la Ley 24/2007.
50 
García-Escudero Márquez, P., Asamblea,  2012, p. 12.

121
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

y grupos –trasunto de los partidos–, se mueven por criterios de esta naturaleza.

Ello da lugar a que los mecanismos de integración de órganos previstos cons-
titucional o legalmente no siempre funcionen correctamente, produciéndose
desviaciones y bloqueos.
No voy a extenderme aquí en lo analizado con detalle en aquel trabajo,
donde se exponen los males (mayorías cualificadas: del consenso a las cuo-
tas por partidos; la falta de consenso: bloqueos institucionales) y sus intentos
de remedio legislativo, del que el más sangrante, como muestra de que puede
alterarse todo varias veces para llegar al mismo resultado, es el repetido
cambio en la regulación legal del nombramiento de los miembros del Conse-
jo General del Poder Judicial, la última por Ley Orgánica 4/2013, de 28 de
junio, que introduce un nuevo Libro VIII en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio.
¿Es necesaria la reforma constitucional de los preceptos indicados al
principio de este epígrafe, cuando el mal no está tanto en ellos cuanto en el
comportamiento de los partidos políticos? Podría ser conveniente una redac-
ción más clara, o una interpretación más valiente que la que realizó el Tribunal
Constitucional en la sentencia 108/1996 (FJ 13)  51 –en recurso contra la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que atribuyó a las Cámaras
el nombramiento de la totalidad de los miembros del Consejo– pero no es fácil
poner puertas al campo, y sólo un cambio de actitud de los partidos podría
enderezar la situación actual  52.

51 
«Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la norma constitucional si
las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con crite-
rios admisibles en otros terrenos, pero no en este, atiendan solo a la división de fuerzas existente en su
propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza
parlamentaria de estos. La lógica del estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa
misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos,
y señaladamente, el poder judicial.//La existencia y aun la probabilidad de ese riesgo, creado por un
precepto que hace posible, aunque no necesaria, una actuación contraria al espíritu de la norma consti-
tucional, parece aconsejar su sustitución, pero no es fundamento bastante para declarar su invalidez, ya
que es doctrina constante de este tribunal que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto
no impide una interpretación adecuada a la Constitución. Ocurriendo así en el presente caso, pues el
precepto impugnado es susceptible de una interpretación conforme a la Constitución y no impone nece-
sariamente actuaciones contrarias a ella, procede declarar que ese precepto no es contrario a la Consti-
tución».
52 
Puede verse también Santaolalla, F. y Paulner Chulvi, C.,  2010, y García Roca, J.
Rgdc, 2012, quien formula algunas propuestas que habrían de ser debatidas: derogar la prorrogatio; regu-
lar con detalle en los Reglamentos parlamentarios un procedimiento electivo en las Comisiones de nom-
bramientos; mantener actualizada una lista de candidatos que respondan a un perfil objetivo; derogar el
mandato del art. 16.5 LOTC («Si hubiese retraso en la renovación por tercios de los Magistrados, a los
nuevos que fuesen designados se les restará del mandato el tiempo de retraso en la renovación»); reco-
brar el sentido integrador de las mayorías cualificadas o al menos reconocer una facultad de veto de los
grupos; introducir una regulación específica de las recusaciones y abstenciones. Si no bastara, ensayar la

122
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES  ■

2.7  El funcionamiento de las Cortes Generales: normas constitucionales

El repaso de la regulación constitucional del poder legislativo o –en tér-

minos más precisos, como aclaran J. de Esteban y P. González Trevijano  53–
poder parlamentario no debe olvidar que el Título III de la Constitución con-
tiene algunas reglas sobre la organización y funcionamiento de las Cámaras:
a)  La regulación constitucional de periodos de sesiones ordinarios y
sesiones extraordinarias (art. 73) hoy no es comprendida por la ciudadanía, y
menos si se emplea la expresión tradicional vacaciones parlamentarias. Su-
puesta la pervivencia de la necesidad originaria –muy aminorada por la trans-
formación de las comunicaciones– de que los parlamentarios atiendan a su
circunscripción y de que el Gobierno disponga también de algún tiempo para
trabajar sin que le distraigan sus compromisos parlamentarios semanales, pa-
rece ineludible al menos reducir –si no eliminar– los períodos de no sesiones,
suprimiendo el mes de julio de entre los inhábiles, lo que ya ha venido hacién-
dose en la práctica por vía de sesiones extraordinarias, según la necesidad le-
gislativa o la presión de la opinión pública y de los medios de comunicación.
b)  Aprovecho esta ocasión para recordar por enésima vez el incumpli-
miento de la previsión constitucional (art. 72.2) de que se dicte por ambas Cá-
maras un Reglamento de las Cortes Generales regulador de sus sesiones con-
juntas y –en los borradores que se han manejado– de algunas otras actividades
en común, como las comisiones mixtas o las delegaciones en asambleas inter-
nacionales. La necesidad de que esta norma se elabore y apruebe cuando no
sea necesaria su aplicación en relación con el Título II de la Constitución se
ha puesto de manifiesto últimamente con ocasión de acontecimientos tan rele-
vantes como la abdicación del Rey y la proclamación de su sucesor ante las
Cámaras.
c)  El artículo 75, al prever la delegación legislativa en las comisiones
permanentes, podría incluir la referencia a que se hiciera para cada ley, evitan-
do que, por dudoso  54, se mantenga la vigencia del artículo 148.1 del Regla-
mento del Congreso, que ha convertido en ordinario este procedimiento espe-
cial, al presumirse el acuerdo plenario de delegación en materia
constitucionalmente delegable.

supresión de la renovación escalonada y proceder a una elección conjunta (propuesta drástica que, a mi
entender, no resolvería gran cosa).
53 
Esteban, J. de; González Trevijano, P., 1994, pp. 390-391.
54 
La duda sobre la constitucionalidad de este precepto deriva de su posible contradicción con el
artículo 79.3 CE, según el cual el voto de senadores y diputados es personal e indelegable. Véase García-
Escudero Márquez, P., 2006, pp.  106-107.

123
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

d)  Sobre el artículo  74.2, la posible extensión de la Comisión Mixta

paritaria para solventar desacuerdos entre Congreso y Senado dependerá de las
decisiones que se adopten en torno a la reforma de la Segunda Cámara, que
exceden del objeto de este trabajo, pero avanzo mi parecer favorable con algu-
nas cautelas para no dilatar el procedimiento, en particular el legislativo, en el
que pueden articularse mecanismos para aproximar posiciones frente al auto-
matismo actual sí/no del momento final del procedimiento.
e)  En las Comisiones de investigación, a las que ya nos hemos referido
al tratar de la función de control, cabe una reflexión a la luz de la experiencia
de estos años sobre su posible coincidencia con la investigación judicial.
f)  El artículo 77, que contempla una especialidad en el derecho de peti-
ción que en realidad no ofrece más particularidad que la prohibición de presen-
tación a las Cámaras por manifestaciones ciudadanas, puede salir de este Títu-
lo para encuadrarse en la regulación general del derecho, salvo que se le dote
de mayor contenido y se opte por unirlo sistemáticamente a las formas de
participación popular (iniciativa legislativa y referéndum) como un instrumen-
to más de acercamiento entre representantes y representados.
g)  La Diputación Permanente (art. 78), órgano tan tradicional como de
escasa funcionalidad, posee facultades mínimas entre sesiones (acordar la con-
vocatoria de sesiones extraordinarias), lo cual hoy día es lógico, dada la facili-
dad de reunión de otros órganos, pero podrían revisarse las que posee en caso
de disolución, dado que la única común a ambas Cámaras (velar por sus pode-
res cuando no estén reunidas) carece de significado específico.
h)  El régimen de publicidad y adopción de acuerdos (arts. 80 y 79) debe
mantenerse en el texto constitucional, aunque tal vez debiera retocarse la limi-
tación impuesta a los Reglamentos parlamentarios para establecer mayorías
especiales, salvo para la elección de personas, pues existe algún caso que ex-
cede de esta materia cuya constitucionalidad no se ha cuestionado.

3. RECAPITULACIÓN: ALGUNAS PROPUESTAS

PARA LA REFLEXIÓN O LA REFORMA

Llegados a este punto, y prácticamente agotado el espacio otorgado por

los coordinadores de esta obra, se me permitirá que recapitule casi telegráfica-
mente las propuestas que se han aportado a lo largo de este trabajo, bien para
apoyarlas, bien para suscitar una reflexión en torno a las mismas, además de
alguna otra de adaptación concreta del articulado constitucional en caso de
reforma.

124
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES  ■

Esta suerte de resumen conclusivo no es exhaustivo, y deberá completar-

se con lo expuesto en el texto, en el que por otra parte en ocasiones se puede
percibir mi opinión no plenamente favorable a la reforma.

3.1  Función legislativa

Revisión de los artículos relativos al procedimiento legislativo (arts. 87-91)

para concretar o eliminar la referencia a la prioridad debida a los proyectos de
ley (art. 89), que puede sustituirse por la reserva al Gobierno de puntos en el
orden del día, actualmente de previsión reglamentaria; introducción de la Co-
misión Mixta paritaria como medio de resolución de las discrepancias entre las
Cámaras (art. 90), sin perjuicio de otras modificaciones que puedan proponer-
se para mejorar el papel del Senado en el procedimiento legislativo  55, como la
ampliación de plazo o la eventual intervención en primer lugar. Posible intro-
ducción de una referencia a la evaluación legislativa como función de las Cá-
maras.
Adaptación del plazo de convalidación de los decretos-leyes por el Con-
greso de los Diputados a la interpretación contra constitutionem vigente: trein-
ta días siguientes a su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y no a su
promulgación, como establece el texto constitucional.
Incremento de la participación de los ciudadanos: mediante referéndum,
posible introducción del referéndum abrogatorio, con las debidas limitaciones;
ampliación de la iniciativa a materia constitucional, art. 166, eliminación de
materias excluidas de la iniciativa legislativa, disminución del número de fir-
mas exigidas, constitucionalización de la defensa de las proposiciones por sus
promotores en el trámite de toma en consideración; posible inclusión de una
referencia a la participación ciudadana en el procedimiento legislativo (au-
diencias).

3.2  Función de control y responsabilidad del Gobierno

Revisión de la regulación de los instrumentos de información y control

(arts. 109-111) para reservarlos en esencia a la oposición (en el marco de su
estatuto constitucional), con posible reconocimiento del parlamentario indivi-
dual (reserva de orden del día a backbenchers, por ejemplo).

55 
Puede verse al respecto García-Escudero Márquez, P., 2010, pp. 87-111.

125
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Posible inclusión de las interpelaciones al Presidente del Gobierno, caba-

llo de batalla en todas las inconclusas reformas del Reglamento del Congreso.
Revisión de la regulación de las Comisiones de investigación (creación,
compatibilidad con los procedimientos judiciales).
Revisión de la regulación de la relación de confianza-responsabilidad del
Gobierno, en el sentido contemplado en el texto.

3.3  Función financiera

Sistematización de las competencias de las Cortes Generales en materia

de economía y hacienda, revisión del nuevo artículo  135 y ajustes en el ar-
tículo 134, así como fortalecimiento del papel del Tribunal de Cuentas.

3.4  Función internacional

Inclusión de la autorización parlamentaria para el envío de tropas al exte-

rior y alusión a compromisos internacionales.
Inclusión de referencia a la Unión Europea y al ordenamiento comunitario.

3.5  Función de integración de órganos

Posible introducción de alguna cautela dificultativa del sistema de cuotas

en la provisión de cargos.
Concreción de la forma de nombramiento de miembros «judiciales» del
Consejo General del Poder Judicial.

3.6  Organización y funcionamiento de las Cámaras

Eliminación o reducción de los períodos parlamentarios inhábiles (art. 73).

Especificación de que la delegación legislativa en Comisión ha de ser
individualizada para cada proyecto de ley (art. 75).
Cambio de ubicación del artículo 77 (peticiones ante las Cámaras) a de-
rechos fundamentales, o bien dotación de contenido a este derecho, como ins-
trumento de participación ciudadana.

126
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES  ■

4. CONCLUSIÓN

Comenzaba este trabajo expresando mi parecer contrario a la necesidad y

oportunidad de una reforma amplia de la Constitución, dado que no concurren
las condiciones de consenso para llevarla a cabo. Sin embargo, al pasar revista
a los déficits en las funciones de las Cortes Generales, en particular la de repre-
sentación, se ha ido detectando un número respetable de reformas posibles –
unas en mayor medida que otras– o de pequeños retoques que podrían actuali-
zar o mejorar técnicamente nuestro texto constitucional, como se desprende
del apartado de recapitulación, pese a que no recoge todas las reformas apun-
tadas a lo largo del trabajo.
Ello no empece que siga manteniendo mi opinión primera, pero a la vez
considero útil avanzar en la reflexión académica sobre nuestra Constitución,
que ha permitido el funcionamiento del sistema político durante treinta y cinco
años, para el momento en que se decida desde otras instancias acometer una
revisión de la misma.

5. BIBLIOGRAFÍA

Aguilar Nacher, I., «Ciberactivismo y Parlamento; movimientos sociales e iniciati-

vas ciudadanas por la transparencia y la participación», en Rubio Núñez, R.
(Coord.), Parlamentos abiertos. Tecnología y redes para la democracia, Ma-
drid, 2014, pp. 323-361.
Aguiló Lucià, L ., «El Parlamento en el umbral del siglo xxi», Corts. Anuario de
Derecho parlamentario, n.º 4 extraordinario, 1997, pp. 15-38.
Campos Domínguez, E., «Historia, concepto y evolución del Parlamento  2.0», en
Rubio Núñez, R. (Coord.), Parlamentos abiertos. Tecnología y redes para la
democracia, Madrid, 2014, pp. 31-60.
Chandernagor, A., Un parlement pour quoi faire, Paris, 1967.
Coello De Portugal, J. M., «Parlamento, Derecho parlamentario y nuevas tecnolo-
gías, ¿una discusión nueva?», en Rubio Núñez, R. (Coord.), Parlamentos
abiertos. Tecnología y redes para la democracia, Madrid, 2014, pp. 61-138.
De Esteban, J., «La situación del parlamento en las sociedades industriales», Revista
de Estudios Políticos, n.º 159-169, 1968.
—  «El prodigio de Podemos», El Mundo, 27 de mayo de 2014.
De Esteban, J. y González Trevijano, P., Curso de Derecho Constitucional,
vol. III, Madrid, 1994.
Díez Nicolás, J., «La globalización y las crisis», ABC, 11 de abril de 2014.
Duverger, M., «Apogée et déclin du système parlementaire», Les cahiers du Centre
d’Études Socialistes, 1963.

127
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Fernández Miranda, A., «Sobre la reforma del Senado», en El Informe del Consejo
de Estado sobre la reforma constitucional. Texto del informe y debates académi-
cos, F. Rubio Llorente y J. Alvarez Junco (Eds.), Madrid, 2006.
García Mexía, P., «La ética pública, perspectivas actuales», Revista de Estudios Po-
líticos, n.º 114, 2001.
García Morillo, J ., «El Parlamento en la era global», Cuadernos de Derecho Pú-
blico, n.º 1, 1997, pp. 77-100.
García Pelayo, M., El Estado de partidos, Madrid, 1986.
García Roca, J., «La selección de los magistrados constitucionales, su estatuto y la
necesaria regeneración de las instituciones», Revista General de Derecho Cons-
titucional, n.º 15, 2012.
García Roca, J. y Martínez Lago, M. A., Estabilidad presupuestaria y consagra-
ción del freno constitucional al endeudamiento, Cizur Menor, 2013.
García-Escudero Márquez, P., La iniciativa legislativa del Gobierno, Ma-
drid, 2000.
—  «Parlamento y futuro: los retos de la institución parlamentaria», Cuadernos de
Derecho Público, n.º 18, enero-abril 2003, pp. 192-205.
—  El procedimiento legislativo ordinario en las Cortes Generales, Madrid, 2006.
—  «La revitalización del parlamento en la reforma constitucional francesa de 2008»,
Cuadernos de Derecho público. Cuadernos de Derecho Público, n.º 34-35,
2008.
—  «Las funciones de un futuro Senado: cuestiones resueltas en el Informe del Con-
sejo de Estado», en García Roca, J. Y Albertí, E., (Coords.), Treinta años de
Constitución, Congreso Extraordinario de la Asociación de Constitucionalistas
de España, Valencia, 2010, pp 87-111.
—  Técnica legislativa y seguridad jurídica, Cizur Menor, 2010.
—  Manual de Técnica Legislativa, Cizur Menor, 2011.
—  «El parlamentario individual en un Parlamento de grupos: la participación en la
función legislativa», Teoría y Realidad Constitucional n.º 28, 2011.
—  «La problemática de la integración de órganos por el Parlamento», Asamblea,
n.º 27, 2012.
—  «La acelerada tramitación parlamentaria de la reforma del artículo  135 de la
Constitución (Especial consideración de la inadmisión de enmiendas. Los lími-
tes al derecho de enmienda en la reforma constitucional)», Teoría y Realidad
Constitucional, n.º 29, 2012, pp. 165-198.
—  «Sobre la reforma del artículo 135 de la Constitución», Crónica presupuestaria,
n.º 1, 2013, pp. 94-105.
—  «De enmiendas homogéneas, leyes heterogéneas y preceptos intrusos. ¿Es con-
tradictoria la nueva doctrina del Tribunal Constitucional sobre elaboración de
las leyes?», Teoría y Realidad Constitucional, n.º 31, 2013, pp. 199-236.
Garrorena Morales, A., «Problemas actuales de la democracia representativa:
¿qué hacer?», accesible en http://www.canal.uned.es/serial/index/id/107.

128
 LAS CORTES GENERALES: NUEVOS ROLES Y TRANSFORMACIÓN DE FUNCIONES  ■

Greciet García, E., «El Parlamento como problema y como solución», Asamblea,
n.º 26, 2012, pp 235-298.
—  «Un Parlamento diferente», El Diario.es, 18 de abril de 2013.
Hauriou, A., Derecho Constitucional e Instituciones políticas, Barcelona, 1971.
López Aguilar, J. F., Minoría y oposición en el parlamentarismo. Una aproxima-
ción comparada, Madrid, 1991.
Michels, R., Los partidos políticos 2. Un estudio sociológico de las tendencias oli-
gárquicas de la democracia moderna, Buenos Aires, 1979.
Navarro Méndez, J. I., «Algunas propuestas para la mejora del rendimiento institu-
cional de las Asambleas legislativas autonómicas españolas», Asamblea,
n.º 29, 2013, pp. 65-96.
Pascua Mateo, F. y Galindo Elola-Olaso F., «Sinopsis al artículo 116 CE», Por-
tal de la Constitución, en www.congreso.es.
Pendás, B., «Formas de gobierno. Notas para un debate sobre el parlamentarismo
adaptado», Asamblea, n.º 6, 2002.
Pitkin, H. F., El concepto de representación, Madrid, 1985.
Presno Linera, M. A., «La voz del desafecto: razones y propuestas», http://presnoli-
nera.files.wordpress.com/2014/05/la-voz-del-desafecto.pdf.
Ramírez, M., «Problemática actual del Parlamento», Revista de Estudios Políticos,
n.º 87, 1995, pp. 53-79.
Rubio Llorente, F., «Mesa redonda sobre el futuro de la institución parlamentaria»,
en Garorena Morales A. (Ed.), El Parlamento y sus transformaciones actua-
les, Madrid, 1990.
—  «La representación política», en La forma del poder, vol. II, 3.ª ed., Madrid, 2012.
—  «Defectos de forma», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 100, 2014.
Rubio Llorente, F. y Alvarez Junco, J. (Eds.), El Informe del Consejo de Estado
sobre la reforma constitucional. Texto del Informe y debates académicos, Ma-
drid, 2006.
Rubio Núñez, R. (Coord.), Parlamentos abiertos. Tecnología y redes para la demo-
cracia, Madrid, 2014.
Sánchez Navarro, A., La oposición parlamentaria, Madrid, 1997.
—  Las minorías en la estructura parlamentaria, Madrid, 1995.
—  «Los grupos parlamentarios y la oposición en Francia», Cuadernos de Derecho
público n.º 34-35, 2008.
Santaolalla, F. y Pauner Chulvi, C., Procedimientos de designación parlamen-
taria de cargos públicos, Madrid, 2010.
Sartori, G., «L’avenir des Parlaments», Bulletin SEDEIS, n.º 74, 1964.
—  «En defensa de la representación», en La Constitución de 1978, veinte años des-
pués, Madrid, 2011.
Serrano Alberca, J. M. y González Escudero, A., «Sinopsis del artículo 94», en
Portal de la Constitución, www.congreso.es.

129
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Tudela Aranda, J., El Parlamento necesario. Parlamento y democracia en el siglo

XXI, Madrid, 2008.
Vírgala Foruria, E., «Crisis de la representación y democracia directa en España»,
Asamblea, n.º 29, 2013.

130
 UNA SEGUNDA CÁMARA COMO ELEMENTO
NECESARIO EN LA ARQUITECTURA
CONSTITUCIONAL

José María Morales Arroyo

Catedrático de Derecho Constitucional

1. INTRODUCCIÓN: EL SENADO COMO PROBLEMA RECURRENTE

En un tono crítico y no exento de cierto humor, Dostoyevski se refería en

una de sus más conocidas novelas a «los temas rusos» para identificar aquellas
grandes cuestiones que siempre finalizaban apareciendo en las tertulias, cuan-
do se reunían tres o más de sus compatriotas. Ciertamente «los grandes temas
rusos» no eran tan diferentes a los que pululaban en las conversaciones de
mesa o de fuego de los ciudadanos de cualquier otra nacionalidad.
Pues bien, se puede afirmar que el Senado y la reforma del Senado en
España se han convertido en «un tema ruso». El Senado, como institución in-
serta en unas Cortes Generales, que «representan al pueblo español» en su to-
talidad (art. 66.1 CE), y definida como una Cámara que debía comportarse de
manera similar a un colegio de «representación territorial» (art. 69.1 CE). La
insuficiencia e insatisfacción con la que el modelo constitucionalmente dise-
ñado viene cumpliendo ese segundo mandato constitucional, que queda dilui-
da en su acción dentro de la primera de las representaciones, lo han convertido,
primero, en blanco de críticas doctrinales, con posterioridad, en objeto de de-
bate entre fuerzas políticas y, finalmente, en objeto de rechazo en el común de
las recientes manifestaciones ciudadanas. En este sentido, si hubiese que redu-
cir a una idea básica la razón por la cual se ha criticado la Cámara alta españo-

131
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

la coincidiremos en el hecho de que se ha comportado como un mero doble del

Congreso de los Diputados, y no ha llegado a actuar, con independencia de lo
que ello sea, como Cámara territorial.
Como buen «tema ruso», el Senado, y su reforma, han emergido casi
desde los inicios de la andadura constitucional entre las instituciones constitu-
cionales más analizados por la doctrina, hasta el punto de que cuesta trabajo
encontrar un cultivador del Derecho público que no les haya dedicado unas
líneas o una ponencia  1. De Igual forma, ha entrado y salido, al menos, desde
inicios de los años 90 de la agenda política, hasta que en la VIII Legislatura se
convirtió en tema central de política gubernamental y se impulsó un consenso
para reformar el articulado constitucional, incluyendo la remodelación del Se-
nado  2. Aún cuando, la tentativa se frustró por deficiencias en la negociación y
por un claro desinterés de la oposición en la acción reformadora, la necesidad
de remodelar el Senado ha continuado con más o menos sinceridad en el cen-
tro del debate programático de las diferentes fuerzas políticas.
Por último, una vez que el tema ha transitado por la académica y la vida
política, ha llegado la sociedad para ejemplarizar los elementos disfuncionales del
sistema constitucional y requerir su desaparición. En todo el proceso de rechazo
de la política y de los políticos generado en los movimientos sociales iniciados en
el año 2011, se ha convertido en uno de sus objetivos recurrentes la crítica del
Senado y su composición, la incomprensión sobre sus funciones y, en general, se
ha cuestionado su continuidad al considerarla una institución superflua  3.

1 
Una panorámica de la implicación de la doctrina en el tema del Senado y su reforma se obtiene con
simple repaso de la base de datos articulada por nuestra Segunda Cámara a través de su Biblioteca; se
puede consultar on line en http://www.senado.es/web/conocersenado/biblioteca/bibliografiasenado/index.
html (consultada el 1 de julio de 2014).
2 
Baste recordad que el candidato a la Presidencia del Gobierno en el discurso y debate de investi-
dura propuso abordar entre otras reformas constitucionales la del Senado (Cfr. DSCD, Pleno, 2, de 15 de
abril de 2004, pp. 18, 33 y 39, entre otras) y, con posterioridad, el Gobierno solicitó al Consejo de Estado
la elaboración de un informe con propuestas para abordar tal reforma (Cfr. el texto en http://www.consejo-
estado.es); para una crónica de este proceso Bilbao, J. M., «El Informe del Consejo de Estado sobre la
reforma de la Constitución», en Reforma de los Estatutos de Autonomía y pluralismo territorial, monográ-
fico de Revista General de Derecho Constitucional, n.º 1, 2006, pp. 171 y ss. El fracaso de la reforma no
ha impedido que en legislaturas posteriores el propio Senado haya articulado ponencias dirigidas a elabo-
rar propuestas que permitan un cambio en el modelo de Cámara Alta; un análisis paralelo sobre los cami-
nos seguidos por la doctrina y la política a la hora de afrontar la reforma del Senado, sistematizado por
etapas, se encuentra localiza en Guitiérrez Rodríguez, F. J., El debate sobre la reforma del Senado,
Madrid, 2004, especialmente, pp. 31 a 202. Y sobre la reforma, resulta conveniente la lectura de Ferri
Durá, J., El porvenir del Senado, Madrid, 2009, pp. 403y ss.; y Sáez Royo, E., «Parlamento, partidos y
Estado autonómico: sobre la conveniencia de suprimir el Senado», Revista de Derecho Político,
n.º 85, 2012, pp. 171y ss.
3 
Por ejemplo, además de una página en la red social Facebook dirigida a conseguir apoyos para
«abolir el Senado» (https://www.facebook.com/PorLaAbolicionDelSenadoEspanol?fref=ts) y varias peti-
ciones con recogida de firmas a través de plataformas electrónicas, algún popular programa de televisión

132
 UNA SEGUNDA CÁMARA COMO ELEMENTO NECESARIO EN LA ARQUITECTURA...  ■

Una reflexión honesta sobre el Senado, su papel y su porvenir debe contar

con todos esos elementos que en la actualidad le lleva a moverse en la frontera
entre su desaparición o su conversión en algo sustancialmente diferente. Pero, en
esta tarea resulta imposible olvidar la concurrencia de algunos datos de interés.
La crisis del Senado no se puede entender separada de la crisis a la que desde
el año 2011 se enfrenta el sistema institucional de nuestro Estado constitucional.
Una sensación de ruina institucional que ha alcanzado al Consejo General del Po-
der Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal de Cuentas, a la Jefatura del
Estado y, por supuesto, a las Cortes Generales. Las Cortes se han convertido en un
órgano disminuido dentro de un sistema político marcado por un fuerte liderazgo
gubernamental, especialmente cuando se asienta en una cómoda mayoría  4.
No obstante, también, pese a su limitación funcional, al Senado le ha
afectado de manera indirecta la crisis de legitimación que sufre el Estado de
las autonomías; es decir, si las tensiones territoriales han desprestigiado el
modelo autonómico, la erosión y la falta de justificación se ha extendido como
vasos comunicantes al órgano que entre sus características configuradoras
encuentra la de encauzar la representación territorial. La doctrina jurídica vie-
ne cuestionando que desde los inicios de su actividad la Cámara configurada
personal y competencialmente en la Constitución de 1978 resultara útil para
transmitir los intereses de los entes territoriales (Comunidades Autónomas) en
el proceso de la toma de decisión estatal. Esa inoperancia se convertía en la
principal disfunción que con tímidas sugerencias doctrinales y a través de di-
versas vías se ha intentado corregir; normalmente, mediante la construcción de
un perfil que lo conectase más con las necesidades autonómicas. La salvación
del Senado sólo se entendía a través de un reforzamiento de su papel como
Cámara de representación territorial. Como ha destacado Ferri Durá, el clea-
vage territorial actúa como seña de identidad y de continuidad de cualquier
segunda Cámara  5. Por lo tanto, un Estado de las Autonomías colocado en el
punto de mira del proceso de equilibrio financiero y estabilidad económica,
presionado por fuerzas centrífugas y centrípetas y sometido a un progresivo

ha contribuido al descrédito de la Cámara Alta (Cfr. el programa Salvados, entrevista al senador Xosé
Manuel Pérez Bouza, en octubre de 2011).
4 
Sin entrar en el tema del control por las mayorías de la vida de las Cámaras y las quejas de la
oposición por los abusos señalados en ciertas decisiones de sus mesas, o del predominio del Gobierno
sobre la agenda legislativa, baste señalar el dato objetivo del perfil de la producción normativa registrada
hasta el momento de redactar estas líneas en la X Legislatura. Se han aprobado 76 Leyes (20 leyes orgáni-
cas y 56 ordinarias), 57 Decretos-leyes y un Decreto legislativo. En nuestro tema, tendríamos 57 normas
gubernamentales que han entrado en vigor sin el consenso del Senado, independientemente de que algunas
de ellas, con posterioridad a su convalidación por el Congreso de los Diputados, se hayan tramitado como
Proyectos de ley.
5 
Ferri Durá, J., El porvenir del Senado, cit. nota 2, pp. 59 y ss.

133
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

proceso de pérdida de capacidad decisoria se sitúa en un proceso de redefini-

ción, que afecta, se quiera o no, a la que debiera ser una de sus piezas básicas,
el Senado. Con ello, en una suerte de paradoja la segunda Cámara se ve cues-
tionada tanto por lo que hace como por lo que no puede hacer.
Por lo demás, como destacara ya en su momento el diputado y profesor
Solé Tura y resulta comúnmente reconocido, el Senado arrastra un problema de
diseño constitucional, que le ha permitido comportarse como Cámara de perfec-
cionamiento de la labor parlamentaria, de asamblea de segunda lectura, de lugar
de negociación y enmienda en cuestiones políticamente delicadas o de cuerpo de
resistencia, cuando han variado levemente las mayorías predominantes en las
dos Cámaras de las Cortes Generales. Pero no le ha permitido comportarse como
una Cámara de las autonomías, pese a los intentos fácticos, como la creación del
debate sobre estado de las autonomías, o las reformas de sus normas internas de
funcionamiento  6. En consecuencia, cualquier labor dirigida prestigiar y conferir
sentido al Senado o una Cámara heredera de su papel institucional sólo puede
verificarse a través de una revisión de la Constitución, quedando descartado
cualquier otro intento reformista de naturaleza menor.
La aceptación de este paradigma pacífico en la doctrina y asentándose en
la vida política lleva a la descripción de los dos modelos que con un cierto re-
conocimiento científico y político circulan en la actualidad. De un lado, la
propuesta del Consejo de Estado, articulada a través del Informe sobre modifi-
caciones de la Constitución española, de 16 de febrero de 2006  7. Y, de otro
lado, la que se encuentra en una propuesta de mayor calado auspiciada por la
Fundación Alfonso Perales, en un texto titulado Por una reforma federal del
Estado Autonómico  8, y que, aunque de una manera muy general, parece se
asumió en algunos de sus aspectos esenciales dentro de las conclusiones de la
Conferencia Política celebrada por el PSOE en noviembre de 2013  9, en cum-

6 
Una reflexión sobre estos asuntos se localiza en nuestro trabajo «El Senado perseguido», en Estu-
dios sobre la Constitución española homenaje al profesor Jordi Solé Tura, Madrid, 2009, pp. 741 a 758.
7 
http://www.consejo-estado.es/pdf/MODIFICACIONES%20CONSTITUCION%20ESP.pdf.
8 
Sevilla, 2012, pp. 34 ys. Existe también otro documento de la Fundación Rafael Campalans, titu-
lado Por una reforma constitucional federal, Barcelona, 2013, con una propuesta parecida en lo referente
a la definición del Senado (pp. 18 y s.).
9 
Entre las resoluciones agrupadas bajo la mejora de la «Democracia», se podía leer con la generalidad
que caracteriza a este tipo de propuestas: «Nuestro sistema parlamentario tiene un primer déficit evidente: No
se ajusta a la realidad del Estado de las Autonomías porque no existe un Senado de tipo territorial. Por ello
en el marco de nuestra apuesta federalista apostamos por reformar la Constitución y convertir el Senado en
una auténtica Cámara de representación territorial mediante el cambio de su estructura (bien mediante pre-
sencia de los representantes de los gobiernos autonómicos, de senadores elegidos por los Parlamentos de las
CCAA o por un sistema mixto) y de sus funciones (reforzar su participación en el proceso legislativo de
aquellas iniciativas de impacto autonómico». La propuesta sigue estando a caballo entre el modelo apoyado
por el Consejo de Estado y el auspiciado por los documentos de las dos mencionadas fundaciones.

134
 UNA SEGUNDA CÁMARA COMO ELEMENTO NECESARIO EN LA ARQUITECTURA...  ■

plimiento del documento aprobado en Granada en julio de 2013 por el Conse-

jo Territorial de dicho partido  10.
Frente a la solución reformista, comienzan a tomar cuerpo fuera de cir-
cuitos radicales alguna propuesta que aboga por acometer la reforma, pero con
la clara intención de hacer desaparecer el Senado como órgano constitucional,
utilizando argumentos de naturaleza comparada o con el cuestionamiento de la
eficiencia real de la institución  11.
En la reflexión sobre estas tres propuestas nos moveremos a partir de
ahora.

2. EL SENADO DEFINIDO POR EL CONSEJO DE ESTADO

El modelo propuesto por el Consejo de Estado en 2006, como respuesta

a petición del Consejo de Ministros realizada el 4 de marzo de 2005  12, liofili-
zando gran parte de las reflexiones que la doctrina ius-publicista había publi-
cado hasta la fecha sobre el tema, se puede considerar la solución más acabada
sobre el proceso de reforma de la segunda Cámara.
La Constitución construye el Senado como una Cámara débil, de extrac-
ción electoral y aparentemente paritaria en bastantes de sus competencias con el
Congreso de los Diputados, dado que su decisión en la práctica termina sometida
a la voluntad última de la Cámara baja, mientras que no cuenta con capacidad
para bloquear la toma decisiones  13. El Senado español ha partido de una posi-
ción institucional debilitada por su diseño constitucional. Carece de instrumen-

10 
El documento conocido como la «Declaración de Granada» y que en realidad se titula «Hacia una
estructura federal del Estado».
11 
La propuesta no se localiza ya en círculos de la contestación situados fuera del sistema político,
así, por ejemplo, Eduardo Madina, uno de los tres candidatos implicados en el proceso refrendatario a la
Secretaría General del PSOE, en el debate celebrado el 7 de julio de 2014, afirmó que el Senado o sería
una Cámara de representación de las autonomías o debería desaparecer. Por su parte, resultan de interés
por su construcción argumental el citado artículo Sáenz Royo, E., «Parlamento, partidos y Estado auto-
nómico: sobre la conveniencia de suprimir el Senado», cit. nota  2, y más recientemente el artículo de
opinión publicado el 21 de abril en diario El País, bajo el título de «En serio, suprimamos el Senado», con
firma de Carlos Garrido y Eva Sáenz, ambos profesores de Derecho Constitucional de la Universidad de
Zaragoza.
12 
Una crónica sobre el proceso de la consulta se encuentra en Bilbao, J. M., «El Informe del Consejo
de Estado sobre la reforma de la Constitución», en Reforma de los Estatutos de Autonomía y pluralismo te-
rritorial, monográfico de Revista General de Derecho Constitucional, n.º 1, 2006, pp. 171 y ss.
13 
Al respecto ha escrito Albertí que «si el Senado no puede cumplir con su función de representa-
ción territorial, y no puede tampoco desempeñar un papel de límite y de contrapeso dentro del sistema de
gobierno, no hay, creo, ningún inconveniente en calificar el bicameralismo que establece la Constitución
de 1978 como irrelevante, utilizando la expresión de Lijphart…» («La representación territorial», en Fun-
damentos. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional,
n.º 3, 2004, p. 45.

135
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

tos para exigir responsabilidades al Gobierno (art. 108 CE) y no se distingue del

Congreso de los Diputados a la hora de ser destinatarios de una eventual disolu-
ción anticipada (arts. 99.5 y 115 CE). Mientras que no se han establecido dife-
rencias en el tiempo de duración del mandato de ambas Cámaras, lo que podría
haber conferido una mayor estabilidad a la Cámara alta. Esa falta de implicación
en el proceso de la creación y de la privación de la confianza al Gobierno ha
conllevado y explicado, según Ruiz Ruiz  14, la posición secundaria y el carácter
inofensivo de bastantes de los instrumentos que el articulado constitucional ha
dejado al alcance del Senado para el cumplimiento de sus funciones. A ello se
añadieron en el articulado de la norma fundamental una serie de limitaciones en
las facultades legisladoras, ya que se le ha otorgado una posición secundaria en
el procedimiento de creación de la Ley (art. 90 CE) y se le ha impedido partici-
par en la convalidación de los decretos-leyes (art. 86.2 CE).
También ha quedado indeterminada y disminuida la participación de la
Cámara alta en el desarrollo de los estados de excepción (art. 116 CE). Mien-
tras que, por último, los conflictos entre los órganos colegisladores, incluso
durante el proceso de reforma constitucional, se solucionan de manera favora-
ble a la posición adoptada por la Cámara baja, salvo en el proceso de reforma
constitucional arbitrado en el artículo 168. Tal debilidad institucional ha sido
constatada de facto por el propio Tribunal Constitucional en sus Senten-
cias 234/2000 y 97/2002  15.
El Informe del Consejo de Estado parte de delimitar tres principios cons-
titucionales que, a su parecer, se deben respetar cualquier proceso de reforma
del Senado: La segunda Cámara debe permanecer en el marco legislativo  16, la

14 
Ruiz Ruiz, J. J., «Límites materiales a la reforma constitucional del Senado en España: una lec-
tura desde el patrimonio común europeo de la forma de gobierno parlamentaria», comunicación presenta-
da al Seminario sobre la reforma constitucional, Toledo, junio de 2004; texto mecanografiado, Una idea
desarrollada con posterioridad en Ruiz Ruiz, J. J., «La «catarsis» del Senado español», Teoría y Realidad
Constitucional, n.º 17, 2006, pp. 371 y ss.
15 
Una reflexión en el origen algunos de los problemas resueltos por esas resoluciones se encuentra
en Aranda Álvarez, E., «Tres casos difíciles en la fase del Senado del procedimiento legislativo», Re-
vista de las Cortes Generales, n.º 39, 1996, pp. 143 y ss. En este sentido resulta de interés el que sea la
Cámara de las Cortes Generales en la que se haya permitido sin consecuencias el triunfo de una moción
de reprobación individual contra una Ministra (Ministra de Fomento de Magdalena Alvárez en diciembre
de 2007); mientras que una acción similar verificada poco antes en el Congreso de los Diputados movilizó
de una manera más intensa a la mayoría para evitar su conclusión, porque se consideraba que si un acuer-
do de esa naturaleza hubiera prosperado habría tenido consecuencias más dañinas para el prestigio guber-
namental (en noviembre del mismo año se rechazó en la Cámara baja una acción similar contra el mismo
miembro del Gobierno).
16 
«Si el Senado ha de seguir siendo una de las dos Cámaras de las Cortes Generales, la representa-
ción que sus miembros ostenten ha de ser política, pues de otro modo no podría formar parte del órgano
que, según el artículo 66.1 de la Constitución, asume la representación del pueblo español» (p. 235 del
Informe n.º E1/2005, de 16 de febrero, «Informe» desde ahora).

136
 UNA SEGUNDA CÁMARA COMO ELEMENTO NECESARIO EN LA ARQUITECTURA...  ■

voluntad del Congreso debe prevalecer sobre la Senado, que no puede adquirir
capacidad para bloquear sus decisiones, y no se debe alterar el modelo de re-
presentación y mandato que ligue a los miembros de la Cámara con electores
y ciudadanos  17. Tras fijar estas líneas, apuesta por un modelo de Senado refor-
zado funcional y competencialmente frente al Congreso de los Diputados, en
un bicameralismo en el que la Cámara baja no pierde su primacía, con tenden-
cia a ampliar la participación del órgano en asuntos de «contenido autonómi-
co» y, en menor medida con un cierto reflejo representativo de las Comunida-
des Autónomas. Igualmente, se descarta el modelo de Consejo representativo
de los gobiernos autonómicos que considera choca con las esencias represen-
tativas de las Cortes Generales y se queda con un Senado electivo por las
Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y, en menor medida,
por los ciudadanos de las mismas.
En lo referente al refuerzo funcional el Consejo de Estado hace equili-
brios por la impronta política que conlleva cada una de esas decisiones.
Así, en materia legisladora los cambios son de naturaleza más procesal
que material pues sólo se propone la ampliación de facultades en la tramita-
ción de las leyes de incidencia autonómica, que se iniciarían en el Senado y
continuarían en el Congreso  18, o en la aprobación de los tratados sometidos a
aprobación parlamentaria  19. Mientras que se rechazan la ampliación de com-
petencias sobre la tramitación de las Leyes Orgánicas, cualquier tipo de inter-
vención en el proceso de control político y de convalidación del Decreto-ley  20,

17 
«Una «Cámara de representación territorial» solo existe, en puridad, cuando sus miembros osten-
tan una representación «política», entendida como representación del cuerpo de ciudadanos delimitada
por el territorio, y no del aparato gubernamental de éste. Y como en nuestro tiempo el único fundamento
de legitimidad posible de esa representación o, si se quiere, del poder de los representantes está en la
elección, directa o indirecta, de los ciudadanos, la Cámara de representación territorial ha de ser también
Cámara electiva» (pp. 235/236 del Informe).
18 
Se sugiere un texto normativo en el que se refundiesen los actuales arts. 88 y 89 de la CE: «El
procedimiento legislativo se iniciará en el Senado cuando se refiera a las leyes previstas en los artícu-
los 150, 156.2, 157.3 y 158.2 de la Constitución o en materias cuya relevancia autonómica, a juicio del
Gobierno, así lo justifique», además de vías alternativas para ofrecer continuidad bajo ciertas condiciones
a las propuestas rechazadas en el Senado» (pp. 252-254 del Informe).
19 
Se considera la posibilidad de que el Gobierno escoja remitirlos en primer lugar al Senado (p. 260
del Informe).
20 
Ese rechazo lo explica de una manera cabalística y con escaso razonamiento: «…solo parece
planteable en relación con la decisión de que un Decreto-ley, ya convalidado, se tramite como proyecto de
ley, cuando su contenido material tuviese conexión con el de los supuestos respecto de los que se ha apun-
tado la pertinencia de vigorizar la función del Senado. Cualquier otra iniciativa que interfiriera el proceso
de convalidación no debe considerarse, por ser lesiva para la concepción y eficacia de estos instrumentos
normativos singulares» (p. 261 del Informe; subrayado nuestro). Esto se mantiene con respecto a un tipo
de normas que según la propia Constitución, y con todas las adiciones interpretativas que la práctica ha ido
añadiendo, tienen vedada la regulación del «régimen de las Comunidades Autónomas» (art. 86.1) y, como
se viene comprobando en las dos últimas legislaturas, se utiliza con exagerada desmesura por parte del

137
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

la concesión de un especial papel a la Cámara en el proceso de creación de las

normas básicas  21, o una modificación de la posición del Senado con respecto
a la enmienda y aprobación de los presupuestos, salvo alguna que se realice a
través de reformas en las normas de funcionamiento interno de ambas Cáma-
ras. En cambio, procedimentalmente se sugieren una serie de modificaciones
que indefectiblemente van a potenciar el papel del Senado en la función legis-
ladora, como el aumento de los plazos, ordinarios y de urgencia, previstos en
el artículo 90 de la Constitución para aprobar, enmendar y vetar las leyes del
Congreso de los Diputados  22, la previsión del recurso a una Comisión mixta
paritaria para solventar los desacuerdos legislativos entre ambas Cámaras, o la
posibilidad de que las proposiciones de ley autonómicas sean presentadas y
tomadas en consideración por cualquiera de las dos Cámaras de las Cortes
Generales  23.
En materia de control político, dado el carácter parlamentario que se conti-
núa confiriendo a la Cámara, se mantienen las condiciones actuales para el con-
trol ordinario del Gobierno, incluido el recurso a la creación de comisiones de
investigación, y se le mantiene fuera de las vías para exigir responsabilidad al
Gobierno.
Competencialmente, la novedad más llamativa se localiza dentro de la
esfera de los controles y la colaboración interorgánicos, dónde se aportan pro-
puestas que tratan de convertir el Senado en un espacio de concertación y
cooperación entre las Comunidades Autónomas y el Estado. Las propuestas
más significativas se refieren al deslinde de la naturaleza y funciones del Sena-
do y de la embrionaria Conferencia de Presidentes de Comunidades Autóno-
mas u otras comisiones en las que participan el Gobierno y representantes au-
tonómicos, a la recomendación de que el Senado participe dando una «visión
territorial» en fase ascendente y descendente sobre las diferentes políticas de
la Unión Europea  24 y, por último, a la previsión de un nuevo y discutible pá-

Gobierno. En este contexto, como suele ser habitual en los análisis de reforma del Senado, se articula una
solución sobre el prejuicio de lo que a día de hoy es el Senado. No tiene sentido una participación del
Senado en el proceso de convalidación de un decreto-ley cuando el perfil político y las mayorías de ambas
cámaras son indistinguibles; pero no se puede descartar a priori con una Cámara de representación territo-
rial, que puede valorar si una norma gubernamental de urgencia perjudica o condiciona el ámbito del
ejercicio de la competencias propias de las Comunidades Autónomas.
21 
P. 253 del Informe.
22 
P. 247 del Informe.
23 
P. 258 del Informe.
24 
«El Senado debe ser la sede de los debates principales tanto en la fase ‹ascendente› −en lo que
pudiera afectar a la determinación de la posición de España en la elaboración del Derecho Comunitario y
derivado− como en la ‹descendente›, acerca del desarrollo, aplicación y ejecución de tal Derecho» (p. 268
del Informe).

138
 UNA SEGUNDA CÁMARA COMO ELEMENTO NECESARIO EN LA ARQUITECTURA...  ■

rrafo en artículo  110 de la Constitución que permitiese la convocatoria de

miembros de los Consejos de Gobierno autonómico a sesiones informativas  25.
El modelo resultante de las propuestas del Informe permitirá, en teoría,
alcanzar «un bicameralismo más equilibrado, aunque no homogéneo, sino
desigual competencialmente y, en todo caso, no paritario»  26; lo que provoca
que la voluntad del Senado ceda ante la de la Cámara que representa al pueblo
en su unidad, el Congreso de los Diputados. La superioridad del Congreso se
manifiesta en su capacidad para superar los bloqueos con mayorías cualifica-
das, salvo en el procedimiento de revisión constitucional del artículo 168, y en
la reserva del ejercicio de un puñado de facultades en las que sigue sin interve-
nir el Senado. Se apunta, también, la posibilidad de que se convierta en una
Cámara permanente, renovada parcialmente, y que tan sólo se disuelva en el
marco del proceso de revisión constitucional.

3. EL SENADO EN LA PROPUESTA FEDERAL

La reforma propuesta desde fundaciones socialistas y, en parte, asumida

programáticamente por el propio Partido se construye también a partir de una
reforma de la Constitución. Pero inserta en un cambio sustancial de modelo
institucional y territorial. En este contexto las variantes se multiplican, pues,
aunque en la propia lógica de la respuesta del Consejo de Estado, la reforma
del Estado autonómico conllevaba una necesaria reforma del tipo de Senado,
en el caso de las propuestas de federalización las soluciones para el modelo de

25 
«El Senado y sus comisiones pueden recabar la presencia de miembros de los Consejos de Go-
bierno de las Comunidades Autónomas, quienes pueden, a su vez solicitar ser oídos en las sesiones del
Senado y sus Comisiones». Esta norma, cuya idoneidad requiere un más detenido comentario, podría de-
mostrar una cierta justificación en un modelo de Cámara integrado por representantes de los gobiernos
autonómicos, no en un órgano basado en la lógica política mayorías-minorías. Con esta norma se conce-
dería a las instituciones centrales una potente arma para el desgaste de gobiernos y mayorías «hostiles» de
las Comunidades Autónomas. La propia convocatoria plantea ya interrogantes; ¿con qué finalidad se pue-
de convocar a los consejeros y qué consecuencias se derivan de la inasistencia? Tanto la asistencia como
la ausencia de un miembro de un gobierno autonómico puede ocasionar un desgaste en clave política. El
Senado se convierte en la palanca de la oposición autonómica para acosar a su consejo de gobierno. Pero,
igualmente, si el consejero decide no asistir porque no se considere que exista un deber de comparecencia,
en clave autonómica se venderá como un acto de desprecio hacia el Senado o como una falta de valentía
porque la política que sigue su departamento no aguantaría una simple sesión pública en el Senado. Los
riesgo que entraña la norma se ven más claramente si se propusiese un precepto paralelo en los Estatutos
de Autonomía por el que los Parlamentos autonómicos pudiesen convocar a sus sesiones a los miembros
del Gobierno para explicar medidas políticas que afecten al ejercicio de competencias autonómicas; casi
con seguridad se apuntaría una respuesta negativa, alegando que el control del Gobierno lo hace, en su
caso, el Senado y solo a su través los entes autonómicos.
26 
P. 320 del Informe.

139
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

descentralización y para la configuración institucional admiten muchas varian-

tes y combinaciones.
Permaneciendo en la solución propuesta por los expertos en Derecho Pú-
blico que trabajaron a petición la Fundación Alfonso Perales  27, se parte de
tratar la reforma del Senado, no como un problema de mera reforma constitu-
cional, sino como un problema de naturaleza constituyente. En el documento
se advierte que la concepción de nuestro Senado es preconstitucional, aunque
se refleje en el articulado constitucional. Por lo tanto, el Senado actual no pue-
de ser tomado como punto de partida para la reforma y el resultado debe supe-
rar el peso que sobre el modelo tiene «La Transición»  28. Los defectos de ese
Senado han terminado frustrando el objetivo de convertirlo en «Cámara de
representación territorial», especialmente, porque el predominio de la elección
provincial y no autonómica de sus miembros ha hecho prevalecer en exceso el
criterio político sobre el territorial. Los defectos iniciales del modelo han im-
pedido evolucionar hasta alcanzar su fin territorial, como demuestran los fra-
casos obtenidos con las reformas intentadas dentro de la propia institución. Por
lo tanto, solo una profunda reforma de la Constitución dirigida a crear una
nueva Cámara puede satisfacer el objetivo territorial.
La construcción del nuevo órgano debe partir de la regla básica de que en
un Estado democrático no puede existir un órgano que ejerza poder político sin
legitimación democrática. Desde esta perspectiva, la Constitución fija dos
principios de legitimación democrática, el personal (art. 1.2 en relación con los
arts. 66, 97 y 117.1) y el territorial (art. 2). «Aunque sean muy distintas, tan
democrática es la legitimación personal del art. 1.2 como la legitimación terri-
torial del art.  2. Ambas tienen que ser desarrolladas coherentemente por la
propia Constitución»  29.
Sin embargo no ha sido así. El principio de legitimación democrática
personal ha sido desarrollado imperfectamente, pero de manera aceptable. La
imperfección procede de la inclusión del Senado en el contexto de la legitima-
ción democrática personal. En consecuencia, el principio de legitimación de-
mocrática territorial no ha sido desarrollado consecuentemente en la Constitu-
ción; pues, el mismo requería que «nacionalidades y regiones», en cuanto
titulares del derecho a la autonomía, fuesen reconocidas como tales en la ar-
quitectura constitucional española.

27 
Por una reforma federal del Estado Autonómico, cit. nota 8, pp. 34-46.
28 
En este punto se manifiesta una separación radical con los argumentos del Informe del Consejo de
Estado: «La perspectiva tiene que ser completamente distinta a la del Dictamen del Consejo de Estado
sobre la reforma del Senado» (p. 35).
29 
P. 37.

140
 UNA SEGUNDA CÁMARA COMO ELEMENTO NECESARIO EN LA ARQUITECTURA...  ■

Ambos principios son diferentes y actúan en paralelo, no pueden entrar

en contradicción y tampoco pueden encontrarse; no pueden confluir en un mis-
mo órgano  30. Y, por último, el constituyente posee un mayor margen en la
construcción del principio de legitimación democrática territorial, que en la
delimitación del personal  31.
La eficacia del principio de legitimación territorial requiere una Segunda
Cámara que se configure como un órgano simple integrado en un órgano com-
plejo (Cortes Generales), o mejor como un órgano simple no integrado. «Esto
clarificaría y, como consecuencia de la clarificación, facilitaría mucho la defi-
nición tanto de la titularidad como del ejercicio de las funciones parlamenta-
rias y daría mayor libertad a la hora de definir constitucionalmente la posición
del Senado. Al no ser un cuerpo colegislador, la Segunda Cámara podría ser
configurada como un órgano con competencias enumeradas y tasadas, a favor
del cual no jugaría nunca un principio de presunción competencial favorable»  32.
Esta propuesta se separa nítidamente de la del Consejo de Estado, tanto
al optar por una Cámara separada de las Cortes Generales/Congreso de los
Diputados, como al preferir un modelo organizado a partir de la selección de
sus miembros directamente por los gobiernos de los entes territoriales (mode-
lo Consejo). No obstante, en lo que a este escrito interesa y como no podía ser
de otra manera, coincide con el órgano consultivo en el hecho de que ese
Consejo territorial participe en el ejercicio de la potestad legislativa, siempre
que en el texto normativo concurra una dimensión territorial, resultando más
relevante su posición cuanto más significativa sea la dimensión territorial.
Aquí ya entra en juego con importantes variantes una construcción de la ca-
pacidad decisoria del Consejo a partir de la fijación de diferentes mayorías, la
exigencia o no de dobles mayorías, el valor concedido al veto superable y el
diseño de una vía de concertación entre ambas Cámaras, que permita la nego-
ciación de textos que se aprueben con posterioridad por los plenos de ambos
colegios.
Además de su participación limitada en el proceso legislativo, debe con-
figurarse como un órgano que potencie las relaciones de colaboración, partici-

30 
«Tienen que expresarse orgánicamente de manera diferenciada» (p. 38).
31 
«En todo caso y concretando respecto de la configuración del Senado, habría que empezar por men-
cionar que el Senado es la Cámara mediante la cual pretende hacerse real y efectivo en la arquitectura cons-
titucional el principio de legitimidad territorial contenido en el artículo 2 de la Constitución. Por ello, debe
quedar claro que se limita al Congreso la representación de la soberanía popular. El Senado debería ser defi-
nido no como Cámara de representación territorial, sino como «Cámara de las nacionalidades y regiones que
integran España». La ambigüedad de la definición del artículo 69 CE no debe mantenerse» (p. 39).
32 
P. 40.

141
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

pe en el ámbito de los asuntos europeos en fase ascendente y descendente, y

asuma competencias en la designación de otros órganos constitucionales.
Por lo demás, podría quedar al margen del proceso de creación y aproba-
ción de la ley presupuestaria, así como del proceso de control político y de
responsabilidad gubernamental. Mientras que el documento no se pronuncia
sobre la participación de la nueva Cámara en el proceso de reforma constitu-
cional.
Con el trasfondo de esta construcción, la conocida como «Declaración de
Granada» apuesta en su cuarta propuesta por sustituir el Senado por una Cá-
mara de representación territorial, dejando abierto el modelo entre la versión
de Consejo de la Constitución alemana y de Cámara parlamentaria electa con-
forme a la población por los parlamentos territoriales o por el cuerpo electoral
del ente autonómico. El parecer de la Cámara se fijaría de manera habitual por
mayoría simple y excepcionalmente para textos como leyes de armonización o
reformas constitucionales por mayoría cualificada. El criterio de competencia
de la nueva Cámara continuará siendo la relevancia autonómica del contenido
del proyecto o proposición de ley  33 y el campo de sus funciones, además del
ámbito legislativo, abarcaría a las relaciones de colaboración entre comunida-
des, la participación en asuntos europeos, y la intervención de los entes auto-
nómicos en los procesos de selección de los órganos constitucionales. Ade-
más, se añaden referencias a que la nueva Cámara actuase como sede de lo
hasta ahora ha mal-funcionado como Conferencia de Presidentes, convocada
por el Presidente del Gobierno o por la mayoría de los Presidentes autonómi-
cos, como lugar de reunión de las Conferencias Sectoriales y del Consejo de
Política Fiscal y Financiera.

4. LA CONTINUIDAD DEL SENADO

La comparación de ambas propuestas deja al descubierto diferencias sig-

nificativas. Ambas parten de una reforma de la Constitución como única vía
para regenerar tanto la institución como el papel que desarrolla en el sistema
político español. Pero, el Consejo de Estado se contenta con una reforma limi-
tada de la institución necesariamente conectada con los cambios que también
se sugieren para el modelo autonómico; mientras que la propuesta socialista

33 
«Es decir, que incluyeran materias o aspectos que de manera directa afecten al ámbito de intereses
propios de las Comunidades Autónomas (y, muy en particular, aquéllas que supusieran alguna carga finan-
ciera para éstas)».

142
 UNA SEGUNDA CÁMARA COMO ELEMENTO NECESARIO EN LA ARQUITECTURA...  ■

enmarca la reforma de la Cámara y su reformulación en un proceso de cons-

trucción de un nuevo pacto constitucional en el ámbito territorial.
El modelo del Informe continúa apostando por una Cámara con legitima-
ción democrática personal, en la que el momento parlamentario prima sobre el
principio autonómico, por reciclar la nomenclatura usada por la doctrina de De-
recho público alemana, a veces más amplia y fresca que la del Congreso; pero le
sigue inexplicablemente privando de capacidad en el proceso de creación y cese
de la confianza gubernamental. Paradójicamente el resultado puede ser el de
crear una Cámara política de elección democrática, con un perfil político más
proporcional que el Congreso de los Diputados y con más limitaciones compe-
tenciales que la Cámara baja. Aunque desde luego remotamente «territorial»  34.
Por su parte el modelo enmarcado en un nuevo Estado de corte federal se
encuentra bastante menos acabado en sus perfiles, y deja un campo bastante
abierto a la negociación entre las fuerzas políticas a la hora de acometer una
profunda revisión constitucional.
Frente a las opciones reformistas, cobra fuerza la opción supresora, con
un doble argumento, la inutilidad de nuestro Senado y la inutilidad de cual-
quier Cámara para visibilizar intereses territoriales. «Cuando la voluntad del
Senado coincide con la del Congreso, el Senado resulta inútil; cuando su vo-
luntad es distinta, el Senado resulta disfuncional y la posterior intervención del
Congreso lo hace irrelevante»  35.
La reflexión más acabada se localiza en el trabajo publicado por Eva
Sáenz en la Revista de Derecho Político, tras realizar un análisis práctico de
cómo un Senado indistinguible del Congreso ha fracasado a la hora de conver-
tirse en vehículo de intereses autonómicos, destaca en qué medida tales intere-
ses han aparecido y se han encauzado orgánicamente en la Cámara baja; que
ha permitido, por ejemplo, crear grupos parlamentarios a las minorías nacio-
nalistas  36, o institucionalmente en el seno de los propios partidos, de cuyo

34 
Bien es cierto que no se le pide al Consejo de Estado y éste no sugiere cuales debieran ser las re-
formas complementarias que deberían ser abordadas en paralelo para ampliar la base democrática del
Congreso y diferenciarse desde la primacía sobre el nuevo Senado.
35 
Garrido, C. y Saenz, E., «En serio, suprimamos el Senado», cit. nota 11.
36 
«Quizás en el plano teórico no pueda sostenerse que el Congreso sea estrictamente una Cámara de
representación territorial si entendemos por tal cuando «la representación se articula de manera tal que a
través de ella adquieren voz propia las diversas partes territorialmente diferenciadas de la comunidad po-
lítica única», es decir, cuando los territorios se incorporan como tales al proceso de formación de la volun-
tad del Estado. Pero la participación de los intereses territoriales en la decisión estatal es una realidad en
el Congreso y la misma no requiere necesariamente de una cámara de representación territorial» Sáez
Royo, E., «Parlamento, partidos y Estado autonómico: sobre la conveniencia de suprimir el Senado», cit.
nota 2, p. 185).

143
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

debate interno han surgido y prosperado propuestas con una clara intención de
defensa de intereses de una o varias entidades autonómicas  37.
Una vez constatada esa regla en nuestra historia parlamentaria se cuestio-
na si la participación de los entes autonómicos podría verse «mejorada sustan-
cialmente mediante la creación de un órgano ad hoc y no dejarla a la siempre
imprevisible dinámica partidista»  38. El objetivo de partida no se aprecia muy
optimista, pues se trata de «demostrar que ninguna de las propuestas de refor-
ma planteadas desde la doctrina consigue sustituir las afinidades partidistas
por afinidades territoriales de manera que es el sistema de partidos y el peso
que en sus seno tiene los intereses territoriales el elemento clave para graduar
el peso de las CCAA en las decisiones estatales y no la creación de una Cáma-
ra ad hoc»  39. Tras analizar los modelos comparados de segundas cámaras,
pues sorprendentemente no somete a escrutinio el modelo propuesto en el in-
forme del Consejo de Estado, y comprobar que en todos la impronta partidista
prima en las decisiones más que la naturaleza territorial, entiende que un Se-
nado territorial no mejoraría la defensa de intereses autonómicos en la toma de
decisiones estatales  40. Por lo tanto, la conclusión resulta simple. «La opción
por su supresión y no por su reforma parte de una doble constatación: por un
lado, la no necesidad de una cámara ad hoc para conseguir una eficaz partici-
pación de las CCAA en la decisión estatal; por otra parte, la constatación de
que una conversión del Senado en una Cámara territorial no garantizaría una
mejora de la participación autonómica conseguida por otras vías»  41.
En este momento el debate respecto al Senado se encuentra situado en el
discernimiento sobre si en el marco de nuestro estado descentralizado se debe

37 
«En definitiva, el grado de participación de los entes territoriales en la decisión estatal no de-
pende tanto de la existencia de una cámara institucional dirigida a tal fin, sino del sistema de partidos y
de los elementos circunstanciales que explican su funcionamiento» (Ibídem). En las pp. 182 a 185 se
desgranan ejemplos del papel de los partidos en el proceso de dar cauce a intereses autonómicos.
38 
P. 186. A esa reflexión dedica el resto de las páginas del trabajo.
39 
Sáez Royo, E., «Parlamento, partidos y Estado autonómico: sobre la conveniencia de suprimir el
Senado», cit. nota 2, p. 187
40 
«En definitiva, la dinámica interna de las segundas cámaras en los Estados Federales está determi-
nada por la dinámica de los partidos de manera similar a lo que ocurre en las primeras cámaras y el grado
de participación de los entes sub-estatales en las decisiones federales dependerá más de esa dinámica parti-
dista que la existencia de una segunda cámara. Además la incorporación de una segunda cámara puede
provocar más problemas que resolverlos ya que puede llevar a una situación de bloqueo institucional, ade-
más de crear otros problemas de difícil resolución como el de su relación con el Congreso. Nuestro sistema
actual permite ya suficientes cauces de participación de las CCAA en la decisión estatal (...). Por otra parte,
las relaciones de colaboración y cooperación entre el gobierno del Estado y los distintos territorios no ne-
cesariamente no necesitan para su articulación la creación de ningún órgano específico, sino que pueden
encauzarse, y de hecho se encauzan, a través de instrumentos como las conferencias sectoriales» (p. 190).
41 
P. 191. A ello añade apresuradamente otras dos razones. el ahorro económico (pp. 191-192) y la
pérdida de capacidad de decisión de los estados como consecuencia de la globalización (pp. 192-193), un
escenario en el que carece de fundamento la reivindicación de parcelas decisorias sub-estatales.

144
 UNA SEGUNDA CÁMARA COMO ELEMENTO NECESARIO EN LA ARQUITECTURA...  ■

mantener una segunda cámara o bien se debe prescindir de ella. Se puede decir
que el debate está regresando a un momento constituyente en el cual antes de
discutir el modelo se debe proceder a la justificación de la necesidad de la se-
gunda Cámara, que, en esto parece existir consenso, no podría construirse más
que como una Cámara de representación autonómica. Porque no se cuestiona
que el modelo vaya a continuar siendo de descentralización territorial del ejer-
cicio del poder.
También se detecta un cierto consenso de opinión sobre que el Senado no
ha cumplido el cometido que la Constitución le había asignado. Cierto que ha
tenido en su contra una deficiente configuración normativa, un sistema de elec-
ción que le impedía diferenciarse del Congreso de los Diputados, un régimen
de competencias que le ha impedido demostrar su trascendencia y un sistema
de partidos que lo ha instrumentalizado en la peor acepción del término. A ello
se añade que a este Senado se le han concedido 36 años para transformarse en
una institución útil para el buen gobierno del Estado autonómico y, en conse-
cuencia, se puede considerar una institución fracasada.
Esa sensación de fracaso en el ámbito de su naturaleza territorial ha in-
fluido e impregnado bastante los estudios realizados sobre la segunda Cámara.
Un gran número de estudios no han podido separarse de los defectos eviden-
ciados por el Senado actual a la hora de hacer sus valoraciones prospectivas.
Ese prejuicio pesa sobremanera en la propuesta supresora de Garrido y Sáenz.
Se puede coincidir argumentativamente con Sáenz en el hecho de que un Se-
nado como el configurado a partir de  1978 en la Constitución y la realidad
constitucional no resulta necesario para nuestro sistema territorial. Pero, se
disiente de la afirmación de que no resulte necesario una segunda cámara terri-
torial en el modelo de poder descentralizado que se acabe consolidando tras la
crisis y la eventual reforma de la norma fundamental.
En la crítica de la profesora de la Universidad de Zaragoza pesa en exce-
so el modelo de Senado que hasta la fecha ha funcionado en la historia consti-
tucional española remota y reciente. Un modelo que critica justamente porque
sus carencias lo han convertido en una institución insatisfactoria. Pero, cons-
ciente o inconscientemente critica el Senado porque no cumple un papel que
no puede cumplir ya que su forma de elección, su composición y sus funciones
se lo impiden. Al mismo tiempo, encuentra como positivo que la defensa de
intereses territoriales se haya venido desarrollando a través de la organización
y el funcionamiento del Congreso o de manera opaca en el interior de los par-
tidos políticos. Precisamente cuando el Senado no cumple el mandato consti-
tucional que le da razón de existir porque jurídica y políticamente se le niega,
la necesidad de que los intereses autonómicos se visibilicen provoca que aca-

145
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

ben viendo la luz por aquellas rendijas que el sistema político deja abiertas,
aunque no estén diseñadas para ello. Por lo tanto, la necesidad de transmitir los
intereses territoriales sigue existiendo y reclamando atención; pero, como la
vía institucional diseñada en la Constitución para ello ha fracasado, se acaba
recurriendo a vías espurias para darles cierta satisfacción.
Una vez constatada la triste realidad de que el Senado nunca ha tenido la
oportunidad de cumplir su misión, la cuestión es por qué se rechaza de plano
y no se explora a través de una nueva Cámara, más reducida con clara impron-
ta territorial desde su elección, con la finalidad de conocer si se beneficia o
perjudica el funcionamiento del modelo territorial que se termine construyen-
do una vez pase este periodo de crisis social, económica e institucional. Una
situación que hasta el momento no ha sido posible.
No se debe pecar de ingenuo. La mera reforma del Senado no es la solu-
ción de todos los problemas institucionales y sólo funcionará, si además de
acertar con la elección de un modelo de Cámara, encaja con el resto en el pro-
ceso de revisión al que se sometan las demás órganos constitucionales. Por lo
demás, debe aceptarse como inevitable que en cualquier modelo de segunda
Cámara van a convivir en continua tensión intereses partidistas (parlamenta-
rios) e intereses territoriales (federales), como en el resto de los centros de
decisión de cualquier Estado descentralizado. En consecuencia, se trata de
buscar un diseño que convierta en preponderantes los segundos sobre los pri-
meros en los acuerdos que tome la nueva Cámara, y, de camino, le permita
diferenciarse del Congreso de los Diputados. Por último, la introducción de
una Cámara territorial en el entramado constitucional convierte en más com-
plejo el proceso de decisión y requiere un mayor esfuerzo negociador a fuerzas
políticas e instituciones; pero, también, concede una mayor legitimidad a los
acuerdos alcanzados.
Obviando en este texto como se construya su composición, la necesidad
de hacer visible la posición autonómica viene muy marcada por el elenco fun-
cional que asuma la nueva Cámara. A este respecto, las dos propuestas refor-
mistas reseñadas coinciden en la delimitación de los campos competenciales
en cuyo contenido resulta relevante conocer las posiciones autonómicas o los
intereses territoriales. Ambas entienden que debe articularse una intervención
graduada en el procedimiento legislativo, en la toma de ciertas decisiones de
naturaleza económica, en la fijación de la posición nacional en asuntos euro-
peos y en el proceso de aplicación de las normas y políticas europeas y en el
proceso de reforma constitucional; además, de convertirse en una sede privile-
giada para la colaboración y la cooperación entre instituciones territoriales y
entre entes autonómicos y el Estado. Para Sáenz la participación en todas esas

146
 UNA SEGUNDA CÁMARA COMO ELEMENTO NECESARIO EN LA ARQUITECTURA...  ■

decisiones se encuentra adecuadamente articulada a través del Congreso de los

Diputados, o bien a través de órganos administrativos colegiados de naturaleza
sectorial. Todo lo que no se visibiliza a través de esos cauces se solventa con
el recurso al bilateralismo como medio de negociación política entre las Co-
munidades Autónomas individualmente consideradas y el Gobierno central  42.
Algunos ejemplos permiten valorar las carencias y consecuencias que
hasta la fecha soporta el Estado autonómico por la carencia de un auténtico
órgano colegiado de representación de intereses territoriales en el seno de la
estructura constitucional.
La primera mirada debe dirigirse al proceso de reforma constitucional de
septiembre de 2011  43. La reforma del art. 135, sin entrar a fondo en el alcance
y la complejidad que el nuevo precepto conlleva para la interpretación y apli-
cación del articulado constitucional, lo cierto es que introduce obligaciones de
déficit y gasto para todas las administraciones, incluidas las Comunidades Au-
tónomas. Pues bien, el consenso para una norma de ese calibre que alteraba las
condiciones del pacto territorial no se podía alcanzar con un Senado como el
actual, que, además, recibió el texto de la reforma aprobado por el Congreso el
día 6 de septiembre y lo sancionó el 8 del mismo mes  44. Poco debate para una
reforma de tal calado y poca impronta de defensa del modelo territorial se
pudo articular en una Cámara como la descrita. La duda es, ¿una Cámara más
representativa de intereses territoriales hubiese permitido otro tipo de debate y
reforma?
Por continuar en la misma línea en el ámbito normativo europeo, el Pro-
yecto de Ley Orgánica por la que se autoriza la ratificación por España del
Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y
Monetaria llega al Senado procedente del Congreso de los Diputados el 29 de
junio de 2012  45 y, tras la urgente tramitación parlamentaria, queda aprobado
por el Pleno de la Cámara el 23 de julio  46. Mientras que el Tratado Constituti-
vo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) entra en el Senado el 29

42 
Sobre la práctica en los elementos de colaboración y cooperación, el bilateralismo y el principio
de lealtad federal, cfr. AJA, E., Estado autonómico y reforma federal, Madrid, 2014, pp. 195 y ss.
43 
Texto publicado en BOE, 233, de 27 de septiembre de 2011.
44 
En el BOCG, Congreso de los Diputados, B 329-4, de 6 de septiembre de 2011, se encuentra el
texto tras su aprobación por el Pleno de la Cámara baja; en BOCG, Senado, 107-692 (Serie I), de 7 de sep-
tiembre de 2011, se encuentra el Dictamen de la Comisión Constitucional y el BOCG, Senado, 108-738
(Serie I), de 8 de septiembre de 2011, la aprobación del texto por el Pleno del Senado. La comisión se reunió
el 6 de septiembre (DSS, Comisiones, núm. 561) y el Pleno el 7 de septiembre (DSS, Pleno, núm. 130).
45 
BOCG, Senado, 79-621 (Apartado I).
46 
BOCG, Senado, 86-715 (Apartado I).

147
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

de mayo de 2012  47 y es autorizado por el Plano de la Cámara el 8 de junio  48.

No requiere mucho esfuerzo explicar la importancia que ambas normas están
teniendo en el devenir de la vida política de nuestro país en estos últimos años,
y lamentar el escaso o nulo debate en el Senado sobre las consecuencias que
su aplicación conllevaría para las Comunidades Autónomas.
Para paliar esas deficiencias, se ofrecen como alternativa funcional las
comisiones sectoriales con representación del Gobierno central y de los go-
biernos de las Comunidades Autónomas, o la deficiente Conferencia de Presi-
dentes. Evidentemente, la primera es la que manifiesta una mayor continuidad
en el proceso de colaboración entre las diversas administraciones con compe-
tencia. No obstante, esta multiplicidad de órganos de colaboración carecen de
capacidad de decisión, en la mayoría de los casos sirven para transmitir infor-
mación o realizar una tarea consultiva, y resulta complicado conocer el conte-
nido y alcance de sus actuaciones  49. Estas entidades administrativas no pueden
sustituir a un órgano de naturaleza representativa con capacidad deliberativa y
decisoria y cuya actuación se desarrolle ante la opinión pública, aunque ello,
evidentemente, no destierre los procesos extraparlamentarios de discreta y di-
recta negociación.
Una última razón que hace necesaria la construcción de una Cámara te-
rritorial proviene de la propia Unión Europea y las previsiones de colaboración
interparlamentaria disciplinadas en los Protocolos I («Sobre el cometido de los
parlamentos nacionales en la Unión Europea») y II («Sobre la aplicación de
los principios de subsidiariedad y proporcionalidad») al Tratado de la Unión
Europea. Tanto en el procedimiento decisorio, como en la evaluación del res-
peto del principio de subsidiariedad se dispone la participación de los parla-
mentos nacionales a través de un procedimiento en el que intervienen con di-
ferente valor las dos Cámaras si el parlamento del país fuese bicameral. En la
medida que gran parte de las competencias transferidas y ejercidas por la
Unión Europea se encuentran estatutariamente atribuidas a las Comunidades

47 
BOCG, Senado núm. 59-462 (Apartado III).
48 
BOCG. Senado núm. 67-554 (Apartado III).
49 
Por ejemplo, a día de hoy se desconoce el tratamiento que se dio en la Conferencia para Asuntos
Relacionados con la Unión Europea a los textos de la UE antes reseñados, pues no existe a fecha de hoy
información publicada al respecto. Y sobre la capacidad de influencia de estos entes, baste reseñar que la
Conferencia Sectorial de Educación en su reunión de enero de 2014 conoció la puesta en funcionamiento
de la Ley Orgánica para la Mejora de la Calidad Educativa (Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre) para
el curso académico 2014/2015, con la oposición expresa de cinco Comunidades Autónomas (Andalucía,
Asturias, Canarias, Cataluña y País Vasco) que suponían en población, según los datos del INE del 1 de
enero de 2013, el 45,42 por ciento del censo nacional. La queja de estas Comunidades ante la dificultad de
la empresa, sin entrar en los datos de las cargas de escolarización que cada una soportaba, no resultó sufi-
ciente para posponer un año la medida.

148
 UNA SEGUNDA CÁMARA COMO ELEMENTO NECESARIO EN LA ARQUITECTURA...  ■

Autónomas resultaba conveniente que en el proceso decisorio, dentro de nues-

tro Estado, cuando no quepa la consulta a los parlamentos autonómicos, la
visibilidad de los intereses territoriales sobre una materia se exteriorizara a
través de esa segunda Cámara.
Los motivos descritos se consideran en conjunto razones suficientes para
explorar cómo funcionaría un Parlamento con una segunda Cámara que hicie-
ra visibles los intereses territoriales concretos y difusos. Hasta ahora se viene
constatando que no ha sido posible con el vigente modelo de Senado; pero que
la necesidad de articular y hacer efectivas las reclamaciones territoriales acaba
corporizándose por las vías que encuentra en el sistema político-constitucio-
nal. La opción unicameral no parece que se muestre como la mejor de las so-
luciones, vista la práctica seguida hasta el momento y la grave confusión de
principios representativos que conlleva. No obstante, a partir de aquí queda
abierto un camino en el que debe definirse mediante acuerdo un modelo de
Cámara que dé curso a los intereses autonómicos, lo que supone la selección
del criterio de elección de sus miembros, la fijación de sus competencias y la
determinación del papel que va a desempeñar con respecto al Congreso de los
Diputados y otros órganos nacionales y territoriales. Si hasta ahora algo ha
quedado demostrado en nuestro sistema político, es que la ausencia de este
tipo de Cámara y el fracaso de la constitucionalmente diseñada ha resultado
más perjudicial que beneficioso para el funcionamiento de nuestro Estado
constitucional y nuestro modelo territorial.

149
 EL CONTROL DE CUENTAS: UN CONTENIDO
NECESARIO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Paloma Biglino Campos

Catedrática de Derecho Constitucional
Universidad de Valladolid

1. INTRODUCCIÓN: UN TEMA QUE DEBE ESTAR EN LA AGENDA

No deja de sorprender el escaso interés que las fuerzas políticas suelen

prestar al Tribunal de Cuentas. Las razones de esta desatención son de distinta
naturaleza. No parece que la causa radique en el carácter técnico de estos asun-
tos, dado que otras materias de similar naturaleza, como, por ejemplo, las re-
formas impositivas o la financiación de las entidades territoriales son objeto de
encendidos debates. El motivo de esta situación puede estar, quizá, en el papel
que desempeñan los órganos de fiscalización económico-financiera que parece
más conectado con el Estado de Derecho que con otras definiciones proclama-
das en nuestra norma fundamental, como puede ser el Estado Democrático, el
Estado Social o el Estado Autonómico. Y, desde la entrada en vigor de la Cons-
titución, la preocupación por el Estado de Derecho, no sólo ente la clase polí-
tica, sino también en la doctrina, ha distado de ser prioritaria.
Tampoco cabe desconocer que, al menos hasta ahora, las fuerzas políticas
que han ejercido el poder en nuestro país, han sido poco proclives a potenciar
las instituciones de fiscalización. Con una orientación casi unánime, cuyo ca-
rácter erróneo la realidad se ha encargado de demostrar, han tendido más bien
a controlar a los controladores, en detrimento de la independencia inherente a
la fiscalización.

151
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Frente a este estado de cosas, las noticias diarias recuerdan continuamen-

te la importancia que debería corresponder a los órganos que desempeñan este
tipo de control, como son el Tribunal de Cuentas y los Órganos de Control
Externo de las Comunidades Autónomas (OCEXCS). De un lado, esta relevan-
cia deriva de cuestiones coyunturales. La crisis económica ha generado una
actitud mucho más crítica frente al mal uso de los recursos públicos y más in-
tolerante ante las limitaciones que afectan a nuestro modelo de fiscalización.
De otro, hay también razones de carácter estructural. El control económico-
financiero tampoco se aleja tanto del principio democrático y de la soberanía
popular, porque se ejerce por delegación del parlamento para verificar que el
ejecutivo cumpla con lo dispuesto en la ley de presupuestos y para comprobar
que los fondos que salen de los bolsillos de los ciudadanos se utilicen de ma-
nera eficaz y eficiente.
No está de más recordar que el control económico financiero culmina el
viejo principio de no taxation whitout representation, del que arrancaron todas
las revoluciones liberales. El parlamento, tras asumir el protagonismo a la hora
de fijar los ingresos del sector público, reclamando para sí el derecho a estable-
cer los tributos, reivindicó la organización del gasto, incluyendo entre sus po-
deres la aprobación del presupuesto. Finalmente, las asambleas exigieron el
control de la ejecución del mismo, con el objetivo de verificar si el ejecutivo se
había sometido a los límites y objetivos establecidos previamente por las cá-
maras. Las peculiaridades de los procedimientos parlamentarios y la naturale-
za de esta fiscalización impulsaron a delegar el control a órganos especializa-
dos que, por su composición técnica, son capaces de llevarla a cabo, esto es,
las instituciones de control de cuentas  1.
Además, en una época como la actual, donde la democracia representati-
va está en crisis y se propugnan nuevas formas de participación, se tiene que
subrayar la conexión directa que existe entre los ciudadanos y las instituciones
de fiscalización. Estas, y al margen de su papel con respecto al parlamento, son
las que han de garantizar a los contribuyentes que su dinero se utilice con pro-
piedad, asegurando a los ciudadanos, en una expresión que merece la pena
citar en versión original por su carácter expresivo, value for money. Si habla-
mos de trasparencia, hablamos también de cuentas claras.
Ninguna propuesta de reforma de la Constitución que se formule puede,
pues, desconocer la importancia que adquiere, en cualquier sistema contempo-
ráneo, el control económico-financero. A esto se añade el hecho de que nuestra

1 
Tuve ocasión de tratar este asunto en «Parlamento, Presupuesto y Tribunal de Cuentas», Revista de
las Cortes Generales, n.º 37, 1996, pp. 10-42.

152
 EL CONTROL DE CUENTAS: UN CONTENIDO NECESARIO DE LA REFORMA...  ■

Norma fundamental necesita un repaso en estas cuestiones. Como veremos a

continuación, y por el momento en que se elaboró, el modelo de fiscalización
que contiene responde más al de un sistema centralizado que al de un sistema
de pluralismo territorial. Aun así, la evolución del Estado de las Autonomías
supuso la aparición de los órganos externos de fiscalización de las Comunida-
des Autónomas. Esta dualidad, no prevista desde el principio, no ha sido bien
enfocada ni por la legislación estatal y autonómica, ni por el Tribunal Consti-
tucional. El primer objetivo de estas páginas es llamar la atención sobre los
problemas que genera este solapamiento, con la pretensión (quizá ingenua) de
que su solución se incluya en la agenda de la reforma. El segundo es esbozar
algunas ideas acerca de la orientación que debería seguir el cambio. Ya adelan-
to que no se trata sólo de adaptar el control de cuentas a las exigencias de un
Estado altamente descentralizado, sino también de asegurar, en la norma fun-
damental, la independencia del Tribunal de Cuentas y de los OCEXS.

2. ALGUNOS ASPECTOS DE LA ACTUAL CONSTITUCIÓN

QUE PRECISAN SOLUCIÓN

2.1  Una inadecuada articulación territorial de los controles

El origen de los defectos que afectan a nuestra Constitución arranca del

momento histórico en que fue elaborada. Aunque el proceso de construcción
del Estado de las Autonomías había ya comenzado, era pronto para saber la
manera en que podía concluir. Mucho se ha hablado de la «desconstitucionali-
zación» de nuestra organización territorial, pero se ha subrayado poco que esa
«desconstitucionalización» sólo afectaba a las competencias y a las institucio-
nes de las nuevas Comunidades Autónomas. Las instituciones del Estado cen-
tral están recogidas en la Constitución y, desde luego, no responden a las exi-
gencias que impone el pluralismo territorial actual.
En efecto, algunos órganos del Estado están dotados de una estructura
muy similar a la que tenían desde el siglo xix. Así sucedió, por ejemplo, con
el Consejo de Estado, antes de la modificación que experimentó en la Ley Or-
gánica 3/2004. Sucede, todavía, con el Senado, porque el diseño constitucional
de la figura no se corresponde con la función que tiene atribuida de representar
a las Comunidades Autónomas. Algo similar ocurre con el Tribunal de Cuen-
tas, ya que la Constitución mantiene la tradición que había caracterizado a
nuestro país en lo que se refiere a la fiscalización de las cuentas públicas.

153
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Recordemos que ésta surge de manera paralela a la aparición y reforza-

miento de los Estados nacionales, como un instrumento a disposición del mo-
narca para consolidar su poder dentro del aparato administrativo  2. Ni siquiera
la Constitución de 1931, que introdujo en nuestro país el Estado integral, rom-
pió con la centralización del control de cuentas. Recordemos que el art. 120 de
dicha norma configuraba al Tribunal de Cuentas como el único órgano fiscali-
zador de la gestión económica. Por ello, ninguno de los Estatutos de Autono-
mía aprobados durante la II República preveía la existencia de órganos propios
de control externo  3.
No es extraño pues que, en línea con esta orientación, el art. 136.1 CE
reconozca al Tribunal de Cuentas una competencia general, al atribuirle la
fiscalización las cuentas y de la gestión económica de todo el sector público,
extremo que se concreta en el art. 153 d) CE, que le atribuye, expresamente, el
control económico y presupuestario de los órganos de las Comunidades Autó-
nomas. La posición del Tribunal de Cuentas en el conjunto de nuestra estruc-
tura territorial se refuerza, además, en el primero de los preceptos citados, que
lo define «supremo órgano fiscalizador».
Hay que reconocer que existe una clara correlación entre la posición que
la Constitución atribuye al Tribunal de Cuentas con el tipo de autonomía finan-
ciera que la misma norma atribuye a las Comunidades Autónomas. Todavía
hoy éstas gozan de un amplio margen de libertad para decidir sus gastos, pero
disponen de un ámbito limitado de decisión a la hora de establecer sus ingre-
sos. El sistema previsto en los arts. 157 y 158 CE hace que la mayor parte de
los recursos que gestionan las Comunidades Autónomas provengan de los Pre-
supuestos Generales del Estado. No es extraño, pues, que la Constitución su-
braye el carácter estatal del Tribunal de Cuentas. Recordemos que, según lo
dispuesto en la propia Norma fundamental, dicha institución ejerce su función
por delegación de las Cortes Generales, para verificar que todo el sector públi-
co, incluidas las Comunidades Autónomas, gestionen con propiedad unos fon-
dos que han sido recaudados por el Estado y distribuidos en la Ley de Presu-
puestos elaborada por el Parlamento nacional.
Los primeros años de vigencia de nuestra Norma fundamental mantuvie-
ron al control de cuentas en una situación de ambigüedad, derivada de las
tensiones entre el principio de unidad, que había presidido la redacción de los

2 
Palao Taboada, C., «El control de la actividad financiera en un Estado democrático», en La fun-
ción de los Tribunales de Cuentas en la sociedad democrática, 1984, p. 269
3 
En consecuencia ni el Estatuto de Cataluña, aprobado por Ley de 15 de septiembre de 1932, ni el
Estatuto Vasco, aprobada el 4 de octubre de 1936 preveían la creación de órganos de fiscalización propios
de las Comunidades Autónomas.

154
 EL CONTROL DE CUENTAS: UN CONTENIDO NECESARIO DE LA REFORMA...  ■

preceptos constitucionales referidos al Tribunal de Cuentas, y el principio de

autonomía, que adquirió cada vez más desarrollo con la redacción y posterior
reforma de los Estatutos. Un buen ejemplo de ello es que, a pesar de que las
primeras normas institucionales básicas de las Comunidades Autónomas, dic-
tadas a inicios de la década de los ochenta, ya preveían la existencia de órganos
propios de control de cuentas  4, la Ley Orgánica de Armonización del Proceso
Autonómico, aprobada a mediados de 1982 permitía, en su art. 20, que el Tri-
bunal de Cuentas estableciese secciones territoriales en el ámbito de cada Co-
munidad Autónoma  5.
El tiempo no acabó de disipar completamente la ambigüedad  6. En primer
lugar porque no todas las Comunidades Autónomas han incorporado un OCEX
(como sucede en el caso de las Cantabria, Murcia o la Rioja, quizá por su ca-
rácter uniprovincial), ni todas las que lo han creado lo han puesto en funciona-
miento (como todavía ocurre en Extremadura). En segundo lugar, porque la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional tampoco ha terminado de cerrar el
modelo  7.
Ante todo, cabe destacar que dicho órgano no ha tenido ocasión de enfo-
car, de manera sustantiva y directa, la relación entre el Tribunal de Cuentas y
los OCEX, sino que sus consideraciones han sido siempre obiter dicta, dicta-
das de manera circunstancial a la hora de resolver otros problemas. Los casos
que han llegado ante el Tribunal Constitucional se han referido siempre al
ámbito de competencias que corresponde al Tribunal de Cuentas y la solución
dada a este asunto ha condicionado la visión del Tribunal Constitucional acer-
ca de los nexos que existen entre la institución nacional y los OCEXS. Pero
además cabe observar que, a pesar de la evolución que ha afectado a nuestro
Estado de las Autonomías, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre
los arts. 136 y 153.d) de la Norma fundamental ha experimentado pocas modi-
ficaciones, lo que contrasta con lo sucedido en otros ámbitos, como puede ser
la definición de las competencias de nuestras regiones o la configuración de la
relación entre las normas de dichas entidades con las del Estado. A la hora de

4 
Así sucedió, por ejemplo, en el art. 42 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 18 de diciem-
bre 1979, en el art. 53.2 del Estatuto de Galicia, de 6 de abril de 1981 y en el art. 18.2 de la Ley Orgáni-
ca 13/1982, de Reintegración y amejoramiento del régimen foral de Navarra.
5 
No conviene olvidar, por lo demás, que el Tribunal Constitucional confirmó la constitucionalidad
de esta previsión en la Sentencia 76/1983.
6 
Sobre este asunto, Biglino Campos, P., «La posición institucional de los Consejos de Cuentas»,
Corts. Anuario de Derecho Parlamentario de las Cortes Valencianas, n.º 7, 1999, p. 31-65.
7 
Un análisis más detallado de esta cuestión en Biglino Campos, P., «La posición institucional de
los OCEXS en los nuevos Estatutos de Autonomía», en Biglino Campos, P.; Durán Alba, J. F., Plura-
lismo territorial y control externo de las cuentas públicas, Valladolid, 2008, pp. 24-42.

155
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

establecer los límites de la supletoriedad del Derecho estatal, o desactivar la

cláusula de primacía, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sido mucho
más receptivo al proceso de implantación y consolidación de las Comunidades
Autónomas.
Desde las primeras decisiones acerca del tema, el Tribunal Constitucional
ha subrayado que las atribuciones del Tribunal de Cuentas se extienden a todo el
territorio nacional. La aparición de los OCEXS no ha supuesto, así, una limita-
ción de la función de enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas. Según el Tribunal
Constitucional, en esta materia, sigue siendo único en su orden, «abarcando su
jurisdicción –que tiene el carácter de exclusiva y plena– todo el territorio
nacional»  8. El Tribunal Constitucional ha llegado a parecidas conclusiones acer-
ca de la función fiscalizadora que corresponde al órgano estatal. Sobre este asun-
to, ha resaltado que tiene, como ámbito principal y preferente, la actividad finan-
ciera del Estado y del sector público estatal. Pero, y este es el extremo a subrayar,
también ha dicho que, de la lectura conjunta del art. 136 CE y de la Ley orgánica
del Tribunal de Cuentas, esta atribución se extiende a todo el sector público, lo
que incluye, entre otros extremos, a las corporaciones locales  9.
Al tiempo, el Tribunal Constitucional ha considerado legítimo que los Es-
tatutos o las leyes autonómicas crearan sus propios órganos de fiscalización y les
atribuyesen funciones de fiscalización y de instrucción de los procedimientos
jurisdiccionales  10. Según esta manera de concebir el control de cuentas en nues-
tro país, la superposición de los controles a la que antes se hacía referencia no es
un efecto indeseado del sistema de fiscalización de las cuentas en nuestro país,
sino una consecuencia natural del mismo. En palabras del Tribunal Constitucio-
nal, el control del Tribunal de Cuentas y el de los OCEXS «no tiene por qué
excluirse mutuamente, sino que puede coexistir y superponerse»  11.
A diferencia, pues, de lo que sucede con el resto de las instituciones de
las Comunidades Autónomas, los OCEXS no tienen una reserva de competen-
cias frente al Órgano nacional sino que comparten sus atribuciones con el Tri-
bunal de Cuentas. La fiscalización, en nuestro país, es una actividad concu-
rrente que, tanto la institución del Estado como las de las Comunidades
Autónomas, pueden desempeñar válidamente.
El Tribunal Constitucional ha enfocado la relación entre ambos tipos de
instituciones de control a partir de esta concepción acerca de las atribuciones

8 
SSTC 187/1988 y 18/1991.
9 
Sobre el asunto, también STC 214/1989, sobre la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local.
10 
La STC 18/1991, sobre la Ley gallega 6/1985, del Consejo de Cuentas vuelve a reproducir estos
argumentos, que aparecen en las Sentencias anteriormente citadas.
11 
SSTC 187/1988 y 214/1989.

156
 EL CONTROL DE CUENTAS: UN CONTENIDO NECESARIO DE LA REFORMA...  ■

que les corresponden. Es evidente que, cuando dos órganos comparten el mis-
mo ámbito competencial, no sólo se superpone su actividad, sino que aumenta
el riesgo de conflictos. Precisamente para enfocarlos e indicar cómo deben
resolverse, el Tribunal Constitucional ha subrayado la supremacía del Tribunal
de Cuentas. Literalmente, ha afirmado que «la Constitución no exige que el
Tribunal de Cuentas sea el único Órgano fiscalizador de la actividad financiera
pública, pero sí que mantenga una relación de supremacía frente a otros órga-
nos fiscalizadores  12.
La superposición de controles que se acaba de describir se agrava si tene-
mos en cuenta, además, que una parte importante de los ingresos de algunas
Comunidades Autónomas derivan de la Unión Europea, por lo que el Tribunal
de Cuentas de dicha organización está legitimado también para ejercer la fis-
calización de los fondos que, a través de diferentes conceptos, llegan de Euro-
pa. No es este el momento de profundizar acerca de las características e inten-
sidad de dichas competencias. Baste sólo con recordar que se extiende a la
totalidad de los ingresos que las Comunidades Autónomas perciben de la
Unión y que, en caso necesario, es posible que el Tribunal de Cuentas Europeo
lleve a cabo la fiscalización en el territorio de los Estados miembros. Pero
además, el resultado de esta actividad se hace público ante las instituciones de
la Unión, por lo que no cabe descartar que influya en la distribución del gasto
del ejercicio siguiente.
En definitiva, y este es el extremo que merece la pena volver a resaltar,
sobre el sector y los fondos públicos de determinadas Comunidades Autóno-
mas existen, en la actualidad, tres tipos de controles externos: el que ejerce el
propio Consejo de Cuentas, el que corresponde al Tribunal de Cuentas nacio-
nal y el que se atribuye al Tribunal de Cuentas Europeo.
Es evidente que esta superposición puede tener su ventaja. En efecto, incre-
menta el grado de control y evita uno de los mayores problemas que suscita el
principio de competencia, esto es, la existencia de zonas de sombra en la que nin-
guna de las entidades afectadas se considere legitimada para llevar a cabo la fisca-
lización. Pero también puede tener sus inconvenientes. Desde el punto de vista
funcional, genera una duplicación de esfuerzos, esto es, una utilización ineficiente
de los fondos públicos. Desde el punto de vista organizativo, hay que reconocer
que las instituciones de las Comunidades Autónomas, algunas con más de treinta
años de funcionamiento, se encuentran definitivamente consolidadas. No tiene
nada de extrañar, pues, que reivindiquen un reconocimiento más claro de su posi-

12 
SSTC 18/1991, 190/2000 y 98/2001, entre otras. Las STC 77/2004 se remite a la misma argumen-
tación.

157
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

ción frente al Tribunal de Cuentas y nieguen, expresamente, que los OCEXS pue-
dan concebirse como meras delegaciones territoriales del órgano nacional  13.

2.2  La independencia de las instituciones de control de cuentas

Como se señalaba al principio de estas páginas, la función que ejercen las

entidades de fiscalización es inherente al Estado de Derecho. Aunque puedan
llevar a cabo otras misiones, como son el enjuiciamiento o las fiscalizaciones
operativas, la tarea esencial de dichas instituciones es comprobar que los esta-
dos contables de los órganos sometidos a análisis se presenten adecuadamente
según los principios de contabilidad que le sean de aplicación. Junto a ello, los
informes incluyen también una evaluación del respeto al principio de legali-
dad, destinada a comprobar el cumplimiento de las normas vigentes en la ges-
tión de los recursos públicos. Estamos, por lo tanto, ante un tipo de control
que, a pesar de sus peculiaridades, responde al modelo de control jurídico,
porque el canon para efectuarlo está constituido por un conjunto normativo,
preexistente y no disponible para el órgano que lo ejerce  14.
Pues bien, este tipo de función sólo puede desempeñarse desde la inde-
pendencia. Y este es un aspecto que no siempre se ha respetado en nuestro
país, ni en la redacción de las normas jurídicas, ni en la práctica seguida por las
fuerzas políticas a la hora de aplicarlas.
El primer problema surge con la propia dicción literal del art. 136 de la
Constitución. En efecto, este precepto llega a afirmar que el Tribunal de Cuen-
tas «depende directamente de las Cortes Generales» y que «ejercerá sus fun-
ciones por delegación de éstas»  15. Esta redacción se explica porque, con ella,

13 
Por ejemplo, en la reunión celebrada en Madrid el 15 de junio de 2006 los máximos representan-
tes de los OCEX decidieron constituir la «Conferencia de Presidentes, al objeto de favorecer la coopera-
ción entre las Instituciones de control. En la tercera de estas conferencias, celebradas en Navarra, el Pre-
sidente de la Cámara de Comptos de Navarra se refirió a la necesidad de aclarar la posición que
corresponde al Tribunal de Cuentas y la que es propia de los OCEXS. En su opinión, los Órganos de la
Comunidades autónomas, debían ser autónomos y totalmente independientes, como las instituciones de
los Länder alemanes (http://www.fiscalizacion.es/).
14 
Estas notas del control jurídico son las que diseña Aragón, M., «La interpretación de la Consti-
tución y el carácter objetivado del control jurisdiccional», Revista Española de Derecho Constitucional,
N.º 17, 1986, pp. 85-136.
15 
El precepto está claramente inspirado en el art. 120 de la Constitución de 1931. En efecto, este
afirmaba que «El Tribunal de Cuentas de la República es el órgano fiscalizador de la gestión económica.
Dependerá directamente de las Cortes y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el conocimiento
y aprobación final de las Cuentas del Estado. Una ley especial regulará su organización, competencia y
funciones. Sus conflictos con otros órganos serán sometidos a la resolución del Tribunal de Garantías
Constitucionales».

158
 EL CONTROL DE CUENTAS: UN CONTENIDO NECESARIO DE LA REFORMA...  ■

los constituyentes no pretendieron limitar autonomía del Tribunal de Cuentas,

sino subrayar que la función de dicho órgano está estrechamente relacionada
con las tareas asignadas a las Cortes. Además, la independencia del Tribunal
de Cuentas se fundamenta en su naturaleza de órgano constitucional y en las
garantías establecidas en las leyes que han desarrollado la figura. El precepto
más significativo a estos efectos es el art. 5 de la Ley Orgánica 2/1982 del Tri-
bunal de Cuentas, que declara que dicha institución «ejercerá sus funciones
con plena independencia y sometimiento al ordenamiento jurídico»  16.
Aun así, la manera en que se articula la relación entre el Tribunal de
Cuentas y el Parlamento deja frentes abiertos. En primer lugar, porque dificul-
ta las relaciones entre ambas instituciones. En principio, los informes de fisca-
lización deberían servir para someter a debate la actuación de los órganos que
gestionan los caudales públicos. Sin embargo, la dependencia proclamada por
la Constitución puede dar pie a que los miembros del Parlamento pongan en
cuestión la actividad del Tribunal con criterios que no son, precisamente, de
naturaleza técnica. En segundo lugar, porque lejos de alejar, favorece que las
fuerzas políticas se repartan por cuotas el nombramiento de los miembros del
Tribunal. Aunque el art. 136.3 de la Constitución exige de los miembros del
Tribunal de Cuentas la misma independencia que la que corresponde a los
jueces, la práctica a la que se acaba de hacer referencia, no por extendida, deja
de ser potencialmente peligrosa para la composición de cualquier institución
que ejerce un control de carácter técnico-jurídico.
Los riegos para la independencia de los OCEXS son más intensos y se
evidencian, por ejemplo, en que algunas leyes autonómicas han llegado a exi-
gir que la composición de la institución de fiscalización responda a la orienta-
ción política del parlamento autonómico  17. Hay que tener presente, además,
que los miembros de los Consejos de Cuentas no conocen algunas garantías

16 
La legislación en vigor reconoce las tres facetas de autonomía que suele corresponderle al resto
de los órganos constitucionales, esto es, autonomía organizativa, reglamentaria y de gobierno. En efecto,
tiene competencia exclusiva para todo lo que concierne a su gobierno y régimen interior y al personal a su
servicio (art.  3 Ley Orgánica  2/1982), elabora su propio reglamento (Disposición final segunda de la
Ley 7/1988, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas y su presupuesto, que se integra en los Generales
del Estado como sección independiente (art. 6 Ley Orgánica 2/1982).
17 
Así, el art. 24.1 de la Ley 1/1988, de la Cámara de Cuentas de Andalucía dispone, textualmente
que «todos los grupos parlamentarios del Parlamento de Andalucía, con excepción del Grupo Mixto, tie-
nen derecho, como mínimo, a que uno de los miembros elegidos proceda de su propuesta. En caso de que
ello no fuera posible con arreglo a criterios de proporcionalidad pura, cederá un puesto la propuesta que,
teniendo ya asegurada la elección de un Consejero, haya obtenido el resto menor en la aplicación de los
citados criterios» Otro buen ejemplo es el art. 22 de la Ley 2/2002, reguladora del Consejo de Cuentas de
Castilla y León, según el cual los consejeros «serán elegidos por las Cortes de Castilla y León por un pe-
ríodo de cuatro años, en votación conjunta de los candidatos que corresponda presentar a los Grupos
Parlamentarios en proporción al número de Procuradores integrado en cada uno de ellos».

159
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

(como la inviolabilidad por las opiniones mantenidas en el ejercicio del cargo)

que protegen a los miembros del Tribunal de Cuentas. Es cierto que estas ga-
rantías constituyen excepciones a algunos principios constitucionales, como
son la igualdad y la tutela judicial efectiva, por lo que deben ser contempladas
de manera restrictiva. Pero no cabe olvidar que el ejercicio de la función fisca-
lizadora entraña actuaciones y juicios sobre la gestión que tanto instituciones
públicas como sectores privados realizan de los fondos públicos, por lo que es
preciso garantizar la libertad de quienes fiscalizan frente a posibles presiones
o represalias de quienes se sientan afectados  18.
Tampoco la autonomía institucional de OCEXS está bien garantizada. En
efecto, la mayor parte de los Estatutos de Autonomía que recogen la figura  19
no sólo no proclaman la independencia de los OCEX, sino que, al poner el
acento en la dependencia de dichas instituciones con respecto a los Parlamen-
tos, dan pie al legislador autonómico para limitar, a veces de manera preocu-
pante, la autonomía presupuestaria, reglamentaria y de gobierno que debería
corresponder a estos órganos  20.
Las amenazas para los OCEXS no sólo provienen de las Comunidades
Autónomas, sino también del Estado. Un buen ejemplo fueron las conclusiones
de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, elaboradas en
el seno del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas en 2013. Con la
finalidad de evitar duplicidades, llegaban a plantear que funciones realizadas por
instituciones de las Comunidades Autónomas fueran asumidas por órganos esta-
tales. Esta propuesta se aplicaba, sin distinción de ningún tipo, a entidades tan
diversas como son los órganos de control externo, las agencias de meteorología
o los institutos de opinión  21. La propuesta suscitó la reacción de la Organización
Europea de las Instituciones Regionales de Control Externo del Sector Público

18 
Por estas razones, la Declaración de México, aprobada por la INTOSAI (Organización Internacio-
nal de Entidades Fiscalizadoras Superiores) en 2007 exige, como garantía de independencia de las entida-
des de fiscalización superiores, «inmunidad frente a cualquier proceso por cualquier acto, pasado o pre-
sente, que resulte del normal cumplimiento de sus obligaciones según el caso» (principio N.º2).
http://es.issai.org/media/14491/issai_10_s.pdf
19 
Con la excepción del art. 80.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que reconoce a la Sindica-
tura de Cuentas plena autonomía organizativa, funcional y presupuestaria.
20 
Un ejemplo que merece la pena mencionar es la Ley 4/2013, de 19 de junio, por la que se modifi-
ca la organización y el funcionamiento y las instituciones propias de la Comunidad de Castilla y León. En
ella, y con el argumento de la crisis económica, se suprime la secretaría general de la institución, que se
refunde con la de otras instituciones autonómicas, con lo que se hace un flaco favor a la autonomía de
gobierno del Consejo. Además, el número de consejeros se reduce de cinco a tres, se acorta el mandato que
les corresponde (que pasa de seis a cuatro años, con lo que se facilita que coincida la mayoría parlamen-
taria que los ha designado) y se prevé que no se dediquen a la institución con carácter exclusivo, sino de
manera parcial.
21 
Reforma de las Administraciones públicas, (CORA) pp.  99-100. El informe aparece publicado en
http://www.seap.minhap.gob.es/dms/es/areas/reforma_aapp/INFORME-LIBRO/INFORME%20LIBRO. PDF.

160
 EL CONTROL DE CUENTAS: UN CONTENIDO NECESARIO DE LA REFORMA...  ■

(EURORAI) que, en una declaración específica sobre el asunto  22, subrayaba «la

importancia de un control externo del sector público fuerte y eficaz, ejercido in
situ por entidades regionales, públicas e independientes», sobre todo en tiempos
de recesión económica general y de recortes presupuestarios.

3. LAS ORIENTACIONES DE LA REFORMA

No resulta sencillo reflexionar en abstracto sobre la reforma de la Cons-

titución. Es verdad que ciertos problemas eminentemente técnicos, como algu-
nos de los arriba mencionados, se pueden abordar con mayor confianza, por-
que existe consenso sobre la orientación que debería tener el nuevo texto. En
otros casos, hay acuerdo sobre la necesidad de mejorar la actual Constitución
para acomodarla a la nueva realidad, pero no existe consenso sobre el sentido
que debería tener la reforma.
A esto hay que añadir otra dificultad que afecta, de manera más específica, al
control de cuentas. Como se señalaba al principio de estas páginas, la fiscalización
del sector público es una garantía esencial para el Estado de Derecho, pero está
dotada de un carácter instrumental. Por eso varía en función de otras piezas del
ordenamiento y no puede ser igual en un Estado unitario que en un Estado federal,
ni la misma en un sistema donde las entidades periféricas tienen plena autonomía
de ingresos que en otro donde los fondos de esos territorios dependen de las trans-
ferencias que llegan de los presupuestos generales de la entidad central.
Por las razones que se acaban de exponer, las consideraciones que siguen
tienen distinta naturaleza. Las primeras abordan los problemas de articulación
territorial tratados en la primera sección del apartado anterior. Estas reflexio-
nes son más unas orientaciones de carácter general que una propuesta concre-
ta de reforma, ya que dependen del modelo territorial que se consolide. Las
segundas consideraciones tratan de la independencia de las entidades de fisca-
lización. Esta es una exigencia inherente a la propia fiscalización, reconocida
a nivel internacional y acerca de la cual no existe debate doctrinal ni debería
existir duda política. En este ámbito, pues, las propuestas pisan un terreno más
firme, por lo que son más concluyentes.

22 
EURORAI, en su calidad de asociación de órganos públicos de control externo, cuenta con más
de 80 miembros procedentes de 16 países europeos. El texto de la declaración, aprobada en el VIII Con-
greso y Asamblea General de la asociación, celebrados en Halle (Alemania), del  17 al  18 de octubre
de  2013, aparece en http://www.eurorai.org/eurorai/eurorai_es.nsf/titulares/declaracion_eurorai/$file/
Declaraci%C3%B3n%20de%20EURORAI2.pdf

161
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

3.1  Una nueva articulación entre el Tribunal de Cuentas y los OCEXS

Primera orientación: No hay modelos territoriales de control de cuentas.

Cualquier nuevo sistema tiene que adaptarse a la intensidad de la auto-
nomía financiera de las Comunidades Autónomas.
Como sabemos, hay fuerzas políticas significativas que defienden una
reforma federal de nuestra Constitución. Pero justo es reconocer que estas
propuestas no son las únicas ni tampoco coinciden entre sí. A esto hay que
añadir que no es fácil identificar lo que se quiere decir cuando se habla de fe-
deralismo, porque hay tantos modelos como Estados federales existen.
Esta diversidad afecta también al control de cuentas. En efecto, hay siste-
mas en los que la fiscalización sigue un sistema dual, como es el caso de Esta-
dos Unidos o la República Federal Alemana. Cada una de las entidades terri-
toriales tiene su propia entidad fiscalizadora, dotada de independencia con
respecto a la otra. Por regla general, la entidad central controla únicamente la
gestión económico-financera de la federación o, a lo sumo, los fondos gestio-
nados por los Estados miembros que provengan de la federación  23. Los órga-
nos de control de las entidades federadas, en algunos casos, aparecen regula-
dos en las constituciones de los Estados miembros, normas que les dotan de
plena independencia y competencias para ejercer el control económico finan-
ciero de sobre estos últimos  24.
Hay otros supuestos donde dicha dualidad no existe o está muy matizada.
En Italia, por ejemplo, la Corte dei Conti sigue fiscalizando a las Regiones  25.
En otras ocasiones se produce una superposición de controles similar a la es-

23 
Este es, también, el caso de Suiza. La Ley federal de 28 de junio de 1967 define al Control Federal
de las Finanzas como el órgano superior de vigilancia financiera de la Confederación. Sus atribuciones en
relación con los Cantones son muy limitadas ya que, en principio, el art. 16 de norma antes citada las li-
mita a la fiscalización de los fondos que provengan de la Federación, siempre que dicho control esté pre-
visto por una ley o decreto federal. En los demás casos, podrá examinar la utilización de los fondos fede-
rales sólo con consenso del Gobierno cantonal. La página web de Eurorai ofrece interesante información
sobre este y otros modelos.
http://www.eurorai.org/eurorai/eurorai_es.nsf/documento/informes_nacionales
24 
El modelo establecido en la República Federal Alemana sigue estas pautas. En efecto, el Bundes-
rechnungshof tiene atribuido el control de la gestión financiera de la Federación, mientras que los Länder
cuentan con sus propias Instituciones de fiscalización. La posición constitucional de los Estados miem-
bros, que gozan de independencia financiera, excluye relación de subordinación ente ambos tipos de enti-
dades. (ENGELS, D., «El Tribunal de Cuentas Federal Alemán y los Tribunales de Cuentas de los Laen-
der», Revista Española de Control Externo, N.º 12, 2002, pp. 25-42).
25 
La Corte Costituzionale, en las sentencias de 25 de enero de 1995, n 29, 20 de julio de 1995, n 335
y 30 de diciembre de 1997, n 470, ha considerado que el control de la Corte dei Conti es compatible con
la autonomía de las Regiones. La Corte Costituzionale ha fundamentado el actual sistema de fiscalización
en diferentes preceptos constitucionales, como son los arts. 97, 28, 81 y 119. Sobre este asunto, PINOTTI,
C., «La Corte in sintesi» (www. cortedeiconti.it.).

162
 EL CONTROL DE CUENTAS: UN CONTENIDO NECESARIO DE LA REFORMA...  ■

pañola. Este es, por ejemplo, el caso de Austria. En este país, la creación de
órganos de control en los Estados miembros, proceso que comenzó en 1982,
no supuso la limitación de la competencia fiscalizadora del Tribunal de Cuen-
tas federal, cuyas atribuciones, de carácter general, aparecen recogidas en el
art. 121 de la Constitución  26.
Estos ejemplos no deben llevar a concluir que los estados regionales, o
federalismos de devolución, se caractericen por reconocer mayor protagonis-
mo a la entidad central, en detrimento de las periféricas. Que no existe esta
correspondencia lo demuestra el Reino Unido, donde la devolution ha sido
mucho más intensa en lo que se refiere a la fiscalización que al poder legislati-
vo. Mientras Westminster conserva, al menos formalmente, la posibilidad de
legislar para Irlanda del Norte, Escocia y Gales, dichas zonas se han dotado de
sus propias entidades de fiscalización, independientes con respecto al Comp-
troller and Auditor General y a la National Audit Office y competentes para
controlar la gestión de los fondos públicos en su propio ámbito territorial.
Partiendo de esta constatación, es evidente que el modelo de fiscalización
ha de adaptarse a las peculiaridades que adquiere cada uno de los sistemas te-
rritoriales.
Volviendo a la reforma de nuestra Constitución, hay que recordar la falta de
consenso que, en la actualidad, existe entre las fuerzas políticas. El partido en el
gobierno no considera oportuno llevarla a cabo en estos momentos y, cuando la
ha defendido, ha sido para fortalecer al centro, devolviendo al Estado ciertas
competencias y evitar algunas duplicidades  27. De otro lado, quienes propugnan
potenciar el carácter federal de nuestro Estado proponen, entre otros extremos,
reconocer en la Constitución determinados hechos identitarios, delimitar con
mayor propiedad las competencias del Estado y reconocer a las entidades fede-
radas poderes de los que actualmente carecen, como es el poder judicial  28.

26 
Sobre este país, además de la referencia final recogida en la nota 23, EURORAI, Las Instituciones
Regionales de Control Externo del Sector Público en Europa. Un estudio comparativo, 2007, Valencia,
segunda edición. El texto puede consultarse en:
http://www.eurorai.org/books/El%20Control%20Externo%20del%20Sector%20Publico%20Regional2.pdf.
27 
El programa electoral presentado por el PP para las elecciones de proponía una reforma constitu-
cional limitada, que no afectara a los pilares del sistema constitucional y no requiriera un procedimiento
agravado de revisión constitucional. Sus ejes básicos eran, fundamentalmente, garantizar la estabilidad del
Estado de las Autonomías; dotar al Estado de los instrumentos necesarios para garantizar la igualdad de
los españoles en derechos, deberes y oportunidades y establecer los mecanismos que aseguren el consenso
y reforzar la calidad de nuestra democracia (Programa de Gobierno del Partido Popular 2008, www.pp.es/
sites/default/files/documentos/1191-20090909122124.pdf).
28 
Este es el caso, por ejemplo de la propuesta del Grupo de Reflexión creado por el Psoe-A sobre la
reforma de la Constitución y publicado por la Fundación Alfonso Perales bajo el título «Por una reforma
federal del Estado Autonómico» (http://www.fundacionalfonsoperales.com/wp-content/uploads/2012/12/
Libro-Federalismo.pdf).

163
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

A pesar de estas diferencias, todas las fuerzas políticas significativas re-

conocen que el Estado de las Autonomías fue, en su momento un acierto, por
lo que no cabe prescindir de los cambios que ha experimentado nuestro país en
los últimos cuarenta años. Se trata, más bien, de perfeccionar el modelo actual,
corrigiendo lagunas, evitando disfuncionalidades y, en algunos casos, propi-
ciando el paso a un Estado federal. Esto significa que cualquier modificación
de la Constitución en materia de control de cuentas ha de partir de los OCEXS,
no sólo porque son instituciones consolidadas, sino porque su existencia es
coherente con el grado de descentralización que ya existe en nuestro ordena-
miento.
La eficacia y la eficiencia, sobre todo en una situación de déficit público
como la que vivimos, obligan a evitar reiteraciones y duplicidades. En la ac-
tualidad, los OCEX controlan la gestión económico-financiera de la mayor
parte de las Comunidades, por lo que la reforma constitucional debe partir de
la existencia de dichos órganos. Esto supone que, de prosperar la modificación
de la norma fundamental, las funciones del Tribunal de Cuentas deben centrar-
se en el control del sector público estatal, así como en el ejercicio de otras
competencias que le atribuye la actual legislación, como es, por ejemplo, la
fiscalización de los partidos políticos y de aquellas personas físicas o jurídicas
que perciben fondos del Estado.
Es un lugar común afirmar que debe existir coherencia entre la autonomía
política de una entidad territorial y la autonomía financiera que se le atribuya,
porque no cabe atribuir competencias y capacidad de decisión sobre determi-
nadas materias si ésta no está acompañada de medios para llevarlas a cabo. El
mismo paralelismo debe mantenerse cuando se habla de control económico-
financiero. En nuestro país, las Comunidades Autónomas gozan ya de una am-
plia libertad a la hora de elaborar sus presupuestos y establecer los gastos. La
existencia de los OCEXS arranca de esta autonomía porque, como vimos al
inicio de estas páginas, son instituciones que ejercen su función para asegurar
que exista correspondencia entre lo decidido por los parlamentos autonómicos
y la gestión económico-financiera.
Segunda orientación: a mayor corresponsabilidad fiscal, más competen-
cias para los OCEXS.
Ahora bien, profundizando en estas ideas, debe añadirse que la corres-
pondencia entre autonomía política y autonomía en la fiscalización no solo
debe establecerse en función de quien realiza el gasto, sino teniendo en cuenta
el origen de los ingresos, esto es, la entidad que establece y recauda los tribu-
tos. La razón de adoptar este punto de vista radica en que, como también se

164
 EL CONTROL DE CUENTAS: UN CONTENIDO NECESARIO DE LA REFORMA...  ■

señaló en la introducción, las instituciones de fiscalización conectan directa-

mente con los contribuyentes a la hora de garantizar que sus tributos se utilicen
de la manera más eficiente.
Esto significa que no cabe descartar cualquier intervención del Tribunal
de Cuentas en la fiscalización en las Comunidades Autónomas. Si, tras la re-
forma, parte de los fondos de estas últimas siguen proviniendo de los Presu-
puestos Generales del Estado, las Cortes Generales tendrán derecho a conocer
del uso que hayan recibido. Además, dichos recursos públicos habrán sido re-
caudados en otras zonas del territorio nacional, cuyos ciudadanos estarán legi-
timados para exigir que se gestionen debidamente.
La articulación entre las instituciones centrales o federales y las regiones,
o Estados miembros, no es enteramente satisfactoria en ningún sistema de
pluralismo territorial. Por muy perfeccionada que esté, siempre recibirá críti-
cas, que variarán en función de los intereses que se defiendan, sean estos del
centro o de la periferia.
Partiendo de este condicionamiento, cabe afirmar que, en el caso de con-
trol de cuentas, la relación entre la institución central y los otros órganos de
fiscalización no tiene por qué corresponder a las reglas constitucionales que
distribuyan las competencias entre la federación, o Estado, y los Estados
miembros, regiones o Comunidades Autónomas. Este reparto competencial
siempre entraña un alto grado de complejidad y, además, afecta especialmente
a los gastos. Conforme a la orientación que encabeza a estas páginas, la articu-
lación entre ambos tipos de instituciones de fiscalización debe responder al
modelo de financiación de las entidades territoriales.
Por eso, las relaciones entre el Tribunal de Cuentas y los OCEXS serán
más fáciles de perfilar cuanto más claramente se establezca el sistema de finan-
ciación de las Comunidades Autónomas y cuanto mayor sea el grado de con-
creción acerca del destino que estas últimas puedan dar a los fondos que reci-
ban de los Presupuestos Generales del Estado.
A título de ejemplo, el Tribunal de Cuentas debería ser responsable de
fiscalizar la gestión que las entidades periféricas hagan del fondo de compen-
sación interterritorial, si éste se diseña para que realmente sea tal, así como de
la gestión de las transferencias finalistas. Hay que tener presente, además, que
en la Unión Europea, los Estados son los responsables del cumplimiento del
Derecho de la propia Unión, así como del uso que las entidades territoriales
que los integran realizan de los fondos que provengan de la organización su-
pranacional. Además, en virtud del art. 287.3 del TFUE, el Tribunal de Cuen-
tas de la Unión lleva a cabo sus fiscalizaciones en colaboración con las institu-
ciones nacionales de control. Esta imbricación lleva a concluir que el Tribunal

165
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

de Cuentas tendrá que conservar atribuciones sobre la gestión económico-fi-

nanciera que las Comunidades Autónomas realicen de los fondos que proven-
gan de la Unión.
Hay que reconocer que, a lo largo de los años, la fiscalización que el Tri-
bunal de Cuentas ha realizado del sector público autonómico no ha sido ente-
ramente satisfactoria. No son sólo los retrasos que han afectado dicho control,
seguramente debidos a la excesiva carga de trabajo y a la escasez de medios
que afectan a dicha institución  29. Sucede, también, que la actividad de dicho
órgano parece, a veces, más centrada en controlar a los OCEX que a las insti-
tuciones y particulares de las Comunidades Autónomas que manejan fondos
públicos. Desde luego, ni la supremacía atribuida constitucionalmente al órga-
no nacional, ni la autonomía que se reconoce a los OCEXS han servido para
instaurar un control más riguroso, destinado a evitar los sonados casos de co-
rrupción que se han dado en las Comunidades Autónomas. Hay, sin embargo,
algunos supuestos en los que la actividad del Tribunal de Cuentas con respecto
al sector público autonómico ha resultado de interés. Se trata, sobre todo, de
las llamadas fiscalizaciones horizontales como las que realiza, en coordinación
con los OCEXS, sobre Universidades. No cabe descartar, pues, que tras la re-
forma constitucional, la institución nacional pueda seguir llevando a cabo este
tipo de actividades, para lo que es posible requerir, si se estima oportuno, la
conformidad de los órganos periféricos de fiscalización.
Las atribuciones que se han perfilado en los párrafos anteriores son, como
antes se señalaba, meras concreciones del principio general que debe orientar
la reforma y no tienen más aspiraciones que prestar algunos ejemplos. Lo cier-
to es que debería ser la ley, y no la Constitución, la norma que tendría que
detallar las atribuciones que el Tribunal de Cuentas conserva con respecto a
los otros territorios  30.
Ante de finalizar con este asunto, es preciso, sin embargo, realizar otras
consideraciones, referidas a la conveniencia de mantener, o variar, el carácter
desigual que tiene el sistema actual de fiscalización de cuentas.
De un lado, la autonomía institucional ha de permitir la creación de insti-
tuciones de control, pero no tiene por qué que obligar a ello. Esto supone, de
un lado, que el Tribunal de Cuentas debería conservar sus atribuciones para

29 
Es cierto que el Tribunal de Cuentas está haciendo un esfuerzo para poner fin al tradicional retra-
so que afecta a algunas de sus fiscalizaciones, para lo que últimamente fiscaliza cada año dos ejercicios del
sector público autonómico. Aun así, el informe global aprobado en mayo de 2014 por el pleno del Tribunal
de Cuentas todavía se refiere a los ejercicios del sector público autonómico de 2010 y 2011 ( www.tcu.es/
repositorio/4583e807-ae5f-4248-bcf5.../I1034.pdf).
30 
Por ejemplo, otro aspecto muy importante que la ley debería concretar son las actividades que
habrían de corresponder al Tribunal de Cuentas y a los OCEX con respecto a las entidades locales.

166
 EL CONTROL DE CUENTAS: UN CONTENIDO NECESARIO DE LA REFORMA...  ■

fiscalizar a las Ciudades Autónomas y a las Comunidades Autónomas que re-

nunciaran a crear sus propias instituciones de control, bien por su carácter
uniprovincial o por razones de otro tipo. Pero, de otro, el control del órgano
nacional debería ser menos intenso en caso de que, como ocurre en la actuali-
dad con los territorios históricos, algunas entidades territoriales estuvieran do-
tadas de mayor autonomía financiera, sobre todo a la hora de establecer y re-
caudar tributos.
Tercera orientación: si la entidad central conserva atribuciones con res-
pecto a los territorios periféricos, debe ser una institución del Estado
Comunidad.
En la mayor parte de los Estados dotados de pluralismo territorial, la
constitución no es una norma que se limite a crear la federación e imponga, a
lo sumo algunos límites a los Estados miembros. Aunque este sistema existe
en algunos países, como en Estados Unidos, lo más frecuente es que la consti-
tución no sólo organice las instituciones y las competencias de la entidad cen-
tral, sino que además establezca algunas decisiones fundamentales con respec-
to a la estructura de los Estados miembros o regiones. En los sistemas federales
europeos, la noción de constitución sigue de cerca, pues, la concepción que, en
su momento, diseñó H. Kelsen. Para este autor era un «orden total», del que
surgen dos tipos de ordenamientos territoriales distintos y equiparados, esto
es, el de la federación y el de los Estados miembros.
En materia de fiscalización, esto supone reconocer que la entidad nacio-
nal de fiscalización no puede concebirse sólo como un órgano del Estado cen-
tral, sino del Estado comunidad, es decir, del conjunto que resulta de la fede-
ración y de los Estados miembros. A la hora de diseñar al Tribunal de Cuentas,
la reforma debería de tener en cuenta que su posición no debe ser muy distinta
a la que corresponde al Tribunal Constitucional. En los sistemas de pluralismo
territorial, dicha institución no es una entidad del centro, sino que está al mar-
gen de la distribución territorial del poder, precisamente para controlar que las
entidades territoriales cumplan con lo previsto en la norma fundamental.
Configurar al Tribunal de Cuentas conforme esa orientación tiene sus
repercusiones sobre la composición del mismo y la manera de articular sus
relaciones con los órganos de fiscalización de las entidades territoriales.
Supone, en primer lugar, admitir que, aunque sus miembros hayan de ser
elegidos por las Cortes Generales, deben ser sensibles a los intereses de las
Comunidades Autónomas. Por ello, no estaría de más que la propia Constitu-
ción previese alguna forma mediante la cual el sistema de designación estuvie-
ra dotado de mayor permeabilidad. Este objetivo se puede conseguir de dife-

167
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

rentes maneras. Así, por ejemplo, es posible establecer que un porcentaje de

los miembros del Tribunal de Cuentas estuviera compuesto personas que hu-
bieran sido presidentes o consejeros de los OCEX. Otra alternativa sería reco-
nocer a los Parlamentos autonómicos el derecho a elevar a las Cortes Genera-
les sus candidatos, propuestas que podrían carecer de carácter vinculante.
En segundo lugar y si, como se ha mantenido en páginas anteriores, el
Tribunal de Cuentas conservase alguna competencia de control sobre el sector
público autonómico, sería también preciso que la Constitución regulara algu-
nos de los principios que deben orientar la relación entre la institución nacio-
nal y los OCEX. No es momento de extenderse sobre esta cuestión, que he
tenido ocasión de tratar en otro momento  31. Sólo considero oportuno señalar
la conveniencia de que la reforma introdujera el principio de lealtad, constitu-
cional o federal, y concretara esta declaración imponiendo formas de colabo-
ración entre ambos tipos de instituciones, como pueden ser la cooperación o,
en su caso, coordinación.

3.2  N
 uevas y mayores garantías de independencia para todas
las instituciones de fiscalización

El control de cuentas es inseparable de la independencia porque, si es

parcial, deja de resultar de utilidad. La reforma de la Constitución debería
tener muy en cuenta este extremo y perfeccionar la independencia que corres-
ponde al Tribunal de Cuentas y a los órganos de fiscalización de las Comuni-
dades Autónomas.
Esto no significa que la tradicional relación entre las entidades de control
de cuentas y los parlamentos deba desaparecer. Dicha conexión es inherente
no sólo a las funciones que corresponden a las asambleas legislativas en mate-
ria financiera y tributaria, sino también al papel que desempeñan los órganos
de fiscalización a la hora de analizar el cumplimiento por el ejecutivo de lo
dispuesto en la ley de presupuestos. Supone, más bien, justificar la existencia
de la fiscalización del sector público en la importancia que ésta adquiere, de
por sí, en los Estados sociales y democráticos de Derecho y no en su carácter
auxiliar de los parlamentos. Este cambio de óptica no sólo serviría para dar
mayor entidad al control de cuentas, sino también para obstaculizar que el

31 
Biglino Campos, P., «La posición institucional de los OCEXS en los nuevos Estatutos de Auto-
nomía», cit. nota 7, pp. 24-42.

168
 EL CONTROL DE CUENTAS: UN CONTENIDO NECESARIO DE LA REFORMA...  ■

parlamento o, más bien, la mayoría parlamentaria, intente instrumentalizarlo

en función de sus propios intereses.
Hay que tener presente que los órganos de fiscalización no sólo auxilian
a los parlamentos sino que, como ya se ha señalado al inicio de estas páginas,
tienen una propia razón de ser. Ésta arranca del derecho de los ciudadanos a
comprobar que los fondos que provienen de sus impuestos se utilicen conve-
nientemente. En momentos como los que estamos viviendo, las instituciones
que más pueden aportan al principio de transparencia son, precisamente, las
que verifican el cumplimiento de la legalidad y de una gestión eficiente de los
recursos públicos.
Como todos sabemos, las democracias contemporáneas son esencial-
mente representativas. Pero, desde sus orígenes, la representación impone res-
ponsabilidad. Para que el sistema funcione, los ciudadanos deben saber cómo
han actuado las fuerzas políticas en las que ha depositado su confianza. Una
buena manera de facilitar este conocimiento es haciendo posible que los votan-
tes puedan acceder –y comprender– la fiscalización ejercida sobre quienes han
desempeñado cargos de responsabilidad en la gestión de los fondos públicos.
El diseño que la Constitución realice de las entidades de fiscalización
debe por fuerza variar y ser más preciso para el caso del Tribunal de Cuentas
que en el caso de los OCEX, dado que la configuración de estos últimos debe-
ría establecerse en las normas que organicen el poder de las Comunidades
Autónomas.
Con respecto al Tribunal de Cuentas, la Constitución deberá partir de la
afirmación de su independencia y del reconocimiento de su autonomía regla-
mentaria, presupuestaria y de gobierno. Por esta razón, la referencia a su depen-
dencia de las Cortes Generales, contenida en el actual art. 136, debería desapa-
recer. Habría que mantener, sin embargo, su obligación de informar a las Cortes
Generales de los resultados de su control e incluir, además, el derecho de las
Cortes Generales a solicitar las fiscalizaciones que considere necesarias.
La función de enjuiciamiento que actualmente corresponde al Tribunal
de Cuentas puede ser objeto de críticas. Pero las objeciones obedecen más bien
a razones de carácter teórico que práctico, fundadas en que dicha atribución
parece desmentir el principio de división de poderes. Frente a este tipo de ra-
zonamientos, la experiencia demuestra que, interpretada en la manera que lo
ha hecho el Tribunal Constitucional  32, la función de enjuiciamiento no suscita

32 
En la STC 215/2000, el Tribunal Constitucional subrayó la naturaleza puramente jurisdiccional
del enjuiciamiento contable. Según esta decisión, los antecedentes inmediatos del precepto constitucional,
la imagen que el constituyente tuvo ante sí de la institución y la interpretación sistemática del término
jurisdicción fuerzan a reconocer el carácter jurisdiccional de la función de enjuiciamiento contable. De

169
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

problemas de articulación con los principios que caracterizan al Estado de

Derecho. Hay que tener presente, además, que la fiscalización será siempre
más eficaz si el incumplimiento de las normas que rigen la gestión económico-
financiera es objeto de una reacción contundente y eficaz por parte del Tribu-
nal de Cuentas. Es verdad que este órgano puede dar traslado al Ministerio
Fiscal de aquellas conductas que estime constitutivas de delito. Pero hay in-
fracciones del ordenamiento que no adquieren esa naturaleza, por lo que, de
privar al Tribunal de Cuentas de su función de enjuiciamiento, este tipo de
acciones podría quedar sin sanción.
A favor de mantener la función de enjuiciamiento cabe sostener, también,
que su ejercicio completa la función de control que corresponde al Tribunal,
porque con ella culmina el ciclo de examen y comprobación de cualquier
cuenta. Por último, puede añadirse la especialización del Tribunal de Cuentas
para desempeñarla, ya que quienes la ejercen disponen de una elevada cualifi-
cación técnica que no está al alcance, a veces, de la jurisdicción ordinaria.
La Constitución debería concretar, también, la independencia de los miem-
bros del Tribunal de Cuentas, regulando con mayor propiedad su estatuto perso-
nal. No parece que sea necesario acabar con el carácter plural y colegiado del
órgano ni la elección parlamentaria de sus miembros. Es cierto que otros siste-
mas optan por una configuración unipersonal, pero la estructura actual del Tribu-
nal de Cuentas es similar a la de otros países europeos y enlaza con una tradición
histórica bien asentada que, hasta la actualidad, no ha suscitado mayores proble-
mas. De otro lado, la independencia de un órgano no es consecuencia de la ma-
nera en que es elegido, sino de la forma en que se configuran las garantías esta-
blecidas para el órgano en su conjunto y para cada uno de sus miembros  33.
En este último asunto, la Constitución podría mejorar. En efecto, además
de recoger la inamovilidad y las incompatibilidades de los Consejeros, la nor-

otro lado, la STC 187/1988 define la naturaleza de dicha actividad. En la misma, el Tribunal define el en-
juiciamiento contable en términos estrictamente procesales, porque lo configura como la aplicación de la
norma jurídica al acto contable, con la finalidad de emitir un juicio acerca de su adecuación al ordenamien-
to. En virtud de esta operación, se declara si existe o no responsabilidad del funcionario, absolviéndolo o
condenándolo y, en esta última hipótesis, ejecutando coactivamente la decisión. En la misma Sentencia, el
Tribunal resalta, además, que el ejercicio de esta función se lleva a cabo siguiendo un procedimiento judi-
cial, configurado en la LFTC con los elementos objetivos, subjetivos y formales que caracterizan a todo
proceso. Por último y según siempre el criterio del Tribunal Constitucional, otros dos datos confirman esta
naturaleza de la actividad de enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas. En primer lugar, el hecho de que sus
resoluciones sean susceptibles del recurso de casación y revisión ante el Tribunal Supremo. En segundo
lugar, que en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales no se aplica supletoriamente la legislación ad-
ministrativa, sino la procesal. Sobre este asunto, Biglino Campos, P, «El Tribunal de Cuentas», Base de
Conocimiento de Iustel, Derecho Constitucional II.
(http://www.iustel.com/v2/c.asp?r=910475&s=13&p=2.&Z=4&O=1&sector=)
33 
Sobre este asunto sigue siendo de obligada referencia la STC 108/1986.

170
 EL CONTROL DE CUENTAS: UN CONTENIDO NECESARIO DE LA REFORMA...  ■

ma fundamental debería limitar su reelección y reconocerles inviolabilidad por

las opiniones mantenidas en el ejercicio de sus cargos.
Como se acaba de señalar, la Constitución ha de ser más parca en lo que
se refiere a los OCEXS. Aun así, es preciso que se garantice su existencia  34 y
su autonomía, con el objetivo de evitar que el Estado o las Comunidades Au-
tónomas intenten suprimirlos. El precepto constitucional que regule la estruc-
tura esencial de las instituciones de las Comunidades Autónomas debería,
pues, referirse expresamente a ellas y confiarles el control del sector público
de sus territorios, sin perjuicio de las competencias que han de corresponder al
Tribunal de Cuentas. Este artículo debería proclamar, también, la independen-
cia de los OCEXS con respecto a los demás poderes de la Comunidad, impo-
niendo similares garantías a las establecidas para el Tribunal de Cuentas. Esta
exigencia deriva, como hemos visto, de la propia naturaleza de las funciones
que desempeñan y es un principio bien conocido en el ámbito internacional.
Recordemos que, ya en 1977, la Declaración de Lima, aprobada en el ámbito
de la INTOSAI  35 establecía, en su art. 5, que las entidades de fiscalización sólo
pueden cumplir eficazmente sus funciones «si son independientes de la insti-
tución controlada y se hallan protegidas contra influencias exteriores». A estos
efectos, el texto propone concretar la independencia de las entidades de fisca-
lización, precisamente, en la Constitución.
Antes de concluir considero oportuno realizar una última consideración.
Las reformas constitucionales que afectan al control de cuentas propuestas a lo
largo de las páginas anteriores no cambian el modelo actual de manera radical.
Como acabamos de ver, ni es necesario privar al Tribunal de Cuentas de la
función de enjuiciamiento ni, conviene ahora añadir, asignarle otras atribucio-
nes que en la actualidad no posee, como puede ser el asesoramiento. Tampoco
es conveniente modificar la diferencia existente entre control externo y control
interno, con el objetivo de atribuir a los órganos de control externo el control
preventivo que hoy en día efectúa la intervención. Estas, y otras propuestas,
pueden funcionar muy bien en otros sistemas, pero no parecen adecuadas para
nuestro país.

34 
El documento «Por una reforma federal del Estado Autonómico» citado en nota 28 propone que
la Constitución abra las puertas la existencia de otros órganos autonómicos de naturaleza asesora, de con-
trol o de supervisión. Según siempre dicho texto, «se adaptaría a la realidad actual, en la que las Comuni-
dades Autónomas cuentan con órganos como Cámara de Cuentas, Consejo Consultivo, Consejo Audiovi-
sual o Consejo Económico y Social» (p.45). Aunque esta propuesta se aproxima a la que se mantiene en
estas páginas, no parece que la entidad de los Consejos de Cuentas sea igual que la de los consejos econó-
micos y sociales, por lo que el tratamiento que la Constitución haga de ellos debería variar de intensidad.
35 
www.intosai.org/es/issai-executive.../issai-1-the-lima-declaration.html

171
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Hay varias razones que justifican esta prudencia. La primera de ellas es

que algunas de estas soluciones encajan mal con otros caracteres de nuestro
sistema. Así, es poco oportuno atribuir funciones de asesoramiento a órganos
que, después, se pueden encontrar en la difícil tesitura de tener que controlar
actos dictados conforme al criterio dictado por la propia institución de fiscali-
zación. La segunda razón radica en que resulta poco práctico modificar lo que
ha funcionado correctamente, como es el caso del control llevado a cabo por la
intervención. Es cierto que este sector necesitaría algunas reformas, destinadas
a incrementar su independencia con respecto a los órganos de decisión políti-
ca, sobre todo en el ámbito local y autonómico. Pero estas otras medidas, en
las que ya se están dando algunos pasos, no exigen una reforma constitucional
sino que basta con modificar la legislación ordinaria.
Entre las modificaciones constitucionales que he planteado y el modelo
actual de control de cuentas hay, pues, una clara línea de continuidad. Creo que
el camino para mejorar las cosas no está en inventar nuevos modelos o copiar,
de manera más o menos mimética, lo que existe en otros países. Cualquiera de
estas vías conlleva riesgos que no merece la pena correr porque, aunque tenga-
mos claros los objetivos, los resultados pueden resultar imprevisibles. Medi-
das que teóricamente son irreprochables y que funcionan correctamente en
otros sistemas generan, a veces, consecuencias muy distintas a las deseadas,
porque actúan sobre realidades diferentes a las que las originaron o porque
encajan mal con otras piezas del sistema en las que se pretenden implantar. Por
estas razones, cualquier reforma de la Constitución debería partir de un exa-
men detenido de los problemas reales y concretos que se han suscitado duran-
te las ya casi cuatro décadas de vigencia de nuestra norma fundamental y,
aplicando la experiencia que hemos ido fraguando a lo largo de todos estos
años, ceñirnos a cambiar lo que no funciona.

172
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: COMPOSICIÓN
Y FUNCIONES

Ignacio Torres Muro

Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad Complutense de Madrid
del Cuerpo de Letrados del Tribunal Constitucional

1. INTRODUCCIÓN

Cuando los editores de este libro me ofrecieron participar en él, ocupán-

dome de tan peliagudos temas, pensé seriamente en no escribir en esta obra
colectiva la parte de la misma que me corresponde. Me convencieron la ama-
ble insistencia de mi colega el Prof. Dr. D. Juan Carlos Gavara, y su bonhomía.
Mis dudas se deben a dos tipos de factores. El primero, lo difícil que es
hacer algo equilibrado en este asunto.
El segundo, que, habiendo dedicado algunos años a trabajar en dicho órga-
no, corro el riesgo de aparecer como abogado de parte. También porque soy duro
con las críticas al mismo que hacen quienes no conocen bien, y no se molestan
en indagar sobre ellos, los modos de decidir del TC. No hacen el esfuerzo, en
síntesis, de ir más allá de las apariencias. Todo el respeto, pero no mi aprobación.
Tenga, por tanto, en cuenta el lector que este es un texto escrito por una
persona que vivió con agrado, y cierta pasión, su presencia, de 2002 a 2007, en
nuestro Tribunal Constitucional, y que, al fin y al cabo, es funcionario en exce-
dencia del mismo. Digo esto para que lo que sigue se entienda en su contexto.
No tengo tampoco ningún inconveniente en reconocer que, en algunos
casos, uso materiales de trabajo producidos por un grupo que, bajo la dirección

173
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

de D. Benigno Pendás, preparó, en el CEPC, unas pautas para la reforma de

la LOTC. Tuve el honor de ser el «ponente» de dichas actividades. Sin duda,
lo bueno de mi aportación de hoy es lo que surgió en aquéllas. Los fallos solo
pueden atribuirse a mi conocida tozudez.

2. COMPOSICIÓN  1

2.1  El Tribunal «a quince»

Sobre la composición del Tribunal han corrido ríos de tinta. Diré, para em-
pezar, que un «Tribunal a quince» no creo que fuese una buena opción para
mejorar el funcionamiento del órgano. Pudiera ser que con tres Salas de cinco
magistrados mejoraran los tiempos de respuesta en los asuntos atribuidos a ellas
(principalmente la resolución de los amparos). Pero más bien parece que el pro-
blema está en la organización de trabajo en los niveles inferiores; es decir, cómo
llegan los borradores de resolución a la mesa de los magistrados. Comprenderán
que, siendo letrado en excedencia del TC, no debo entrar en más detalles. Los
sistemas de preparar textos previos, que ahora veo desde la barrera, me parece
que son malos. Ahí lo dejo. Nada que ver con críticas a letrados, secretarios ju-
diciales, y resto del personal que, en su gran mayoría, trabajan, y mucho.
Si el número actual de magistrados (doce, como se sabe; art. 159.1 CE)
dificulta, y mucho, el que en el Pleno se puedan alcanzar consensos, costaría
aún más hacerlo con quince. Los debates en el órgano se convertirían, además,
en interminables, limitando gravemente las posibilidades de hacerlos con una
agilidad que, a veces, es muy necesaria.
Téngase en cuenta que los miembros del TC son, normalmente, personas
con fuerte personalidad, experiencia en la práctica del derecho, y conocimien-
tos enciclopédicos de sus especialidades, de modo que sobre cualquier asunto
complejo que surja pueden plantearse puntos de vista muy diversos. Si los
puntos de vista son quince, en lugar de doce, la lentitud está asegurada.
Por otra parte, en temas tan delicados como los que, frecuentemente,
debe abordar el TC, es muy necesario evitar los votos particulares  2. Suponen
una división del órgano que suele dar lugar a especulaciones dañinas. Está
claro que se trata de una facultad de sus miembros (art. 90, Dos LOTC), pero

1 
Sobre algunos de los temas que siguen, y aunque no estoy de acuerdo con bastantes de sus plan-
teamientos, cabe remitir a García Roca, J., 2012.
2 
Sobre la práctica en USA, y Alemania, Fernández Segado, F., 2013, pp. 1181 y ss. Otras apor-
taciones del mismo autor en Fernández Segado, F., 2009.

174
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: COMPOSICIÓN Y FUNCIONES  ■

convendría que su uso fuera excepcional, y no para expresar disensos menores.

Una vez más estamos ante un problema de equilibrio, pero no cabe duda de
que la imagen que da un Tribunal dividido ante la ciudadanía es pésima. No se
comprende muchas veces que pueda haber soluciones jurídicas distintas a un
problema constitucional en apariencia técnico, e inmediatamente la gente las
atribuye, dirigida por la prensa, a disensiones políticas de regate corto.
El TC viene ya, desde hace tiempo, intentando elaborar textos sobre los que
sea posible conseguir el parecer unánime de los magistrados, aún a costa de dotar-
los de una ambigüedad notable, que es muy «constitucional», por otra parte.
Y es que en debates de este tipo tampoco se pueden pedir soluciones ab-
solutamente diáfanas a un órgano en el que están representadas las distintas
sensibilidades que se enmarcan en el consenso de nuestro Estado social y de-
mocrático de Derecho. Sensibilidades que pueden ser muy variadas, como co-
rresponde a un sistema que, no se olvide, proclama el pluralismo como uno de
los valores superiores del ordenamiento (art. 1.1 CE).

2.2  Acceso al cargo

Respecto al acceso al cargo de magistrado constitucional, me parece que

un jurista no puede decir nada crítico sobre las reglas en presencia (principal-
mente, art. 159 CE). El problema, todos lo sabemos, no son las normas sino
una «práctica político-constitucional» susceptible de mejora. El objetivo a al-
canzar es el de que al TC lleguen profesionales muy competentes, sea cual sea
su adscripción política.
Buenos técnicos, al fin y al cabo. No «eunucos» sin ideología, pero sí
profesionales de primera línea, y dispuestos a asumir un compromiso muy
complicado. Un compromiso que requiere, para responder al mismo con éxito,
una preparación en materias jurídicas, y una inteligencia, muy superiores a la
media. En suma, aquí es uno de los órganos constitucionales en donde es pre-
ciso utilizar el baqueteado concepto de «excelencia».
Y ello en beneficio del sistema en su conjunto. Insisto en que no se trata
de que los magistrados tengan tal o cual ideología, siempre que no caigan en
ese tipo de sectarismo en el que no cae una persona verdaderamente inteligen-
te, y valiosa.
No puede pedirse a un jurista que no desarrolle su trabajo partiendo de
una concepción del mundo. Esa es la razón por la que es decididamente abe-
rrante la idea del «juez máquina», que a veces hacen circular ciertos vendedo-
res de crecepelo.

175
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

En el caso de los jueces constitucionales esto es aún más acusado, dado

que trabajan con un material (la Constitución) especialmente sensible.
El problema es la necesidad de una excelente preparación técnica, porque
los problemas constitucionales son muchas veces de una complejidad que re-
quiere, para abordarlos con garantías, una formación y una inteligencia natural
de primer orden.
Tal y como funcionan los procesos de decisión en el TC, es verdad que
los magistrados cuentan con el apoyo de otros juristas (los letrados) que pue-
den desbrozarles el trabajo en sus borradores, pero, al fin y a la postre, son
ellos los que toman las decisiones en Pleno, Sala, o Sección.
Y en ese momento solo revisar lo que les ha sido enviado requiere una
competencia técnica sobresaliente. No es tarea fácil que pueda ser asumida por
juristas mediocres, de modo que es preciso recordar a los responsables de los
correspondientes nombramientos que estos no se pueden hacer de una manera
frívola, sino que es preciso ir más allá de las apariencias, y realizar una selec-
ción basada en un examen en profundidad de los méritos, y las trayectorias, de
los candidatos.

2.3  La edad

Las posibles reformas acerca de las edades de acceso me parecen peligro-

sas. Y ello porque todos sabemos que hay ancianos lúcidos y jóvenes tontos.
Esta es una materia sin reglas generales. Por ello la norma de la CE que habla
de que los designados deberán tener «más de quince años de ejercicio profe-
sional» (art. 159.2 CE) es suficiente, puesto que asegura una experiencia míni-
ma y evita lo que podrían denominarse los magistrados «con baby», prenda
impropia de un jurista de «reconocida competencia» (también art. 159.2 CE),
y típica de uno que frecuenta el jardín de infancia.
En todo caso, conviene recordar que el TC tiene una carga de trabajo que
requiere cierta experiencia en el manejo de asuntos difíciles, y, paradójicamen-
te, unas buenas condiciones físicas, sobre todo mentales. El problema, por
tanto, es que los juristas que sean nombrados estén en condiciones de hacer
bien su trabajo. De lo contrario, nos encontraremos con resultados, cuando
menos, mediocres.
Los magistrados excesivamente jóvenes tienen, además, el problema de lo
que podría denominarse, por hacerlo al «itálico modo» propio del Marqués de
Santillana, «il giorno dopo» (el día después). La salida del Tribunal, cuando aún
se tiene una larga carrera profesional por delante ha provocado a veces situacio-

176
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: COMPOSICIÓN Y FUNCIONES  ■

nes difíciles, como la del que vuelve a la universidad sin secretaria, y a hacerse
las fotocopias, tras gozar de unos servicios de apoyo excelentes. Anécdotas
chuscas aparte, la combinación de la necesaria experiencia, y que la salida sea
una feliz jubilación, aconseja nombrar magistrados sobre los sesenta años.
No cabe duda, sin embargo, de que a este razonamiento se le pueden
oponer, al menos, dos objeciones.
La primera la de que el Tribunal no tiene por qué ser una gerontocracia, y
conviene que tenga miembros algo más jóvenes, representativos de ideas más
modernas. Ese papel lo pueden representar los letrados, pero tampoco está mal
que, superada la barrera de los quince años de ejercicio profesional, en el Pleno,
y otros órganos decisorios, se oigan las voces de personas de relativa juventud.
La segunda que lo que es imprescindible es una buena forma física, de la
que se derive una capacidad de aguante que conduzca a soportar bien las fuer-
tes presiones a las que sabemos que, en casos puntuales, está sometido el TC.
Una persona de salud débil, dato éste que se asocia normalmente con una edad
avanzada, no debiera asumir el compromiso del ejercicio de la jurisdicción
constitucional, puesto que el mismo requiere frecuentemente de una resisten-
cia fuera de lo común.

2.4  La duración del mandato

El nudo gordiano de la duración del mandato de magistrado del TC no se

corta, a lo Alejandro Magno, haciéndolo más largo, como proponen algunos,
que llegan a proponer, llenos de entusiasmo pronorteamericano, la absurda
solución, en el contexto europeo, del mandato vitalicio.
De nuevo, la clave está en la mejora de las prácticas de elección, para que
quien ocupe el cargo tenga una calidad incontestable, que pueda ejercer duran-
te cierto tiempo, tampoco excesivamente largo, puesto que hay que recordar la
regla de la necesaria conexión con los posibles cambios en la mentalidad, y las
opiniones, sociales.
En ese contexto creo que deben considerarse inconstitucionales las nor-
mas de la LOTC que prevén la ampliación, o reducción, de los períodos de
ejercicio de las consiguientes responsabilidades. Me refiero a los artículos 17.
dos, que recoge la famosa «prorrogatio» («Los Magistrados… continuarán en
el ejercicio de su funciones hasta que hubieran tomado posesión quienes hu-
bieren de sucederles»); y 16, cinco, que dispone, por un lado, que las vacantes
serán cubiertas por el tiempo que al magistrado que la ha provocado le restase
de ejercicio del cargo,, y que «si hubiese retraso en la renovación por tercios

177
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

de los Magistrados, a los nuevos que fuesen designados se les restará del man-
dato el tiempo de retraso de la renovación».
El objetivo es que, cuando sea nombrado, el juez constitucional sepa que
tiene nueve años por delante. Nueve años son, a mi juicio, más que suficientes
para desarrollar un posible programa personal de interpretación de la norma
suprema. No hay que olvidar tampoco que períodos más largos pueden poner
seriamente a prueba aquella buena forma física de la que hablábamos antes.
Convendría, por tanto, acabar con las designaciones en bloques de cuatro
magistrados, que facilitan negociaciones «impropias». Es cierto, sin embargo,
que para ello hay que reformar la CE, concretamente su artículo 159.3.
Sería adecuado, por tanto, poner claras dos cosas. La primera que no hay
posibilidad de reelección en ningún caso, y la segunda que no será posible,
salvo renuncia, o fallecimiento, que el mandato sea más corto de nueve años.
Las soluciones actuales en estas materias son muy cómodas para los ór-
ganos que efectúan las designaciones (en la trastienda siempre, recuérdese, de
manera inevitable en las verdaderas democracias de masas, los partidos políti-
cos) pero claramente disfuncionales para el buen funcionamiento del TC.
Sobre todo para la independencia de los magistrados, que se encuentran
con unas incertidumbres negativas, y con la imposibilidad de llevar a cabo con
tranquilidad, y certeza respecto a los tiempos, sus labores jurisdiccionales.
La situación, por ejemplo, del que ya ha cumplido su mandato, y queda a
la espera de que se produzca la renovación en fecha incierta, es simplemente
patética. Imposibilitado de hacer planes personales, o profesionales, de ningún
tipo, vaga por los pasillos del Tribunal sin saber si los partidos, al día siguien-
te, se pondrán de acuerdo sobre su sustituto, o seguirán negociando (singular-
mente en el caso de los designados por las Cámaras, pues hace falta el apoyo,
que no suele estar en manos de un solo grupo parlamentario, de tres quintos de
los Senadores o Diputados, y los que nombra el CGPJ, también por mayoría de
tres quintos; art. 159.1 CE, y 599.1.1.º LOPJ) ad calendas graecas con el re-
sultado de que el agotamiento de la paciencia franciscana ha llegado a dimisio-
nes no aceptables, o escritos especialmente duros, de todos conocidos.
El que, por las razones que sea, tiene un mandato menor de nueve años
no está en mejor situación. Si es menor de tres años, y existe la posibilidad de
la renovación (art. 16.4 LOTC), existe la sospecha de que trabajará para asegu-
rársela con sumisión a los que designan.
Si no tiene esa posibilidad de reelección, el magistrado suele sentirse
como de menor calidad que los que tienen un mandato completo, y hay quien
ha barajado plantear que dichas soluciones son simplemente inconstituciona-
les, como, por otra parte, hemos dicho aquí.

178
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: COMPOSICIÓN Y FUNCIONES  ■

2.5  Actividades paralelas

Aunque el régimen de incompatibilidades podría retocarse (arts. 159.4 CE;

y 19 LOTC), en el sentido de mejorarlo teniendo en cuenta todos los cargos
que han surgido desde la aprobación, y las sucesivas revisiones, de la LOTC,
hay una medida que quizás mejorara el rendimiento del TC: la de someter a
autorización del Presidente las actividades de los magistrados no relacionadas
con su compromiso con el Tribunal. Obviamente durante el «año judicial».
Esto permitirá a los mismos aceptar solamente aquellas invitaciones de
verdadera importancia, y conectadas claramente con la promoción de la ima-
gen, y los intereses institucionales, del TC.
Los magistrados son frecuentemente objeto de todo tipo de invitaciones
a participar en cursos, conferencias, y otros «eventos». Si se adoptara una regla
como la que propugnamos les resultaría más fácil rechazar las de menor im-
portancia, o las relacionadas con sus especialidades de origen, en las que sue-
len ser personajes de primera fila, y centrarse en aquellas de las que se deriven
beneficios para el órgano, o en las que puedan, formal o informalmente, re-
flexionar en voz alta, y recabar opiniones ajenas a la estructura orgánica del
Tribunal.
Otro tipo de compromisos pueden resultarles útiles a ellos, pero deben
rechazarlos, desde el momento en que, mientras son magistrados constitucio-
nales tienen que dedicarse en cuerpo y alma, aunque parezca un poco exagera-
do, a sus labores en el TC, y a las paralelas que puedan servir para apoyarlas.
Su tiempo está razonablemente bien pagado, y, no solamente por ello, parece
razonable, exigir una exclusividad que permita centrarse en la difícil tarea de
cumplir con sus deberes, que han jurado o prometido desarrollar (art. 21 LOTC).

2.6  Comparecencias («hearings»)

En cuanto a las comparecencias previas al nombramiento de magistrado,

la recepción acrítica de las soluciones norteamericanas no es correcta. Hace
años (por lo menos desde el rechazo al nombramiento del juez Bork  3) que
dejan mucho que desear, y responden a una lógica diferente, en la que se cons-
tata solo una competencia técnica mínima, una conexión no excesiva con el
Presidente de los EEUU, y unas posiciones no demasiado extremistas; es de-
cir, que no estén fuera del consenso constitucional norteamericano. Así, Sena-

3 
Ver Beltrán, M., 1989; y también Lucas, A.; Powe, J. R., 2009, pp. 303-305.

179
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

dos demócratas no han podido evitar nombramientos de jueces «republicano/

conservadores», y viceversa.
Esto no quiere decir que en nuestro país no haya que mejorar detalles
como la presentación días antes de la comparecencia de una documentación
que pueda ser considerada como suficiente como para emitir una opinión fun-
damentada, etc.
Lo que ocurre ahora es una «solución-espectáculo» que puede servir para
escenificar el consenso, o el disenso, respecto a los candidatos, pero que no afec-
ta al fondo del asunto: el nombramiento de magistrados de calidad. No es ésta la
que se discute, sino que los debates se centran casi exclusivamente en las posi-
ciones de aquéllos en asuntos delicados (aborto, etc). En esos trances es fácil
para el candidato escudarse en el razonamiento, plenamente plausible por otra
parte, de que no puede pronunciarse sin conocer las argumentaciones de las par-
tes en el momento en el que se plantee el correspondiente procedimiento.

2.7  Elección del Presidente

La idea de que sean el Ejecutivo, como sucede en EEUU, o el Parlamen-

to (solución de nuestro texto constitucional de 1931; art. 122), quienes elijan
al Presidente del TC es, por ahora, inconstitucional, dado lo dispuesto en el
art. 160 CE.
Además, aunque las opciones se limitaran a los magistrados en activo,
inmediatamente el elegido se convertiría en un cuerpo extraño, fuera de una
tradición casi de primus inter pares, cuyos intereses pueden ser análogos a los
de los grupos políticos que, con toda lógica, están detrás de las instituciones
citadas.
Los ejemplos extranjeros que se aducen son, cuando menos, interesados.
La respuesta de la CE es correcta, en nuestro contexto, pues refuerza la auto-
nomía del TC, como quedó demostrado hace años con la «rebelión» del primer
tribunal ante los intentos de imponerles un Presidente no elegido por ellos. Fue
el conocido caso de la elección de García Pelayo, frente a Aurelio Menéndez,
el candidato del presidente Suárez.
No falta quien juzga necesaria una presidencia «fuerte», y razona que esa
es más probable si la procedencia es «externa», pero la experiencia demuestra
que el factor decisivo es la personalidad del ocupante del cargo, y la auctoritas
(autoridad moral) que sea capaz de generar frente a quienes, al fin y al cabo,
son también personajes de un cierto peso, en general resistentes a aceptar lide-
razgos excesivamente duros.

180
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: COMPOSICIÓN Y FUNCIONES  ■

2.8  Magistrados «autonómicos»

En cuanto al nombramiento, por el Senado, de miembros del TC «auto-

nómicos» (art. 16.1 LOTC, segundo inciso), es un claro ejemplo de lo que el
maestro Giannini, citando un proverbio napolitano, llamaba «lavare la testa
all’asino….si perde il tempo, l’acqua, e il sapone» («lavarle la cabeza al asno…
se pierde el tiempo, el agua, y el jabón»)  4. La reforma que introdujo este siste-
ma fue convalidada, por los pelos, por el TC (SSTC 49/2008, de 9 de abril,
y 101/2008, de 24 de junio)  5.
La práctica ha demostrado que las ilusiones puestas en dicho cambio le-
gal, y del Reglamento del Senado, han sido frustradas.
Después de meses de complicados procedimientos, el resultado es, como
siempre, el control por las cúpulas de los partidos sobre quienes acceden al TC,
lo que no es malo en sí, pero hay que reconocerlo, y no elaborar pantallas que
no hacen más que frustrar esperanzas de correcto funcionamiento.
Por otra parte, el ideal parece difícil de alcanzar, desde el momento en
que, como es obvio, los puestos a repartir son cuatro, y las Comunidades Au-
tónomas diecisiete. Ejemplo de esas tensiones es lo sucedido en el caso del
Estatuto de Cataluña (art. 180 EAC). El debate sobre su constitucionalidad,
entre las partes, puede verse en el punto  104 de los Antecedentes de la
STC 31/2010, de 28 de junio. La respuesta del Tribunal (FJ 113) es lacónica en
el sentido de que se admite la constitucionalidad de las intenciones de partici-
pación de la Generalidad en el nombramiento de miembros de órganos estata-
les, pero las mismas se condicionan «a lo que dispongan… las leyes orgánicas
correspondientes»; es decir, es el legislador estatal el que decide.

2.9  ¿Una Sala del Supremo?

La solución de convertir al Tribunal Constitucional en una Sala del Tribu-

nal Supremo, con presencia de jueces «de carrera», y algunos del «quinto tur-
no» (juristas de reconocido prestigio) me parece mala en el caso español, y
donde se presenta (Costa Rica, por ejemplo) no deja de plantear curiosos pro-
blemas (los llamados «salacuartazos», por ser la cuarta dicha sala).

4 
En concreto en Giannini, M. S., 1978.
5 
Permítaseme remitir a Torres Muro, I., 2008.

181
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Los Tribunales Constitucionales funcionan mejor, en todos los países,

con una mezcla de «leguleyos» de diversas procedencias. Eso fomenta debates
sobre cuestiones constitucionales más ricos, y mejores decisiones.
Además, la supremacía del TC en materia de derechos fundamentales no
es transmisible a una Sala del Supremo, de modo que los conflictos entre la
Constitucional y las otras (conflictos difíciles de resolver, por cierto) estarían
a la orden del día.
Al Tribunal Supremo le hace falta un órgano que revise sus sentencias en
estos asuntos. Las sonadas discrepancias siempre olvidan que es Supremo sal-
vo que la materia sea la de garantías constitucionales (art. 123.1 CE).
Hay que reconocer, también que el «cupo judicial» (magistrados del TC
procedentes de la judicatura) casi siempre ha hecho un buen papel en el TC,
pero también que el mito de la supuesta neutralidad de los jueces y magistra-
dos «de carrera» ha sido desmontado por críticas muy sólidas, incluso en los
países en los que el tópico parecía más asentado, como Inglaterra (Griffith 1995,
principalmente) y Estados Unidos (Kennedy  1997, Posner  2008, y muchos
otros).
Suponer a seres humanos una exquisita neutralidad cuando se trata de
decidir sobre los alimentos de un menor es posible, pero pretender que ese
mismo aborde sin prejuicios (en el buen sentido de juicios previos) un proble-
ma jurídico constitucional es de un cinismo que oculta el intento de poner bajo
el velo de una inalcanzable neutralidad decisiones inevitablemente «políticas»,
como no podía ser menos, y no hay por qué ocultar.

2.10  Selección de letrados, y final

Una última observación. Me parece que el modo opaco mediante el que

se seleccionan los letrados de adscripción temporal es erróneo. Por supuesto
que son personal de confianza. Lo extraño en el panorama comparado es pre-
cisamente la existencia de un cuerpo de funcionarios, aunque sea de pequeño
tamaño, como en España (un máximo de dieciséis; Disposición Adicio-
nal 1 Uno LOTC; norma a cambiar, por cierto, pues se trata del único caso en
la administración española en que el número de miembros de un cuerpo está
limitado legalmente), pero podría articularse un concurso, que juzgara méritos
y capacidades, para generar una «bolsa» de personas de calidad contrastada,
de entre los cuáles se pueda escoger a los correspondientes colaboradores.
En dicho concurso debiera asegurarse la igualdad en el acceso
(art. 23.2 CE), y la importancia de los factores a los que hemos aludido más

182
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: COMPOSICIÓN Y FUNCIONES  ■

arriba (art. 103 CE). Abierto, lógicamente, a todos los licenciados en Derecho

con una experiencia profesional significativa.
Debo decir, finalmente, que los límites del derecho para renovar la reali-
dad, quedan demostrados en este punto segundo de mi trabajo. Casi todos los
problemas son de prácticas inadecuadas. Ahí poco podemos hacer los juristas,
porque son asuntos de fondo en los que las reglas muestran poca utilidad.
Podría referirme a otros detalles, pero estas son las observaciones que juzgo
más importantes en el debate sobre la composición, y organización, del TC.

3. FUNCIONES

No descubro el Mediterráneo diciendo que el Tribunal Constitucional espa-

ñol puede ser Tribunal que controla la constitucionalidad de las normas con valor
de ley, órgano de resolución de conflictos, y última instancia en materia de pro-
tección de derechos fundamentales. Seguiré ese orden  6 en mi exposición.

3.1  R
 ecurso de inconstitucionalidad. La legitimación
de las Comunidades Autónomas

Una primera reforma a abordar es la de eliminar las limitaciones en la

legitimación de los «órganos autonómicos». El art. 32.2 de la LOTC es contra-
rio al 162.1 a) CE que habla, sin ningún tipo de restricciones, de la capacidad
para recurrir de «los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autó-
nomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas», refiriéndose este último
inciso a la posibilidad de entes autonómicos sin Parlamento, que se barajaba
entonces.
Los efectos del art. 32.2 LOTC (la exclusión de la posibilidad de cuestio-
nar lo que no sean «actos con fuerza de Ley del Estado que puedan afectar a su
propio ámbito de autonomía») han sido matizados por la jurisprudencia cons-
titucional (singularmente en la STC 48/2003, de 12 de marzo). Debemos se-
guir avanzando en esa línea. A mi juicio, reformando la LOTC, pues ya no se
puede decir que las Comunidades Autónomas no están legitimadas para «con-
tribuir a la depuración objetiva del ordenamiento (Sentencia citada, FJ 1).
Esta falta de limitaciones requiere cierta valentía pues supone dos cosas: la
primera que las CC AA podrán combatir la legislación de otras CC AA, y que,

6 
Que es, por otra parte, el que adopté en Torres Muro, I., 2007.

183
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

dentro de cada CA, los órganos legitimados lo estarán para plantear el recurso
frente a las normas con fuerza de ley de otros, posibilidad negada, coherentemen-
te con la norma en vigor, por las SSTC 17/1990, de 7 de febrero, FJ 1 («los miem-
bros de las Asambleas legislativas autonómicas y los órganos ejecutivos de las
mismas no pueden por si mismos impugnar…. las propias Leyes de la Comuni-
dad Autónoma…»), y 223/2006, de 6 de julio, FJ 2 (falta de legitimación del Eje-
cutivo extremeño para cuestionar una reforma del reglamento de la Asamblea).

3.2  «Actores» en la cuestión de inconstitucionalidad

En cuanto a la cuestión de inconstitucionalidad debe quedar claro que se

trata de revisar normas con fuerza de ley. Y que órganos judiciales (art. 163 CE),
o jueces y tribunales (art. 35, Uno, LOTC), son solamente los que ejercen verda-
dera jurisdicción; es decir, los mencionados en el art. 26 LOPJ, más los castren-
ses, el mismo TC en la llamada «cuestión interna» (art. 55, Dos LOTC), y posi-
blemente el Tribunal de Cuentas en su faceta jurisdiccional (art. 136. 2 CE).
De ninguna manera los que no gozan de una verdadera independencia y
son, más bien, órganos auxiliares en derecho de la Administración para filtrar
problemas que no debieran llegar a los verdaderos tribunales, como los Econó-
mico-Administrativos, o el llamado pomposamente Tribunal, al menos «Ad-
ministrativo», del Deporte.

3.3  Control de tratados

En cuanto al control previo de la constitucionalidad de los tratados, que

ha dado poco juego (solamente las «Declaraciones»  1/1992, de  1 de julio;
y 1/2004, de 13 de diciembre), el «quid» de la cuestión está en que, en su mo-
mento, imitamos la solución francesa (art. 54 del texto original de la Constitu-
ción de  1958) que legitimaba solo al Presidente de la República, al Primer
Ministro, y a los Presidentes de las Cámaras. Esa solución se ha modificado,
en Francia, en una reforma de 1992, en el sentido de incorporar como posibles
actores del procedimiento a sesenta Diputados o sesenta Senadores; es decir, a
las minorías parlamentarias más significativas.
Estaría bien modificar el art. 95.2 CE permitiendo que cincuenta Diputa-
dos o cincuenta Senadores pudieran solicitar la revisión, antes de que sean ra-
tificados, de los textos internacionales que se vayan a incorporar a nuestro or-
denamiento (justificando la situación actual, Gómez Fernández, 2005).

184
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: COMPOSICIÓN Y FUNCIONES  ■

3.4  Control previo de los Estatutos de Autonomía

La experiencia de las vicisitudes del Estatuto de Cataluña de 2006, mal

manejado por las instituciones catalanas (y, recuérdese, españolas, puesto que,
al fin y al cabo, se trata de una ley orgánica que aprobaron las Cortes Genera-
les) ha impuesto la necesidad de «resucitar» el recurso previo de inconstitucio-
nalidad, al menos para estos instrumentos. Dicho recurso estaba previsto en el
art. 79 de la redacción original –1980– de la LOTC, también para leyes orgá-
nicas, y suprimido por la LO 4/1985, de 7 de junio, al entenderse que se había
convertido en una mecanismo obstruccionista, debido a lo dilatado de los pla-
zos de respuesta del TC.
Antes de la posible consulta popular, o referéndum, de acuerdo con el
artículo 152. 2 CE, en unos casos, e inmediatamente después de la aprobación
del proyecto de ley orgánica de reforma cuando dicho referéndum no sea ne-
cesario, como se prevé en el art. 148.3 CE, el proyecto debiera ser sometido a
revisión, si alguno de los legitimados para interponer el recurso de inconstitu-
cionalidad así lo pide.
Ha quedado muy claro, en el episodio, muy complicado para el Tribunal
Constitucional de enjuiciar una norma vigente, y aprobada en referéndum
(STC 31/2010, de 28 de junio) que estas situaciones le ponen, pura y simple-
mente, a los pies de los caballos, cosa que no debe nunca hacerse con quien
ejerce de árbitro, en un sistema jurídico-político tan complicado como el nues-
tro, no solo desde el punto de vista de la distribución territorial del poder.

3.5  Normas fiscales vascas

En la LO 1/2010, de 19 de febrero, se ha otorgado a las normas fiscales

vascas valor de ley en cuanto a su control por parte del Tribunal Constitucional
(Disposición adicional quinta LOTC), aunque no sean aprobadas por el órgano
legislativo de dicha Comunidad Autónoma (el Parlamento Vasco) sino por en-
tes que no tienen capacidad de dictar leyes (Diputaciones, Juntas).
Dicho privilegio se justifica acudiendo a la «foralidad». Parece que de lo
que se trata es de eximirlas del control de los tribunales ordinarios. La doctrina
se ha dividido, como puede verse en Álvarez Conde (Dir.), 2010, con estudios
del director de la obra, ya citado, L. M. Díez-Picazo, J. F, Merino Merchán, E.
Lucas; Susana García Couso, y J. M. Criado, y E. González Hernández.
En otras publicaciones Palao ha afirmado que es «la solución… más
acorde con la posición que ocupan las normas forales (especialmente las fisca-

185
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

les) en el sistema de fuentes del País Vasco» (Palao, 2014, p. 96), mientras que
Duque advierte sobre la «incertidumbre» de la «acomodación o no a la Cons-
titución», de la atribución «en exclusiva al Tribunal Constitucional el control
jurisdiccional de las normas fiscales vascas» (Duque, 2010, p. 68).
En mi opinión, estamos ante una inconstitucionalidad clara. No se puede
exigir del TC que resuelva el «galimatías fiscal» vasco. Eso deben hacerlo las
instituciones de esa Comunidad Autónoma. En la medida de lo posible lo me-
jor es no cargar al Tribunal con muchas competencias, de modo que pueda
ejercer con soltura aquellas que forman parte de su núcleo duro (control de
constitucionalidad de verdaderas leyes, o instrumentos claramente análogos, y
solución de conflictos territoriales), con el añadido de la protección de dere-
chos, en su caso, pero privilegiar a las normas de las que estamos hablando me
parece un error, y un trato especial injustificado. Los problemas, insisto, los
debieran resolver las instituciones vascas, presentando un texto aprobado por
su Parlamento, en el que se recogieran los rasgos principales de la normativa
fiscal de los territorios históricos.

3.6  Superar la ecuación inconstitucionalidad = nulidad

Hace ya años que el artículo 39.1 de la LOTC, que liga la declaración de

inconstitucionalidad con la nulidad de la norma, disponiendo que «cuando la
sentencia declare la inconstitucionalidad declarará igualmente la nulidad de
los preceptos impugnados», ha sido eludido en algunos casos (por ejemplo,
las SSTC 64/1989, de 6 de abril, y 13/1992, de 6 de febrero).
La regla original tiene todo el sentido en la mayoría de los supuestos,
pero convendría contemplar las excepciones en dicha Ley Orgánica, quizás
dejando claro que se trata de eso, de casos particulares, que debieran exigir una
mayoría reforzada en el Pleno del Tribunal.

4. TRIBUNAL DE CONFLICTOS

4.1  Conflicto en defensa de la autonomía local

Nos hallamos aquí ante otro ejemplo de «legislación espectáculo», e in-

constitucional, puesto que, por extraños vericuetos, permite que los entes locales
presenten lo que es un recurso de inconstitucionalidad, por vulneración de la
autonomía local, sin estar legitimados para ello (recuérdese el art. 162.1 a CE).

186
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: COMPOSICIÓN Y FUNCIONES  ■

La novedad se basa en un añejo municipalismo, llamado ahora «demo-

cracia local», añejo municipalismo que, por desgracia, ha servido, en algunos
supuestos, todo hay que decirlo, para afianzar corrupciones varias.
El resultado ha sido un procedimiento que no creo que aporte nada a
nuestra justicia constitucional (de los muchos trabajos al respecto, puede remi-
tirse a Pulido Quecedo 1999) ¿Puede darse marcha atrás? Quizás no, pero sería
lo más coherente. En todo caso el TC (STC 240/2006, de 20 de julio) parece
haber aceptado que se trata de «reforzar los mecanismos en defensa de la au-
tonomía local… (para que)… los entes locales… (puedan)… demandar la tu-
tela del libre ejercicio de sus competencias, tal y como prevé… la Carta Euro-
pea de Autonomía Local» (FJ 2).

4.2  Conflictos entre órganos constitucionales

La defectuosa regulación en la LOTC de estos conflictos (sobre los mis-

mos, ver García Roca, 1987, Gómez Montoro, 1992, y Trujillo, 1995) ha lle-
vado a que existan solo dos sentencias (SSTC  45/1986, de  17 de abril,
y 234/2000, de 3 de octubre). Hay que tener en cuenta también que lo lógico,
dada la gravedad de las situaciones en los que los mismos se producen, es que
no haya muchos casos.
En mi opinión, para dar más juego a este procedimiento, además de Con-
greso, Senado, Gobierno, y Consejo General del Poder Judicial, debería darse
la posibilidad de interponer el conflicto a grupos significativos de miembros de
aquéllos. Lo que los alemanes llaman «fracciones de órgano».
Por ejemplo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, y ocho miem-
bros del CGPJ.
En el Gobierno no puede admitirse esta posibilidad, ya que, incluso en
uno de coalición, quien se desmarque de las decisiones colegiadas tiene dos
alternativas: o mostrar su apoyo a la decisión de todos, o dimitir (art. 108 CE
«El Gobierno responde solidariamente en su gestión política ante el Congreso
de los Diputados»).
Por otra parte, por mucho que en su legislación (Ley Orgánica del Tribu-
nal de Cuentas –art. 8–, y Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas)
este órgano aparezca como legitimado para interponer estos conflictos, las re-
glas, en dichos asuntos, las fija exclusivamente la LOTC (art. 165 CE). Esta es
clara en lo que pueden considerarse «órganos constitucionales», con faculta-
des para interponer este conflicto (art. 59.1, c), no incluyendo al Tribunal de
Cuentas.

187
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

4.3  Conflictos «autonómicos»

Otra de las tareas de los Tribunales Constitucionales en los Estados com-

puestos es la de resolver los choques entre entes territoriales entre sí, y los, más
habituales, que se produzcan con el Estado. Obviando el comentario de todos
los problemas de nuestra regulación quiero mencionar, como posible reforma
(que tomo de las ideas al respecto de Jesús García Torres, simplificándolas) la
de que el TC pueda delegar la solución de estos conflictos en la jurisdicción
ordinaria, cuando ya existiera una doctrina consolidada de éste.
Bastaría con enviar el asunto al órgano judicial correspondiente, recor-
dando la jurisprudencia del TC. En casos extremos puede avocarse el mismo
si la sentencia del tribunal planteara problemas. Así se reduciría la carga de
trabajo del TC, y se mejorarían, quizás, las relaciones con la magistratura.

5. RECURSO DE AMPARO

El asunto más importante en los últimos tiempos, en el recurso de ampa-

ro (la regulación clásica se sigue bien en Fernández Farreres, 1994, y Pérez
Tremps, 2004), es la llamada «objetivación» del mismo, y el concepto de «es-
pecial trascendencia constitucional».
Sobre esta segunda idea, y hasta 2009, solamente sabíamos lo que decía
la LOTC, tras la reforma de 2007 (art. 50.1.b: «atendiendo a su importancia
para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, o para su general
eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fun-
damentales»).
Ese año 2009 el TC dicta una sentencia importante (STC 155/2009, de 25
de junio, FJ 2), pero todavía hay mucho que hacer en la materia, pues se sigue
sosteniendo por algunos que la expresión no hace más que enmascarar posi-
bles arbitrariedades.
En todo caso, convendría incorporar entre las causas de admisión a trámi-
te una «válvula de seguridad» consistente en que el Tribunal Constitucional
pueda ocuparse también de violaciones de derechos fundamentales especial-
mente graves, que no deban quedar fuera de su protección, dado que «nada que
afecte a los derechos fundamentales puede serle ajeno» (STC 248/1994, de 19
de septiembre, FJ 4; anteriormente, declaraciones similares en SSTC 26/198; 
7/1983; 163/1986; 100/1988; y 185/1989).
Respecto al incidente de nulidad de actuaciones (previo a la interposición
del amparo, de acuerdo con el art. 241.1 LOPJ) es preciso superar, en el futuro,

188
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: COMPOSICIÓN Y FUNCIONES  ■

la alternativa mantenimiento/supresión (ver la revisión de los problemas en

González Alonso 2014).
La mejor salida pudiera ser la de modificar su regulación. La clave es que
no sea el órgano judicial, que dictó el primer auto/sentencia, el que decida fi-
nalmente, sino otro de superior o igual rango.
Otros temas menores como la unificación en treinta días de los plazos
para interponer el amparo (arts. 43.2 y 44.2 LOTC), excepto en el caso de los
«recursos parlamentarios» (tres meses; art.  42 LOTC), no merecen aquí un
tratamiento en profundidad, pues el asunto es un caso claro de la deficiente
técnica legislativa a la que nos tienen acostumbrados nuestras Cortes Genera-
les en los últimos tiempos.
Sí queremos hacer referencia a la posible introducción de un sistema de
«tesis doctrinales», semejante al mejicano, con el que puede facilitarse a los
jueces la tarea de respetar las afirmaciones del TC en estas materias.
Se trata de concentrar en pequeñas «píldoras» (textos lo más cortos posi-
ble) lo que dice el Tribunal Constitucional respecto a los rasgos básicos del
contenido, y otros aspectos, de los diferentes derechos fundamentales. Algo
así existe (resúmenes de las sentencias, y autos, en la publicación BOE/TC
–«tomos verdes»), pero no es oficial. Quizás convenga sopesar los pros, y los
contras, de esta propuesta.

6. CONCLUSIONES

Como me pidieron los editores, he pretendido apuntar problemas, más

que hacer en veinte páginas un análisis global del asunto, lo que sería imposi-
ble. Sigue una orientación bibliográfica, que recoge obras generales sobre el
Tribunal Constitucional español, y algunas específicas que han sido citadas.

7. ORIENTACIÓN BIBLIOGRÁFICA

Una exposición sintética de los temas relativos a nuestro TC, en:

García Roca, J., La experiencia de veinticinco años de jurisdicción constitucional en

España, México, 2009.
Pérez Tremps, P., Sistema de Justicia Constitucional, Cizur Menor, 2010.
Rubio Llorente, F. y Jiménez Campo, J., Estudios sobre jurisdicción constitucio-
nal, Madrid, 1998.

189
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Los comentarios a la LOTC son:

González Rivas, J. J. (Dir./Coord.), Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, Madrid, 2010.
Pulido Quecedo M., La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional anotada con ju-
risprudencia, Cizur Menor, 2007.
Requejo J. L. (Coord.), Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
Madrid, 2001.
Las referencias más concretas se han hecho a las siguientes obras:
Beltrán, M., Originalismo e interpretación. Dworkin vs. Bork: una polémica cons-
titucional, Madrid, 1989.
Fernández Farrreres, G., El recurso de amparo según la jurisprudencia constitu-
cional, Madrid, 1994.
Fernández Segado, F., «Las dissenting opinions», en La justicia constitucional:
una visión de derecho comparado, Tomo I, Madrid, 2009; y «Los dissents en la
justicia constitucional», en La evolución de la justicia constitucional, Ma-
drid, 2013, pp. 1181 y ss.
García Roca, J., El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid, 1987.
— «La selección de los magistrados constitucionales, su estatuto y la necesaria re-
generación de las instituciones», Revista General de Derecho Constitucional,
n.º 15. 2012.
Giannini, M. S., «Del lavare la testa all’asino», en Barbera, A. y Bassannini, F., I
nuovi poteri delle regioni e degli enti local, Bolonia 1978, pp. 11 y ss.
Gómez Fernández, I., Conflicto y cooperación entre la Constitución española y el
Derecho internacional, Valencia 2005.
Gómez Montoro A. J., El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid, 1992.
González Alonso, A., «La protección de los derechos fundamentales del art. 24.1»,
en Cef Legal, n.º 139-140, 2014; Griffith, J. A. G., The politics of the judi-
ciary, 4.ª ed., Londres, 1995; Kennedy, D., A critique of adjudication (fin de
siècle), Cambridge (Mas.)/Londres, 1997.
Lucas, A.; Powe, J. R., The Supreme Court and the american elite. 1789-2008, Cam-
bridge (Mas.)/Londres, 2009.
Pérez Tremps, P., El recurso de amparo, Valencia, 2004.
Posner, R., How judges think, Cambridge (Mas.)/Londres, 2008.
Pulido Quecedo, M., La Reforma de la LOTC: el conflicto en defensa de la autono-
mía local, Pamplona, 1999.
Torres Muro, I., La legitimación en los procesos constitucionales, Madrid, 2007.
— «La reforma de la LOTC y del Reglamento del Senado, puesta a prueba...», Revis-
ta General de Derecho Constitucional, n.º 6, 2008.
Trujillo Rincón, M. A., Los conflictos entre órganos constitucionales del Estado,
Madrid, 1995.

190
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
NECESIDAD Y POSIBLE REFORMA

Miguel Azpitarte Sánchez

Prof. Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Granada

1. PRELIMINAR: LA IMAGEN ESENCIAL DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

Evaluar la pertinencia de reformar el título que la Constitución dedica al

Tribunal obliga, antes de nada, a volver sobre las líneas maestras con las que
el texto de 1978 distinguió a esta institución. Solo a partir de ahí podremos
determinar las insuficiencias de su desarrollo o, incluso, yendo más allá, valo-
rar la modificación a fondo de sus elementos principales. En este sentido, aun-
que no se ofrece una definición expresa de la función que corresponde al Tri-
bunal («intérprete supremo de la Constitución» lo llama su Ley Orgánica), del
conjunto del título noveno, de los artículos 9.1 y 123, o del título décimo, cabe
inferir que a este órgano le corresponde la última garantía jurisdiccional de la
Constitución, con efectos vinculantes frente a todos los sujetos de derecho.
De esta aproximación se coligen una serie de características que arman la
imagen nuclear del Tribunal y a la que debe tender su desarrollo. Es, en primer
lugar, un órgano constitucional separado del resto, cuya posición dentro del
equilibrio de poderes va a contribuir a definir la forma de Estado  1, dado que su

1 
Leibholz, G., «Bericht an das Plenum des Bundesverfassungsgerichts zur Status Frage», 1952.
García Pelayo, M., «El status del Tribunal Constitucional», en Obras completas, Vol. III, 1991, recien-
temente reeditado en el 2014, n.º 100 de la Revista Española de Derecho Constitucional.

191
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

atribución primordial es controlar la validez de la ley, fuente que recoge la

esencia de la acción política. En segundo lugar, su labor de garante jurisdiccio-
nal de la norma suprema consiste en determinar, a petición de parte y tras un
proceso contradictorio, si ha existido vulneración de la Constitución. Para ello,
siguiendo un método jurídico, el Tribunal concreta el significado de la dispo-
sición normativa, resultado que irradia sus efectos sobre el conjunto del orde-
namiento y al que han de someterse todos los poderes públicos y demás sujetos
de derecho, pues el Tribunal es la jurisdicción superior en las garantías consti-
tucionales. Se demarca así su territorio frente al Poder judicial, que también
asegura jurisdiccionalmente la Constitución, si bien le queda excluido el con-
trol de la ley y siempre está sometido a la concreción realizada por el Tribunal
Constitucional. E igualmente se deslinda su espacio con el Gobierno y las
Cortes, a los que toca el desarrollo de la norma suprema y su defensa política.
El Tribunal Constitucional queda articulado sobre dos ejes, su composi-
ción y sus atribuciones. Respecto a lo primero, la norma suprema pretende que
el colegio de magistrados reúna experiencia y capacidad profesional, para lo
que establece condiciones de acceso (artículo 159.2). Asimismo, quiere que
gocen de independencia en el desempeño de sus tareas, de ahí la previsión de
independencia e inamovilidad (artículo 159.5) y el régimen de incompatibili-
dades que lo ha de separar del resto de poderes del Estado y de influencias
privadas (artículo 159.4). Se aspira también a que el órgano recoja perspecti-
vas plurales, lo que justificaría la intervención en su nombramiento de distin-
tos órganos constitucionales (artículo 159.1), el mandato tasado a nueve años
(artículo 159.3) y la renovación por tercios (artículo 159.3).
En lo referido a sus atribuciones, como es bien sabido, la Constitución
proyecta la labor del Tribunal sobre tres ámbitos. Es juez de la ley, tarea que
ostenta en monopolio y que se activa con una impugnación de impulso político
(el recurso de inconstitucionalidad –artículos 161.1 y 162.1–) o en virtud de un
reparo judicial en el seno de una controversia con otras pretensiones (la cues-
tión, artículo 163). Le corresponde ser juez de la organización territorial, esen-
cialmente pacificando las disputas competenciales, para lo que se vale del con-
trol de la ley y de los conflictos de competencias (artículo 161.2), atribución
esta última que comparte con la jurisdicción ordinaria. Y, finalmente, es juez
de los derechos fundamentales, de nuevo a través del control de la ley, y de
forma singular mediante el amparo de los derechos recogidos en la sección
primera del capítulo segundo (artículos 53.2 y 164) –aquí también en concu-
rrencia con la jurisdicción ordinaria.

192
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: NECESIDAD Y POSIBLE REFORMA  ■

2. INSUFICIENCIAS EN EL DESARROLLO DE LA IMAGEN

ESENCIAL

2.1  La función del Tribunal

Una vez recordados los elementos que traza la Constitución, se ha de

considerar en qué medida es hoy necesaria una reforma constitucional para
sofocar los riesgos de disfunción o consolidar las variaciones que han fortale-
cido la tarea encomendada al Tribunal. Pero antes de entrar en detalle, cabría
señalar que en estos treinta y cinco años no ha existido una posición política o
científica firme que defienda la supresión del Tribunal Constitucional. Cierta-
mente, en los primeros años de su andadura, al hilo de las decisiones sobre la
despenalización parcial del aborto o la intervención del conglomerado Ruma-
sa, algunos sectores políticos, con escaso recorrido, discutieron su legitimidad.
Recientemente, las tribulaciones que aquejaron al Tribunal en la elaboración
de la sentencia del Estatut han abierto un frente de censura, aunque el reproche
no parece dirigido a la función que corresponde al Tribunal, sino más bien al
modo en que se ha actuado en una serie de causas. Con todo, la oposición más
intensa fue la renuncia de las instituciones del País Vasco a recurrir ante el
Tribunal Constitucional, manifestando su falta de confianza en la utilidad pa-
cificadora de este órgano. Por último, se ha de mencionar que algunas posicio-
nes doctrinales han subrayado la anomalía de que un órgano separado del Po-
der judicial desempeñe la jurisdicción constitucional  2, advertencias que, sin
embargo, no han pasado nunca a postular una eliminación del Tribunal.
Dando por buena la utilidad del Tribunal Constitucional, el mayor riesgo
que lo ha amenazado a lo largo de su andadura han sido los retrasos padecidos
en el desempeño de su función. Es evidente que esta situación pone en cues-
tión el correcto cumplimiento de la dimensión jurisdiccional que atañe al Tri-
bunal, convirtiéndolo más bien en un órgano generador de doctrina, que no es
poco  3, pero que lo aleja de la tarea de resolución de conflictos que le atribuye
la Constitución.
Este riesgo revela una dificultad de gestión. La última reforma de la LOTC
intenta atajarla restringiendo la admisión del amparo, acelerando las decisio-

2 
Por todos, señalando la anomalía Pérez Royo, J., Curso de Derecho Constitucional, 10.ª Ed., 2012
(revisada y puesta al día por M. Carrasco Durán), p. 732.
3 
Esta sería la principal razón de ser de los Tribunales Constitucionales en las democracias bien es-
tablecidas, Ahumada Ruiz, M., La jurisdicción constitucional en Europa, Madrid, 2005, pp. 49 y ss.

193
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

nes de inadmisión y ampliando las competencias de las salas  4. No obstante,

sin entrar a valorar la bondad de estas modificaciones, merece la pena plan-
tearnos en qué medida un diseño de doce magistrados es suficiente para afron-
tar los litigios que llegan al Tribunal (basta con pensar en el número que com-
ponen las salas del Tribunal Supremo). Y también es oportuno reflexionar
sobre la conveniencia de dar al Tribunal la máxima autonomía de gestión y de
desarrollo procesal para facilitar la mejor organización del trabajo.
Los retrasos, además, muestran la opacidad en las decisiones de política
procesal que ordenan la prelación en el conocimiento de las causas. A día de hoy
es imposible para los ciudadanos, por no hablar de las partes (a las que, no lo ol-
videmos, les asiste el derecho fundamental a una tutela sin dilaciones indebidas),
conocer el estadio en el que se encuentra la tramitación de su procedimiento o una
previsión razonable del momento en el que se dictará sentencia. Se debería, por
tanto, meditar sobre la oportunidad de requerir una racionalización y publicidad
de los criterios que ordenan la tramitación de asuntos, así como la propia situa-
ción de un concreto expediente. Cuestión distinta es si a esta importante materia
debe dársele una respuesta de orden constitucional o bastaría con requerirlo por
ley o, quizás mejor, dejarlo a la organización interna del Tribunal.

2.2  La composición del órgano constitucional

Experiencia y capacidad profesional, independencia y pluralidad de pers-

pectivas son, como ya hemos visto, los rasgos que han de distinguir la compo-
sición del Tribunal. De todos ellos, el aseguramiento de la diversidad dentro
del órgano ha sido el más problemático en la práctica, sea por la regulación
prevista en la Constitución o por su aplicación. Es bien conocido que la mayo-
ría de tres quintos que exige la Constitución para que Congreso y Senado
propongan magistrados, dada la renovación por grupos de cuatro, no ha servi-
do para concitar un amplio consenso sobre personas, sino para generar cuotas
de magistrados en las que cada uno de los dos grandes partidos elige discrecio-
nalmente sin que nadie conozca cuáles son las razones que animan la decisión,
mecánica que también se ha trasladado al Consejo General del Poder Judicial.
La consecuencia última de esta dinámica es la división del Tribunal entre
«conservadores y progresistas», que, a nadie se le escapa, conlleva efectos dele-
téreos sobre el reconocimiento de su tarea por parte del resto de las instituciones

4 
Sobre la finalidad de la reforma en este sentido, Aragón Reyes, M., «La reforma de la Ley Orgá-
nica del Tribunal Constitucional», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 85, 2009, pp. 11-43.

194
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: NECESIDAD Y POSIBLE REFORMA  ■

y de la ciudadanía. Ciertamente, esta clasificación resulta de un burdo análisis

fomentado por los medios de comunicación, pero la realidad es que durante los
últimos años ha sido demasiado sencillo, ante los casos difíciles, prever el voto
de los magistrados en razón del partido que los promovió. Esto explica además
que las renovaciones del Tribunal se hayan planteado como batallas encamina-
das a mantener porciones de poder en el órgano, lo cual ha dado lugar a signifi-
cativos retrasos y a la sospecha generalizada de que las personas escogidas te-
nían como característica principal la sobrada fidelidad al partido proponente.
Finalmente, la estructuración del Tribunal en bloques según la procedencia de la
elección, ha repercutido en la Presidencia, cuyas potestades de organización y,
sobre todo, su voto de calidad, se han convertido en un ansiado trofeo.
La solución no es fácil. Lo ideal sería lograr una práctica constitucional-
mente adecuada que acabase con la técnica del reparto. Para ello, siguiendo la
célebre expresión de Konrad Hesse, harán falta muchas dosis de «voluntad de
Constitución»  5. Mientras, la reforma constitucional debería ayudar en la bús-
queda de sistemas electivos que fomenten el consenso sobre cada candidato e
impidan mecanismos de bloqueo, algo que se puede conseguir fijando distin-
tos periodos de final de mandato; y también se han de diseñar soluciones en las
que el retraso en la renovación produzca una sustitución temporal que desin-
centive las demoras.
Todavía en el ámbito de la pluralidad de sensibilidades, recordemos que
la Ley Orgánica  6/2007 formalizó la introducción del perfil territorial en la
elección de magistrados. Desgraciadamente, su puesta en práctica ha sido
poco ejemplar y su validez fue discutida (ratificada, sin embargo,
en SSTC 49/2008 y 101/2008). La reforma constitucional podría consolidar la
intención legislativa o incluso mejorarla, pero como en tantas otras situaciones
donde interviene el Senado, la verdadera incidencia territorial requiere un
cambio radical en la composición de esta cámara. En caso contrario, querer
hacer llegar a las instituciones las sensibilidades territoriales impone buscar
mecanismos que circunvalen el Senado.
Por otro lado, la experiencia de estos últimos treinta y cinco años no ha
dado síntomas de que las garantías dispuestas para asegurar la independencia
de los magistrados sean insuficientes  6. Sin embargo, de un tiempo a esta parte,
la dimensión objetiva de la independencia, unida a la inevitable trayectoria
profesional de quienes no provienen de la carrera judicial, han originado situa-

5 
Hesse, K., «La normatividad de la Constitución» (Trad. P. Cruz Villalón), Escritos de Derecho
Constitucional, 2011, p. 85.
6 
Sí se ha reforzado su posición frente a otros órganos jurisdiccionales estatales, con la reforma del
artículo 4 introducida por la Ley Orgánica 6/2007.

195
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

ciones complejas, destacando la ausencia de reglas claras y, en todo caso, se ha

demostrado poco oportuna la remisión supletoria a la normativa del Poder Ju-
dicial. Si se aspira a que el Tribunal reúna a profesionales ajenos a la carrera
judicial, habrá de preverse una regulación que resuelva la incidencia que pue-
den tener sobre el conocimiento de causas concretas las opiniones vertidas en
el pasado; y, además, tendrá que plantearse qué hacer cuando se admite una
recusación o abstención, en aras a mantener la integridad numérica del órgano.
Recientemente se ha hecho evidente que las condiciones profesionales
exigidas son mejorables, tanto en el grado, como en el modo de acreditarlo.
Sería razonable elevar el nivel profesional para el caso de los magistrados, de
manera que solo los del Tribunal Supremo tuviesen posibilidad de acceder al
Constitucional; e igual podría hacerse con los Profesores de Universidad, en los
que la posición de Catedrático reflejaría mejor la práctica. Convendría asimismo
que la acreditación de la experiencia profesional durante más de quince años se
verificase antes de la propuesta. Es más, pensando en una elección lo más trans-
parente posible, sería recomendable que las personas con la legítima predispo-
sición a acceder al cargo de magistrado del Tribunal Constitucional se postula-
sen para su verificación, generando así una lista de candidatos que tendría gran
utilidad para facilitar las renovaciones, como intentaré explicar más tarde.

2.3  El modo de desempeño de su función

2.3.1  ¿Se debe continuar con un modelo de jurisdicción concentrada?

En el epígrafe dedicado a la función del Tribunal (2.1) concluí que no

existían posiciones relevantes que propugnen las eliminación de la jurisdicción
constitucional o la sustitución del Tribunal por un modelo de jurisdicción difusa
en manos del Poder Judicial. Y aunque siempre sea oportuno valorar las distin-
tas alternativas, en la medida que en este estudio se inquiere sobre las reformas
necesarias para mejorar el desarrollo de las instituciones presentes en la Cons-
titución, me parece razonable continuar trabajando sobre la hipótesis de una
jurisdicción constitucional radicada en un órgano constitucional específico.

2.3.2  ¿Procesos constitucionales a disposición del legislador?

La práctica legislativa, además, ha reiterado la confianza en la jurisdic-

ción concentrada tal y como reflejan la creación de nuevos procesos (el con-
flicto entre órganos, el desaparecido –ahora nuevamente reivindicado– control

196
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: NECESIDAD Y POSIBLE REFORMA  ■

previo de constitucionalidad y el conflicto en defensa de la autonomía local) o

la ampliación del objeto de control (los tratados internacionales una vez apro-
bados, los reglamentos de las cámaras y las disposiciones de las diputaciones
forales). Ahora bien, esta intervención legislativa interroga sobre la oportuni-
dad de un modelo de jurisdicción concentrada que puede ser alargado sin apa-
rente límite. En mi opinión, los procesos definidos en la Constitución, así
como el reconocimiento de las instituciones con legitimación activa o el obje-
to de control, deben componer un entramado lógico solo susceptible de altera-
ción mediante reforma constitucional (¿debemos dejar al legislador orgánico
definir el estatus del sistema de fuentes, al menos en lo referido a su estructura
de control jurisdiccional, tal y como prevé el artículo 161.d)?  7).
Sentada esta primera conclusión, que invita a concebir la jurisdicción
constitucional como un modelo cerrado cuya modificación solo incumbe al
poder de reforma, inmediatamente surge la cuestión de qué hacer con los nue-
vos procesos que se han creado a lo largo de estos años. En un análisis de mera
práctica política, la escasa problemática y carga de trabajo que han provocado
tanto el conflicto entre órganos como el conflicto en defensa de la autonomía
local, apunta a la conveniencia de incorporarlos a la Constitución en sus rasgos
esenciales.
Una apreciación similar merece la ampliación del objeto de control. Es
difícil encontrar objeciones que desaconsejen incorporar a nivel constitucional
el juicio sobre los reglamentos de las cámaras estatales o autonómicas. En
cambio, para los Tratados internacionales, pienso que es factible un mejor en-
garce del control previo y del control a posteriori  8. No tiene mucho sentido el
sistema actual que articula un examen anterior a la ratificación construido des-
de la duda de la mayoría de gobierno (actualmente la legitimación activa es del
Gobierno o la mayoría de cualquiera de las Cámaras) con otro en el plazo de
tres meses desde su publicación, donde interviene ya la impugnación propia
del recurso de inconstitucionalidad. La reforma constitucional debería arbitrar
solo un juicio previo con una legitimación activa comparable a la del recurso

7 
Sobre la problemática del 161.1.d), Jiménez Campo, J. «Notas sobre la protección de la autonomía
local frente al legislador en el derecho español», Revista Española de Derecho Constitucional,
n.º 53, 1998, pp. 33-56, en especial p. 41. Respecto al control del derecho foral, Solozábal Echavarría,
J. J., «El blindaje foral en su hora. Comentario a la Ley Orgánica 1/2010», Revista Española de Derecho
Constitucional, n.º 90, 2010, pp. 11-2, en especial, p. 21.
8 
Discutiendo incluso la constitucionalidad del control a posteriori, Jimena Quesada, L., «La in-
constitucionalidad del control de constitucionalidad sucesivo de los tratados internacionales (crítica a la
postura mantenida por el Tribunal Constitucional», en Pérez Tremps, P. (Coord.), Actas del V Congreso
de la Asociación de Constitucionalistas de España (La reforma del Tribunal Constitucional), Valen-
cia, 2007, en especial p. 425 y ss.

197
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

de inconstitucionalidad y dejar la depuración a posteriori en los canales de la

cuestión de inconstitucionalidad.
Finalmente, en lo atinente al control de constitucionalidad de las normas
forales, la doctrina ha señalado el dislate que supone su conocimiento por el
Tribunal Constitucional, y es bien sabido que en términos políticos respondió
a la intención de blindar el control de estas normas, sobre todo en su contenido
tributario. Todo ello haría recomendable que no fuese recogido en la Constitu-
ción, aunque para este caso, un grado mínimo de realismo debe valorar la
fuerza de los hechos consumados.

2.3.3  ¿Incorporación de nuevos procesos?

Otra valoración imprescindible es aquella que plantea la incorporación en

la norma suprema de procesos no recogidos a día de hoy ni en la Constitución
ni en la ley orgánica. Así, por ejemplo, la experiencia reciente hace pensar sobre
la necesidad de regular un control específico de la reforma constitucional, pues
la posibilidad de que un parlamentario recurra en amparo frente a las decisiones
de las Cámaras una vez que la reforma ha entrado en vigor parece poco útil
(véase el Auto 9/2012). Seguramente el sistema más adecuado sería un juicio
cuando la reforma ha sido aprobada, suspendiendo su entrada en vigor hasta la
sentencia del Tribunal. Por otro lado, careciendo de límites materiales a la refor-
ma, parece justo limitar el examen a los vicios en el procedimiento.
La experiencia reciente ha revitalizado las posiciones doctrinales que de-
fienden el control previo de constitucionalidad de los Estatutos  9 (no parece,
sin embargo, que se postule ese mismo control previo del resto de normas con
rango legal, tema que parece zanjado  10). La razón sustancial, bien conocida,
subraya el dislate democrático que conlleva someter a juicio una norma que ha
sido ratificada mediante referéndum. Sin embargo, no se ofrecen suficientes
argumentos para entender por qué ese control ha de extenderse a los Estatutos
que no tienen tal refrendo o en qué medida la perturbación sería menor una vez
que el Estatuto ha sido aprobado por las Cortes tras un largo proceso de nego-
ciación. A mi parecer, el control del Estatut reflejó la tremenda dificultad téc-

9 
Por ejemplo, en las Actas del V Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España (cit.
nota 8) proponen su recuperación I. M. Giménez Sánchez y J. Tajadura Tejada (en contra O. Salazar
Benítez, en el mismo libro). Recordemos, además, que PP y PSOE, en la décima legislatura, han presen-
tado de manera conjunta una Proposición de Ley en este sentido.
10 
Con algunas excepciones en la doctrina, como la Alegre Martínez, M., «Sobre la conveniencia
de recuperar el recurso previo de inconstitucionalidad», en Actas del V Congreso de la Asociación de
Constitucionalistas de España, cit. nota 8.

198
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: NECESIDAD Y POSIBLE REFORMA  ■

nica y lógica que supone la evaluación de un conjunto normativo que por su

carácter de norma institucional básica contiene un cúmulo de disposiciones
cuya generalidad abre toda una gama de interpretaciones. No creo que este
problema sea menor por cambiar el tipo de control abstracto, de uno a poste-
riori a otro previo. Tampoco resulta un argumento de peso concebir un control
previo limitado a la resolución de dudas, de manera que su impugnación que-
dase en manos de la mayoría de las Cámaras o del Gobierno. La utilización del
Tribunal Constitucional para esta tarea, salvo que en la elaboración de la nor-
ma participen sujetos jurídicos no estatales (los Tratados), supone en definitiva
trasladar a este órgano la controversia política, llegando a lo sumo su decisión
a excluir algún tipo de interpretación (por otro lado, existen sobrados órganos
consultivos de naturaleza estatal y autonómica para cumplir esta función).
En estas circunstancias, pienso que la mejor solución pasaría realmente
por dotar a los Estatutos de un tratamiento singular, pero no en el sentido de
ampliar los procesos, sino más bien de reducir el parámetro de juicio a ciertas
cláusulas de homogeneidad. Pero también es cierto que para llegar a este punto
el conjunto del sistema debería dar el salto a una estructura federal, en la que los
Estatutos tendrían una legitimidad de origen para-constitucional y estarían des-
provistos de toda esa cantidad de contenidos que contribuyen a definir la estruc-
tura general del Estado y que deberían residenciarse en la Constitución. Solo en
este contexto se darían las condiciones para que el control de constitucionalidad
se ejerciese sobre el legislador autonómico (y no sobre el poder estatuyente).
Pero el futuro está por venir. Así las cosas, parece oportuno que a día de
hoy, en aquellos Estatutos que necesitan ratificación por referéndum, el recur-
so de inconstitucionalidad sea previo (y sería conveniente que el Tribunal
Constitucional ejerciese su función con la mayor contención posible, reserván-
dola a contradicciones evidentes, sabiendo que más adelante, a través del filtro
del control de la ley, podrá aquilatar la intensidad de su control). De este modo,
el referéndum, instituido para que la ciudadanía sujete a los representantes,
extendería su función de control político sobre la intervención del Tribunal
Constitucional, impidiendo la entrada en vigor de un Estatuto expurgado por
el Tribunal.

2.3.4  La legitimación activa en el control de la ley

La estructura del control de la ley reposa en gran parte sobre los sujetos
que ostentan la legitimación activa. En este sentido, me parece que la mayoría
de los legitimados responden a una lógica clara, sea para dilucidar los reparos

199
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

de constitucionalidad que han surgido en el debate político (50 diputados, 50

senadores), sea para clarificar la correcta ubicación territorial de la ley (Go-
bierno central, gobiernos autonómicos y parlamentos autonómicos, por más
que estos también utilicen el recurso para frenar interpretaciones de la Consti-
tución sin matiz territorial). Las dudas surgen con el Defensor del pueblo;
ciertamente, su papel, al margen del recurso contra el Estatut, ha sido pruden-
te, haciendo gala de su neutralidad y consciente de que su acción procesal en
el recurso es una cautela ante la hipótesis de leyes que no suscitan duda de
inconstitucionalidad alguna entre los actores políticos. Sin embargo, en cuanto
que nuestro sistema constitucional está reclamando un decidido impulso ciu-
dadano, merecería la pena sustituir la legitimación del Defensor por una ac-
ción popular de inconstitucionalidad. Sin duda, debe estar bien medida, para lo
que propongo la limitación en su objeto, de manera que solo sea viable en el
juicio de las leyes que regulan derechos fundamentales. Y, al mismo tiempo, ha
de ser una acción popular sólida, capaz de reunir un apoyo significativo, por
ejemplo, un 5% del censo electoral del territorio en el que opera el Parlamento
responsable de la aprobación de la ley.
La inclusión de los particulares en la legitimación activa debe llevar
nuestras reflexiones a otros dos supuestos que en la práctica constitucional
han sido problemáticos, a saber, las leyes de destinatario único o autoapli-
cativas  11. Se trata, en definitiva, de decisiones materialmente administrati-
vas que, sea por razón de su especial importancia, o por una maniobra de la
mayoría para proteger su decisión frente al control jurisdiccional ordinario,
toman la forma de ley. En la situación actual la protección de los particula-
res queda al albur de la interposición del recurso por alguno de los legiti-
mados. Por ello, en mi opinión, sería oportuno conectar la acción procesal
con las personas que pueden verse afectadas por la ley, sea por ser destina-
tarios únicos o por ostentar un interés legítimo (siguiendo en este segundo
caso la perspectiva que se usa para la impugnación de normas en sede con-
tenciosa).
La introducción de nuevos legitimados conduce finalmente al supuesto
de las minorías parlamentarias autonómicas. Recordemos que la Constitución
otorga acción procesal a las Cámaras territoriales y la LOTC aprovecha la
locución «en su caso» del artículo 162.1.a), para restringir su objeto a la ley
estatal y atribuir la facultad a toda la Cámara y no a una fracción (ar-

11 
Para una revisión general de la reciente jurisprudencia véase Santamaría Arinas, R. J., «Leyes
singulares, tutela judicial efectiva y recepción de la doctrina Boxus por el Tribunal Constitucional espa-
ñol», Revista de Administración Pública, n.º 193, 2014, pp. 165-195, en especial p. 179 y ss.

200
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: NECESIDAD Y POSIBLE REFORMA  ■

tículo 32.2 LOTC). Así, la ley autonómica quedaría al margen de la acción de

la minoría parlamentaria territorial. Sin embargo, yo no tengo claro la oportu-
nidad de abrir este tipo de control. Ciertamente, a su favor pesa la coherencia
teórica, pues si damos por buena la legitimación de la oposición parlamenta-
ria estatal frente ley central y autonómica, es preciso un fundamento muy
robusto para negarla a la minoría parlamentaria autonómica frente a la ley de
su Cámara; asimismo, se justificaría en la necesidad de garantizar plenamente
la normatividad del Estatuto  12. Sin embargo, en esta hipótesis existe el riesgo
de que el Tribunal se convierta en un garante de la estatutariedad de la ley en
vez del asegurar la normatividad de la Constitución  13, sin olvidar que para
esta última función el sistema vigente parece haber cumplido satisfactoria-
mente su labor.

2.3.5  ¿ Es necesario elevar el rango constitucional de ciertas

modificaciones legislativas realizadas en los procesos
constitucionales?

Dos son, en mi opinión, las más significativas modificaciones procedi-

mentales llevadas a cabo por el legislador. De un lado, la ampliación del plazo
a nueve meses en los recursos de inconstitucionalidad cuando la correspon-
diente Comisión Bilateral de Cooperación alcance un acuerdo sobre el inicio
de las negociaciones (artículo 33 tras la reforma de la Ley orgánica 1/2000).
De otro, la fundamentación por el demandante de la trascendencia constitucio-
nal como requisito para la admisión del amparo (artículo 50 tras la reforma de
la Ley orgánica 6/2007). Se trata de dos formas de interpretar ambos recursos,
que nacen después de años de práctica y que buscan explorar nuevos caminos,
bajo el propósito de dotar de mayor eficiencia al funcionamiento del Tribunal
(aunque es bien conocido que la reforma del amparo conlleva un cambio de
sentido en esta figura de un calado que va más allá de la eficiencia procesal).
Precisamente sus dosis de experimentación recomendarían que quedasen en el
ámbito de la ley, dejando la flexibilidad necesaria para buscar otras soluciones
si los resultados esperados no fructifican.

12 
Para los argumentos a favor me remito al excelente análisis de Sánchez Barrilao, J. F., «La
falta de legitimación de las Comunidades Autónomas para promover el control de validez de las leyes
propias, en especial tras las últimas reformas estatutarias», Revista General de Derecho Constitucional,
n.º 8, 2009, pp. 1-40, en especial p. 9 y ss.
13 
Seguramente esto haría inevitable que en una futura estructura federal el Tribunal tuviese que
compartir el control de validez de la ley autonómica con otros órganos de jurisdicción territorial.

201
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

2.4  Los efectos de las sentencias

Un último aspecto a valorar en el modo de funcionamiento del Tribunal tiene

que ver con los efectos de sus sentencias que, habiendo planteado problemas me-
nores desde el punto de vista político-institucional  14, algunas mejoras contribui-
rían a una mayor operatividad técnica. No obstante, quisiera subrayar la elasticidad
que ha ofrecido la literalidad de la Constitución, permitiendo distintos tipos de
sentencias  15. Por ello, conviene mantener la locución del artículo 164.2 «salvo que
en el fallo se disponga otra cosa», que ofrece un amplio margen de maniobra al
Tribunal y al legislador para reconocer diversos efectos  16.
Existen, sin embargo, otros ámbitos donde los silencios, titubeos o resis-
tencias del Tribunal, recomendarían una clarificación en la norma suprema.
Bien conocido es el largo debate que ha suscitado la responsabilidad patrimo-
nial del legislador, especialmente tras la declaración de inconstitucionalidad
de la normativa tributaria. Discusión debida en parte al formalismo del Tribu-
nal a la hora de fijar los efectos de sus sentencias estimatorias respecto a situa-
ciones jurídicas subjetivas  17. Por otro lado, sabemos que son varias las opcio-
nes que el Tribunal puede adoptar una vez que ha estimado un recurso de
amparo, pero que por definición niega el reconocimiento de una indemniza-
ción como instrumento para la adecuada reparación, circunstancia que ha me-
recido el reproche del TEDH  18. Dadas todas estas situaciones que tienen por
común la correcta atención de situaciones jurídicas subjetivas, convendría in-
cluir una amplia habilitación al Tribunal Constitucional, de manera que, si lo

14 
La excepción, tras la sentencia del Estatut, ha sido el debate en torno a la extensión de los efectos
de las sentencias a otros legisladores, cfr. AA. VV., Com vinculen les sentències constitucionals el legisla-
dor, Barcelona, 2012.
15 
Véase la interesante clasificación realizada por Díaz Revorio, F. J. «Tipología y efectos de la
sentencias del Tribunal Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de
la LOTC» en Pérez Tremps, P. (Coord.), Actas del V Congreso de la Asociación de Constitucionalistas
de España (La reforma del Tribunal Constitucional), Valencia, 2007.
16 
Recordemos que la fallida reforma del artículo 39 de la LOTC pretendía introducir la posibilidad
de declaración de nulidad sin inconstitucionalidad y la nulidad diferida, técnicas que por otro lado, ya han
sido utilizadas por el Tribunal sin necesidad de previsión legislativa. Existe, no obstante, un sector doctri-
nal que niega la posibilidad constitucional de que el legislador habilite esta técnica o que el Tribunal la use,
respecto al debate véase Carrasco Durán, M. «Nulidad diferida», en Pérez Tremps, P. (Coord.), Actas
del V Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España (La reforma del Tribunal Constitucio-
nal), Valencia, 2007, .p. 280.
17 
Para un repaso del problema en su dimensión práctica, teórica e ideológica, Guillén López, E.,
«Apuntes sobre el principio de responsabilidad en el derecho constitucional europeo», Estudios de Deus-
to, Vol. 60/2, 2012, pp. 215-228, p. 221 y ss.
18 
Se trataría de romper esa limitada comprensión del amparo que hasta nuestros días ha defendido
el Tribunal Constitucional (véase en sentido opuesto el importante voto particular del magistrado Pérez
Tremps en el Auto  1/2009) y que ha merecido el reproche del TEDH en García Mateos V. Spain,
n.º. 38285/09, ECHR, 2013.

202
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: NECESIDAD Y POSIBLE REFORMA  ■

estima necesario, tome las medidas oportunas para una plena satisfacción del
sujeto dañado, incluyendo el reconocimiento de una indemnización o la técni-
ca de la justa compensación.
Un problema singular se ha presentado en aquellos supuestos en que algunos
órganos de la jurisdicción ordinaria han planteado cuestión de inconstitucionali-
dad, mientras que otros, pese a la petición de uno de los litigantes, han rechazado
esta posibilidad, sin obtener luego la parte interesada la estimación de sus preten-
siones en amparo (véase por ejemplo la STC 159/1997 y los votos particulares).
Esta situación recomendaría revisar lo estricto de la regla prevista en el ar-
tículo 161.1.a), de manera que el Tribunal en algunas ocasiones pudiese extender
los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad incluso frente a sentencias
con valor de cosa juzgada. Además, serviría para, en una perspectiva contraria,
permitir al Tribunal mantener los efectos de actos administrativos firmes.
También en el ámbito de los efectos ha llegado el momento de afrontar en
la Constitución la relación del Tribunal con el Tribunal Europeo de Derechos
Fundamentales (TEDH) y el Tribunal de Justicia. Para el primero seguramente
lo mejor sería una reforma que ordenase la vinculación de todos los poderes
públicos a las sentencias del TEDH  19, pero en el ámbito de mi encargo, me
limito a subrayar la oportunidad de recoger el deber del Tribunal Constitucio-
nal de enmendar de oficio la vulneración cuando ésta le sea imputable. Creo
que es preferible este tipo de actuación (sin excluir la petición de parte), en la
medida que le permitirá al Tribunal ofrecer una solución global y ordenada a
las distintas consecuencias que haya tenido su incumplimiento. Respecto al
Tribunal de Justicia, se trataría de certificar la realidad abierta con el
Auto 86/2011, pero confirmando el deber de plantear la cuestión prejudicial en
caso de duda, cerrando su carácter potestativo. Además, se remacharía el ca-
rácter vinculante de las decisiones del Tribunal de Justicia, despejando los ti-
tubeos generados por la posición mayoritaria en la STC 26/2014.

3. PERSPECTIVAS DE EVOLUCIÓN Y LA PROBLEMÁTICA

DERIVADA DE LA AUSENCIA DE REFORMA

En las páginas anteriores he señalado que, en mi opinión, no hay ni en el

ámbito político ni en el académico corrientes relevantes que estén apelando a
la sustitución del Tribunal Constitucional por modelos alternativos. Me atreve-

19 
Véase al respecto el Informe del Consejo de Estado sobre la inserción del derecho europeo en el
ordenamiento español, de 14 de febrero de 2008, p. 293 y ss.

203
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

ría a decir, por tanto, que incluso sin reforma, la institución no está en riesgo,
o al menos no padece una tensión adicional a la que está experimentando el
sistema político derivado de la Constitución de 1978, inmerso en una crisis de
legitimidad con derivaciones económicas y territoriales.
Existen, con todo, tres aspectos que tomados en conjunto debilitan el
valor y sentido del Tribunal como órgano constitucional llamado a contribuir
en la definición de la forma de Estado. Me refiero al reparto de cuotas como
mecanismo de facto para la selección de magistrados, a la falta de criterios a la
hora de marcar el tiempo de resolución de las causas y a las reformas legisla-
tivas que potencian la dimensión del Tribunal como generador de doctrina en
detrimento de su función jurisdiccional. A resultas de esta última característi-
ca, evidente en la trascendencia constitucional requerida para admitir el recur-
so de amparo, el Tribunal está consolidando una tendencia que reduce su pre-
sencia social. Mientras que el Tribunal Supremo, el Tribunal de Justicia y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos cada año dictan alguna sentencia con
repercusión obvia e incluso inmediata en la ciudadanía, nuestro Tribunal Cons-
titucional se ha ido desplazando hacia la irrelevancia. Podría incluso pensarse
–y aquí está la segunda característica– que el Tribunal tiene aversión por el
conflicto y prefiere dormir aquellas causas que han concitado un debate políti-
co y social intenso. Es verdad que la controversia jurisdiccional no debe pare-
cerse a la política y que es recomendable el remanso que da el paso del tiempo;
pero es indudable que esta técnica merece una gestión clara y oportuna, si el
Tribunal quiere elaborar una doctrina constitucional funcional, esto es, al ser-
vicio de la integración política. Por último, la generación de doctrina como
principal tarea de un Tribunal Constitucional en tiempos de una democracia
bien establecida  20, requiere un colegio de magistrados cuya autoridad sea con-
sistente y el disenso respecto a sus opiniones solo pueda formularse al modo
de una discrepancia argumentativa. Por tanto, al margen de la categoría profe-
sional de los magistrados, que creo fuera de toda duda, la deriva que ha tomado
el procedimiento de designación, parece arrojar una sombra permanente que
debilita la autoridad de los magistrados más allá de los argumentos utilizados
en sus decisiones.
En definitiva, sería recomendable que el Tribunal afianzase su posición
como órgano constitucional a través de la sólida autoridad de sus magistrados
y con incidencia real en la dinámica social y política, pacificando, al menos
por un tiempo, los debates más intensos. Quizá para ello no sería precisa una
reforma constitucional, aunque, sin duda, puede ayudar.

20 
Véase nota 3.

204
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: NECESIDAD Y POSIBLE REFORMA  ■

4. LA POSIBLE REFORMA

4.1  Posibles reformas sobre la composición del Tribunal Constitucional

1.  En aras a una mayor eficacia del Tribunal en el cumplimiento de su

función se propone la ampliación del colegio de magistrados a un número
de 15. Además, el número impar evitará que los empates tengan que ser resuel-
tos por el Presidente.
2.  Para romper con las dinámicas de reparto de cuotas y bloqueo de las
renovaciones se sugieren un conjunto de modificaciones:
a)  En el caso de los Magistrados del Tribunal Supremo y de los Cate-
dráticos de Universidad que deseen ser designados, habrán de solicitar al Tri-
bunal, al menos seis meses antes del plazo de renovación, que sean acreditadas
sus condiciones para acceder al cargo. Este listado de aspirantes cumpliría una
doble función. De un lado, permitiría conocer el perfil de todos los candidatos,
lo que otorgaría transparencia al proceso y obligaría a los partidos a explicar la
elección de unos candidatos sobre otros. De otro, generaría una lista de magis-
trados suplentes para cubrir las recusaciones y abstenciones, y sobre todo, las
vacantes en caso de que no se renovara en plazo el órgano.
b)  El mandato se extendería a 12 años o hasta la edad de 67 años. La
primera cifra pretende ampliar el mandato para aprovechar al máximo la expe-
riencia adquirida, más aún cuando la edad tope de ejercicio seguramente in-
centivaría el nombramiento de magistrados en pleno rendimiento profesional.
A su vez, el tope de edad forzaría un consenso sobre una sola persona, circuns-
tancia que debería acabar con el reparto de cuotas.
c)  Se recomienda que la designación recaiga sobre las dos cámaras par-
lamentarias, eliminando la participación del Gobierno y del Consejo General
del Poder Judicial, que no creo que hayan aportado una sensibilidad distinta a
la de los partidos.
d)  Como se ha señalado, los Magistrados del Tribunal Supremo y los
Catedráticos acreditados para ser designados como magistrados integrarían
una lista de magistrados suplentes. Mediante esta lista el Presidente del Tribu-
nal designaría a un magistrado por insaculación y para un mandato de tres años
(luego volvería a la lista de candidatos) en el caso de que las Cámaras no reno-
vasen el órgano al momento del cese de algún magistrado. Entiendo que esta
técnica incentivaría la reforma en tiempo.
3.  Con la intención de potenciar la independencia objetiva de los ma-
gistrados, se propone que la incompatibilidad se extienda a la militancia en

205
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

partidos y sindicatos. A su vez, habría de diseñarse un régimen de incompati-

bilidades para los magistrados candidatos, que integran la lista de suplentes
(por ejemplo, la incompatibilidad con todo mandato representativo, con cargos
políticos y con la militancia en un partido político o en un sindicato). Este régi-
men facilitaría que los magistrados aspirantes fuesen ganando desde su acredita-
ción una pátina de independencia objetiva. Además, dada la singularidad del
Tribunal, sería oportuno que la Constitución abriese expresamente a la Ley Or-
gánica del Tribunal la posibilidad de incluir otros motivos de incompatibilidad.
4.  Se sugiere asimismo que la norma suprema ordene al legislador la
previsión de las causas de recusación y abstención, sin que pueda existir reen-
vío a la Ley Orgánica del Poder Judicial. A su vez, para que las recusaciones
no provoquen alteraciones numéricas del Tribunal, la lista de magistrados can-
didatos serviría para propiciar por insaculación una sustitución en la causa
concreta donde ha quedado apartado un magistrado.
5.  En lo referente a la competencia profesional de los integrantes del
Tribunal, se propone que en el caso de los miembros procedentes del Poder
judicial se requiera la condición de Magistrados del Tribunal Supremo y para
los profesores el grado de Catedrático.
6.  En la medida que la particularidad del Tribunal Constitucional hace
inadecuada la llamada supletoria al régimen jurídico del poder judicial, se de-
bería reconocer constitucionalmente la potestad del Pleno del Tribunal para
dotarse de un reglamento de funcionamiento que desarrolle la ley orgánica y,
en su caso, cubra las lagunas.

4.2  Posibles reforma sobre el modo de desempeño de su función

1.  Se recomienda cerrar la posibilidad de que el legislador amplíe los
procesos constitucionales o su objeto, creando así un diseño completo de la
jurisdicción constitucional, sin que pueda alterarse por las mayorías coyuntu-
rales. No obstante, sería razonable dar rango constitucional al conflicto entre
órganos y al conflicto en defensa de la autonomía local, procesos de creación
legislativa que no han suscitado problemas serios.
2.  En cuanto a la ampliación del objeto, también es recomendable dar
carta de naturaleza a la inclusión de los reglamentos parlamentarios como ob-
jeto del control de constitucionalidad. A igual conclusión cabe llegar respecto
a los Tratados, si bien aquí se sugiere incluir en el control previo la legitima-
ción activa propia del recurso de inconstitucionalidad y eliminar el recurso de
inconstitucionalidad tras la publicación del tratado, de suerte que a posteriori
solo quepa el examen a través de la cuestión de inconstitucionalidad.

206
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: NECESIDAD Y POSIBLE REFORMA  ■

3.  Nuestra corta experiencia en la reforma constitucional, aconseja la

introducción de un control de este procedimiento. Por razones lógicas ese jui-
cio ha de realizarse una vez aprobado el texto y antes de la entrada en vigor o
de la ratificación por referéndum. En la medida que no existen límites materia-
les a la reforma, considero que el objeto de control solo versaría sobre los vi-
cios procedimentales, incluido el error en la elección del procedimiento ade-
cuado. Y, en todo caso, parece oportuno articularlo con la legitimación activa
propia del recurso de inconstitucionalidad.
4.  A la espera de una evolución federal de nuestro modelo y dada la
posición institucional que hoy corresponde a los Estatutos, así como la ampli-
tud de sus contenidos, en aquellos que necesitan ratificación mediante referén-
dum, debería anticiparse el recurso de inconstitucionalidad antes de la inter-
vención ciudadana.
5.  Se propone suprimir la legitimación activa del Defensor del Pueblo
en el recurso de inconstitucionalidad y, a cambio, en ese mismo proceso reco-
nocer la legitimación activa a los particulares en tres tipos de supuestos. Para
la defensa de los derechos fundamentales una suerte de acción popular frente
a las leyes que los desarrollan o regulen su ejercicio, recurso que habría de ser
apoyado por el 5% del censo electoral vigente al momento que la Cámara co-
rrespondiente haya aprobado la ley. Asimismo, la persona afectada podría im-
pugnar mediante recurso de inconstitucionalidad una ley de destinatario único.
Y las personas con interés legítimo ostentarían legitimación en los casos de
leyes singulares autoaplicativas.
6.  Finalmente, en el ámbito de los efectos convendría hacer tres preci-
siones. La primera permitiría al Tribunal modular los efectos de sus decisiones
sobre las sentencias y actos firmes. La segunda estaría encaminada a reconocer
al Tribunal una amplia potestad, sea en el control de constitucionalidad, sea en
el amparo, para ordenar las medidas necesarias que permitan una plena satis-
facción de situaciones jurídicas subjetivas, incluido el instrumento de la justa
compensación o el de la reparación de daños. La otra precisión buscaría situar
al Tribunal en su contexto contemporáneo ante un escenario de múltiples reco-
nocimientos de derechos. En concreto, es recomendable prever el deber del
Tribunal de actuar de oficio para solventar las vulneraciones del Convenio que
en todo o en parte sean debidas a su actuación (normalmente cuando se denie-
ga un amparo que da lugar a una demanda estimada ante el TEDH). Y, además,
convendría certificar, en forma de deber, la potestad de plantear cuestión pre-
judicial ante el Tribunal de Justicia cuando duda de la interpretación o validez
del derecho de la Unión, ordenando a su vez la sujeción a ese Tribunal en lo
referente a tales normas.

207
 LA CONFIGURACIÓN DEL PODER JUDICIAL
EN LA CONSTITUCIÓN Y SU DESARROLLO
POSTERIOR: ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES

Manuel Gerpe Landín

Catedrático de Derecho Constitucional (UAB)
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Profesor Titular de Derecho Constitucional (UdG)

1.  La configuración del Poder Judicial en la Constitución está induda-

blemente condicionada por la propia historia de aquél en los siglos xix y xx, y
en particular por su ausencia de independencia. La finalidad principal del
constituyente en 1978, por tanto, fue la de acabar con esa constante histórica a
través de diferentes vías. Algunas simbólicas: el Poder Judicial es el único de
los tres poderes que aparece definido como tal en el texto constitucional, y
recibe por lo demás un título propio apareciendo, pues, de modo simétrico
junto con los otros dos poderes clásicos. Junto a lo simbólico, hallamos una
serie de decisiones expresas que quieren contribuir a fijar la mencionada inde-
pendencia: su propia previsión, junto con el resto de garantías dirigidas a pre-
servar la actuación de jueces y magistrados, en el primero de los artículos del
Título VII, el art. 117; y, en segundo lugar, la opción por un órgano de gobier-
no de la judicatura, el Consejo General del Poder Judicial, que permita sustraer
del ejecutivo una serie de decisiones relativas al estatuto de los jueces y magis-
trados que, tradicionalmente, habían servido al Gobierno para interferir en la
justicia y someterla a sus necesidades o conveniencias.
Esa inercia histórica que debía ser vencida pasó por encima de cualquier
otra consideración. En particular, de una que hubiera debido tenerse muy en

209
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

cuenta dado que al mismo tiempo se estaban poniendo en la Constitución las

bases de un Estado compuesto: la relación entre el Poder Judicial y esta nueva
forma de Estado, que venía igualmente y por su parte a vencer otra inercia
histórica en España: el carácter centralista y unitario del Estado. Ambas prio-
ridades de la Constitución, la descentralización del Estado y el aseguramiento
de un Poder Judicial verdaderamente independiente, se plasmaron en el nuevo
texto constitucional, de manera tal que –contra la vía de autonomización del
Poder Judicial abierta por la Constitución de la Segunda República y por el
Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1932– se margina a la administración
de justicia del proceso de descentralización política territorial, generándose así
un resultado que no ha dejado de plantear problemas prácticamente desde la
misma entrada en vigor de la Constitución.
El desarrollo posterior de la Constitución, básicamente contenido en la
Ley Orgánica del Poder Judicial y en los Estatutos de autonomía, mostrará que
los aspectos citados son los que plantean mayor atención legislativa y polémi-
ca política. La valoración de estos aspectos desde el proceso de desarrollo
legislativo permite adelantar las consideraciones generales siguientes: el arti-
culado constitucional acredita su idoneidad para garantizar de forma eficaz la
independencia e imparcialidad de los jueces y magistrados; se pone en eviden-
cia la inadecuación del vigente marco constitucional para integrar una descen-
tralización territorial de la administración de justicia que garantice la partici-
pación de las CCAA en los ámbitos jurisdiccionales y de gobierno de la
judicatura; y queda reiteradamente confirmada la falta de asentamiento del
modelo de gobierno del poder judicial, tanto en lo que afecta a las funciones
como a la composición del Consejo General del Poder Judicial. Las páginas
que siguen tendrán como objeto el análisis y valoración de estos tres aspectos.
2.  La importancia del art. 117 CE en el intento de construir un Poder
Judicial independiente del resto es evidente por sí misma: en su apartado pri-
mero se prevé un conjunto de garantías de la función que deben desempeñar
jueces y magistrados que constituye prácticamente una enumeración de todo
lo que no había existido hasta entonces en España: independencia, inamovili-
dad, responsabilidad y exclusiva sujeción al imperio de la ley. De la inamovi-
lidad se vuelve a encargar el apartado segundo del mismo art. 117, al disponer
la imposibilidad de separar, trasladar, suspender o jubilar a los jueces y magis-
trados si no es por las causas que prevea la ley y con las garantías que ésta
establezca. Causas que, lógicamente, hallan su propio límite en la previa pro-
clamación de la inamovilidad: no podría una ley preverlas de un modo tan
amplio o bajo presupuestos tan laxos que viniera a negarse con ello en la prác-
tica la propia noción de inamovilidad. La remisión constitucional a la ley, por

210
 LA CONFIGURACIÓN DEL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN...  ■

consiguiente, no es una remisión en blanco. Por su parte, la responsabilidad no

es algo privativo de jueces y magistrados, por cuanto afecta al resto de los ser-
vidores públicos, pero sí que resulta especialmente relevante en el caso de
aquellos habida cuenta del poder que ejercen, cuya dimensión y efectos hace
particularmente necesaria la previsión de la responsabilidad al mismo tiempo
que las garantías. Visto desde otro punto de vista, la responsabilidad del juez
es una garantía para el ciudadano.
3.  La independencia del Poder Judicial, traducida y trasladada a todas
las derivaciones que se han citado, viene acompañada de la exclusividad y la
unidad del mismo. En relación con la primera, los apartados 3 y 4 del art. 117
enuncian sus dos vertientes: solo los juzgados y tribunales ejercerán la potestad
jurisdiccional, y tales juzgados y tribunales no ejercerán otra función que el
ejercicio de dicha potestad, salvo que las leyes, en garantía de cualquier dere-
cho, les atribuyan otras. Puede apreciarse, pues, que la exclusividad tiene dos
excepciones: una que se indica, y otra que no se menciona en este momento.
La que se indica es que las leyes podrán asignar a los jueces funciones
que no se correspondan con la jurisdiccional, con la condición de que ello sir-
va para la protección de los derechos. Así se ha podido, por ejemplo, conferir
a aquellos la llevanza del registro civil. Pero también se ha abierto la puerta,
como se verá después, a la posibilidad de que lleven a cabo actividades cuya
vinculación con la protección de los derechos no es ni mucho menos evidente:
por ejemplo, la posibilidad de que compatibilicen el ejercicio de sus funciones
con la de vocal, a tiempo parcial, del CGPJ, cuestión sobre la que se volverá
más adelante.
En segundo lugar, la atribución o reserva de jurisdicción a favor de los
juzgados y tribunales del poder judicial no es absoluta. La propia Constitución
atribuye al Tribunal Constitucional funciones plenamente jurisdiccionales sin
que este tribunal quede integrado en el Poder Judicial. Las excepciones a la
reserva de jurisdicción al Poder Judicial no se agotan con las atribuciones ju-
risdiccionales reservadas al Tribunal Constitucional; a ello hay que añadir las
funciones atribuidas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ejerce
plena y directa potestad jurisdiccional en España, y aunque dotado de relevan-
tes singularidades debe ser citado también el Tribunal Europeo de Derechos
humanos. Las excepciones se cerrarían con las funciones jurisdiccionales que
tiene atribuidas el Tribunal de Cuentas.
4.  En relación con el principio de unidad, éste cobra especial relevancia
en la configuración constitucional del Poder Judicial. En primer lugar, debe
reiterarse lo que acaba de decirse en relación con la exclusividad del ejercicio
de la función jurisdiccional: la existencia de órganos que ejercen ésta fuera de

211
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

los límites del Poder Judicial ordinario hace igualmente que la unidad de éste
sea limitada, no siendo por tanto el único límite a la misma el que expresamen-
te menciona el art.  117.5 (la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente
castrense y en los supuestos de estado de sitio).
Pero es que, por otra parte, el principio de unidad en España ha sido tra-
dicionalmente entendido desde su formulación en el texto constitucional en un
sentido casi podríamos decir único: la prohibición o fuerte limitación de toda
incidencia del factor autonómico en el ámbito de la justicia. Un sentido, pues,
territorialista del principio de unidad.
Se ignora, cuando se opera desde este entendimiento de la unidad, que la
finalidad del constituyente al darle relieve era cortar de raíz la multiplicidad de
jurisdicciones especiales en las que el franquismo (pero no solo él) había sido
pródigo. La creación de una jurisdicción especial, normalmente de dimensio-
nes reducidas y dedicada a un tema concreto, era el instrumento del que se
servía el ejecutivo para aislar a un grupo de jueces a los que se podía controlar
mejor, acabándose de liquidar toda apariencia, por débil que fuese, de inde-
pendencia. Esta finalidad, tan necesaria como comprensible, ha dado paso en
la aplicación del principio a otra bien distinta, aplicada además de un modo
que excede con mucho de lo que resultaría necesario para proteger la mencio-
nada unidad, como se verá.
5.  Precisamente esta referencia a la unidad nos conduce directamente al
primero de los problemas que deben ser aquí reseñados: la relación Poder Judi-
cial-Estado autonómico. Al mismo tiempo, debemos partir de otros preceptos no
incluidos en el Título VII de la Constitución: el art. 149.1.5 y el art. 152.1. II.
El primero de ellos resulta, en su tenor literal, completamente coherente
con la formulación antes mencionada del principio de unidad: corresponde al
Estado la competencia exclusiva sobre Administración de Justicia. No podía
ser de otro modo si se parte de una concepción absoluta de la unidad jurisdic-
cional, pero precisamente tendría que ser de otra manera si partimos de que la
Constitución establece un Estado descentralizado. Esta contradicción ha veni-
do a ser de alguna manera atenuada por la interpretación que, desde
la STC 56/1990, ha efectuado el Tribunal Constitucional del art. 149.1.5 CE.
Tal interpretación parte, como es sabido, de la base de que el mencionado
título competencial se referiría solo a un concepto estricto de Administración
de Justicia, el relativo al ejercicio de la función jurisdiccional, mientras que
nada diría sobre la administración (o gestión) de la Administración de Justicia,
dentro de la cual se encuadran, entre otras cuestiones, la relativa a la gestión de
los medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia,
aunque como veremos de inmediato con una serie de límites no menores.

212
 LA CONFIGURACIÓN DEL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN...  ■

Antes de pasar a examinar esos límites, conviene poner de manifiesto que

la interpretación del Tribunal consigue atenuar los efectos de una contradicción
de la propia Constitución (la omisión de todo papel de las CCAA al prever la
competencia sobre justicia en el art. 149.1.5 CE) al precio de realizar una muta-
ción en el contenido de aquella, que pasa a decir lo que manifiestamente no de-
cía: habida cuenta de la práctica imposibilidad de actualizar la Constitución
Española mediante su reforma, operación prácticamente desconocida en nuestra
experiencia constitucional actual, este tipo de reinterpretaciones, así como las
que lleva a cabo el legislador, parecen la única vía para atenuar en algo la distan-
cia creciente entre la realidad y la norma constitucional.
6.  La STC 56/1990 venía a examinar tanto la nueva regulación que su-
ponía la  LOPJ de  1985 como, a consecuencia de ello, la virtualidad de las
cláusulas subrogatorias contenidas en los Estatutos de Autonomía, que par-
tiendo de la distinción entre concepto amplio y estricto de la noción de Admi-
nistración de Justicia, se dirigían a permitir a las CCAA subrogarse en aquellas
facultades que la ley orgánica le reconociera al Gobierno del Estado. La Cons-
titución, lógicamente, ya imponía un límite que no podía ser traspasado por las
cláusulas en lo que al personal judicial se refiere: jueces y magistrados forma-
rán un cuerpo único. En lo relativo al resto del personal, sin embargo, la cues-
tión no estaba constitucionalmente cerrada, y la opción de convertirlos en
cuerpos nacionales fue de la propia LOPJ, sin que ello viniera obligado desde
el texto constitucional.
El TC aceptó la solución de las cláusulas pero con límites. Aparte, lógi-
camente, de la imposibilidad de que sirvieran para asumir facultad alguna que
entrase dentro del ámbito estricto de la Administración de Justicia, tampoco
permitirían a las CCAA subrogarse en facultades que la Ley Orgánica confirie-
se a órganos distintos del gobierno estatal; no podrían servir para asumir com-
petencias que supusieran ejercicio de la potestad legislativa, sino solo regla-
mentaria y ejecutiva, en coherencia con el hecho de que se trataba de facultades
originariamente atribuidas al gobierno, y, finalmente y más relevante, no per-
mitirían las cláusulas subrogarse en aspectos que tuviesen un alcance supraco-
munitario, elemento éste de difícil interpretación, y que en la práctica reforza-
ba la opción del legislador estatal de reservarse buena parte de la regulación de
los cuerpos de personal al servicio de la Administración de Justicia: en la me-
dida en que estos son declarados cuerpos nacionales, el elemento de suprate-
rritorialidad aparece como una consecuencia inmediata. De alguna forma, el
principio de unidad jurisdiccional entendido de una manera absoluta y proyec-
tada sobre el plano territorial viene de nuevo a hacerse manifiesto.

213
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

7.  Ante la opción de la LOPJ por los cuerpos nacionales, el TC recono-

ce que dicho carácter nacional no era en absoluto la única solución que la
Constitución permitía, pero que tampoco viene excluida por ésta. De hecho,
sin embargo, aunque no venga expresamente excluida dicha solución, no es la
que se deriva de modo más evidente de lo que dispone el art. 122.1 CE, que
indica que la LOPJ regulará «(…) el estatuto jurídico de los Jueces y Magis-
trados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de
la Administración de Justicia». Por tanto, la Constitución se preocupa expresa-
mente de indicar que los jueces y magistrados formarán un cuerpo único, pero
esta misma mención no la hace respecto del resto del personal, que hubiera
podido ser, sin ningún problema, configurado como cuerpo autonómico bajo la
regulación esencial que estableciese la LOPJ a fin de garantizar una homoge-
neidad mínima en todo el territorio estatal. La solución finalmente adoptada
por el legislador no contraviene, ciertamente, la Constitución, ya que ésta no
establece expresamente que los cuerpos del resto del resto del personal deban
ser autonómicos, pero ciertamente tal solución hubiera sido más coherente con
lo que parece desprenderse del tenor literal del art. 122.1 CE.
La propia explicación del TC para intentar buscar una justificación a la
opción del legislador estatal resulta sumamente pobre. Por un lado, se indica
que la justificación deriva del hecho de que «aun cuando no sean tales cuerpos,
estrictamente, parte de la Administración de Justicia en el sentido del
art. 149.1.5 CE, sí resulta su actuación necesaria, en cuanto colaboración im-
prescindible, para la actividad de esa Administración y el cumplimiento de sus
funciones» (FJ  10). Asimismo, el carácter nacional de los cuerpos permite
«garantizar en forma homogénea, en todas las Comunidades Autónomas, los
derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración de Justi-
cia». Ni una ni otra explicaciones resultan convincentes si se atiende a las
funciones que desempeñan los cuerpos de personal al servicio de la Adminis-
tración de Justicia, y al hecho de que la garantía de los derechos de los ciuda-
danos se logra, obviamente, por otras vías, sin que el carácter de dichos cuer-
pos incida en nada en la mejor o peor protección de los mismos. La única
explicación que podría aducirse se limitaría al caso de los secretarios judicia-
les, en la medida en que desarrollen funciones próximas a lo jurisdiccional y
resulte por ello coherente dotarles de la misma naturaleza en cuanto cuerpo
funcionarial que a los jueces y magistrados; respecto de los demás cuerpos, no
hay justificación sólida.
8.  Las mismas o parecidas justificaciones que sirven para excluir en
buena parte a las CCAA de todo lo relativo a los cuerpos de personal sirven, en
lo relativo a los medios materiales, para excluirlas de uno de los aspectos más

214
 LA CONFIGURACIÓN DEL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN...  ■

relevantes de estos: la gestión de las cuentas, depósitos y consignaciones judi-

ciales. Si las CCAA deben realizar toda una serie de inversiones en edificios,
medios informáticos, mobiliario, etc., parecería lógico que pudieran gestionar
también ellas dichas cuentas y los intereses que de las mismas se derivan. En
este caso, la explicación estatal, avalada por el TC, es que tal cuestión no se
incardina en la materia Administración de Justicia sino en la materia, exclusiva
del Estado, de Hacienda General, explicación ésta que resulta cuando menos
llamativa.
9.  La Constitución contiene, como es sabido, otra proyección que, de
manera simbólica, viene a intentar poner en relación el hecho autonómico con
la organización jurisdiccional: la figura de los Tribunales Superiores de Justi-
cia, en principio previstos para las CCAA constituidas por la vía rápida pero
que han acabado generalizándose como lo ha hecho la estructura institucional
que para aquellas preveía el art. 152.1 CE. Pese a ser órganos jurisdiccionales
pertenecientes al Poder Judicial único, y por tanto sin relación alguna de per-
tenencia o vínculo con las CCAA, su denominación y su propia demarcación
de ámbito autonómico vendrían a hacer presente en la organización jurisdic-
cional, como se ha dicho, la existencia del factor autonómico.
En tal sentido, todos los Estatutos comenzaron a incluir preceptos desti-
nados a mencionar a dicho órgano y a establecer, grosso modo, sus principales
cometidos. Operación ésta que, lógicamente, en puridad no les correspondía,
pues debía ser la propia LOPJ la que determinara su estructura y atribuciones.
La regulación estatutaria, pues, debía entenderse como una expresión del inte-
rés de la Comunidad en relación con dicho órgano, pero tal regulación estaba
en cualquier caso al albur de lo que en cada momento indicara la LOPJ.
10.  Las sucesivas reformas de la  LOPJ, especialmente las de  1994
y 2003, abrieron algo la mano a la intervención autonómica, especialmente en
lo referido al personal, y se consiguieron algunos avances en la línea de corres-
ponsabilizar a las CCAA en la gestión del personal no jurisdiccional (con ex-
clusión de los secretarios) al tiempo que se les daban responsabilidades de
peso en lo referido a la gestión de los medios materiales (pero con exclusión
en este caso de la gestión de depósitos y consignaciones). En cierto modo,
pues, en estos ámbitos la situación ha resultado netamente beneficiosa para el
Estado, que traspasa lo más problemático conservando aquello que en cada
área le interesa. Ningún avance en lo relativo al gobierno del Poder Judicial,
mantenimiento del TSJ en un perfil bastante bajo y, en lo que se refiere al uso
de las lenguas propias ante la Administración de Justicia en aquellos territorios
en que existen, las CCAA interesadas han puesto de manifiesto reiteradamente
lo limitado tanto de sus posibilidades como de los resultados conseguidos, al

215
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

ser el conocimiento de la lengua propia (como el del Derecho propio) un sim-

ple mérito en el acceso a los cuerpos. La posibilidad de prever en las relaciones
de puestos de trabajo algunos puestos con perfil lingüístico han paliado, pero
no resuelto, el problema de infrautilización, que repercute directamente en la
posibilidad de los ciudadanos de utilizar dicha lengua propia con normalidad
ante la Administración de Justicia.
11.  Las reformas estatutarias iniciadas en 2006 abrieron una nueva eta-
pa en la que se intenta en algunos Estatutos ir más allá de lo que la LOPJ había
ido hasta el momento, pero dentro (o al menos eso entendían las CCAA impul-
soras) de lo que la Constitución permitía. Los Estatutos catalán y andaluz son
un ejemplo de dicha ambición, iniciada por el catalán (el andaluz es práctica-
mente una copia, en lo que a justicia se refiere, de su predecesor) si bien la
versión finalmente aprobada por las Cortes introdujo una serie de límites al
planteamiento inicial, en un intento de evitar al Estatuto problemas ulteriores
ante el TC, intento que como es sabido no resultó exitoso.
12.  El planteamiento estatutario se basaba, en lo que al título dedicado
al Poder Judicial se refiere, en la teoría de la validez con eficacia diferida de la
norma estatutaria. El Estatuto parte de la existencia de una serie de cuestiones
que claramente reserva la Constitución a la LOPJ, y en la que no cabe colabo-
ración internormativa alguna. Por ejemplo, cuando la LOPJ define al Consejo
General del Poder Judicial y dice que la LOPJ regulará en relación con aquel
«su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funcio-
nes, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régi-
men disciplinario», no cabe que un Estatuto venga a proponer nada a la LOPJ
acerca de cómo debe de llevar a cabo dicha regulación: nos hallaríamos aquí,
por tanto, ante un caso de reserva absoluta. En otros ámbitos, en cambio, el
Estatuto parte de la base de que la reserva es relativa: la LOPJ tiene que tomar
la decisión, pero no sería inconstitucional que la norma estatutaria propusiera
una determinada opción. Propuesta que sería, pues, válida, pero no eficaz por
sí misma, sino que para su eficacia requeriría que la  LOPJ asumiera como
propia dicha opción o propuesta. En ello la LOPJ sería completamente libre,
de manera que cabría la posibilidad de que una determinada propuesta estatu-
taria, y las normas que la contuviesen, no llegaran a ser eficaces nunca. Es, por
tanto, un ofrecimiento, que abre las puertas a la colaboración internormativa
pero que no despoja a la LOPJ de adoptar la decisión final en cada caso.
13.  Este mecanismo fue acogido por el TC en relación con la mayoría
de regulaciones sobre justicia del Estatuto catalán. Por ello, tras la STC 31/2010
quedarán como válidas aunque con eficacia diferida las regulaciones estatuta-
rias sobre el TSJ, aunque aquí ciertamente el peligro para el Estatuto era ma-

216
 LA CONFIGURACIÓN DEL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN...  ■

yor, pues pudiera interpretarse que el establecimiento de las competencias de

un órgano jurisdiccional forma parte de ese ámbito de reserva absoluta en fa-
vor de la LOPJ. Incluso el TC aplicará esa técnica en relación con una previ-
sión del art. 95.2 EAC que parecía hacer referencia a que el TS quedará única-
mente con funciones de unificación de doctrina: el TC dirá que se trata de una
referencia no excluyente, casi a modo de ejemplo de lo que el TS hace habi-
tualmente, y que en cualquier caso es la LOPJ la que dispondrá cuáles sean las
competencias de TS y TSJs. Lo mismo ocurrirá en relación con las competen-
cias sobre personal y medios materiales, respecto de las cuales el Estatuto ca-
talán contendrá detalladas listas, distinguiendo además entre competencias
normativas y ejecutivas; de nuevo se defiere la decisión a la LOPJ, pero sin que
ello impida la validez de la norma estatutaria. Dígase lo mismo en relación con
la regulación del valor del conocimiento de la lengua y el Derecho propios.
Justo lo contrario, en cambio, de lo que sucederá con la regulación estatutaria
sobre el consejo de justicia: aquí la solución será la opuesta, pero a esto hare-
mos referencia al tratar más adelante del CGPJ.
14.  Lo que resulta igualmente relevante de la sentencia de 2010 es el
ensayo de teoría general sobre el Poder Judicial que se lleva a cabo en el FJ 42.
Supone el mismo una interpretación no solo de la relación entre Poder Judicial
y modelo de Estado, sino también del alcance del principio de unidad jurisdic-
cional. Así, las afirmaciones de que:
«la función jurisdiccional, mediante la que [las] normas adquieren forma y
contenido definitivos, es siempre, y solo, una función del Estado. Si el Estado
autonómico arranca con una Constitución única, concluye con una jurisdicción
también única, conteniéndose la diversidad de órganos y funciones en las fases
del proceso normativo que media entre ambos extremos. La unidad de la jurisdic-
ción y del Poder Judicial es así, en el ámbito de la concreción normativa, el equi-
valente de la unidad de la voluntad constituyente en el nivel de la abstracción.»

Resultan tan discutibles como huérfanas de argumentación: ni las normas

necesitan de la función jurisdiccional para adquirir forma y contenido definiti-
vos, ni de ello se deriva que la función jurisdiccional deba ser solo una función
del Estado (basta con observar modelos federales muy relevantes) ni tiene base
esa correspondencia Constitución única-jurisdicción única: aquella hubiera
podido optar perfectamente por una jurisdicción no única. Por último, la vin-
culación entre unidad de la jurisdicción y unidad de la voluntad constituyente
es de una incorrección tan evidente (por más que la jurisdicción no fuera única
la voluntad constituyente continuaría siéndolo) que ello excusa de la necesidad
de realizar mayores razonamientos.

217
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

15.  El otro problema relevante que ha planteado el desarrollo de la nor-

mativa constitucional sobre el Poder Judicial ha sido el relativo a su órgano de
gobierno, el CGPJ, que ha devenido una de las instituciones más problemáti-
cas y, en diversos periodos, desprestigiadas de nuestra actual arquitectura ins-
titucional. Los problemas proceden en parte de la parquedad constitucional a
la hora de diseñar el órgano, parquedad que, al precisar de un abundante desa-
rrollo legislativo posterior no ya solo en relación con el despliegue del modelo
sino incluso con la configuración o diseño de aspectos de dicho modelo, ha
dado lugar a una pluralidad de regulaciones dispares que no solo no han con-
tribuido en absoluto a asentar el órgano dentro de la estructura institucional en
la que se inserta, sino que, al contrario, han generado en él una constante ines-
tabilidad que se ha trasladado a su modo de funcionamiento y a la percepción
que de él tiene la ciudadanía.
16.  El objetivo último de la Constitución es tan claro como justificable
a la luz de la tradicional historia del Poder Judicial en España. Convertido éste
de modo constante en un apéndice del Poder Ejecutivo a través de la interven-
ción constante que el mismo, a través del Ministerio de Justicia, realizaba so-
bre la jurisdicción y quienes estaban al servicio de ésta, la finalidad constitu-
cional radica en apartar toda una serie de decisiones relevantes sobre el Poder
Judicial de las manos del Gobierno, para lo cual, siguiendo la experiencia ya
iniciada en otros sistemas (el más relevante el italiano) crea el Consejo Gene-
ral del Poder Judicial. El art. 122.2 CE realiza una triple operación: configura
a éste como órgano de gobierno del Poder Judicial, reserva a la ley orgánica su
regulación, en coherencia con su relevancia y con su carácter de órgano cons-
titucional y, dentro de esa tarea de desarrollo que se reserva a dicha fuente,
cobra especial relevancia la enumeración de sus funciones, en la medida en
que constituyen aquellas decisiones fundamentales sobre jueces y magistrados
que se querían sustraer del ejecutivo: nombramientos, ascensos, inspección y
régimen disciplinario. No es, naturalmente, un numerus clausus, pues no en
vano el precepto dice que las funciones del órgano serán «particularmente»
(pero no, por tanto, exclusivamente) esas, pero no cabe duda de que estamos
ante el núcleo duro de funciones que configuran lo que hemos de entender
como «gobierno del Poder Judicial» (concepto que a priori resultaría chocante
en la medida en que estamos hablando de gobernar a un Poder del que predi-
camos su independencia).
17.  Los problemas se concentran especialmente no en la definición del
órgano, cuya posición y funciones quedan, aunque de manera muy sucinta,
mínimamente fijadas, sino en la composición del mismo, dada la indetermina-
ción en que incurre la norma fundamental al menos en una parte de la regula-

218
 LA CONFIGURACIÓN DEL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN...  ■

ción. La cuota de 8 miembros cuya propuesta expresamente se defiere a Con-

greso y Senado no plantea problemas: se indica la cualificación profesional
que deberán ostentar estos (abogados y otros juristas) se añade que deberán
reunir reconocida competencia (apreciación ésta perfectamente inútil por su
casi imposibilidad de verificación: ¿de dónde surge esa competencia? ¿cómo
la constata y valora el Parlamento?) y más de quince años de ejercicio en su
profesión, y se regula incluso el quórum de elección. Queda claro, pues, que se
quiere una propuesta de origen parlamentario, en la que al menos varias fuer-
zas políticas hayan tenido que pactar (pues el quórum exigido difícilmente
podrá ser reunido por una única fuerza) y se abre completamente el abanico de
posibilidades a la hora de escoger miembros al exigir únicamente que proven-
gan del ámbito jurídico. Por lo demás, este hecho (la no limitación de las posi-
bilidades de elección al concreto sector de jueces y magistrados) introduce un
elemento de apertura en la función de gobierno del Poder Judicial: no serán
única y exclusivamente los jueces los que desempeñen esta tarea respecto del
resto de sus compañeros, sino que, al menos en esta primera cuota de propues-
tos, se abre la puerta a la participación de abogados, profesores de Derecho,
fiscales… De algún modo se quiere evitar de modo expreso que el gobierno de
los jueces no salga del circuito de estos.
18.  Los problemas vienen, como es sabido, con los doce vocales restan-
tes, que con los ocho anteriores y el Presidente (que lo será a su vez del TS)
conformarán el órgano. En este caso la procedencia será estrictamente judicial
(«entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales») pero ni se
dice quién realiza la propuesta ni de qué modo: todo se remite a «los términos
que establezca la ley orgánica».
Podría pensarse, realizando una interpretación sistemática del precepto,
que la Constitución quiere que la elección de estos doce miembros la lleven a
cabo los propios jueces y magistrados, a través del sistema que establezca la
ley orgánica. Ello se derivaría del hecho de que respecto de los otros ocho se
dice expresamente que los propondrán Congreso y Senado. Pues bien, si res-
pecto de los doce se quisiera que la propuesta viniese de Congreso y Senado,
nada más sencillo que decirlo también, o acumular incluso ambas cuotas y
decir que diez los propondrá el Congreso y diez el Senado, concretando des-
pués la extracción profesional de los mismos como se desee. Asimismo, la
expresión «entre jueces y magistrados» puede interpretarse a la vez en dos
sentidos, y no solo en uno: serán los doce propuestos jueces y magistrados,
pero al mismo tiempo el proceso de propuesta se llevará a cabo entre estos, es
decir, por estos.

219
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

19.  Que esta interpretación resulta verosímil lo confirma el hecho de

que la ley orgánica llamada a regular el CGPJ, que se aprobó con bastante ra-
pidez en 1980 (entre otras cosas porque para que se pudiera poner en marcha
el TC debía existir antes el CGPJ, que proponía dos magistrados de aquél),
recogía precisamente ese modo de elección. La ley preveía un proceso electo-
ral organizado en circunscripción nacional y convocado tres meses antes de
que hubiera de cesar el Consejo, y en el que tomaran parte todos los jueces y
magistrados en servicio activo. La propia ley establecía un sistema electoral
mayoritario corregido, a fin de reservar algún tipo de representación a los sec-
tores minoritarios, y la previsión de la elección de suplentes para prever posi-
bles bajas durante el mandato. El voto, que podía también realizarse por co-
rreo, se realizaba sobre listas abiertas. Todo el proceso sería supervisado por
una junta electoral que la propia ley conformaba. Los detalles de todo ello eran
remitidos a un reglamento posterior, y resulta relevante que la propia ley orgá-
nica recogiera en su disposición adicional segunda una regulación, aunque
breve, de la constitución y funcionamiento de las asociaciones judiciales a las
que se refiere el art. 127.1 CE, que han tenido un papel muy relevante en todo
el proceso posterior de nombramiento de miembros del CGPJ.
20.  El resultado de la puesta en práctica de esa regulación arrojó
un CGPJ con fuerte presencia de vocales vinculados a la Asociación Profesio-
nal de la Magistratura, de tendencia conservadora. Al debatirse y aprobarse
la LOPJ, bajo mayoría socialista, se varía totalmente el modelo de elección de
esa cuota de vocales, bajo la premisa de que el CGPJ, al carecer por sí mismo
de una legitimidad democrática directa, debía suplir este déficit mediante una
vinculación, en lo que al nombramiento de sus miembros de trata, con el ór-
gano que indiscutiblemente la posee: el Parlamento. De este modo, la totali-
dad de los vocales del CGPJ van a ser propuestos por aquél. Se gana en lo que
a legitimidad democrática se refiere, pero en realidad lo que se pierde se va a
revelar mucho más decisivo que lo ganado: la fuerza política que tiene mayo-
ría en el Parlamento y que por ello también gobierna, va a trasladar igualmen-
te su influencia al órgano de gobierno del tercero de los poderes del Estado,
el judicial. Ese efecto va a resultar muy negativo para el CGPJ. La proceden-
cia parlamentaria de la totalidad de sus miembros va a ir poco a poco aumen-
tando la polarización del órgano: será común referirse a los «vocales progre-
sistas y conservadores» o al bloque progresista o al conservador. La
correspondencia perfecta entre las posiciones de los vocales y las posiciones
de los partidos que los promovieron hará del órgano un ente percibido como
una prolongación natural del juego de mayorías y minorías parlamentarias,
sometido en todo al mismo.

220
 LA CONFIGURACIÓN DEL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN...  ■

21.  El Tribunal Constitucional hubo de pronunciarse sobre esa nueva

regulación en su STC 108/1986. El TC concluyó que no se deriva de la CE
ningún sistema de «autogobierno judicial» que determine la necesidad del ase-
guramiento a jueces y magistrados de la potestad de proponer a una determi-
nada parte de los vocales del Consejo. Tampoco determina fatalmente, según
el TC, el nuevo sistema de nombramiento una dependencia del Consejo res-
pecto del Parlamento, pues:
«Sin entrar en consideraciones sobre el lugar que ocupan las Cortes en un
sistema parlamentario y sin negar que el sistema elegido por la LOPJ ofrezca sus
riesgos, como se verá más adelante, debe advertirse que esos riesgos no son con-
secuencia obligada del sistema. En efecto, para que la argumentación de los recu-
rrentes tuviese un peso decisivo sería necesario que la propuesta por las Cámaras
de los veinte Vocales del Consejo convirtiese a éstos en delegados o comisiona-
dos del Congreso y del Senado, con toda la carga política que esta situación
comportaría. Pero, en último término, la posición de los integrantes de un órgano
no tiene por qué depender de manera ineludible de quienes sean los encargados
de su designación sino que deriva de la situación que les otorgue el ordenamiento
jurídico. En el caso del Consejo, todos sus Vocales, incluidos los que forzosa-
mente han de ser propuestos por las Cámaras y los que lo sean por cualquier otro
mecanismo, no están vinculados al órgano proponente, como lo demuestra la
prohibición del mandato imperativo (art. 119.2 de la LOPJ) y la fijación de un
plazo determinado de mandato (cinco años), que no coincide con el de las Cáma-
ras y durante los cuales no pueden ser removidos más que en los casos taxativa-
mente determinados en la Ley Orgánica (art. 119.2 citada).» (FJ. 10).

El razonamiento del Tribunal es formalmente correcto, pero la práctica

discurrió, como se dijo, por otros derroteros, que deterioraron progresivamen-
te la imagen del órgano. No se le ocultaba el riesgo al TC: lo vimos en el ante-
rior párrafo y se vuelve a constatar en el FJ 14:
«Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la Nor-
ma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el
objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero
no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y
distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la
fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actua-
ciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la
lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Po-
der Judicial. La existencia y aun la probabilidad de ese riesgo, creado por un
precepto que hace posible, aunque no necesaria, una actuación contraria al espí-
ritu de la Norma constitucional, parece aconsejar su sustitución, pero no es fun-
damento bastante para declarar su invalidez, ya que es doctrina constante de este
Tribunal que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no impide
una interpretación adecuada a la Constitución.»

221
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

22.  Las críticas dirigidas al sistema y a su posterior funcionamiento

determinaron su reforma en 2001 a fin de matizarlo por la vía de hacer entrar
en una fase de propuesta previa a las asociaciones judiciales. La solución re-
sultaba escasamente satisfactoria en la medida en que, aunque dotaba de cierta
participación a los jueces y magistrados, ello se hacía sobre todo por medio de
las asociaciones (aunque también era posible fuera de ellas si se reunían avales
del 2% de los jueces en servicio activo) y porque se trataba de un proceso de
propuesta en el que debían enviarse a las Cortes el triple de los miembros a
elegir, de modo que aquellas seguían manteniendo un apreciable margen de
maniobra.
El sistema, por lo demás, se basaba en el reparto de los 36 candidatos en
proporción al número de afiliados de cada asociación y al número de no afilia-
dos a asociación alguna, fijándose reglas para el caso de que se propusiera un
número insuficiente de candidatos desde el sector de no afiliados o, en la hipó-
tesis contraria, el número supere la cuota asignada.
23.  La reforma, pues, supuso atemperar la exclusividad de las Cortes en
el proceso, pero no en la decisión final. Sea como fuere, el resultado de la mis-
ma no fue especialmente satisfactorio en la medida en que el Consejo siguió
sumido en los mismos problemas, que se acrecentaron a raíz de los hechos que
dieron lugar a la dimisión de su presidente Carlos Divar Blanco en 2012. Todo
ello llevó a la reforma operada por la Ley Orgánica 4/2013, en la que, contra
lo que se había afirmado en su momento en el programa electoral del partido
actualmente en el gobierno (y contra lo que el mismo sostuviera en su día al
impugnar la LOPJ mediante el recurso que dio lugar a la sentencia de 1986
antes citada) no se estableció un sistema de elección por los jueces (como el
de 1980) sino que se retocó simplemente el establecido en 2001, añadiendo a
dichos retoques otros cambios relativos a la composición del órgano que resul-
tan especialmente relevantes.
24.  Las finalidades de la reforma de 2013 no se limitaban a, según su
propia Exposición de Motivos, aumentar la participación de los miembros de
la carrera judicial en el proceso de elección de miembros del CGPJ, sino que
se quiere establecer reglas para evitar el bloqueo del órgano cuando solo una
cámara haya propuesto su cuota de vocales pero falte la otra (el CGPJ se cons-
tituirá con los nuevos vocales nombrados por la cámara que ha cumplido y los
antiguos nombrados por la cámara que ahora incumple; si ninguna de las cá-
maras ha cumplido con su obligación dentro de plazo seguirá sucediendo lo
que ya se daba antes: el CGPJ quedará en funciones) y especialmente se adop-
tan una serie de medidas en relación con la posición de los vocales del Conse-
jo, la estructura interna de éste, y más tangencialmente sus funciones. De todas

222
 LA CONFIGURACIÓN DEL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN...  ■

estas medidas, seguramente, lo más relevante corresponde al modo de elección

de los miembros y a la dedicación de estos.
25.  El modo de elección se retoca en cuanto a que la presentación de
candidaturas pasa a girar en torno a los jueces y magistrados individualmente
considerados, mientras que antes las asociaciones podían presentar también
candidatos. Ahora es cada juez quien, con el aval de 25 jueces (cifra con la que
disminuye en la práctica el número de avales necesarios respecto de la anterior
previsión del 2% del total de jueces) o bien el de una asociación, puede presen-
tar candidatura. El hecho de que el eje del proceso de propuesta se escore más
hacia los jueces y menos hacia las asociaciones es positivo: el CGPJ es el ór-
gano de gobierno de los jueces, y son estos, por tanto, los que por sí mismos
deben poder impulsar el proceso, sin necesidad de pasar por la mediación de
las asociaciones o de reunir un número relativamente elevado de avales como
sucedía en la regulación previa, en que el 2% de avales obligaba a reunir el aval
de un centenar de jueces, cuatro veces más que con la actual regulación.
26.  La posición de los vocales del Consejo cambia notablemente, en
cuanto que buena parte de ellos pasan a desempeñar su función a tiempo par-
cial: solo 5 vocales lo serán a tiempo completo, además del Presidente. Estos
seis miembros compondrán la comisión permanente, que viene a sustituir al
Pleno en no pocas decisiones (y cuyos actos serán recurribles no ante éste, sino
directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa). Además, los  5
citados miembros irán rotando cada año, lo que fácilmente se traduce en proble-
mas de funcionamiento en la medida en que los nuevos miembros deben poner-
se al día de lo que venían tramitando sus predecesores. El desempeño de las
funciones por parte de los restantes vocales en régimen de dedicación parcial
plantea además tanto dificultades para estos en la labor de estar al día de la ac-
tividad del órgano como potenciales problemas en la medida en que en tanto
que miembros del CGPJ deban tomar decisiones sobre jueces ante los que el
vocal está actuando como abogado, o en el caso de que sea juez compartiendo
labores jurisdiccionales (ello es especialmente evidente, por ejemplo, en rela-
ción con los vocales que sean miembros de la comisión disciplinaria). La Cons-
titución, por lo demás, no prevé en modo alguno una diversidad de regímenes
para los vocales del CGPJ, y el argumento de que tampoco lo prohíbe parece un
tanto débil para sostener una modificación de tal calado. Lo que sí prevé, por
otra parte, es la exclusividad de la función jurisdiccional, con las únicas excep-
ciones que prevea la ley al otorgar a los jueces otras funciones en garantía de
cualquier derecho (art. 117.4 CE); pues bien, no parece que el desempeño de la
función de vocal del CGPJ a tiempo parcial encuentre fácil acomodo en la ex-
cepción prevista en el precepto constitucional que acaba de citarse.

223
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

27.  Queda pendiente, por lo demás, todo intento de desconcentrar la

actividad del CGPJ a través de la previsión de consejos territoriales, entendi-
dos lógicamente como órganos desconcentrados de aquél, y por tanto pertene-
cientes al mismo, y no en ningún caso como órganos descentralizados (pues
ello no sería compatible con la actual unidad del gobierno del Poder Judicial,
y precisaría de previa reforma constitucional en el marco de una nueva regula-
ción del Poder Judicial como poder descentralizado, bajo un esquema federal).
La posición del TC en la STC 31/2010, que en vez de optar por la tesis de la
validez sin eficacia de la regulación estatutaria optó por la declaración de la
inconstitucionalidad de parte de la misma para dejar en ella un consejo de na-
turaleza muy distinta a la prevista no impidió que el propio Tribunal recono-
ciera que la LOPJ sí que podía optar por soluciones de desconcentración de la
actividad del órgano, lo que en la actual coyuntura política parece no obstante
descartado.

BIBLIOGRAFÍA FUNDAMENTAL

Aparicio Pérez, M. A., «El Poder Judicial», Revista de Derecho Político, n.º 37, 1992,
pp. 161-176.
— «Jueces y justicia en la Constitución Española», en Asensi Sabater, J. (Ed.),
Ciudadanos e instituciones en el constitucionalismo actual, Valencia,  1997,
pp. 971-973.
— «Poder judicial y Estado autonómico», en Vernet Llobet, J. (Coord.), Estu-
dios sobre la reforma de la Constitución Española, Palma de Mallorca, 2010.
Arozamena Sierra, J., «El principio de unidad jurisdiccional», en Estudios sobre la
Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Ma-
drid, 1991.
Balaguer Callejón, F., «Poder Judicial y Comunidades Autónomas», Revista de
Derecho Político, n.º 47, 2000.
Cabellos Espiérrez, M. A., «La adecuación del Poder Judicial al modelo de Esta-
do», Revista Vasca de Administración Pública, n.º 68, 2004.
— «Los consejos de Justicia en el actual proceso de reformas estatutarias y sus
perspectivas de futuro», Revista de Derecho Político, n.º 80, 2011.
Cámara Villar, G., «Reformas estatutarias y consejos de justicia autonómicos a la
luz de la doctrina del Tribunal Constitucional», Teoría y Realidad Constitucio-
nal, n.º 27, 2011.
Diez Picazo; L. M.ª, Régimen Constitucional del Poder Judicial, Madrid, 1991.
Gerpe Landín, M.; Cabellos Espiérrez, M. A., «La regulación estatutaria del Po-
der Judicial y su tratamiento en la sentencia  31/2010», Revista d’Estudis Au-
tonòmics i Federals, n.º 12, 2011.

224
 LA CONFIGURACIÓN DEL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN...  ■

— Poder judicial y modelo de estado, Barcelona, 213.

— El gobierno del Poder Judicial en el Estado Autonómico. Evolución y perspecti-
vas de reforma. Madrid, 2013.
— «La reforma de la LOPJ en materia de gobierno del Poder Judicial y los consejos
de justicia», Informe Comunidades Autónomas 2012, Barcelona, 2013.
Íñiguez Hernández, D., El fracaso del autogobierno judicial, Madrid, 2008.
Jimena Quesada, L., El principio de unidad del Poder Judicial y sus peculiarida-
des, CEPC, 2000.
Jiménez Asensio, R., Dos estudios sobre Administración de Justicia y Comunidades
Autónomas, Madrid, 1998.
López Aguilar, J. F., Justicia y Estado autonómico, Madrid, 1994.
— La Justicia y sus problemas en la Constitución, Madrid, 1996.
Porras Ramírez, J. M., «La territorialización del gobierno del Poder Judicial y el
futuro incierto de los Consejos de Justicia autonómicos», en Gerpe Landín, M.,
y Cabellos Espiérrez, M. A. (Coords.), El gobierno del Poder Judicial en el
Estado autonómico. Evolución y perspectivas de reforma, Madrid, 2013.
Reverón Palenzuela, B., Poder Judicial, unidad jurisdiccional y Estado autonómi-
co, Granada, 1996.
Rosado Iglesias, G., «Gobierno del Poder Judicial y Estado autonómico», en Gerpe
Landín, M., y Cabellos Espiérrez, M. A. (Coords.), El gobierno del Poder
Judicial en el Estado autonómico. Evolución y perspectivas de reforma, Ma-
drid, 2013.
Sáiz Garitaonandia, A., La Administración de Justicia en las Comunidades Autó-
nomas. Situación actual y propuestas de reforma, Valencia, 2009.
Terol Becerra, M., Reivindicación autonómica sobre el gobierno desconcentrado
del Poder Judicial, Valencia, 2012.

225
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA
CONSTITUCIONAL

José Antonio Montilla Martos

Universidad de Granada

1. LAS INSUFICIENCIAS EN LA REGULACIÓN

DE LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA

Cuando se plantea la necesaria reforma constitucional de la organización

territorial del Estado en el contexto de la actual crisis institucional, uno de los
aspectos que resulta imprescindible abordar es el de la financiación de las actuales
Comunidades Autónomas en el marco de una reforma federal. No basta con pre-
cisar desde la Constitución el reparto competencial, concretando el espacio de
actuación del Estado e incorporando una cláusula residual a favor de las Comuni-
dades. Tampoco es suficiente, aunque resulte necesaria, la constitucionalización
de las relaciones de colaboración y participación de los entes territoriales en las
decisiones del Estado, tanto en sus instrumentos como en las instituciones y los
procedimientos. Junto a esto, como condición sine que non para el adecuado fun-
cionamiento de un Estado descentralizado, la Constitución debe pronunciarse
sobre la forma en que se financia el ejercicio de las competencias respectivas. No
parece preciso insistir en la importancia de recoger en la Constitución los princi-
pios y normas rectores de un sistema de financiación que garantice la autonomía
financiera, permitiendo a las Comunidades el ejercicio de las competencias atri-
buidas y la asunción de la responsabilidad derivada de su actuación, sin perjuicio
de la coordinación con la Hacienda general para el ejercicio eficiente de las com-
petencias respectivas y la garantía de la solidaridad interterritorial.

227
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

La autonomía financiera es la capacidad de decidir desde el ente territo-

rial los ingresos y gastos públicos. Se trata de establecer la forma en que las
Comunidades van a obtener los ingresos necesarios para facilitar a la ciudada-
nía los bienes y servicios públicos vinculados al ejercicio de sus competencias.
No puede haber autonomía política sin autonomía financiera, esto es, sin capa-
cidad de decisión sobre los ingresos y sin autonomía en relación al gasto. En
este sentido, una modificación de las relaciones de poder entre los niveles de
gobierno debe acompañarse de la modificación de los instrumentos de finan-
ciación. Así ha ocurrido en Alemania; la importante reforma federal de 2006,
con incidencia especialmente en las competencias, no pudo considerarse cul-
minada hasta que en 2009 se modificaron también las relaciones financieras,
más allá de la valoración que merezca el alcance final de esa reforma (A. Arro-
yo Gil, 2010, 40-41).
Se ha dicho que la Constitución puede precisar menos en relación al sis-
tema de financiación que respecto al reparto competencial o a las relaciones de
colaboración, en cuanto un sistema de financiación debe ser actualizado con
más flexibilidad de lo que permiten los procedimientos de reforma constitucio-
nal. Sin embargo, esa concepción parece adecuarse más al modelo de Consti-
tución intocable del que venimos que al de una Constitución viva al que debe-
mos tender. Las relaciones financieras entre los diferentes niveles de gobierno
tienen en cualquier sistema descentralizado un alto significado político y, por
ello, deben estar en la Constitución. En cualquier caso, anticipamos dos ideas
que deben servirnos como presupuesto para lo que se dirá a continuación. Por
un lado, el modelo de financiación desarrollado en España, sustentado en la
remisión constitucional a una ley orgánica estatal que determina los elementos
nodales del sistema no ha garantizado la autonomía financiera de las Comuni-
dades Autónomas. Por otro, aunque no pueda incorporarse a la Constitución el
completo modelo de financiación autonómica la experiencia comparada nos
muestra que pueden incluirse los principios que deben regirlo, las reglas bási-
cas de funcionamiento que garanticen una efectiva financiación autonómica o
los adecuados mecanismos de coordinación. Esa reforma debe abarcar al con-
junto de la financiación territorial, incluida la vinculación de la financiación
autonómica con la financiación local, aunque en estas páginas sólo nos vamos
a ocupar de la primera.
En conclusión, en una Constitución federal todos los niveles de gobierno
han de tener capacidad para establecer sus ingresos y determinar sus gastos.
En ese sentido, las Comunidades deben disponer de un espacio fiscal propio
integrado por sus recursos de naturaleza tributaria frente a la situación actual

228
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL  ■

caracterizada por la dependencia financiera y la ausencia de responsabilidad

fiscal. A partir de ahí, podrán desarrollar también su autonomía de gasto.
La premisa de partida es que la regulación de la financiación autonómica
que hallamos en la Constitución de 1978 resulta insuficiente y, constituye, se-
guramente, la cuestión peor resuelta del Estado autonómico (M. Medina Gue-
rrero, 2011, 472). Se atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la Ha-
cienda general (art. 149.1.14 CE) y fuera del Título dedicado a la organización
territorial, se reconoce al Estado la potestad originaria para establecer tributos
(art. 133.1 CE), siendo derivada la de las Comunidades Autónomas y corpora-
ciones locales, o se le encomienda también al Estado la garantía de la realiza-
ción efectiva del principio de solidaridad entre las diversas partes del territorio
español (art. 138.1 CE). Con estos presupuestos, que hacen girar en torno al
Estado las decisiones sobre financiación, apenas encontramos tres artículos
con ese objeto específico. El art. 156 CE se limita a reconocer la autonomía
financiera y los principios que la rigen: coordinación con la Hacienda estatal y
solidaridad entre todos los españoles. El art. 157 CE enumera las fuentes de
ingresos de forma incondicionada y sin concretar su alcance respectivo. Dis-
tingue, en ese sentido, entre los impuestos propios, tasas y contribuciones es-
peciales; los impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado; los rendi-
mientos procedentes del patrimonio de cada Comunidad Autónoma; las
transferencias a cuenta del Fondo de Compensación interterritorial o el resul-
tado de las operaciones de crédito que ejecuten las Comunidades Autónomas.
En su párrafo segundo establece límites a la imposición autonómica vincula-
dos al principio de territorialidad o a la salvaguarda de la libre circulación de
mercancías y servicios. Además, en su párrafo tercero remite a la mencionada
ley orgánica para que concrete elementos básicos de un modelo de financia-
ción cuales son el ejercicio de las competencias financieras con un carácter
mixto pues no se basa con carácter exclusivo en ninguna de las fuentes del
párrafo primero, las normas para la resolución de conflictos que pudieran sur-
gir y las formas de colaboración financiera entre las Comunidades Autónomas
y el Estado. Finalmente, el art. 158 CE prevé los instrumentos para hacer efec-
tivo el principio de solidaridad interterritorial a través de dos vías: por un lado,
mediante la inclusión en los Presupuestos Generales del Estado de transferen-
cias estatales para garantizar un nivel mínimo en la prestación de los servicios
públicos fundamentales en todo el territorio español y, por otro, a través de la
creación de un fondo estatal destinado a gastos de inversión con el fin de co-
rregir los desequilibrios económicos interterritoriales de forma estructural.
A estas referencias generales deben añadirse dos específicas: el reconoci-
miento de los derechos históricos y su actualización estatutaria en la Disposi-

229
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

ción Adicional primera como base del Concierto del País Vasco y el Convenio
económico de Navarra y el reconocimiento del régimen económico y fiscal de
Canarias y las especialidades procedimentales para su modificación en la Dis-
posición Adicional Tercera.
En fin, como se ha dicho, el texto constitucional no contiene ninguna regla
mínimamente precisa que permita predecir cómo van a financiarse efectiva-
mente las Comunidades sino que a lo sumo presenta un elenco de posibilidades
así como determinados límites. Es otro aspecto también desconstitucionalizado
en la Constitución de 1978. Lo singular en este supuesto es que no remite a los
Estatutos de Autonomía como en los otros ámbitos enumerados en el art. 147.2
de la Constitución, sino a una ley orgánica, conforme a lo establecido en el
art. 157.3 CE. Dicha fuente es presentada como un conjunto de normas delimi-
tadoras, que no atributivas de competencias (STC 76/1983)  1. Lo cierto, en cual-
quier caso, es que aportan al Estado un amplio margen de maniobra para deter-
minar la definitiva distribución de competencias financieras (E. Sáenz
Royo, 2013, 198). En este sentido, en virtud del art. 157.3 CE, la Ley Orgáni-
ca 8/1980 de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autóno-
mas (en adelante LOFCA), contiene el marco jurídico general de financiación
de las denominadas comunidades de régimen común y, en consecuencia, deter-
mina el alcance de su autonomía financiera. El Tribunal Constitucional lo ha
expresado con nitidez en la STC 192/2000, FJ 4: «La Constitución no predeter-
mina cual haya de ser el sistema de financiación autonómica sino que atribuye
esa función a una ley orgánica que cumple de este modo la función delimitado-
ra de las competencias financieras estatales y autonómicas previstas en el ar-
tículo 157.3 CE».
El Tribunal Constitucional ha concretado la función materialmente cons-
titucional de la LOFCA. Le corresponde establecer «el marco general en que
se ha de desenvolver la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas,
dentro del respeto a los principios constitucionales contenidos en los arts. 156
y  157» (STC  192/2000) así como constituirse en «punto de referencia para
determinar la extensión y límites de la autonomía financiera de las Comunida-
des Autónomas y las facultades que al respecto se reservan a los órganos cen-
trales del Estado» (STC 179/1985). En este sentido, incluye tanto el desarrollo

1 
La STC 247/2007 explica en su fundamento jurídico 6 que «los Estatutos de Autonomía no pueden
desconocer los criterios materiales empleados por la Constitución cuando reenvía la regulación de aspec-
tos específicos a las correspondientes leyes orgánicas (artículos 81.1 122.1, 149.1.129, 152.1 o 157.3),
pues dichos criterios, referidos a materias concretas para cada ley orgánica, determinan el ámbito que la
Constitución les reserva a cada una de ellas, ámbito que, por tal razón, se configura como un límite para la
regulación estatutaria».

230
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL  ■

de los principios que rigen el sistema, específicamente el principio de suficien-

cia, como el régimen jurídico y límites de los recursos financieros de las Co-
munidades Autónomas, de los impuestos estatales susceptibles de cesión, con
su correspondiente porcentaje de participación, y de los impuestos propios.
Parece optarse por una determinación unilateral del sistema de financia-
ción, soslayando la determinación bilateral que podría haber derivado de su
remisión al Estatuto de Autonomía. Este régimen jurídico de la financiación
autonómica, sustentado sobre una ley orgánica, esto es, una ley del Estado que
requiere la aprobación por la mayoría absoluta del Congreso en una votación
final sobre el conjunto del proyecto ha planteado algunos problemas en una
perspectiva territorial. Se han apuntado desde la propia doctrina del Tribunal
Constitucional sus elementos positivos. Por un lado garantiza un mínimo gra-
do de homogeneidad evitando que «dicho sistema quedase exclusivamente al
albur de lo que se decidiese en el procedimiento de elaboración de cada uno de
los Estatutos de Autonomía» (STC 68/1996, FJ 9). Además, por otro lado, al
no incluirse en la Constitución resulta más fácil su modificación para adaptar
el sistema a las nuevas necesidades del Estado autonómico.
El problema es que mientras en el supuesto de la determinación de las com-
petencias asumidas en el marco establecido en la Constitución, al igual que para
la denominación de la Comunidad, la delimitación de su territorio o la denomi-
nación, organización y sede de las instituciones autonómicas propias la remisión
es a una fuente que requiere el acuerdo del territorio afectado (Asamblea auto-
nómica) y de las Cortes Generales, habiéndose previsto en unos supuestos una
comisión mixta para alcanzar un acuerdo y referéndum, en unos casos (Estatutos
del art. 151 CE), el derecho de retirada si los cambios introducidos en las Cortes
Generales contradicen lo acordado en el territorio (Estatutos del art. 143 CE) o
incluso ambas condiciones (Estatutos de segunda generación), la mera remisión
al legislador orgánico ex art. 157.3 CE para la configuración del modelo de fi-
nanciación autonómica deja en manos de la mayoría parlamentaria coyuntural
del Estado la decisión unilateral sobre la cuestión crucial del alcance de la auto-
nomía financiera de las Comunidades y la solidaridad interterritorial, lo que con-
trasta con la garantía «estatutaria» de la que gozan el resto de asuntos relevantes
en la conformación del régimen de las Comunidades Autónomas. En virtud de
esa remisión constitucional, esta ley orgánica se configura como un límite a la
regulación estatutaria (STC 247/2007, FJ 6) y, por tanto, el Estatuto no puede
contradecir a la LOFCA pues se establece entre ellas una relación competencial,
no jerárquica, resuelta por la propia Constitución en este supuesto a favor de la
Ley Orgánica (STC 31/2010). De esta forma, a través de esta Ley Orgánica, el
Estado va a garantizar unilateralmente a las Comunidades la «suficiencia» de sus

231
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

recursos para el ejercicio de sus competencias pero no la «capacidad» para deci-

dir sobre sus propios recursos (E. Sáenz Royo, 2013, 199).
Muestra en definitiva, la debilidad federal de nuestro modelo de organi-
zación territorial pues desde el principio federal no puede aceptarse que una
legislación elaborada sin intervención de los territorios determine la forma en
que se financian dichos territorios. Las relaciones financieras constituyen uno
de los elementos centrales de la Constitución en sentido material y, por tanto,
en un Estado descentralizado las decisiones básicas no deberían ser adoptadas
unilateralmente por el legislador estatal. Si lo hace, como deriva del
art. 157.3 CE, se está alejando del principio federal  2.
En consecuencia, el problema estructural del modelo de financiación auto-
nómica, al margen de su contenido concreto, es la escasa participación de las
Comunidades Autónomas en el proceso de conformación. Se ha querido deter-
minar desde el ordenamiento general del Estado para garantizar su homogenei-
dad y flexibilidad pero hubiera requerido una adecuada participación de los te-
rritorios. Ello se logra en los Estados federales a través de la intervención de una
auténtica cámara de representación territorial. Pese a concretarse las genéricas
referencias constitucionales en una ley federal ello no supone la exclusión de los
territorios en su determinación siempre que esa ley deba ser aprobada también
en la cámara de los territorios. El problema es que en España esa cámara no
existe. La defectuosa conformación del Senado le impide cumplir esa función.
Dicha carencia se ha pretendido compensar a través del denominado
Consejo de Política Fiscal y Financiera, creado por la LOFCA como órgano de
colaboración multilateral para la coordinación de la actividad financiera. Aun-
que se nos presenta simplemente como «órgano consultivo y de deliberación»
en la práctica se ocupa de todos los aspectos de la actividad financiera de las
Comunidades Autónomas y de la Hacienda del Estado que, dada su naturaleza,
precisen de una actuación coordinada (art. 3 LOFCA).
No obstante, aunque su actuación va más allá de la que corresponde a un
mero órgano de deliberación y consulta, la intervención del Consejo dista mu-
cho de proporcionar a las Comunidades una presencia institucional semejante
a la que tienen los territorios en una cámara de corte federal. Y ello al menos
por dos razones de especial relevancia. Por un lado, sus acuerdos no tienen
carácter jurídicamente vinculante, al menos en el ámbito que ahora nos ocupa.
Son meras recomendaciones que se trasladan al Gobierno central y, en su caso,

2 
Asi ocurre también en Austria, Estado formalmente federal pero de «federalismo débil», en el que
las competencia de las Länder en materia tributaria están a disposición del legislador federal. Vid. un
análisis crítico en Messner, V., 2010, 224.

232
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL  ■

a las Cortes Generales, para que actúen en consecuencia. De otro lado porque
si atendemos al procedimiento de toma de decisiones previsto en su Regla-
mento de Régimen Interior, el Estado tiene una absoluta preeminencia en el
seno del Consejo pues cuenta con la mitad de los votos y las decisiones se
adoptan por mayoría absoluta en segunda votación. En definitiva, basta con
que atraiga el apoyo de una sola Comunidad para que pueda aprobarse su pro-
puesta de acuerdo  3. De hecho, la STC 31/2010 no lo ha presentado como un
órgano de colaboración sino un órgano multilateral «en el que el Estado ejer-
cita funciones de cooperación y coordinación ex art. 149.1.14 CE» (FJ 130).
No rompe, por tanto, la tendencia al unilateralismo estatal que parece caracte-
rizar el modo de determinar el sistema de financiación autonómica.
Por ello no podemos confundirnos. Es cierto que los modelos de financia-
ción autonómica que se han aplicado en España desde la aprobación de
la LOFCA en 1980 tienen su origen en Acuerdos del Consejo de Política Fiscal
y Financiera en los que se calcula una fórmula para determinar las necesidades
de gasto para el año que se toma como base en cada periodo teniendo en cuen-
ta diversas variables, se cede a las Comunidades Autónomas la titularidad de
figuras tributarias y se hacen transferencias complementarias para garantizar la
suficiencia financiera. Sin embargo, esto no significa que la participación au-
tonómica esté garantizada. Únicamente cuenta con la garantía política de que
el modelo debe ser fruto de la negociación política en el seno del Consejo de
Política Fiscal y Financiera pero, por un lado, no cuenta con garantía jurídica
alguna pues el acuerdo adoptado es una mera recomendación para el legislador
y, además, la posición política en la negociación es muy distinta pues al Estado
le basta el apoyo de una de las diecisiete Comunidades para tener la mayoría
absoluta necesaria en la adopción de decisiones.
En definitiva, el problema de fondo es que no son decisiones en las que
hayan participado las Comunidades a través de un proceso formalizado, como
ocurriría si tanto la aprobación de la ley orgánica como la concreción de los
distintos modelos en los que se plasma se hiciera en una auténtica cámara de
representación territorial, sino a lo sumo de una negociación política en el seno
de un órgano de coordinación multilateral en el que los territorios parten de
una posición débil si atendemos al procedimiento de adopción de acuerdos.

3 
Conforme al art. 10.3 del Reglamento de Régimen Interior, los dos Ministros representantes de la
Administración del Estado «dispondrán, en conjunto, del mismo número de votos que posean las Comu-
nidades Autónomas que formen parte del Consejo, adjudicándose a cada una de ellas la mitad de los que
a éstas correspondan» mientras que «los representantes de las Comunidades Autónomas dispondrán cada
uno de ellos de un voto». Además, en relación a la adopción de acuerdos se requiere en primera votación
«los dos tercios de los votos de los miembros que integran el Consejo» y en segunda, la «mayoría absolu-
ta de los votos correspondientes al número legal de miembros que integran el Consejo».

233
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Sin embargo, frente al advertido unilateralismo estatal tampoco resulta una

opción adecuada la inclusión del modelo de financiación en los Estatutos de
Autonomía. Los Estatutos de Autonomía son la norma institucional básica de la
Comunidad Autónoma (art. 147 CE). En este sentido, pueden regular legítima-
mente la Hacienda autonómica «como elemento indispensable para la consecu-
ción de la autonomía política» (STC 289/2000, FJ 3). Ahora bien, su carácter
bilateral y su eficacia territorial limitada les impiden configurar el modelo de fi-
nanciación. Cuando regulan la Hacienda autonómica han de tener en cuenta que
las decisiones tendentes a garantizar su suficiencia financiera «han de adoptarse
con carácter general y de forma homogénea para todo el sistema y, en conse-
cuencia, por el Estado y en el ámbito estatal de actuación», no siendo posibles
«decisiones unilaterales que (…) tendrían repercusiones en el conjunto (…) y
condicionarían las decisiones de otras administraciones autonómicas y de la pro-
pia Administración del Estado»(STC 104/1988, FJ 4; STC 31/2010, FJ 130).
El margen, por tanto, es estrecho. La regulación de la Hacienda del terri-
torio no puede ser la regulación del modelo de financiación, necesariamente
común y, por tanto, con difícil encaje en el principio dispositivo. En cualquier
caso, dada la indeterminación constitucional, resultaba lógico que los Estatu-
tos de Autonomía tendieran a cubrir ese vacío regulando los elementos básicos
de las Haciendas autonómicas en la norma estatutaria. La tramitación práctica-
mente en paralelo de la LOFCA y del primer Estatuto de régimen común, el
catalán, permitiría la influencia recíproca entre ambos textos y, en consecuencia,
la armonización de sus previsiones iniciales (M. Medina Guerrero, 2011, p. 473).
Así, hallamos las referencias a la participación en los ingresos del Estado, ne-
gociándose en Comisión Mixta paritaria el porcentaje de participación; al ré-
gimen de los impuestos estatales cedidos, en una cláusula cuya modificación
no supone reforma estatutaria, y el alcance y condiciones de la cesión o la
garantía de la financiación del coste de los servicios transferidos. Esa regula-
ción estatutaria inspiraría a los restantes Estatutos en sus versiones iniciales.
Pero, como es sabido, en el último proceso de reformas estatutarias desa-
rrollado a partir de 2006 volvería a plantearse –de forma más problemática– la
pretensión de conformar en el Estatuto catalán un sistema de financiación al
margen del fijado con carácter general en la LOFCA, incorporando condicionan-
tes al sistema de financiación e incluso arrogándose competencias aparentemen-
te reservadas a la LOFCA. Sobre la base argumental de que el art. 157.3 CE sólo
prevé la LOFCA como una posibilidad («podrá regularse»), la propuesta de Es-
tatuto aprobada por el Parlamento catalán diseñó un modelo similar al concierto
vasco; propuesta que fue sustancialmente corregida en las Cortes Generales. En
su redacción finalmente aprobada y sometida a referéndum, el Estatuto de Cata-

234
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL  ■

luña ya no dice, como el de 1979, que se ajustará a lo que establezca la LOFCA

sino que intenta resolver de forma salomónica el posible conflicto al indicar en
la Disposición Adicional duodécima que las «normas de la ley orgánica prevista
en el apartado tercero del art. 157 CE y las normas contenidas en el presente
Estatuto deben interpretarse armónicamente». Eso no significa que el Estatuto
pueda contradecir a la LOFCA (que no puede hacerlo), sino que atribuye al Es-
tatuto una función en cierto modo interpretativa y complementaria de la fuente
delimitadora de competencias, que es la LOFCA. Esa interpretación parecía te-
ner cierto anclaje en la STC 247/2007 cuando señala que las leyes delimitadoras
de competencias a la que remite la Constitución (como la prevista en el art. 157.3
para la financiación autonómica) pueden «llevar a cabo una delimitación de su
propio ámbito, circunscribiendo la eficacia de las normas estatutarias de acuerdo
con dicha delimitación» y «en caso de colisión será competencia de este Tribu-
nal la apreciación del alcance de la correspondiente reserva y sus efectos sobre
la validez o eficacia de la normativa estatutaria». En cualquier caso, la devalua-
ción del Estatuto de Autonomía como fuente que ha derivado de la STC 31/2010
tiene incidencia también en este ámbito. Así, las innovaciones introducidas en el
Estatuto de Cataluña, y luego recogidas también en los de Baleares, Andalucía o
Aragón no pueden condicionar el sistema de financiación pero si pueden indicar
contenidos de aplicación general que pueden incorporarse al marco común de la
Constitución mediante la reforma.
Por tanto, pese a las referencias estatutarias el límite se mantiene. El Es-
tatuto no podía determinar el modelo por su carácter bilateral y, en ese sentido,
aspira, a lo sumo, a una interpretación armónica con la LOFCA que mantiene
su centralidad en la determinación del modelo de financiación. Ocurre, en
cualquier caso, que ceñidos al hipotético conflicto entre LOFCA y Estatuto de
Autonomía el problema resulta irresoluble. Ni es adecuado que el modelo se
defina en una ley orgánica estatal elaborada sin participación de los territorios;
ni puede incluirse en un Estatuto de Autonomía acordado entre el Estado y un
determinado territorio, por su carácter necesariamente común. Por ello, la
cuestión no está bien resuelta desde una perspectiva ordinamental y requiere el
pronunciamiento de la norma superior para configurar una forma de configurar
el modelo que garantice, a la vez, la homogeneidad que aporta el carácter co-
mún y la participación de los territorios en la elaboración del modelo que les
resultará de aplicación para poder atender al ejercicio de sus competencias.
En puridad, los recursos que se atribuyan a un territorio no pueden ser
determinados unilateralmente por el Estado, sin una adecuada participación
multilateral de los territorios en el proceso de decisión; ni tampoco pueden ser
concretados bilateralmente a través de un acuerdo con el Estado en cuanto

235
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

afecta a los recursos de los que pueden disponer los restantes territorios. Re-
quiere, en este sentido, una regulación constitucional en cuanto la Constitu-
ción se sitúa por encima de ambos subordenamientos, el general del Estado y
los autonómicos, a la vez que esa regulación constitucional, necesariamente
principial, debe ser concretada a través de una fuente legal aprobada no sólo en
la cámara de los ciudadanos sino también en la cámara de representación de
los territorios que debería existir en España  4.
A todo lo anterior debe añadirse la problemática derivada de la existencia
de regímenes singulares de financiación, los regímenes forales derivados de la
Disposición Adicional Primera de la Constitución, esto es, el Concierto vasco y
el Convenio navarro. En estos supuestos los territorios regulan y recaudan los
principales tributos, con la excepción de las cotizaciones a la Seguridad Social,
para después aportar a la Hacienda central una cantidad en concepto de pago
por las competencias estatales no asumidas por ellas. Ambos sistemas vienen
proporcionando una financiación per cápita a la ciudadanía del País Vasco y de
Navarra notablemente superior a la media nacional, lo que conlleva una situa-
ción de privilegio difícilmente compatible con los principios de igualdad y so-
lidaridad, especialmente si recordamos que en el cálculo del cupo no se incluye
la parte correspondiente a la contribución de estas Comunidades a los fondos de
solidaridad del resto (Por una reforma federal del Estado autonómico, 2012, 95).
Es sabido que este resultado privilegiado no es técnicamente una conse-
cuencia ineludible de tales sistemas, pues es imputable en última instancia a la
metodología del cupo o de la aportación navarra, la forma en que son calcula-
dos y pagados, aplicando un índice de imputación en función de lo que la
Administración del Estado gasta en esas Comunidades en concepto de compe-
tencias no transferidas. En cualquier caso, parece improbable que se llegue a
un nivel razonablemente equiparable de dicha financiación per cápita en cuan-
to el carácter pacticio de ambos regímenes financieros es un elemento jurídico
constitutivo de la garantía constitucional de la foralidad y, por tanto, los terri-
torios forales están en condiciones de vetar cualquier modificación que entien-
dan contraria a sus intereses. Por otra parte, la falta de acuerdo sobre un repar-

4 
Los modelos de financiación aplicados en España desde 1980 han tenido rasgos unilaterales, mul-
tilaterales y bilaterales. Ha sido unilateral en cuanto tanto la LOFCA como las leyes que, en su caso, han
plasmado el modelo de financiación han sido aprobadas por las Cortes Generales sin intervención formal
alguna de los territorios, al no existir una cámara de representación territorial. Ha sido multilateral pues,
como se ha dicho, han sido acordados en el Consejo de Política Fiscal y Financiera tras el debate de las
diecisiete Comunidades Autónomas e incluso las dos Ciudades Autónomas con el Estado. Finalmente,
también es bilateral pues cada Comisión mixta ha aprobado o no las modificaciones del modelo hasta el
punto de que en algunos casos el rechazo al modelo ha supuesto su no aplicación en determinados territo-
rios, como sucedió en 1996.

236
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL  ■

to más justo de los recursos no perjudica a dichos territorios, pues ostentan el

derecho a la recaudación de la práctica totalidad de los impuestos del sistema
tributario y, en consecuencia, tienen asegurada su financiación (Por una refor-
ma federal del Estado autonómico,2012, 95).
En este sentido, la subsistencia de los regímenes financieros forales con-
lleva un efecto desestabilizador del conjunto del sistema autonómico en cuan-
to a la vista de sus innegables ventajas genera un efecto emulación en otros
territorios dotados de mayor capacidad fiscal que la media  5.
En fin, en unas pocas líneas se han intentado pergeñar los rasgos caracte-
rísticos del modelo de financiación en España, sustentado en las previsiones de
una ley orgánica a la que remite la Constitución, y los acuerdos adoptados en
un órgano multilateral que no es de colaboración sino de coordinación por la
preeminencia del Estado. A ello deben añadirse los intentos de influir en el
modelo de los Estatutos de Autonomía, que más allá de la doctrina del Tribunal
Constitucional, resultan inadecuados para este objeto por su carácter bilateral
y su eficacia territorial limitada.
En este contexto, resulta necesaria una reforma constitucional con el obje-
tivo de establecer las reglas sobre el reparto de las competencias financieras y los
recursos entre el Estado y las Comunidades que garanticen no sólo la suficiencia
financiera sino la autonomía financiera, con su correspondiente responsabilidad
tributaria, y el alcance de la solidaridad interterritorial. A partir de los principios
y el diseño constitucional, su desarrollo debería hacerse a través de decisiones
formalmente adoptadas en órganos de representación territorial, actualmente
inexistentes, que permitan la participación territorial en el proceso de decisión.
Frente a la incierta configuración actual, se trata de trasladar a la Constitu-
ción el modelo del federalismo fiscal en el que se conjuguen de forma adecuada
autonomía y solidaridad. Para garantizar la autonomía se aumenta la capacidad
normativa de los territorios en materia impositiva y se reconoce su responsabili-
dad en obtener los ingresos necesarios para ello. Para hacer posible la solidari-
dad deben mantenerse mecanismos de nivelación de forma que a través de ellos
se garantice el mismo nivel de servicios a todos los territorios aun cuando no sea
suficiente lo recaudado en virtud de esos tributos propios, cedidos o compartidos
en ese territorio así como los fondos para terminar con los desequilibrios econó-

5 
El episodio más claro es ese sentido es el sistema de financiación contenido en la Propuesta de
reforma del Estatuto de Cataluña aprobado por el Parlamento de Cataluña en  2005. Su Disposición
Adicional octava establecía un plazo de quince años para equiparar la capacidad de financiación por
habitante de Cataluña a las del País Vasco y Navarra. Esa equiparación fue eliminada al tramitarse la
reforma estatutaria en las Cortes Generales sustituyéndose por una genérica referencia a que la financia-
ción «no debe implicar efectos discriminatorios para Cataluña respecto de las restantes Comunidades
Autónomas» (art. 201.4).

237
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

micos territoriales. Se plantea, por tanto, un federalismo fiscal solidario, no se-

parador, en el que los recursos derivados de la presión fiscal ejercida en los dis-
tintos territorios no reviertan sólo en ellos sino que garanticen también el mismo
nivel de servicios en los territorios menos desarrollados  6.

2. LA PROPUESTA DE INCORPORAR A LA CONSTITUCIÓN

DIVERSOS ELEMENTOS SOBRE LA FINANCIACIÓN
AUTONÓMICA

En el documento Por una reforma federal de la Constitución, elaborado

en 2012 en el seno de la Fundación Alfonso Perales como una propuesta abier-
ta para la reforma de la organización territorial se plantea la necesidad de aten-
der a las Constituciones federales más próximas para concretar las modifica-
ciones a introducir en el texto constitucional en torno al modelo de financiación
de los territorios federados  7.
En este sentido, se indica, en primer lugar, que las Constituciones adop-
tan las decisiones fundamentales sobre el reparto de las competencias financie-
ras entre la Federación y los Estados miembros, así como aportan los princi-
pios conforme a los cuales proceder a la distribución de los recursos que
genera el Estado federal en su conjunto entre esos niveles de gobierno. Por
consiguiente, el concreto sistema de financiación que se aplicará en la práctica
está, como mínimo, prefigurado en la propia Constitución federal. Ésta, sin
embargo, por lo general, no impone rigurosamente un específico sistema, sino
que incorpora un cierto grado de flexibilidad que permite adaptar el reparto
último de los recursos a las condiciones cambiantes de la realidad.
En segundo lugar, una cuestión que necesariamente abordan las Constitu-
ciones federales es la distribución de las competencias sobre la principal fuente
de financiación: los impuestos. Ya se adopte un genérico sistema de concurren-
cia de poderes fiscales (Estados Unidos), ya se proceda a un pormenorizado
reparto de las diversas competencias en relación con cada uno de los diferentes
impuestos (regulación, gestión, derecho a la recaudación), como sucede en Ale-
mania (y, en menor grado, en Suiza), éste es el aspecto de la Hacienda que
suele quedar más cerrado en los textos constitucionales y permite, por tanto, un
menor margen de maniobra para la normativa infraconstitucional. Únicamente

Sobre la distinción entre federalismo fiscal solidario y separador, cfr. Brancasi, A., 2010, p. 194.
6 

Vid. Apartado 6. Sistema de financiación. Elementos fundamentales (coordinado por Manuel Me-
7 

dina Guerrero), pp. 93-105.

238
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL  ■

en Estados federales «limitados», como Austria, el protagonismo en el reparto

de las competencias sobre los diferentes impuestos no recae en la norma cons-
titucional, sino en la ley federal que la desarrolla, aun debiendo respetar diver-
sos criterios formales y de contenido (V. Messner, 2010, p. 229).
Finalmente, en tercer lugar, especialmente las Constituciones federales
más modernas incorporan expresamente algunas reglas o principios tendentes a
satisfacer la equidad fiscal horizontal, esto es, a garantizar que los servicios
públicos se presten de una forma razonablemente homogénea a toda la ciuda-
danía, sea cual fuere el Estado miembro de residencia y, por tanto, con indepen-
dencia del mayor o menor grado de desarrollo económico de éste. En ocasio-
nes, la responsabilidad de asegurar dicha equidad se encomienda directamente
al nivel central de gobierno, previendo transferencias federales de nivelación
(por ejemplo, el art. 36.2 Ley Constitucional canadiense de 1982). En otros su-
puestos, además de las asignaciones federales al respecto, se contempla de for-
ma expresa la compensación financiera entre los propios Estados miembros a
fin de equiparar la capacidad financiera de los territorios cuyos ingresos fiscales
por habitante se encuentren por debajo de la media mediante transferencias de
los que tengan una capacidad financiera superior a ese promedio (arts. 128.4
y 135 de la Constitución suiza de 1999; art. 107.2 Constitución de Alemania).
En ese marco debe abordarse la reforma constitucional en el ámbito que
nos ocupa. Conocemos las limitaciones de nuestro modelo de financiación y
hemos apuntado los elementos que encontramos en las distintas constituciones
federales. Con estos presupuestos puede abordarse la reforma de la financia-
ción autonómica en la Constitución. El modelo se ha sustentado hasta la actua-
lidad en la actuación unilateral del Estado, a partir de tres pilares: la competen-
cia exclusiva sobre Hacienda general (art. 149.1.14 CE); la potestad originaria
para establecer tributos, frente a la derivada de Comunidades Autónomas y
corporaciones locales (art. 133 CE) y la remisión para la regulación del ejerci-
cio de competencias financieras a una ley orgánica (art. 157.3).
La reforma constitucional debe cambiar el enfoque desde una perspectiva
federal. Ello supone, en un primer sentido, la constitucionalización del mode-
lo pues las decisiones fundamentales no deben adoptarse desde el ordenamien-
to general del Estado sin participación de los territorios, como ha ocurrido
hasta aquí; ni tampoco desde los ordenamientos autonómicos, como acaso han
pretendido los Estatutos de segunda generación, sino que corresponden al po-
der de reforma en sentido federal. A su vez, la concreción constitucional del
modelo debe garantizar la participación territorial en el proceso de decisión.
En ese sentido, la ley orgánica a la que remite la Constitución deberá ser apro-
bada por un procedimiento específico en la cámara de representación territo-

239
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

rial y la potestad tributaria de las Comunidades no puede ser derivada sino

originaria como la del Estado.
En este sentido, el art. 149.1.14 CE debe seguir reconociendo la compe-
tencia exclusiva del Estado sobre Hacienda general. Sin embargo, debe ser
interpretada como una garantía de la unidad del modelo y una garantía del in-
terés general no como un freno a la participación autonómica y a la autonomía
en la determinación de sus ingresos y gastos. En cuanto al art.  133  CE, las
modificaciones deben pretender el reconocimiento de la potestad originaria de
establecer tributos de las Comunidades a la que nos hemos referido. La distin-
ción entre poder tributario originario (Estado) y poder tributario derivado (Co-
munidades) que encontramos en el actual art. 133 CE resulta un elemento ex-
traño en una Constitución materialmente federal. Por ello, el art.  133.1  CE
debería decir que la potestad de establecer tributos corresponde a la Federa-
ción y a las Comunidades. Se ejercerá mediante ley, con sujeción a los límites
y criterios establecidos en la Constitución. Las Comunidades ejercen, por tan-
to, un poder tributario originario. Son las corporaciones locales quienes tienen
el poder tributario derivado, de acuerdo con la Constitución y las leyes.
En cualquier caso, el núcleo del sistema de financiación de los territorios y,
por tanto, donde deben incidir las reformas, son los artículos 156, 157 y 158 CE.
Puede decirse que la Constitución de 1978 resuelve de forma correcta, aunque
simple, la cuestión de los principios que rigen la financiación territorial: «autono-
mía», «coordinación con la Hacienda estatal» y «solidaridad entre todos los espa-
ñoles» (art. 156.1 CE). Se pueden incorporar, no obstante, otros principios como
el de «responsabilidad financiera», al que se refiere el art. 8 de la Ley Orgánica de
Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera en virtud del cual ninguna
administración asumirá ni responderá de los compromisos de gasto de las otras
administraciones (J. López Laborda, 2014, 7-8) e incluso se puede especificar que
la autonomía financiera alcanza tanto a la vertiente de los ingresos como a la del
gasto, aspecto hasta ahora poco considerado salvo en supuestos específicos  8.
El problema radica en que el contenido constitucional es muy deficiente
en los otros aspectos antes mencionados, respecto a los cuáles está pendiente
su constitucionalización. Como ocurre en otros ámbitos de la organización
territorial del Estado, esa reforma constitucional federal no se hará ex novo. La

8 
El ejemplo de ese reconocimiento de la autonomía financiera en la vertiente del gasto es el de
la STC 68/1996 en la que desde ese principio el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de
una disposición de la Ley General Presupuestaria: «Bajo el prisma del art. 156 CE no puede, por tanto,
considerarse suficiente la participación que la norma impugnada reconoce a tal efecto a las Comunidades
Autónomas, ceñida a su previa audiencia, toda vez que la misma no equilibra la posición preeminente del
Estado, que ostenta el verdadero poder decisorio, por más que este aparezca velado tras un trámite de
consulta inadecuado para preservar la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas».

240
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL  ■

reforma del Estado autonómico que ha derivado de la aprobación de los Esta-

tutos de Autonomía de segunda generación ha introducido mimbres adecuados
para avanzar. Por ello, podemos partir de esas novedades aunque se adviertan
insuficiencias, vinculadas a la limitación del Estatuto de Autonomía como
fuente del Derecho. Como sabemos, la finalidad estatutaria ha encontrado lí-
mites. En unos casos intrínsecos, derivados de su propia limitación como fuen-
te del Derecho, en otros casos han sido límites interpuestos por el Tribunal
Constitucional en su STC 31/2010 y que, en definitiva condicionan su capaci-
dad para una comprensión federal del Estado autonómico. En ambos casos los
límites se vinculan a la inclusión de las propuestas en una determinada fuente:
el Estatuto de Autonomía, no tanto a su contenido material. Por ello, partimos
de los avances aportados en este proceso de reformas estatutarias para propo-
ner su traslado a la Constitución federal.
En ese sentido, los Estatutos de segunda generación introducen tres nove-
dades significativas en el modelo de financiación que pueden reconocerse en la
Constitución en cuanto responden a los contenidos que hallamos en cualquier
Constitución federal. En primer lugar, la concreción de las específicas fuentes
de recursos a través de la posibilidad de creación de nuevos tributos o la cesión
total o parcial de impuestos estatales, indicando incluso los porcentajes de
cesión y las competencias normativas que ejercen sobre ellos los territorios.
De esta forma, no sólo se garantiza desde la Constitución unos recursos deter-
minados, no puramente genéricos, sin remitir su concreción «prácticamente en
blanco» (J. García Roca, 2014, 118) a una ley orgánica, sino que también se
evita que está cuestión esté sometida a una constante negociación política. En
segundo lugar, los Estatutos han introducido también limitaciones a los meca-
nismos de nivelación pues se considera vinculada a determinados servicios
públicos o se hace depender de elementos como el «esfuerzo fiscal similar» o
el «principio de ordinalidad». Como hemos visto, las constituciones federales
concretan los mecanismos de equidad y, en ese sentido, pueden incluir tam-
bién límites. Finalmente, en tercer lugar, desde una perspectiva procedimental,
no sustantiva deben concretarse los órganos y procedimientos para la adop-
ción, aplicación y modificación del sistema de financiación a partir de las pre-
visiones constitucionales. En este supuesto, el Estatuto se refiere a los proce-
dimientos bilaterales y la Constitución debe establecer los multilaterales. Esto
en lo que se refiere a los ingresos. Desde el lado del gasto, más allá del alcance
del principio de autonomía financiera, el art. 135 CE vincula directamente este
aspecto de la financiación con los límites al endeudamiento, por lo que escapa
a nuestro objeto. Y, por último, no podemos soslayar la respuesta a las insufi-

241
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

ciencias advertidas en los regímenes forales. Estas son las cuestiones que pre-
tendemos abordar en las páginas siguientes.
En lo que se refiere a los ingresos parece claro que no se ha alcanzado la
autonomía financiera a partir de la fórmula abierta e incondicionada del
art.  157  CE. En este sentido, se ha sostenido que la reforma constitucional
puede coadyuvar a alcanzar ese objetivo mediante la concreción de los im-
puestos propios y cedidos, total o parcialmente, que permiten allegar recursos
a las entidades federadas; el reconocimiento de las competencias normativas y
de gestión sobre ellos, así como el modo de repartir su recaudación entre éstas
y la Federación (Por una reforma federal del Estado autonómico, 2012, 100).
No parece preciso insistir demasiado en la importancia de reconocer más
recursos tributarios a los territorios y ampliar la capacidad normativa sobre
ellos. Por sí mismo no significa mayor presión impositiva sino simplemente
mayores ingresos tributarios para las Comunidades que se compensan con me-
nos transferencias. La consecuencia es mayor autonomía financiera en el ejer-
cicio de sus competencias. Esto permite superar la distorsión que existe en la
actualidad derivada de la notoria diferencia entre la participación de los terri-
torios en los ingresos y los gastos públicos. La situación es deficiente desde
cualquier perspectiva. Por un lado, limita la capacidad de actuación de los
gobiernos regionales pero, por otro, también los exime de responsabilidad en
la petición de recursos a los ciudadanos para financiar los servicios que se
prestan (A. De la Fuente, M. Gundín, 2007, 3).
La responsabilidad tributaría va directamente vinculada a la autonomía
financiera. A medida que aumenta el poder impositivo de los territorios debe
incrementarse también su responsabilidad.
Por ello, parece razonable llevar a la Constitución, para garantizarlo desde
la norma fundamental, aquellos aspectos que hoy pueden considerarse plenamen-
te aceptados y que han sido generalizadamente incorporados a la LOFCA y a los
nuevos Estatutos de Autonomía. En este sentido, más allá de la referencia a los
recargos sobre impuestos estatales, las asignaciones y transferencias presupuesta-
rias y el producto de operaciones de crédito, deben distinguirse los impuestos
cedidos, total o parcialmente, y los impuestos propios, así como, en su caso, el
carácter exclusivamente federal de algunos impuestos como el de sociedades.
a)  Parece claro que la fuente principal de ingresos para las Comunida-
des son los impuestos cedidos, total o parcialmente, por la Federación. Son
establecidos y regulados por ésta, que fija su hecho imponible, y el producto
corresponde a la Comunidad. Aunque es cierto que no fomenta la responsabi-

242
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL  ■

lidad fiscal de los territorios (E. Sáenz Royo, 2013, 204) aporta autonomía fi-
nanciera a la vez que homogeneiza el modelo de financiación.
Efectivamente, más allá de la autonomía de gasto, el reconocimiento de
potestad normativa le otorga autonomía financiera al poder decidir sobre base,
deducciones o tipo de gravamen. El problema es que al reconocerse en una ley
orgánica, y luego hacerse la cesión a través de una ley ordinaria, queda al so-
caire de la negociación política e impide estabilizar el modelo de financiación.
Por ello, la forma más rotunda de garantizar la financiación procedente de es-
tos impuestos es la inclusión en el art. 157 CE del doble listado de impuestos
cedidos total y parcialmente a las Comunidades, que ya se recoge en la LOFCA
y los Estatutos de Autonomía.
En ese sentido, son impuestos totalmente cedidos los siguientes: Impues-
to sobre sucesiones y donaciones; Impuesto sobre patrimonio; Impuesto sobre
transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; Impuesto sobre
el juego; Impuesto especial sobre determinados medios de transporte; Impues-
to sobre hidrocarburos e Impuesto sobre la electricidad. A las Comunidades
corresponde la integridad de la recaudación, asumen la gestión por delegación
de Estado y ejercen competencias normativas en los términos que determine la
ley de cesión del impuesto por parte del Estado que deberá incluir la regula-
ción de los elementos de cuantificación (tipos impositivos, deducciones y bo-
nificaciones).
Más dificultades plantea la regulación constitucional de los impuestos
parcialmente cedidos tanto desde una perspectiva sustantiva como desde la
procedimental. Aunque sea la forma más habitual en el federalismo fiscal de-
sarrollado en Europa no tiene mucho sentido que la financiación de una admi-
nistración se sostenga en la participación porcentual en los impuestos de otra.
Por tanto, deben considerarse como tributos compartidos entre ambas ejer-
ciendo, además, la capacidad normativa respectiva sobre la parte del impuesto
que le corresponde.
En principio también se pueden enumerar en la Constitución estos im-
puestos parcialmente cedidos siguiendo lo establecido en  LOFCA y en los
Estatutos de segunda generación. Son: el Impuesto sobre la renta de las perso-
nas físicas; el Impuesto sobre el valor añadido; el Impuesto especial sobre hi-
drocarburos; el Impuesto especial sobre la cerveza; el Impuesto especial sobre
el vino y bebidas fermentadas; el Impuesto especial sobre el alcohol y bebidas
derivadas; o el Impuesto especial sobre labores del tabaco e impuesto especial
sobre productos intermedios. Sobre estos impuestos las Comunidades deberán
tener capacidad normativa en el marco de la armonización fiscal establecida
por la Unión Europea y remitiendo a la LOFCA la concreción del marco de

243
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

actuación. La gestión corresponde a la Federación pero las Comunidades po-

drán participar en ella por delegación de aquella.
El problema radica en que la inclusión en la Constitución del porcentaje
concreto de cesión introduce un enorme grado de rigidez en el sistema. Por el
contrario, omitir toda referencia al respecto supondría dejar en la incertidum-
bre y sometido a coyunturales negociaciones políticas la fuente de ingresos
fundamental en el sistema de financiación. Por ello, parece imprescindible
constitucionalizar no sólo los impuestos cedidos sino también los porcentajes
de cesión si pretendemos dar estabilidad al modelo de financiación y sustraer-
lo al debate político ordinario.
En ese sentido pueden explorarse vías intermedias que armonicen adecua-
damente seguridad y flexibilidad. Se pueden fijar topes máximos y mínimos de
porcentajes de cesión en relación con todos o algunos de los impuestos parcial-
mente cedidos. Así, se puede decir que a las Comunidades se les asignará un
mínimo del 50% de la recaudación de cada uno de estos impuestos indicando a
su vez el porcentaje mínimo del impuesto que debe corresponder a la Federa-
ción y no puede ser cedido para garantizar un nivel mínimo de financiación.
Cualquiera que sea la fórmula utilizada debe destacarse la importancia de
reconocer e incrementar la participación de los territorios en la gestión y re-
caudación de los grandes impuestos (IRPF, IVA, Impuestos especiales)  9 para
que el peso total de las transferencias procedentes de la Administración federal
sobre el total de la financiación garantizada a las Comunidades no fuera tan
relevante como en la actualidad. Con ello se avanzaría en la corrección de dos
de las deficiencias que se imputan al vigente sistema, a saber, adolecer de des-
equilibrio financiero vertical y proporcionar escasa autonomía financiera. De
esta forma se aporta una gran disposición de recursos manteniendo, a su vez,
la homogeneidad fiscal, al menos en el ámbito legislativo.
b)  En relación a los impuestos propios, resulta imprescindible hacer
alguna referencia en la Constitución al poder normativo de los territorios en
materia de tributos propios como vía de financiación para incrementar sus re-
cursos. En relación a ellos, corresponde a las Comunidades la integridad de las
competencias normativas de gestión y el derecho a la recaudación.
En este sentido, resulta necesario reconocer el «derecho a crear nuevos
impuestos» como fuente de financiación que refuerza la autonomía financiera.

9 
En cuanto al Impuesto de sociedades, se ha destacado que por su propia naturaleza puede ser so-
portado fuera de la Comunidad Autónoma, por lo que su territorialización podría resultar contraria al
art. 157.2 CE. Sin embargo, en el modelo de federalismo fiscal que mejor puede servir de punto de refe-
rencia en el proceso de reforma constitucional (Alemania) está territorializado.

244
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL  ■

Sin embargo, no puede ser una mera afirmación retórica sino que deben elimi-
narse algunos de los obstáculos que limitan hoy el ejercicio de ese derecho. En
la práctica, ese derecho resulta vacío de contenido cuando se introducen estric-
tas limitaciones a la creación de impuestos similares o recargos.
Podría plantearse la concurrencia de impuestos al modo americano  10. Sin
embargo, esta duplicidad normativa no parece que responda a nuestro modelo
que gira sobre un cierto control del legislador federal en el desarrollo del mode-
lo, y aspira a una adecuada participación de los territorios en su definición.
Por ello, nos parece más adecuado concretar desde la propia Constitución
los límites derivados de la doble imposición, concretados actualmente en
la LOFCA y en la doctrina del Tribunal Constitucional. La Constitución ya
indica en su artículo 157.2 CE que no se podrán adoptar medidas tributarias
sobre bienes situados fuera del territorio o que supongan obstáculos para la
libre circulación de mercancías y servicios. A ese límite puede añadirse el vin-
culado a la «doble imposición» según el cual las Comunidades no pueden es-
tablecer tributos sobre hechos imponibles ya gravados. Frente a una doctrina
del Tribunal Constitucional que tiende a extender ese límite debe resultar claro
desde la propia Constitución que se refiere al específico hecho imponible ya
gravado por la Federación o por los tributos locales «con idéntico objetivo» no
a la materia objeto de dicho gravamen, de manera que se amplíe la capacidad
de actuación tributaria de los territorios para mejorar sus recursos financieros.
A su vez, en el envés de lo anterior, cuando la Federación establezca tri-
butos sobre hechos imponibles gravados por las Comunidades que supongan
para estas una disminución de ingresos, deberá instrumentar las medidas de
compensación o coordinación adecuadas a favor de las mismas.
El otro gran ámbito que debe abordar la reforma constitucional, más allá
de la concreción de los recursos de las Comunidades y su gestión, es el relativo
a los mecanismos de nivelación que garantizan el principio de solidaridad en
el conjunto del sistema de financiación. En puridad nivelación y solidaridad
son objetivos constitucionalmente distintos, de forma que el primero está reco-
gido en el art. 158.1 CE y el segundo en el 158.2 CE. Sin embargo, han sido
considerados equivalentes, como muestra con claridad la STC 31/2010. Y ello
porque a través de ambos mecanismos, los de nivelación y los de solidaridad,
se hace efectivo el principio de solidaridad interterritorial constitucionalmente
reconocido como un «equilibrio económico, adecuado y justo entre las diver-
sas partes del territorio español» (art. 138.1).

10 
Una reciente defensa de la implantación de ese modelo en España a partir del principio de respon-
sabilidad tributaria en Sáenz Royo, E., 2013.

245
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Por tanto, la solidaridad interterritorial es el otro pilar del sistema de fi-

nanciación junto a la autonomía financiera en cuanto siempre debe alcanzarse
el punto de equilibrio entre el principio federal en virtud del cual los habitantes
de un territorio aspiran a beneficiarse de los impuestos que se recaudan en él y
el principio de solidaridad que concibe a la Federación como una unidad soli-
daria de forma que los territorios con menor capacidad fiscal deberán recibir
recursos procedentes de otros territorios con mayor capacidad de recaudación
(M. Medina Guerrero, 2011, 476). En ese sentido, la Constitución deberá esta-
blecer la forma en que van a operar en la práctica los mecanismos de nivela-
ción financiera que deben permitir a todas las Comunidades disponer de los
recursos suficientes no sólo para financiar sus competencias sino también para
garantizar un nivel mínimo de prestación de los servicios públicos fundamen-
tales (A. Zabalza, 2012, 410). Y no sólo la solidaridad vertical mediante las
asignaciones de nivelación y el Fondo de Compensación Interterritorial como
hace actualmente el art. 158 CE sino también instrumentando la solidaridad
horizontal incorporando una cláusula similar al art.  107 de la Constitución
alemana según la cual «se garantiza mediante ley que quede debidamente
compensada la desigual capacidad financiera de los Länder» (J. García
Roca, 2014, 119).
La insuficiencia del actual art. 158 CE aconseja una reformulación del
mismo. La nueva regulación debería acometerse tomando en consideración las
principales deficiencias que usualmente se han imputado a los diversos siste-
mas de financiación aprobados a partir de la LOFCA, y se mantienen –o inclu-
so se ha agudizado– en el vigente modelo, a saber: la opacidad o falta de
transparencia de los instrumentos a través de los cuales se articula la nivela-
ción fiscal, que dificulta clarificar las responsabilidades políticas de las partes
implicadas, y la falta de precisión de los objetivos e instrumentos de la solida-
ridad interterritorial, en particular los límites e instrumentos de los mecanis-
mos de nivelación. Desde esas premisas, la reforma constitucional podría in-
troducir algunos criterios apuntados en los Estatutos de segunda generación
que pueden suponer límites al principio de solidaridad. En ese marco acaso
merecen un tratamiento específico el principio de nivelación parcial, la exigen-
cia de un «esfuerzo fiscal similar» de todos los territorios, el principio de ordi-
nalidad o la propia configuración del Fondo de compensación interterritorial.
a)  Nivelación parcial.  El criterio que tradicionalmente ha inspirado a
los diversos sistemas de financiación pergeñados bajo la LOFCA ha sido el de
garantizar la nivelación plena o total de los servicios prestados por las Comuni-
dades Autónomas. Es decir, se ha pretendido asegurar que el volumen de recur-

246
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL  ■

sos que suministre el sistema de financiación a cada territorio cubra sus respec-
tivas necesidades de gasto derivadas de la totalidad de las competencias
asumidas. Y ello aun cuando el art.  158.1  CE se refiere a la asignación «en
función del volumen de los servicios y actividades estatales que hayan asumi-
do» pero también a la «garantía de un nivel mínimo en la prestación de los
servicios públicos fundamentales en todo el territorio español». En puridad, se
ha reinterpretado lo que dice el art. 158.1 CE en el sentido del primer inciso;
considerando, por tanto, que todas las competencias son fundamentales.
Por ello, cuando algunos de los nuevos Estatutos, a partir del Estatuto de
Cataluña, han restringido la participación de sus correspondientes territorios
en los mecanismos de nivelación interterritorial a determinados servicios so-
ciales en concreto «educación, sanidad y otros servicios sociales esenciales del
Estado del bienestar» no se han alejado, en puridad, de la dicción literal del
art. 158 CE pero ha resultado problemático en cuanto se han apartado de la
práctica seguida hasta aquí. En definitiva, se trata de impedir que los territorios
receptores de fondos puedan trasvasar estos recursos a otros gastos suntuarios
distintos a la financiación de los servicios públicos fundamentales pero, a su
vez, esta nivelación parcial introduce en el sistema una fuerte dosis de condi-
cionalidad que puede resultar discriminatoria. En este contexto, y a fin de al-
canzar el mayor consenso son distintas las perspectivas desde las que se podría
abordar la reforma constitucional en el tratamiento de esa cuestión.
De una forma concreta, la Constitución podría reflejar esta limitación pre-
vista en algunos Estatutos pero permitiendo que la ley orgánica pueda ampliar
a otros servicios incluso hasta la nivelación total. De manera más ambigua po-
dría dejarse abierta la cuestión a través de una fórmula genérica que, en este
concreto aspecto, podría inspirarse –por recurrir a un Estado federal profunda-
mente descentralizado desde el punto de vista financiero– en la Constitución
canadiense (art. 32.2). Así, por ejemplo, la garantía constitucional podría plas-
marse en el objetivo de que las unidades federadas alcancen «niveles razonable-
mente comparables de servicios públicos», sin precisar el exacto ámbito de
cobertura de la misma (Por una reforma federal de la Constitución, 2012, 102).
Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional no ha cuestionado
la restricción de los servicios públicos fundamentales prevista en el Estatuto
de Cataluña al recuperar la dicción literal del 158.1 CE e identificar «servicios
esenciales» con «servicios públicos fundamentales» pero si ha establecido que
«corresponde al Estado determinar qué servicios públicos son fundamentales»
(STC  31/2010, FJ  134) y «cuál es el nivel en la prestación de los servicios
públicos fundamentales y en la solidaridad que ha de resultar garantizado».
Ocurre que, a mi juicio, no puede hacerlo la Federación como en la actualidad,

247
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

con una decisión unilateral sin participación de los territorios. La inadecuación

de ese modelo resulta en realidad de la inexistencia de una cámara de represen-
tación territorial, y no sólo de su inclusión en el Estatuto. Esa es la situación
que debería quedar corregida a través de la reforma constitucional.
b)  Esfuerzo fiscal similar.  Pero esa garantía de financiación de los
servicios públicos fundamentales para alcanzar un nivel similar en todo el te-
rritorio puede vincularse a una condición incluida en los Estatutos de segunda
generación y que puede reconocerse en la Constitución: la realización de un
«esfuerzo fiscal similar». Se pretende evitar que los territorios receptores de
fondos de nivelación realicen dumping fiscal mediante la reducción de la pre-
sión a sus ciudadanos, electoralmente rentable, con la garantía de que la mer-
ma en la recaudación será compensada mediante transferencias derivadas de
los mecanismos de nivelación.
El planteamiento, por tanto, es razonable. El único problema deriva de la
concreción terminológica: ¿a qué nos referimos exactamente cuando habla-
mos de esfuerzo fiscal similar? En una de sus acepciones, manejada para re-
chazar su inclusión en el Estatuto de Cataluña, equivale a igualdad de recauda-
ción por habitante o capacidad fiscal. Obviamente, esta concepción frustra en
buena medida el propio sentido de la garantía y el principio de solidaridad in-
terterritorial, por lo que no puede ser constitucionalizada. Sin embargo, otra
acepción, más lógica, la vincula derechamente a la existencia de tipos imposi-
tivos iguales o similares, esto es, a la igualdad de escalas tributarias. En defini-
tiva, una Comunidad hace un esfuerzo fiscal similar cuando somete a sus con-
tribuyentes a tipos impositivos iguales a las restantes. En este sentido, el punto
de referencia debe ser el Estatuto de Andalucía que, por un lado, se inicia con
una garantía expresa del principio de igualdad de acceso a los bienes y servi-
cios públicos en todo el territorio nacional, y por otro incluye una mención al
art 31 CE donde se establece la obligación de contribuir a los gastos públicos
de acuerdo con la capacidad económica de cada uno (art. 175.2 c).
Desde esa perspectiva no supone una restricción efectiva de las asignaciones
de nivelación sino una referencia tentativa a la importancia del esfuerzo fiscal del
territorio, que en las Comunidades receptoras de fondos de nivelación debe ser
igual que en las restantes, nunca inferior, pues en ese caso lo que debería reducir-
se es la aportación. Parece evidente que aquellos territorios que utilicen sus com-
petencias normativas para reducir la presión fiscal sobre sus ciudadanos no pue-
den exigir después una compensación para seguir prestando los mismos servicios
que el promedio de las demás Comunidades. No obstante, también debería limi-
tarse esa capacidad de actuación de las Comunidades con mayor capacidad de

248
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL  ■

recaudación, para evitar el mencionado dumping fiscal. Se trata de garantizar una

recaudación mínima procedente de cada uno de los impuestos de forma que si una
Comunidad no lo obtiene por haber reducido el tipo hasta niveles ínfimos deba ser
compensada con otros ingresos, esto es, no pueda justificar una merma de su par-
ticipación en los mecanismos de nivelación. Son decisiones que corresponde
adoptar con la intervención de una cámara de representación territorial.
Debe recordarse que la STC 31/2010 declaró inconstitucional esta refe-
rencia al «esfuerzo fiscal similar» incluida en el Estatuto de Cataluña. No obs-
tante, el motivo fue su inclusión en esa específica fuente, el Estatuto de Auto-
nomía, pues se trata «de una cuestión que, en ningún caso, puede imponer el
Estatuto a las demás Comunidades Autónomas» (FJ 134)  11. Por tanto, en su
envés, nada impide su mención en la Constitución en los términos expuestos.
No comparto, en cualquier caso, la posición del Tribunal según el cual «es
cuestión que sólo corresponde regular al propio Estado, tras las actuaciones
correspondientes en el seno del sistema multilateral de cooperación y coordi-
nación constitucionalmente previsto» (FJ 134). Se basa en la facultad exclusi-
va del Estado para regular de forma unilateral el sistema de financiación de las
Comunidades, que hemos advertido en estas páginas. A mi juicio, establecer
esta exigencia de «esfuerzo fiscal similar» como igualdad de escalas tributa-
rias no corresponde al legislador federal ni a los Estatutos sino a la propia
Constitución y debe ser aplicada a través de una legislación federal en cuya
elaboración participen también los representantes de los territorios.
c)  Principio de ordinalidad.  En tercer lugar, a partir de su inclusión
en el Estatuto de Cataluña (art. 206.5) se ha planteado el debate sobre el reco-
nocimiento del principio de ordinalidad como límite a la solidaridad interterri-
torial. En virtud de este principio la aplicación de los mecanismos de nivela-
ción no puede alterar la ordenación de las regiones en términos de renta por
habitante. El estatuyente catalán se inspiró en la «prohibición de nivelación»
vigente en el ordenamiento alemán. Esta restricción no estaba prevista de for-
ma expresa en la Ley Fundamental de Bonn sino que fue creada jurispruden-
cialmente por el Tribunal Constitucional Federal, y en virtud de ella el orden
de los Länder, desde el punto de vista de la capacidad fiscal por habitante, no
puede quedar alterado a resultas de la compensación horizontal  12. No resulta

11 
El problema radica en que el art. 206.3 del Estatuto podía condicionar la contribución de Cataluña
a la nivelación de los servicios esenciales a que las restantes Comunidades realicen un «esfuerzo fiscal
similar» al que hiciera Cataluña.
12 
Como explica M. Medina, ya en una sentencia de 1952, se apuntó que podía ser contrario al prin-
cipio federal el hecho de que se llegase a una nivelación de las finanzas de los Länder. Posteriormente se
ha consolidado una línea jurisprudencial según la cual «el mandato de ajustar la diferente capacidad finan-

249
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

fácil aplicar este principio. No es extraño que dos Comunidades con niveles de
renta por habitante similar pero con necesidades de gasto diferente de forma
coyuntural o estructural, por distintos motivos (dispersión, presión migratoria,
etc.) puedan ver invertido el ranking sin que ello resulte injusto. Se trata, en
definitiva de una suerte de garantía para los territorios de mayor capacidad
fiscal en el sentido de que su contribución a los mecanismos de nivelación de
la prestación de servicios públicos tiene algún límite, vinculado en este caso a
su posición respecto a las restantes Comunidades en la ordenación de renta
disponible por habitante.
En este sentido, de forma paradójica el Tribunal Constitucional lo ha vin-
culado precisamente al principio de solidaridad interterritorial, del que son ins-
trumentos los mecanismos de nivelación, como hemos visto antes, y, por tanto,
no pueden incidir negativamente en la consecución del principio. En concreto,
señala el FJ 134 de la STC 31/2010 que el principio de ordinalidad «ha de en-
tenderse como la manifestación expresa de un principio inherente al modelo de
solidaridad interterritorial en cuya virtud el Estado viene constitucionalmente
obligado a procurar un equilibrio económico, adecuado y justo entre las Comu-
nidades Autónomas que no perjudique a las más prósperas más allá de lo razo-
nablemente necesario para el fin de la promoción de las menos favorecidas». En
estos términos puede reconocerse en la Constitución como una prohibición de
la solidaridad in peius que, siguiendo la propia doctrina del Tribunal Constitu-
cional «sólo operaría cuando la alteración de la posición de la Comunidad se
debiera, no a la aplicación general de los mecanismos de nivelación sino exclu-
sivamente a la aportación que realizase (…) como consecuencia de su posible
participación en dichos mecanismos» (STC  31/2010,  FJ  134). Y ello resulta
especialmente pertinente en el marco de una reforma federal que incorpore
también la compensación horizontal.
d)  Fondo de compensación interterritorial.  Finalmente, si la nivelación
referida a los servicios públicos fundamentales, la exigencia de un esfuerzo fis-
cal similar y el principio de ordinalidad deberían incluirse en el art. 158.1 CE,
también habría que replantear el alcance y contenido del Fondo de compensa-
ción interterritorial del art. 158.2 CE. Estamos en este supuesto ante un mecanis-
mo vinculado a la política regional cuya finalidad es compensar el distinto grado
de desarrollo económico de los diversos territorios. Tiene, en ese sentido, más

ciera de los Länder sólo razonablemente y sin nivelación prohíbe, además una inversión de la ordenación
de la capacidad financiera entre los Länder en el marco del ajuste financiero horizontal». Sin embargo, este
principio opera en el marco de una Constitución financiera que no es exactamente igual a la nuestra (Me-
dina Guerrero, M., 2011, pp. 483-484).

250
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL  ■

importancia de la que se le ha otorgado en la práctica. A través de los mecanis-

mos de nivelación se superan los efectos de los desequilibrios territoriales. Sin
embargo, lo relevante es, obviamente, superar los propios desequilibrios econó-
micos estructurales. Ese es el sentido constitucional del Fondo de compensación
interterritorial.
La cuestión no es tanto la modificación del art. 158.2 CE, del que resulta
necesario eliminar la referencia a las provincias; lo importante es el principio
que debe extraerse de esa disposición constitucional en cuanto el mandato
constitucional de solidaridad territorial exige claramente la adopción de polí-
ticas activas de fomento y desarrollo de las regiones más atrasadas, para lo que
resulta útil este Fondo más allá de los mecanismos de nivelación del apartado
primero. En este sentido, debería presentarse formalmente en la Constitución
como un Fondo con destino a gastos de inversión, cuyos recursos serán distri-
buidos por el Senado territorial entre las Comunidades a fin de corregir des-
equilibrios económicos territoriales. A diferencia de los mecanismos de nive-
lación, que pretenden impedir el acceso desigual de los ciudadanos a los bienes
y servicios públicos, este Fondo pretende corregir las desigualdades económi-
cas estructurales entre regiones, y esta distinción debería quedar adecuada-
mente definida en la Constitución.
Pero la Constitución no sólo debe detenerse en los recursos que garanti-
zan la autonomía financiera y los mecanismos de solidaridad. También debe
referirse a los órganos y procedimientos necesarios para el adecuado funciona-
miento del sistema de financiación a través de los cuales se articula el proceso
de toma de decisiones. No se trata de introducir un cambio radical en la estruc-
tura vigente sino de reconocerlo en la Constitución a partir de la experiencia
desarrollada hasta aquí y las previsiones estatutarias. En este sentido, deberían
mencionarse los siguientes aspectos: a) la remisión a ley orgánica para el dise-
ño del modelo y el procedimiento para la elaboración de dicha ley; b) la exis-
tencia de un órgano de colaboración multilateral para la adopción de acuerdos
sobre la aplicación del modelo de financiación y c) la gestión concreta por las
Comunidades, con un carácter bilateral.
a)  Con independencia de la mayor o menor densidad y detallismo con
que la reforma constitucional regule el reparto de las competencias sobre los
impuestos y la nivelación fiscal, será siempre imprescindible la concreción de
diversos aspectos por la normativa infraconstitucional (poder normativo auto-
nómico sobre impuestos cedidos, porcentaje de impuestos parcialmente cedi-
dos, mecanismos de nivelación, etc.). La ley orgánica ex art. 157.3 CE seguirá
siendo necesaria, pero sería conveniente proceder a la modificación de la dis-

251
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

posición en distintos aspectos. En primer lugar, debería reflejarse que se trata

de una norma de derecho necesario, y no una mera posibilidad: «Mediante ley
orgánica se regulará…». En segundo lugar, habría que modificar el ámbito
material reservado a la ley orgánica a fin de acomodarlo a las concretas cues-
tiones que, de acuerdo con las nuevas disposiciones constitucionales, necesita-
sen un desarrollo normativo. Finalmente, y sobre todo, deberá concretarse su
procedimiento de elaboración. Debe ser una ley aprobada por una cámara de
representación territorial que sustituya al actual Senado, además de por la cá-
mara de los ciudadanos. La cuestión es esencial pues sólo de esta forma se
garantiza la participación de los territorios en el concreto diseño del modelo.
b)  El Consejo de Política Fiscal y Financiera deberá ser reconocido en
la Constitución como órgano de coordinación entre la Federación y las Comu-
nidades para definir los aspectos concretos del modelo de financiación, de la
misma forma que ha asumido importantes funciones relacionadas con la esta-
bilidad presupuestaria. En cualquier caso, cuando el modelo de financiación
sea aprobado en una cámara de representación territorial, la actuación del Con-
sejo perderá el alcance político que ha tenido hasta aquí para convertirse en un
órgano multilateral de carácter técnico en el proceso de aplicación. Aun así
resulta trascendente modificar la forma de tomar decisiones. Debe aspirarse a
los acuerdos por amplio consenso, en lugar de imponerse la posición de la
Federación con el simple apoyo de una Comunidad, como deriva actualmente
de su Reglamento de Régimen Interior.
c)  Finalmente, en cuanto a la gestión de los recursos tributarios ha que-
dado ampliamente superada en la práctica la referencia que hace el art. 156.2 CE
a que los territorios «podrán actuar como delegadas o colaboradoras del Esta-
do para la recaudación, la gestión y liquidación de los recursos tributarios de
aquel». En línea con las novedades incorporadas en el último proceso de refor-
mas estatutarias, además de atribuirse a los territorios la gestión de sus tributos
y la de los impuestos totalmente cedidos, debería constitucionalizarse la nece-
saria participación de los mismos en la gestión de los impuestos parcialmente
cedidos, más allá de los propios y los cedidos totalmente.
En este sentido, dos instituciones estatutarias vehiculan la participación
autonómica en la gestión de los impuestos y merecerían, por ello, un recono-
cimiento constitucional: las agencias tributarias territoriales y la comisión
mixta de asuntos económicos y fiscales.
La agencia tributaria propia ciñe su competencia a los tributos propios,
«por delegación del Estado» para los tributos cedidos totalmente y «en la medi-
da en que se atribuyan» para los cedidos parcialmente. También pueden tomar
parte activa en la gestión de tributos mediante la creación de consorcios entre la

252
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL  ■

federal y sus homólogos regionales o incluso un único consorcio que agrupase

a todas las agencias recaudatorias, central y comunitarias, en una administración
única dotada de un sistema unificado de información y gestión (M. De la Fuen-
te, M. Gundín, 2007, 16). En cualquier caso, la Constitución debería dejar abier-
ta la posibilidad de agencias tributarias propias o la participación de las Comu-
nidades en una agencia tributaria única para todo el sistema. Es una cuestión que
debería decidirse por razones funcionales y no sólo de decisión política. A nues-
tro juicio, un sistema de tributos compartidos requiere una agencia tributaria
también compartida, más que una proliferación de agencias tributarias.
En cuanto a la Comisión mixta de asuntos económicos y fiscales es el
órgano bilateral de relación al que corresponde la concreción, aplicación, ac-
tualización y seguimiento del sistema de financiación previsto en el Estatuto,
sin perjuicio de los organismos de carácter multilateral. Conforme a
la STC 31/2010, FJ 131, «es un instrumento para propiciar la integración de
las posiciones del Estado y de la Comunidad Autónoma correspondiente, bien
porque los asuntos requieran un tratamiento específico, bien porque facilite la
preparación de los acuerdos a adoptar en el seno de órganos multilaterales, o
bien, incluso, porque permita la deliberación común sobre la aplicación en la
Comunidad Autónoma de las decisiones o acuerdos adoptados por el Estado o
por los órganos multilaterales competentes al efecto». Esa definición podría
trasladarse a la Constitución.
Por último, en relación al régimen foral de financiación debe recordarse,
más allá del debate sobre su mantenimiento o supresión, que debería recono-
cerse expresamente en la Constitución, en la Disposición Adicional Primera, la
participación de los regímenes forales en las políticas de solidaridad, tanto en
los mecanismos de nivelación como en los fondos de desarrollo regional. Esto
significa que en el cálculo del cupo y la aportación, respectivamente, debería
incorporarse la parte correspondiente a la contribución de las comunidades
forales a los fondos de solidaridad, más allá del Fondo de Compensación In-
terterritorial. Por otro lado, también parece necesario mantener este régimen
foral como una singularidad, no extensible a otros territorios en los que no
concurren estas razones históricas.

3. CONCLUSIÓN

Hemos comprobado que las referencias constitucionales al sistema de

financiación autonómica son escasas y genéricas. Lo más notable es la remi-
sión a una ley orgánica para el diseño de dicho sistema. De ahí deriva un cier-

253
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

to unilateralismo estatal en la concreción del modelo, apenas matizado por la

intervención del Consejo de Política Fiscal y Financiera, que ha querido ser
respondido por los Estatutos de segunda generación mediante la incorporación
de reglas que rigen la financiación autonómica. Ambos caminos son errados.
El sistema de financiación autonómica no puede establecerse por el Estado sin
una adecuada participación de los territorios en los que se aplica ni tampoco
puede derivar de una fuente bilateral con eficacia territorial limitada cual es el
Estatuto pues las decisiones afectan al sistema en su conjunto.
En ese contexto, el avance en la constitucionalización federal del modelo
permite superar esa tensión. La Constitución no puede concretar todos los as-
pectos del modelo de financiación pero puede definir su contenido desde la
cúspide del ordenamiento jurídico. Para ello pueden resultan útiles las innova-
ciones incorporadas a los Estatutos de Autonomía de segunda generación en
cuanto su cuestionamiento por el Tribunal Constitucional no se ha vinculado
al contenido material sino a la inclusión en esa fuente con eficacia territorial
limitada y no en la Constitución. En ese sentido, la reforma que planteamos
para constitucionalizar la financiación en un Estado federal se centra en tres
aspectos: la concreción de los recursos de las Comunidades que garantizan su
autonomía financiera; el reconocimiento del principio de solidaridad interterri-
torial con sus instrumentos (mecanismos de nivelación, fondos de compensa-
ción) y sus límites (esfuerzo fiscal similar, principio de ordinalidad) y la deter-
minación de los órganos y procedimientos que intervienen en el diseño y
aplicación del modelo de financiación. Las previsiones constitucionales deben
ser concretadas en una ley federal, pero resulta imprescindible que esa ley fe-
deral sea aprobada también por una cámara de los territorios de forma que
puedan participar en la concreta determinación del sistema de financiación que
les resultará aplicable  13. Se trata en definitiva de configurar un federalismo
fiscal solidario y participativo.

4. BIBLIOGRAFÍA

Arroyo Gil, A., «La reforma constitucional de  2009 de las relaciones financieras
entre la Federación y los Länder en la República Federal de Alemania», REAF,
n.º 10, 2010.

13 
En Alemania, la reforma constitucional de las relaciones financieras de 2009 ha reforzado la par-
ticipación del Bundesrat en la concreción del modelo de financiación pergeñado en la Constitución. Cfr.
sobre esta cuestión, aunque en sentido crítico por la potenciación de la intervención del Bundesrat en la
toma de decisiones a nivel federal, Arroyo Gil, A., 2010, p. 68.

254
 LA FINANCIACIÓN AUTONÓMICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL  ■

Arroyo Gil, A., Giménez Sánchez, I. M., «La incorporación constitucional de la

cláusula de estabilidad presupuestaria en perspectiva comparada: Alemania, Ita-
lia y Francia», REDC, n.º 98, 2013.
Brancasi, A., «El modelo italiano de federalismo fiscal», REDC, n.º 88, 2010.
Carrillo, M., «Constitución y control de las finanzas públicas», REDC, n.º 101, 2014.
De la Fuente, A., Gundín, M. «La financiación autonómica en los nuevos Estatutos
regionales», FEDEA, junio 2007.
García Roca, J. (Ed.), Pautas para una reforma constitucional, Madrid, 2014.
López Laborda, J., «Posibles reformas en la regulación constitucional de la financia-
ción autonómica», FedeaPolicyPapers, 2014/02.
Medina Guerrero, M., «Las haciendas autonómica y local en la  STC  31/2010»,
REAF, n.º 12, 2011.
— «La reforma del artículo 135 CE», TyRC, n.º 29, 2012.
Messner, V., «El sistema de financiación del Estado federal de Austria», REDC,
n.º 88, 2010.
Sáenz Royo, E., «La responsabilidad de gasto y de ingreso en el Estado autonómico:
propuestas de mejora desde la perspectiva comparada», REAF, n.º 17, 2013.
VVAA, Por una reforma federal del Estado autonómico, Sevilla, 2012.
Zabalza, A., «Una nota sobre la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Esta-
tuto de Autonomía de Cataluña con referencia a los artículos 206.3 y 206.5»,
REDC, n.º 95, 2012.

255
 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN (ARTS. 166-169)

Javier Tajadura Tejada

Universidad del País Vasco

1. LA DEGRADACIÓN DE LA NORMATIVIDAD CONSTITUCIONAL

La existencia de un procedimiento especial de reforma –diferente del pre-

visto para la aprobación y modificación de las leyes– es uno de los elementos
esenciales de la Constitución racional-normativa, y el que, en definitiva, per-
mite configurarla como la norma suprema del ordenamiento jurídico. El hecho
de que la Constitución no pueda ser modificada a no ser que se siga un proce-
dimiento especial, más difícil, que el legislativo ordinario, es el que permite
distinguir en el plano formal, Constitución y Ley. Ahora bien, para que esta
distinción sea efectiva, y la supremacía de la Constitución se imponga, es pre-
ciso establecer una segunda garantía consistente en un órgano de defensa fa-
cultado para anular cualquier norma legal que pretenda modificar la Constitu-
ción sin seguir el procedimiento de reforma constitucional. Dicho con otras
palabras, la efectividad del procedimiento de reforma constitucional –como
garantía– exige la existencia de un órgano de Justicia Constitucional. Si no
existiera un Tribunal Constitucional que pudiera anular las leyes inconstitucio-
nales, la Constitución podría ser modificada por el legislador ordinario. Por
ello, es un lugar común afirmar que la Constitución racional-normativa requie-
re dos garantías: el procedimiento de reforma y el órgano de defensa.
Desde esta óptica, la concreta regulación de estas dos garantías en un
Texto Constitucional determinado, es una de las tareas más delicadas que todo
Poder Constituyente debe afrontar. Del correcto diseño de ambos institutos va

257
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

a depender, en buena medida, que la Constitución se consolide como una nor-

ma viva, capaz de adaptarse a los nuevos tiempos a través de la reforma, y de
imponerse sobre la voluntad de los poderes constituidos gracias al órgano de
defensa. Ahora bien, la Constitución es algo más que una norma jurídica. La
Constitución es ante todo, y sobre todo, la traducción jurídica y la expresión
política de un orden material de valores que la precede y que está presente en
una sociedad dada, en un espacio territorial determinado, y en un momento
histórico igualmente preciso. Por ello, el éxito de una Constitución no depende
en exclusiva del diseño de las garantías constitucionales. Lo verdaderamente
relevante es el uso o aplicación de esas garantías y su virtualidad para consoli-
dar el «sentimiento constitucional» de la ciudadanía (Lucas Verdú) y mantener
viva «la voluntad de Constitución» (Hesse). Las garantías pueden estar perfec-
tamente configuradas, desde un punto de vista técnico-jurídico, y a pesar de
ello, no funcionar correctamente por el mal uso de las mismas por parte de los
actores políticos. Esto es algo que conviene tener muy presente.
En el caso concreto de la Constitución española de 1978, que es el que
nos ocupa, hay que reconocer que ambas garantías (procedimiento de reforma
y órgano de defensa) aunque presenten algunos defectos y contradicciones que
pueden y deben ser corregidos, están reguladas en unos términos que, si hubie-
ran sido utilizadas con lealtad constitucional, habrían podido mantener a la
Constitución como una norma viva. Lamentablemente no ha sido así, y esto es
algo que hay que denunciar. A día de hoy la supremacía normativa de la Cons-
titución está fuertemente erosionada. La normatividad de la Constitución se ha
degradado hasta extremos insoportables.
Por lo que se refiere al Tribunal Constitucional, la colonización del mis-
mo por los partidos políticos que han pervertido el sistema de designación de
magistrados, sorteando las exigencias de mayoría cualificada mediante el re-
parto por cuotas, ha erosionado el prestigio de una institución cuya «auctori-
tas» resulta fundamental. El Tribunal ha acabado convertido en una suerte de
Tercera Cámara en la que existe también una división entre mayoría y oposi-
ción, que en caso de que coincida con la existente en el Parlamento, resulta
completamente innecesaria. A mayor abundamiento, el colapso del Tribunal
que determina que haya procesos que puedan tardar diez años en ser resueltos,
confirma la incapacidad del Tribunal para garantizar –de forma efectiva– la
supremacía normativa de la Constitución. Desde esta óptica, es evidente que la
Justicia Constitucional requiere en España una amplia y profunda reforma en
tres frentes que sólo voy a mencionar porque esta cuestión excede del encargo
que la profesora Freixes y el profesor Gavara de Cara han tenido a bien enco-
mendarme. En primer lugar es preciso reforzar y fortalecer la independencia

258
 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN (ARTS. 166-169)  ■

de los magistrados, ampliando su mandato, endureciendo las condiciones de

acceso, y estableciendo un sistema de nombramientos individuales que impi-
dan el reparto por cuotas; en segundo lugar, ha llegado ya la hora de atribuir el
amparo a la jurisdicción ordinaria; en tercer lugar, es necesario establecer unos
plazos máximos para dictar sentencias, que en ningún caso debieran exceder
de un año.
Ahora bien, a pesar de todo lo anterior, que ha contribuido y contribuye
a ensombrecer la labor del Tribunal Constitucional, el balance de su actuación
a lo largo de sus 35 años de existencia incluye también muchos elementos
positivos. En muchas ocasiones su intervención ha resultado decisiva para la
defensa de los derechos fundamentales. Y esto es algo que hay que celebrar.
Pero insisto en que ello no puede hacernos olvidar que, en otros muchos casos
–cuando ha incurrido en excesos de jurisdicción, cuando ha usurpado funcio-
nes del legislador, cuando ha invadido competencias del Tribunal Supremo,
cuando ha recurrido a sentencias interpretativas contra legem, o ha demorado
durante años la resolución de procesos decisivos para la vida del Estado–, su
actuación ha resultado disfuncional.
La otra garantía de la supremacía normativa de la Constitución, el proce-
dimiento de reforma –cuyo análisis es el objeto de este ensayo– ha tenido una
suerte notablemente peor. En este caso, no cabe hablar de luces y de sombras,
sino de completo y absoluto fracaso. La reforma constitucional es la gran asig-
natura pendiente del régimen político alumbrado por la Constitución de 1978.
El procedimiento de reforma sólo se ha activado en dos ocasiones en 35 años.
Es decir, sólo en dos casos, la Constitución de 1978 ha sido modificada siguien-
do el procedimiento específico (y democrático) previsto en el Título X, y con-
cretamente, en ambos casos, siguiendo las pautas del artículo 167  1. Las decenas
de modificaciones, amplias, profundas, que han sufrido disposiciones de la ma-
yor parte de los Títulos constitucionales, se han llevado a cabo de modo infor-
mal (mutaciones). Las Leyes Orgánicas, los Tratados Internacionales y las sen-
tencias del Tribunal Constitucional, han sido las vías y procedimientos utilizados
sistemáticamente para «reformar» la Constitución. De esa forma se han modi-
ficado preceptos fundamentales de la arquitectura constitucional. En este con-
fuso y dramático contexto resulta muy difícil sostener que España, a día de hoy,
cuente con una Constitución racional normativa. Como he dicho, su normativi-
dad ha resultado degradada hasta unos extremos que la hacen irreconocible. Y

1 
En 1992, se reformó el artículo 13. 2 y, en 2011, el 135. En el mismo periodo las Constituciones
de países de nuestro entorno como Alemania, Francia, Italia o Portugal, fueron objeto de múltiples
reformas.

259
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

la causa fundamental de ello, insisto, es que la Constitución ha sido modificada,

sistemáticamente, sin utilizar el procedimiento de reforma.
Sin ningún ánimo de exhaustividad, y para justificar tan contundente afir-
mación mencionaré sólo algunos muy significativos ejemplos.
Un artículo fundamental referido a la posición constitucional del Jefe del
Estado, como es el artículo 57 que establece su irresponsabilidad e inmunidad
absoluta (como lógica consecuencia de encarnar la unidad y la continuidad del
Estado) fue modificado en 2000 mediante la ratificación del Tratado del Tribu-
nal Penal Internacional que establece, expresamente, la jurisdicción de dicho
Tribunal sobre el Jefe del Estado. El mismo Tratado modifica también el alcan-
ce y significado del artículo 24 de la Constitución (funciones y límites de las
penas privativas de libertad), en la medida en que, entre las penas previstas por
el Tratado, y que podrían ser impuestas a cualquier ciudadano español que
incurriera en alguno de los delitos sobre los que el Tribunal extiende su juris-
dicción, figura la cadena perpetua (y no precisamente «revisable»). Nadie con-
sideró necesario incluir en la Constitución estas previsiones, porque –lo digo
con preocupación y con tristeza– la clase política, y en definitiva la sociedad
de la que es reflejo, no se ha tomado en serio la Constitución. Como juristas
debemos hacer autocrítica y ver qué responsabilidad tenemos en esa situación.
Mayor trascendencia constitucional tuvo aun el Tratado de la Unión Eu-
ropea de 1992 que modificó profundamente nuestra arquitectura constitucio-
nal, y la configuración del poder público. El Tratado supuso un hito en el pro-
ceso de integración europea en la medida en que determinó la mayor
transferencia de soberanía que los Estados europeos habían realizado nunca
desde su creación. Al transferir el poder de crear y de dar valor a la moneda
(atributo esencial de la soberanía desde la invención del concepto por Bodino)
al Banco Centra Europeo, el Gobierno vio limitado su poder de dirección po-
lítica reconocido en el artículo 97. Otros Estados –que se toman en serio su
Constitución– llevaron a cabo reformas constitucionales amplias para incluir
en ellas los nuevos poderes surgidos en el ámbito europeo. En España, un cam-
bio constitucional de tan formidable envergadura no tuvo reflejo alguno en el
Texto constitucional. De hecho, y a pesar de muchas reticencias sobre ello, la
única reforma constitucional que se consideró preciso llevar a cabo para ratifi-
car el Tratado de la Unión Europea fue la del artículo 13.2.
Pero no solo a través de Tratados ha sido modificada la Constitución. La
Ley Orgánica ha sido un instrumento utilizado, sistemáticamente, en el ámbito
de la organización territorial del poder. Las insuficiencias del Título VIII y el
reconocimiento constitucional del principio dispositivo han conducido a un
resultado según el cual un precepto central como es el artículo  149.1 de la

260
 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN (ARTS. 166-169)  ■

Constitución que establece cuáles son las competencias exclusivas del Estado
ha ido paulatinamente reduciendo su alcance. Y lo ha hecho, preciso es denun-
ciarlo, con la aquiescencia del Tribunal Constitucional. Las competencias ex-
clusivas del Estado hace mucho que dejaron de ser exclusivas. Las Leyes Or-
gánicas que aprobaron los distintos Estatutos de Autonomía atribuyeron a las
Comunidades competencias en materias que estaban reservadas por el Consti-
tuyente al Estado. Baste señalar entre ellas algunas tan relevantes como las
relaciones internacionales o la administración de Justicia.
Finalmente, quisiera subrayar la última de las grandes mutaciones sufridas
por nuestra Constitución como consecuencia de los avances experimentados, en
los últimos años, en el proceso de integración económica de Europa. El six-
pack, el two-pack y el Tratado de Estabilidad, –pilares fundamentales de la
Constitución económica y fiscal de Europa– han supuesto una profunda revi-
sión (limitación) del alcance de las facultades de las Cortes Generales (órgano
de legitimidad democrática directa del Estado). Concretamente, la potestad pre-
supuestaria de las Cortes (en la que reside el origen de la institución parlamen-
taria) se ve afectada por la expresa previsión de controles tanto en la fase previa
de elaboración del proyecto de ley de presupuestos, como en la de aprobación
del mismo por las Cortes, cuyo margen de actuación es ahora limitado (aunque
tal limitación no se haya recogido en el Texto constitucional) y controlado por
la Comisión Europea. Con independencia del juicio que nos merezca esta mu-
tación –en mi caso, muy positivo por cuanto refuerza la integración económica
de Europa y corrige, aunque sea parcialmente, los errores originarios del diseño
de la unión monetaria– lo cierto es que la Constitución no fue reformada para
reflejar la nueva situación. El Texto Constitucional mantiene así –formalmente
inalteradas– unas disposiciones cuyo significado ha experimentado un cambio
radical. De esta forma, la distribución real del poder –y la definición de sus lí-
mites– permanecen extra muros de la Constitución.
En un contexto en el que la Constitución es constantemente modificada
sin seguir el procedimiento de reforma previsto en el Título X no deja de resul-
tar paradójico que cuando, por segunda vez en nuestra historia, las principales
fuerzas políticas se pusieron de acuerdo para incluir en la Constitución los lí-
mites al déficit y al endeudamiento público (que ya eran, en buena medida,
obligaciones impuestas por el Derecho europeo), la reforma fuera objeto de
severas críticas no sólo por razones materiales sino también por razones pro-
cedimentales. Y subrayo la paradoja, porque lo cierto es que, precisamente por
utilizar el cauce formal del artículo 167, la modificación del artículo 135 de la
Constitución, fue más democrática que cualesquiera de las mutaciones ante-
riormente expuestas.

261
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

Llegados a este punto podríamos concluir en un pensamiento autodes-

tructivo que el procedimiento de reforma resulta irrelevante porque el cambio
constitucional se verifica, en España, vía mutación (cambio no formal). Y des-
de esa premisa, cualquier reflexión sobre el correcto diseño del mismo y sus
posibles mejoras resulta, desde un enfoque pragmático, jurídicamente inútil.
Ahora bien, que las cosas hayan sido así no quiere decir que vayan a serlo
siempre. Por ello, siendo plenamente consciente de sus limitaciones, y acep-
tando el amable envite de la profesora Freixes y del profesor Gavara, en las
páginas que siguen voy a exponer cuáles son a mi juicio, los principales defec-
tos del Título X de la Constitución, para formular después, respondiendo al
encargo de los coordinadores, unas propuestas de reforma del procedimiento
de reforma.

2. LAS CAUSAS DE LA ESCASA UTILIZACIÓN DE LOS

PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL

Partiendo, como hemos expuesto en el apartado anterior, de que la refor-

ma constitucional es la gran asignatura pendiente de la Monarquía parlamen-
taria alumbrada en 1978, surge el interrogante de si el fracaso del sistema, esto
es, la no utilización del procedimiento de reforma obedece a causas endóge-
nas, esto es, a su deficiente diseño técnico-jurídico, o a causas exógenas, esto
es, políticas.
A mi juicio, la respuesta es evidente. Son razones exclusivamente políti-
cas las que explican la escasísima utilización de los mecanismos previstos en
el Título X. Cuando ha existido voluntad política, y ello se ha traducido en el
necesario consenso para llevar a cabo una reforma, –como ocurrió en agosto
de 1992 y en septiembre de 2011– el procedimiento de reforma previsto en el
artículo 167 se ha mostrado como un cauce adecuado y operativo para afrontar
la reforma en un tiempo además muy breve. Si el artículo 167 no ha sido utili-
zado con más frecuencia no ha sido por las dificultades que entraña el proce-
dimiento (que son lógicas y necesarias) sino por la falta de consenso entre las
fuerzas políticas. En definitiva, el sectarismo de la clase política, y la continua
prevalencia de los intereses partidistas (configurados en clave electoral, corto-
placistas) sobre el interés general es el que ha impedido que la Constitución
fuera reformada cuando resultaba políticamente conveniente y jurídicamente
necesario hacerlo.
Pero dicho esto, es preciso reconocer que existe algún caso en que, ha-
biendo consenso político, la reforma no ha sido posible debido al diseño jurí-

262
 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN (ARTS. 166-169)  ■

dico del procedimiento. Tal cosa ha ocurrido cuando se trata de materias que,
por imperativo constitucional, deben ser reformadas siguiendo el otro procedi-
miento previsto, el del artículo 168. Me refiero, concretamente, a la reforma
consistente en la supresión de la discriminación de la mujer en la regulación de
la sucesión a la Jefatura del Estado. Se trata de una reforma sobre cuyo conte-
nido existe un amplísimo consenso político, pero que, por afectar al Título II,
de la Corona, debe llevarse a cabo siguiendo el procedimiento del artículo 168.
En la medida en que dicho procedimiento debe culminar necesariamente (a
diferencia de lo previsto en el 167) con un referéndum nacional, las fuerzas
políticas mayoritarias tienen el temor, en modo alguno infundado, de que una
eventual baja participación en el mismo fuera interpretado por las fuerzas an-
timonárquicas en clave republicana, esto es, como expresión de desafección
hacia la Institución que se reforma. Los temores a una posible alta abstención
y a la previsible lectura de la misma como un voto de castigo a la Corona, han
llevado a los partidos mayoritarios a renunciar a una reforma que, indudable-
mente, contribuiría a modernizar a la Corona y a reforzar su legitimidad. En
este caso, no cabe duda de que es el procedimiento, y no la falta de voluntad
política, el obstáculo que impide la reforma. Naturalmente, se trata de un obs-
táculo fácilmente superable. Bastaría con que la reforma de la sucesión a la
Corona viniera acompañada de otras, de modo que el referéndum versara so-
bre un conjunto de modificaciones que trascendiera el limitado ámbito de la
Corona. En tal caso, las interpretaciones de una posible alta abstención (que en
todo caso habría que evitar que se produjera, puesto que la reforma debe servir
como advirtiera Pablo Lucas Verdú para fortalecer el sentimiento constitucio-
nal de la ciudadanía) ya no podrían ser las mismas.
Con todo, este ejemplo real nos pone de manifiesto una de las contradic-
ciones del artículo 168. El artículo más desafortunado del Título X (y uno de
los más problemáticos de todo el Texto Constitucional) que, por las razones
que expondré en las páginas siguientes, considero que debería ser suprimido.
La regulación del procedimiento de reforma en el Título X de la Consti-
tución presenta como principal singularidad el establecimiento de un doble
procedimiento de reforma. El previsto en el artículo 167 y que podemos deno-
minar ordinario, y el más agravado y dificultoso, recogido en el artículo 168
que podemos calificar como extraordinario.
El análisis y valoración de estos procedimientos exige tomar como punto
de partida las funciones que la Reforma Constitucional debe desempeñar en el
seno del Estado Constitucional (De Vega). En primer lugar, en cuanto garantía,
se trata de un instrumento de defensa del propio Texto Constitucional; en se-
gundo lugar, es un mecanismo que permite la adecuación del Texto a la cam-

263
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

biante realidad histórica, política y social; finalmente, es el expediente que

garantiza la continuidad jurídica del Estado. Dejando a salvo la última de las
funciones mencionadas, hay que subrayar que entre la primera y la segunda
puede plantearse una contradicción. La Reforma es un mecanismo de defensa
(y por ello está al servicio de la estabilidad) en la medida en que una Constitu-
ción que no se reforma muere, deja de ser un Texto vivo. La Reforma contri-
buye a reforzar la legitimidad, y a fortalecer el «sentimiento constitucional», y
garantiza así la subsistencia de la Constitución en contextos muy diferentes del
que determinó su alumbramiento. Pero, por ello mismo, es un instrumento de
adaptación (al servicio del cambio) de la norma a las nuevas circunstancias.
Esta naturaleza bifronte de la Reforma, exige un diseño que garantice un equi-
librio adecuado entre ambas funciones. El procedimiento de reforma debe ser
lo suficientemente complicado como para que la Constitución no sea reforma-
da como consecuencia de «ocurrencias» puntuales, de mayorías coyunturales.
El procedimiento debe exigir requisitos que acrediten la existencia de una am-
plia y clara voluntad de reforma. Pero, por otro lado, el procedimiento nunca
debe alcanzar un grado de dificultad tal, que pueda llegar a impedir o a obsta-
culizar gravemente la reforma cuando ésta resulte políticamente conveniente y
jurídicamente necesaria. Tomando estas consideraciones como punto de parti-
da para el análisis de los artículos 167 y 168, anticipo ya la conclusión de que
el primero de ellos respeta ese equilibrio mientras que el segundo no lo hace.
La garantía fundamental establecida en el procedimiento ordinario
(art. 167) reside en la exigencia de una mayoría cualificada de tres quintos en
las Cámaras para que la reforma prospere. Con objeto de impedir el posible
veto del Senado, se prevé que la reforma pueda prosperar en el caso de que sea
respaldada por dos tercios en el Congreso de los Diputados, siempre que cuen-
te con el apoyo de la mayoría absoluta del Senado. Se trata de un procedimien-
to que responde, básicamente, a la lógica de la democracia representativa. En
todo caso, se prevé la posibilidad, –concebida como suprema garantía para las
minorías políticas–, de que si una décima parte de miembros de cualquiera de
las Cámaras lo solicita, la reforma haya de ser sometida a referéndum nacio-
nal. En principio, el procedimiento ordinario de reforma previsto en el ar-
tículo 167 parece técnicamente adecuado e idóneo para cumplir las funciones
básicas del instituto (mecanismo de defensa y cauce para la adaptación al cam-
bio). Desde esta óptica, el artículo 167 es expresión de un correcto equilibrio
entre la necesidad de impedir que una mayoría coyuntural pueda disponer ar-
bitrariamente de la Constitución, y la de permitir, al mismo tiempo, que la
Constitución se adapte a nuevas circunstancias cuando la inmensa mayoría de
la sociedad así lo reclame.

264
 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN (ARTS. 166-169)  ■

Así las cosas, ¿qué sentido tiene establecer junto a ese procedimiento
otro diferente y más agravado?. A mi juicio, ninguno. Pero para llegar a esa
conclusión es preciso examinar la concreta regulación establecida por el ar-
tículo 168, esto es, las diferentes fases del procedimiento (3.1) y las materias a
él reservadas (3.2).

3. EL ARTÍCULO 168 COMO «CLÁUSULA DE INTANGIBILIDAD

ENCUBIERTA»

El artículo 168 establece un procedimiento en el que el equilibrio entre

estabilidad y cambio se rompe a favor del primero. Por ello, el profesor De
Vega ha podido decir que más que un procedimiento de reforma, es un instru-
mento para impedirla. Y es que, efectivamente, fue concebido como una suer-
te de cláusula de intangibilidad encubierta con el objetivo inconfesado de blin-
dar la forma monárquica del Estado.

3.1  Las singularidades del procedimiento de reforma del artículo 168

Con esa finalidad de hacer muy difícil –pero obviamente, no imposible–

una reforma constitucional en una serie de materias heterogéneas y entre las
que no cabe establecer ningún tipo de conexión lógica o material, el procedi-
miento del artículo 168 requiere cumplir una serie de condiciones que no son
exigibles en el caso del 167. Tres son, básicamente, los obstáculos adicionales
previstos: a) en primer lugar, las mayorías requeridas en ambas cámaras son de
dos tercios (en lugar de los tres quintos exigidos por el 167) y en caso de des-
acuerdo no se establece ningún mecanismo de conciliación; b) en segundo
lugar, la reforma exige la disolución de las Cortes, la celebración de unas nue-
vas elecciones y la aprobación de la reforma por las nuevas Cortes; c) en tercer
lugar, la reforma debe concluir necesariamente con la celebración de un refe-
réndum nacional (a diferencia del referéndum facultativo previsto en el ar-
tículo 167). Estos obstáculos no son insalvables.
a)  Las mayorías cualificadas requeridas –aun siendo superiores a las
previstas en el artículo 167– serán normalmente alcanzables mediante el acuer-
do de las dos grandes fuerzas políticas. Esto es, si existe voluntad política re-
formista y esta se traduce en un acuerdo, al menos entre el PSOE y el PP, am-
bas fuerzas políticas sumando sus votos, han dispuesto siempre tanto de la
mayoría de tres quintos (210 diputados) exigida por el artículo 167, como de

265
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

la más amplia de dos tercios (233) requerida por el artículo 168. Desde esta
perspectiva, la primera de las diferencias entre ambos procedimientos resulta
irrelevante. Con todo, creemos que la exigencia de una mayoría de tres quintos
es garantía suficiente, sobre todo, si tenemos en cuenta que la minoría discre-
pante (35 diputados) tiene siempre la posibilidad de apelar directamente al
cuerpo electoral en su conjunto.
b)  La exigencia de disolución de Cortes y de convocatoria y celebra-
ción de unas nuevas elecciones resulta, a mi juicio, excesiva. La finalidad de
este requisito es que la campaña electoral se centre en el debate sobre las cues-
tiones a reformar y, de esta forma, los ciudadanos puedan pronunciarse expre-
samente al respecto, otorgando su confianza a uno u otro partido en función de
lo que en sus respectivos programas electorales propongan respecto a las refor-
mas en juego. Subyace en este procedimiento la idea de que las Cortes care-
cen, en principio, de un mandato para la reforma constitucional y, desde esta
perspectiva, la celebración de estas elecciones tiene como finalidad atribuirles
expresamente la tarea de reformar algunas de las materias protegidas por el
artículo 168. Pero esa idea es contraria a la propia concepción de la democra-
cia establecida en el Texto Constitucional basada, como no podía ser de otra
manera, en el mandato representativo, y en la consiguiente prohibición del
mandato imperativo. Por ello, con independencia del programa electoral con el
que hubieran concurrido a las elecciones, los diputados conservan siempre la
posibilidad de votar en conciencia, y carecería de sentido y resultaría imposi-
ble cualquier deliberación y debate sobre la reforma, si los diputados estuvie-
ran vinculados por unas supuestas instrucciones o un eventual mandato otor-
gado por los electores en las urnas. Dicho con otras palabras, los diputados
elegidos tras la disolución automática de las Cortes prevista en el artículo 168
son tan libres como lo eran los integrantes de las anteriores Cortes. Desde esta
perspectiva, resulta evidente que nos encontramos ante un trámite absoluta-
mente innecesario y cuyo único efecto práctico es dilatar en el tiempo el pro-
ceso de reforma.
Ahora bien, aunque la prohibición del mandato imperativo, desde un
punto de vista jurídico, priva a este trámite (celebración de nuevas elecciones)
de cualquier significado, podría entenderse que, políticamente, obliga a los
partidos a pronunciarse y permite, de esta forma, algún tipo de control por di-
fuso y limitado que este sea, por parte de los electores. Pero también desde esta
perspectiva, las nuevas elecciones son absolutamente innecesarias. La razón es
fácilmente comprensible: ya existe un procedimiento de control directo de la
reforma por parte del pueblo en su conjunto. En la medida en que el procedi-
miento de reforma del artículo 168 debe concluir con la celebración de un re-

266
 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN (ARTS. 166-169)  ■

feréndum nacional, el pueblo va a controlar directamente el resultado del mis-

mo. Y en este caso sí que nos encontramos ante un auténtico acto de control en
la medida de que del pronunciamiento popular va a depender el éxito o el fra-
caso de todo el proceso.
Por todo lo anterior, este trámite (de la misma manera que todo el proce-
dimiento del que forma parte) debe ser suprimido. Mientras no lo sea, y cuan-
do sea preciso llevarla a cabo, la disolución de las Cortes prevista en el ar-
tículo 168 debería hacerse coincidir con la disolución ordinaria por finalización
de su mandato tras cuatro años. De esta forma, se evitan los efectos eventual-
mente desestabilizadores de una limitación de la duración de la Legislatura,
implícitos en toda disolución anticipada de las Cortes.
c)  La tercera nota distintiva del procedimiento del artículo 168 consiste
en el carácter necesario y obligatorio que reviste el referéndum. A mi juicio,
nos encontramos nuevamente ante una garantía excesiva e innecesaria. La ape-
lación directa al pueblo carece de sentido salvo en el caso de que una minoría
discrepante lo pida. Si el consenso sobre la reforma alcanzado en las Cortes es
de tal amplitud que no han quedado fuera de él ni siquiera un mínimo de 35
diputados (de un total de 350) el resultado del referéndum es fácilmente previ-
sible, y por ello mismo, su celebración resulta inútil.
A la vista de todo lo anterior, podemos concluir que las notas caracterís-
ticas del artículo 168 y que lo distinguen del 167, carecen de una justificación
razonable. Su única finalidad es obstaculizar –mediante trámites complejos e
innecesarios– el proceso de reforma. Y esto es algo que han conseguido hacer,
incluso, como hemos visto, cuando la reforma es políticamente oportuna y
existe el consenso necesario para llevarla a cabo (sucesión a la Corona). Sólo
por ello, el artículo 168 debería ser suprimido.

3.2  Las materias protegidas por el procedimiento del artículo 168

La anterior conclusión se ve reforzada si se analiza la dimensión material

del artículo 168. Esto es, si examinamos los cuatro supuestos en que, según él
mismo establece, es preciso utilizarlo. En todo caso, antes de ello es preciso
hacer una observación. La previsión en un Texto Constitucional de dos proce-
dimientos distintos de reforma sólo puede tener, desde un punto de vista teóri-
co, un sentido. La existencia de un doble procedimiento se fundamenta en el
hecho indiscutible de que no todos los preceptos constitucionales tienen la
misma importancia política. Dejemos, por el momento, la cuestión relativa a si
todos tienen el mismo valor jurídico. Desde esta perspectiva, cabe defender

267
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

que las disposiciones, o en su caso las materias, políticamente más relevantes

requieran un procedimiento de reforma más difícil que el exigido para las dis-
posiciones consideradas políticamente menos trascendentes. Esta forma de
pensar podría, de alguna forma, justificar la opción del constituyente por el
establecimiento de un doble procedimiento de reforma. Desde esta óptica, ca-
bría entender que el constituyente clasificó las disposiciones o materias cons-
titucionales en dos bloques (las más relevantes y las menos) y otorgó una ma-
yor protección jurídica a las primeras que a las segundas. Esa mayor protección
jurídica se tradujo en el establecimiento de un procedimiento de reforma cons-
titucional superagravado como es el previsto en el artículo 168.
El problema surge cuando confrontamos la lógica intrínseca del doble
procedimiento con la extravagante clasificación de las materias realizada por
el Constituyente. Entre las materias especialmente protegidas se incluye: la
totalidad del Título Preliminar, (esto es los 9 primeros artículos de la Constitu-
ción), todas las disposiciones del Título II (de la Corona) y el capítulo segun-
do, sección primera del Título I (esto es los artículos 15 a 29 relativos a los
derechos fundamentales). Finalmente y de modo absolutamente incomprensi-
ble el 168 se refiere también, como veremos, a la posibilidad de una «revisión
total» de la Constitución. Vayamos por partes. Es evidente que nos enfrenta-
mos a una cuestión controvertida como lo es la clasificación de las normas
constitucionales en dos bloques por razón de su importancia política. Ahora
bien, aunque la inclusión de algunas en uno u otro bloque puede resultar dis-
cutible y habrá razones, en su caso, para defender posturas diversas, en otros
casos no es así.
a)  En primer lugar, el artículo  168 debe ser empleado para reformar
cualquier disposición del Título Preliminar. La referencia al mismo en su con-
junto como si se tratase de un bloque material homogéneo constituye un evi-
dente error. En el Título Preliminar coexisten algunas de las normas más im-
portantes del Texto Constitucional, en la medida en que incluyen las
disposiciones que definen la naturaleza y la estructura constitucional del Esta-
do (Estado Social y Democrático de Derecho y Monarquía parlamentaria), las
que establecen los valores superiores del ordenamiento, o formulan los princi-
pios de soberanía y de unidad nacional. Nadie puede discutir que en todos esos
casos se trata de normas cuyo contenido material es especialmente relevante.
Me refiero, concretamente a los artículos 1, 2 y 9. Pero junto a ellas, en el mis-
mo Título figura, por ejemplo, la disposición que establece la capitalidad del
Reino en la Villa de Madrid (artículo 5). La protección jurídica reforzada que
el artículo 168 atribuye a esta disposición resulta absolutamente injustificada.
Y, en mi opinión, lo mismo cabe afirmar respecto a otros preceptos (desde los

268
 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN (ARTS. 166-169)  ■

que regulan el carácter oficial de las lenguas, hasta los que constitucionalizan
a los sindicatos o a las fuerzas armadas). Lo único que tienen en común esos 9
artículos es el hecho de figurar en el Título Preliminar. Pero se trata de un dato
meramente formal. El error del constituyente fue haber deducido de su ubica-
ción sistemática (formal) una importancia material superior de todos ellos res-
pecto a los demás. El resultado de esto es que si se decidiera trasladar la capital
del Estado a otra ciudad sería preciso disolver las Cortes y celebrar un referén-
dum. Mientras que si se optara por reformar la composición y las funciones del
Tribunal Constitucional, tales requisitos no serían exigibles. A mi juicio, esto
resulta manifiestamente absurdo.
A mayor abundamiento, queda fuera del Título Preliminar, el artículo 10
que, en buena lógica, al proclamar la dignidad de la persona como el funda-
mento del orden político –y por ende de todo el sistema constitucional– debie-
ra haber figurado en él. Según una interpretación literal del artículo  168, el
artículo 10 podría ser reformado mediante el artículo 167. En mi opinión no
puede ser reformado puesto que su propia literalidad («fundamento del or-
den») lo configura como un auténtico límite material al poder de reforma, y en
este caso, explícito. Lo mismo ocurre con el articulo  2 cuando proclama la
unidad de la Nación (y por ende del Estado) como «fundamento» de la Cons-
titución. Sobre la problemática de los límites a la reforma volveré después.
Baste dejar apuntado aquí el problema inherente a todo sistema que opte por
un doble procedimiento y consistente en determinar en qué casos procede uti-
lizar uno y en qué supuestos otro. La distinción que en el plano teórico-formal
puede resultar clara en la medida en que se fijan concretamente qué artículos
deben ser reformados por uno y cuáles por otro, resulta muy problemática en
la práctica. Y ello porque los preceptos constitucionales están conectados unos
con otros, no pueden ser interpretados de forma aislada sino en su contexto, y
toda la Constitución ha de ser entendida como una unidad de sentido. Ello
hace que la reforma de un precepto constitucional pueda afectar indirectamen-
te a otro. Por esta vía existe el peligro evidente de considerar que toda reforma
afecta de una u otra forma a la cláusula del Estado social y democrático de
Derecho, a algunos de los valores y principios del Título Preliminar o a alguno
de los Derechos Fundamentales, con lo cual toda reforma habría de articularse
a través del artículo  168. Esta interpretación es inaceptable por conducir al
absurdo, y por privar de efectos al artículo 167. Si el constituyente estableció
un doble procedimiento fue porque quiso que para unas reformas determina-
das se utilizara el artículo 167 y ello aunque también repercutieran sobre dis-
posiciones protegidas por el 168.

269
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

En este sentido resulta obligado recordar que, en 1992, a la hora de refor-

mar el artículo 13. 2 relativo a los derechos políticos de los extranjeros se plan-
teó la controversia del procedimiento a seguir. En principio, el artículo 13 no
está protegido por el artículo 168, pero el 23 (derechos políticos de los españo-
les) sí lo está, y resulta evidente que cualquier modificación del artículo 13
tiene consecuencias sobre el significado y alcance del artículo 23. A pesar de
ello, se consideró –y creo que fue razonable hacerlo– que el artículo 168 debe
ser objeto de una interpretación restrictiva y que, por tanto, no puede limitar el
ámbito de aplicación del artículo 167. En definitiva, el artículo 167 establece
el procedimiento ordinario de reforma, y el 168 en cuanto mecanismo extraor-
dinario, por su propia naturaleza y definición, sólo debe aplicarse cuando re-
sulta estrictamente obligado, esto es, cuando se trata de alterar expresamente
alguno de los artículos que le están reservados.
b)  En segundo lugar, el procedimiento de reforma previsto en el ar-
tículo 168 debe ser utilizado siempre que se quiera modificar cualquier dispo-
sición del Título II, de la Corona. Ocurre aquí –y en mayor medida aun que en
el caso anterior– que esta remisión en bloque a un Título completo carece de
sentido. Si en el Título Preliminar entiendo que sólo los artículos 1, 2 y 9 afec-
tan al núcleo de legitimidad del sistema, en el Título II, únicamente el ar-
tículo 56 al definir constitucionalmente la posición del Jefe del Estado, contie-
ne un elemento esencial de la estructura constitucional. Nada justifica atribuir
al resto de disposiciones del Título II una protección reforzada. Muchas de
ellas se refieren a cuestiones muy concretas (desde el matrimonio del Príncipe
hasta la tutela del Rey menor) que en modo alguno puede sostenerse que for-
men parte del núcleo de normas constitucionales políticamente más relevantes.
Entiendo por ello que el Título II no debiera estar incluido en esta lista. Nada
justifica que, en una Monarquía parlamentaria en la que como muy bien ha
advertido mi maestro, el profesor Torres del Moral, uno de los más lúcidos
estudiosos de esta forma política, «lo sustantivo es el adjetivo», la regulación
de la Corona goce de una protección superior a la del propio Parlamento.
Dicho lo anterior hay que recordar que esto que aquí criticamos es el
origen y, en última instancia, la razón de ser del doble procedimiento, y por
tanto, del artículo 168. Se pretendía con él blindar la monarquía. Sin embargo,
este objetivo no se consigue puesto que la monarquía puede ser suprimida.
Pero es que, además, como hemos visto en el caso de la reforma de la sucesión,
resulta contraproducente para la institución. El 168 ha impedido, en la prácti-
ca, reformar el Título II para reforzar la credibilidad y la legitimidad de la
Monarquía, eliminando de su diseño constitucional la discriminación de las
mujeres en la sucesión.

270
 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN (ARTS. 166-169)  ■

La opción política por el «blindaje» de la Monarquía era completamente

comprensible a la luz de las circunstancias en que se gestó el Texto Constitu-
cional. Lo que resulta menos comprensible es la inadecuada forma jurídica en
que dicha opción se tradujo. La Monarquía ya goza de especial protección
desde el mismo momento en que la modificación del artículo 1. 3 (La forma
política del Estado español es la Monarquía parlamentaria) incluido en el Títu-
lo Preliminar requiere utilizar el 168. A mi juicio, el decisivo papel jugado por
el Jefe del Estado en la Transición y en el proceso político iniciado con la
aprobación de la Ley para la Reforma Política y que culminó con el alumbra-
miento de la Constitución de 1978, justificó plenamente la decisión de otorgar
especial protección a la definición de la forma de Estado como Monarquía
parlamentaria. Lo que careció siempre de cualquier tipo de justificación es
extender esa protección a todas las disposiciones del Título II. Al margen
del 1.3, hubiera bastado con incluir el artículo 56 que define la posición cons-
titucional y las notas definitorias del estatuto jurídico y político del Jefe del
Estado.
Con todo, es preciso subrayar además, el limitado alcance de este supues-
to «blindaje». El artículo 168 establece un procedimiento de reforma compli-
cado de llevar a cabo, y en este sentido, dificulta la sustitución de la monarquía
por una república. Pero que el establecimiento de la República sea difícil no
quiere decir que sea imposible. Al contrario y como hemos visto, los obstácu-
los del 168 pueden ser superados siempre y cuando exista el acuerdo entre las
dos fuerzas políticas. Dicho con otras palabras, si el PP y el PSOE llegaran a
la convicción de que la República es una opción política preferible a la Monar-
quía, el cambio de forma política sería llevado a cabo. En este sentido, el ar-
tículo 168 sólo serviría para demorar durante un tiempo la reforma, pero en
modo alguno podría frenarla o impedirla. Ello nos pone de manifiesto que la
configuración del 168 como una suerte de cláusula de intangibilidad encubier-
ta, esto es, como un procedimiento que impediría –de facto– alterar materias
políticamente muy sensibles –y concretamente la monarquía como forma po-
lítica– en una Constitución que es –de iure– susceptible de revisión en su tota-
lidad, no justifica tampoco el mantenimiento de este precepto.
c)  En tercer lugar, el 168 debe ser utilizado cuando la reforma afecte a
los derechos fundamentales (capítulo segundo, sección primera del Título I).
Nada hay que objetar aquí a la consideración de que la parte dogmática del
Texto Constitucional constituye el núcleo duro de la Constitución. Los dere-
chos fundamentales son un elemento esencial de la legitimidad constitucional.
En este caso, está plenamente justificado que el constituyente les atribuyera
una especial protección y que en la clasificación de las disposiciones constitu-

271
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

cionales en dos bloques, ubicara a los derechos y libertades en el grupo de

normas políticamente relevantes. Lo que no resulta justificado es que se haya
excluido de este bloque artículos fundamentales como el 10 o el 14.
Recapitulando lo expuesto hasta ahora, advertimos que la especial protec-
ción que a determinadas normas constitucionales presta el procedimiento de
reforma previsto en el artículo 168, sólo está justificada en relación a algunos
preceptos del Titulo Preliminar (artículos 1, 2 y 9), pero en modo alguno a la
mayoría de ellos; no está justificada en el caso de las disposiciones que inte-
gran el Título II, a salvo el artículo 56 que define la posición constitucional del
Jefe del Estado; y sí que resulta adecuada en relación a los derechos fundamen-
tales. Pero llegados a este punto, y aceptado que, en relación con algunos pre-
ceptos constitucionales al menos, la existencia de un doble procedimiento de
reforma podría estar justificada, nos enfrentamos a la cuestión verdaderamente
fundamental, al problema nuclear y central que plantea todo el Título X relati-
vo a la reforma y que afecta, en última instancia, a la propia concepción de la
Constitución y del Estado Constitucional por ella configurado: la posibilidad
de una «revisión total» para la que habría que utilizar el artículo 168, porque
así lo exige el propio precepto, y porque, aunque no lo hiciera, se trataría de
una reforma que afectaría a los tres bloques de preceptos antes referidos.

3.3  La problemática previsión de una «revisión total» de la Constitución

La expresa –discutible y problemática– previsión de una revisión total de

la Constitución se considera una consecuencia lógica del hecho de que el cons-
tituyente no hubiera establecido ninguna cláusula de intangibilidad, esto es, no
hubiera previsto ningún límite material explícito al poder de reforma. Esto
diferencia a nuestro Texto Constitucional de otros de nuestro entorno como el
francés, alemán o portugués, que sí contienen ese tipo de cláusulas. La inexis-
tencia de una cláusula de intangibilidad y la expresa previsión de que la Cons-
titución pueda ser objeto de una «revisión total» contradice, hasta cierto punto,
los propios presupuestos sobre los que se establece el artículo  168. El ar-
tículo 168 se configura entonces como una norma intrínsecamente contradic-
toria, en la medida en que se fundamenta en una distinción, que es necesaria,
pero de la que luego no se extraen las consecuencias pertinentes. Me explico:
si se acepta que en el seno de la Constitución no todas las normas tienen la
misma importancia, y que unas son más importantes que otras, resulta contra-
dictorio con esa premisa acabar concluyendo que las normas más importantes
puedan ser suprimidas. La consecuencia lógica de esa distinción, que fue per-

272
 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN (ARTS. 166-169)  ■

cibida con meridiana claridad por Carl Schmit, debiera ser, por el contrario,
que esas normas políticamente más relevantes, las normas que –a diferencia
del resto de las que integran el Texto Constitucional– contienen las decisiones
políticas fundamentales del constituyente, el núcleo de la legitimidad constitu-
cional, no pueden, en ningún caso, y de ninguna manera, ser suprimidas. Di-
cho con otras palabras, el reconocimiento de que no todas las normas constitu-
cionales son políticamente igual de relevantes, no debe conducir –como ocurre
en nuestro actual Título X– a establecer dos procedimientos de reforma, sino
al establecimiento de uno sólo exigible para modificar todas las disposiciones
constitucionales salvo las que integren ese núcleo fundamental que, en buena
lógica, no podrían ser modificadas ni suprimidas, salvo que incurramos en el
error de identificar la reforma con la destrucción de la Constitución.
Dicho con otras palabras, los presupuestos en que se basa el doble proce-
dimiento de reforma, lo que realmente reclaman es el establecimiento de una
cláusula de intangibilidad que garantice la protección absoluta de las normas
que contienen el núcleo de la legitimidad constitucional, esto es, las que resul-
tan imprescindibles para que el Estado Constitucional sea reconocible como
tal. El artículo 168 no cumple ese fin. Por ello debería ser suprimido, y susti-
tuido, en consecuencia, por una verdadera cláusula de intangibilidad. Esto su-
pondría reconocer y llevar hasta sus últimas consecuencias un razonamiento
que el positivismo o formalismo más extremo se resiste a aceptar: la existencia
de una diferencia de rango entre las normas constitucionales. Esta diferencia
obliga a distinguir las normas constitucionales ordinarias que pueden ser obje-
to de reforma, y las normas fundamentales que no pueden ser reformadas y
están protegidas por ello por una cláusula de intangibilidad.
Aunque es evidente que no todas las normas constitucionales tienen la
misma relevancia política, –y en este sentido, nadie podrá decir, por ejemplo,
que la capitalidad del Estado tiene la misma importancia que la libertad de ex-
presión, o que los colores de la bandera revisten la misma trascendencia que el
derecho a la vida– los partidarios del formalismo a ultranza, se niegan a extraer
consecuencias jurídicas de esa distinción. Por definición, dicen, todas las nor-
mas constitucionales tienen el mismo rango   2. Y por ello todas ellas pueden ser
reformadas siguiendo el mismo procedimiento. Aunque formalmente ese razo-
namiento quiebra en el momento en que se aceptan distintos procedimientos de
reforma, es cierto que, en última instancia, cualquier disposición constitucional
puede acabar siendo finalmente suprimida. Y por otro lado, una norma consti-

2 
Y así, de paso, rechazan la existencia de otro gran problema, advertido y expuesto magistralmente
por Bachoff, relativo a la posibilidad de que una norma constitucional sea inconstitucional.

273
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

tucional nunca podrá ser parámetro de constitucionalidad de otra. La mayoría

de la doctrina y el Tribunal Constitucional se basan precisamente en este sintag-
ma del artículo 168, «revisión total», para rechazar que, a falta de cláusula de
intangibilidad, puedan oponerse a la actuación del poder de reforma unos lími-
tes materiales implícitos y deducibles del propio Texto Constitucional. Y ello
pese a la literalidad de los artículos 2 o 10 que expresamente aluden a los fun-
damentos de la Constitución y del orden político.
En definitiva, si como el constituyente intuyó no todas las normas consti-
tucionales tienen idéntico valor político, tampoco pueden tener el mismo valor
jurídico. Por ello, en coherencia con esos planteamientos, el artículo 168 debe-
ría ser reemplazado por una cláusula de intangibilidad. Naturalmente, el con-
tenido de la cláusula de intangibilidad no habría de coincidir con las materias
reservadas al 168. Ya vimos cómo la determinación de las disposiciones cons-
titucionales fundamentales o más relevantes llevada a cabo por el 168 adolece
de graves defectos e incongruencias. El contenido de la cláusula debe limitarse
a proteger el núcleo de legitimidad del Estado Constitucional, esto es, el Esta-
do de Derecho, el principio democrático y los derechos fundamentales. En
definitiva, aquellos elementos que –a falta de cláusula– deberíamos entender
que son y operan como límites materiales implícitos al poder de reforma. La
ventaja de la cláusula es que, al incluirlos expresamente en el Texto Constitu-
cional, pone fin a la discusión teórica sobre su existencia.
Sin la cláusula de intangibilidad (o sin el reconocimiento de la existencia
de límites materiales implícitos al poder de reforma) resulta imposible conce-
bir la Reforma como garantía o como mecanismo de defensa de la Constitu-
ción. Al contrario, la comprensión del poder de reforma como una poder ma-
terialmente ilimitado, implica identificar Reforma y revolución, con lo que la
reforma lejos de ser un instrumento para la defensa del Texto Constitucional,
acaba convertida en un mecanismo que permite su destrucción.
En todo caso, –y para no caer en el extremo contrario de considerar intan-
gible lo que no lo es–, los límites al poder de reforma deben ser configurados
también de forma estricta, y no pueden abarcar más que a aquellos elementos
que son esenciales e inherentes a la forma política del Estado Constitucional.
Por ello mismo, deben quedar fuera de la cláusula, aquellas decisiones políti-
cas que aun siendo fundamentales para la vida concreta de un Estado, resultan
«accidentales» para la existencia del Estado Constitucional. Me refiero, con-
cretamente, y por lo que a la Constitución de 1978 se refiere, a la forma Mo-
nárquica de la Jefatura del Estado, o al principio de autonomía política. La
razón es fácilmente comprensible. España seguiría siendo un Estado Constitu-
cional aunque la Jefatura del Estado fuese republicana, y aunque la organiza-

274
 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN (ARTS. 166-169)  ■

ción territorial del poder fuera centralizada. No ocurriría lo mismo si se supri-

miesen las elecciones libres periódicas, la libertad de expresión, o la
independencia del Poder Judicial.
El problema que abordamos –los límites del poder de reforma– no es
teórico. La experiencia de Weimar y del nacional-socialismo en Alemania
pone de manifiesto la importancia de los mecanismos de defensa de la Consti-
tución, y el procedimiento de reforma es uno de ellos. Si se acepta que toda la
Constitución es revisable, se está sosteniendo que el derecho a la libertad de
expresión, o el principio de igualdad entre hombres y mujeres, por citar sólo
un par de ejemplos, pueden ser suprimidos siempre y cuando se siga el proce-
dimiento del artículo 168, y el pueblo finalmente se pronuncie en referéndum
a favor de una tal reforma.
De esta forma se confirma que la regulación del procedimiento de refor-
ma, y su configuración como un poder materialmente limitado o como un poder
soberano y absoluto es el problema constitucional por antonomasia. Y ello por-
que esa decisión –la de limitar o no materialmente al poder de reforma– exige
e implica dar respuesta al gran interrogante que, –desde su surgimiento como
consecuencia de las revoluciones liberales de finales del siglo xviii hasta su
definitiva consolidación en Europa tras la segunda posguerra mundial–, el Esta-
do Constitucional nos plantea. El interrogante acerca de cómo resolver un even-
tual conflicto entre el principio democrático y los derechos fundamentales.
La configuración del poder de reforma como un poder materialmente
ilimitado, –tal y como parece deducirse del artículo 168– supone establecer la
prevalencia del principio democrático sobre los derechos fundamentales. El
referéndum del artículo 168 concebido como un acto de soberanía facultaría al
pueblo para destruir o erosionar, o menoscabar de la forma que fuera, la vigen-
cia y efectividad de un derecho fundamental. El establecimiento de límites
materiales al poder de reforma, por el contrario, impediría ese resultado. En
ese caso, los derechos fundamentales se impondrían al principio democrático.
El diseño de la Reforma Constitucional revela así su verdadero significa-
do y su trascendental alcance. A él le corresponde la función de resolver el
conflicto entre el principio democrático y los derechos fundamentales. De él
va a depender por tanto, que la Constitución pueda ser concebida como un
orden material de valores, o que únicamente se comprenda como una norma
axiológicamente neutra en la medida en que puede ser vaciada de cualquier
valor sustantivo. El diseño de la Reforma Constitucional determina así la pro-
pia naturaleza del Estado Constitucional que se trate.
Si lo anterior tiene algún fundamento, las consecuencias que se derivan
del artículo 168 en su redacción actual son muy graves. Se trata de un artículo

275
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

mediante el que el pueblo, (en un referéndum concebido como acto de sobera-

nía, y por ello, en definitiva, como un acto revolucionario) como titular último
del poder de reforma actuaría sin ningún tipo de límites. Ello supone admitir
que, en teoría, podría desde suprimir los derechos fundamentales hasta esta-
blecer el principio de concentración de los poderes. En este contexto, la propia
categoría de Derechos Fundamentales deja de tener sentido y ello porque para
que pueda predicarse el carácter «fundamental» de un derecho, no basta con
que sea indisponible para el legislador, sino que debe serlo también para el
poder de reforma. Y eso es lo que el artículo 168 no garantiza. Desde la correc-
ta comprensión de que los derechos y libertades son una de las materias más
importantes de la Constitución, en lugar de deducir de ello su carácter intangi-
ble, (como podría deducirse por lo demás de la literalidad del artículo 10. 2 de
la Constitución), el artículo 168 se limita a reconocer que para su modificación
(y eventual supresión) es preciso seguir un procedimiento difícil de llevar a
cabo pero como hemos visto, no imposible de realizar.
No creo necesario extenderme más en la crítica al sintagma «revisión
total». Baste subrayar que en la medida en que conduce al entendimiento del
referéndum del artículo 168 con un acto de soberanía, y a la atribución al cuer-
po electoral –como titular último del poder de reforma– de un poder absoluto
e ilimitado está haciendo inviable la existencia misma del Estado Constitucio-
nal  3. Y ello porque –como tempranamente advirtieron Sieyés y Constant, y
más tardíamente Kelsen y Kriele– en el seno del Estado Constitucional no
puede haber soberano alguno. La soberanía reside en el pueblo que como titu-
lar del Poder Constituyente, aprueba la Constitución. Pero una vez aprobada la
Constitución, el soberano desaparece, y todos los poderes del Estado se confi-
guran como poderes constituidos y limitados por la Constitución. El poder de
reforma ni puede ni debe ser, en este sentido, una excepción.
La desafortunada inclusión del sintagma «revisión total» en el ar-
tículo 168 tiene, con todo una explicación histórica y política. Como es sabi-
do, los Textos Constitucionales de nuestro entorno (Francia, Italia, Alemania
y Portugal) ejercieron una notable influencia sobre el Constituyente
de 1977-78. Ahora bien de la misma forma que cabe encontrar en ellos «mo-
delos» que fueron seguidos por el constituyente, hubo también un «antimode-
lo» que jugó un papel esencial. El «antimodelo» fue el régimen franquista. Y
en el caso de la regulación de la Reforma Constitucional, el «antimodelo»

3 
La Constitución se reduce, de esta forma, a un solo artículo el 168. Todo su contenido se subordina
a un único procedimiento –el previsto en el artículo 168– que permite disponer de la Constitución en su
totalidad.

276
 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN (ARTS. 166-169)  ■

resultó más influyente que los «modelos». Así, el constituyente tenía muy
presente las Leyes Fundamentales de la dictadura, y concretamente la afirma-
ción de que los principios fundamentales del Movimiento Nacional eran «por
su propia naturaleza permanentes e inalterables». El Constituyente no quiso
reemplazar la cláusula de intangibilidad del franquismo (que ciertamente no
sirvió para nada puesto que la Ley para la Reforma Política –VIII Ley Funda-
mental– destruyó el núcleo de esos principios y aniquiló la supuesta legitimi-
dad del régimen del 18 de julio) por una cláusula de intangibilidad del orden
constitucional al modo alemán o francés. Antes al contrario, optó por procla-
mar que nada es permanente ni inalterable, esto es, que todo es revisable. Las
fatales consecuencias que ello tiene para la viabilidad del Estado Constitucio-
nal ya han sido expuestas.
Finalmente, es preciso afrontar la principal objeción que suele formular-
se al establecimiento de cláusulas de intangibilidad: su inoperancia  4. Se afirma
que estas cláusulas resultan jurídicamente inútiles puesto que carecen de me-
canismos o procedimientos para garantizar su efectividad. A mi juicio, la ob-
jeción deja de tener sentido en el momento mismo en que se faculta al órgano
de defensa para controlar la reforma constitucional. El Tribunal Constitucional
debe estar facultado para anular una reforma constitucional que no respete los
límites materiales fijados por la propia Constitución. En estos casos, y para
evitar un enfrentamiento directo con la voluntad popular es preciso defender la
necesidad de que el control de constitucionalidad de la reforma se verifique, en
todo caso, siempre, antes de que esta sea sometida a referéndum. La atribución
de esta decisiva función o facultad al Tribunal refuerza su posición de supremo
órgano de defensa del Texto Constitucional, y nos exige, a su vez, replantear-
nos el complejo y delicado diseño de esta institución como auténtica clave de
bóveda del edificio constitucional.
En última instancia, de nada serviría establecer la prevalencia de los de-
rechos fundamentales sobre el principio democrático, si no se arbitrasen pro-
cedimientos y órganos para garantizarla en el caso de un potencial conflicto,
esto es, en el caso de que el poder de reforma se exceda en su actuación. En
este contexto, el procedimiento para garantizar el respeto a la cláusula de in-
tangibilidad debe ser el control previo de constitucionalidad de la reforma, y el
órgano encargado de resolverlo, el Tribunal Constitucional.

4 
También se podría decir que el doble procedimiento actualmente previsto es inoperante. Y ello
porque no se ha atribuido expresamente al Tribunal Constitucional la facultad de controlar la constitucio-
nalidad formal de las Reformas, y de anular, en su caso, una reforma de una materia reservada al 168 y
operada a través del 167.

277
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

4. LA DEFECTUOSA REGULACIÓN DE LOS LÍMITES

TEMPORALES DEL ARTÍCULO 169

Junto a los límites materiales, las limitaciones de tipo temporal se confi-

guran como otro de los elementos definidores de un procedimiento de reforma
constitucional. La Constitución española que como acabamos de ver carece de
los primeros, sí que contiene un precepto, el artículo 169 con el que concluye
el Título X, que tiene por objeto determinar el alcance de este tipo de limita-
ciones.
Los límites temporales pueden ser absolutos, y traducirse, por ello, en la
necesidad de que transcurra un plazo de tiempo determinado desde la aproba-
ción del Texto Constitucional para poder llevar a cabo una reforma del mismo.
O bien, pueden ser relativos y consistir en el señalamiento de algunos periodos
temporales en los que, por razón de las circunstancias que en ellos concurren,
no se permite proceder a la reforma. La experiencia de Francia durante la ocu-
pación alemana puso de manifiesto, entre otras cosas, la conveniencia de im-
pedir las reformas en tiempo de guerra.
El constituyente de 1977-78 se hizo eco de esta preocupación y estable-
ció dos tipos de límites temporales relativos. Uno, el referido tiempo de guerra.
Y otro, a los periodos en los que estuviera vigente el estado de alarma, excep-
ción o sitio. Se consideró, acertadamente, que en todos esos casos no se dan las
condiciones de tranquilidad política y social que se consideran necesarias para
acometer una reforma con rigor y serenidad. Tal es el sentido del artículo 169:
«No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigen-
cia de alguno de los estados previstos en el artículo 116».
Dos son los problemas que este precepto plantea. El primero, de tipo
hermenéutico, es el relativo a determinar qué se entiende por «tiempo de gue-
rra». En nuestro ordenamiento jurídico no está definido con la suficiente y
necesaria precisión el «estado de guerra», y ello puede plantear problemas en
relación con el ámbito de aplicación de este límite temporal. Pero se trata un
problema externo al artículo 169.
El otro problema y de mucha mayor gravedad reside en el tenor literal del
precepto a la hora de establecer el alcance del límite temporal. Dicho alcance
se limita a la fase de iniciativa: «No podrá iniciarse la reforma…». Esto quiere
decir, que si el procedimiento de reforma ya se ha iniciado, esto es, si alguno
de los sujetos legitimados para ejercer la iniciativa de la reforma (artículo 166)
ya ha puesto en marcha el procedimiento, ningún obstáculo constitucional
existe para continuar con aquel. Naturalmente esto contradice la razón de ser
de este tipo de limitaciones temporales. Pero la interpretación teleológica no

278
 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN (ARTS. 166-169)  ■

puede imponerse, en este caso, a una redacción cuya literalidad no deja lugar
para la duda. La única forma de solucionar este problema es reformar el ar-
tículo 169 para extender el alcance de la limitación no sólo a la fase de inicia-
tiva sino a cualquier otra. Esto es, establecer, con claridad, que la Constitución
no puede ser reformada, ni en tiempo de guerra, ni durante la vigencia de los
estados de alarma, excepción, o sitio.
Mientras el artículo 169 no sea reformado en este sentido, únicamente la
prudencia de los actores políticos podría impedir la continuación de un proce-
dimiento de reforma constitucional iniciado en tiempo de paz y de normalidad,
durante el tiempo de guerra o de vigencia de los estados de alarma, excepción
o sitio.

5. CONCLUSIONES: UNA PROPUESTA DE REFORMA

DEL TÍTULO X DE LA CONSTITUCIÓN

El análisis precedente de las disposiciones que integran el Título X de la

Constitución ha puesto de manifiesto, los defectos, insuficiencias y contradic-
ciones que presenta la regulación de la Reforma Constitucional en el Texto
de 1978. Este examen nos permite realizar las siguientes cinco observaciones
conclusivas que sirven para fundamentar una propuesta de reforma constitu-
cional:
a)  La existencia de un doble procedimiento de reforma no resulta justi-
ficada.
b)  El procedimiento ordinario de reforma previsto en el artículo 167 es
técnicamente adecuado e idóneo para cumplir las funciones básicas del insti-
tuto (mecanismo de defensa y cauce para la adaptación al cambio). Desde esta
óptica, es expresión de un correcto equilibrio entre la necesidad de impedir
que una mayoría coyuntural pueda disponer arbitrariamente de la Constitu-
ción, y la de permitir, al mismo tiempo, que la Constitución se adapte a nuevas
circunstancias cuando la inmensa mayoría de la sociedad así lo reclame.
c)  El procedimiento de reforma previsto en el artículo 168 es complejo
e innecesario. Los obstáculos procedimentales que establece (singularmente,
la disolución de Cortes) no están justificados. Por otro lado, la relación de ma-
terias reservadas a ese procedimiento resulta absurda en la medida en que in-
cluye algunas disposiciones constitucionales de relevancia muy escasa. Esta
especial protección sólo está justificada en relación a algunos preceptos del
Titulo Preliminar (artículos 1, 2 y 9), pero en modo alguno a la mayoría de

279
■  REPENSAR LA CONSTITUCIÓN. IDEAS PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN...

ellos; no está justificada en el caso de las disposiciones que integran el Títu-

lo II, a salvo el artículo 56 que define la posición constitucional del Jefe del
Estado; y sí que resulta adecuada en relación a los derechos fundamentales.
d)  La expresa previsión en el artículo 168 de una «revisión total» de la
Constitución implica la comprensión del poder de reforma como un poder
materialmente ilimitado. En teoría, podría ser utilizado incluso para destruir
los derechos fundamentales. Es preciso por ello incluir en el Texto de 1978, y
el Título X es la sede adecuada para ello, una cláusula de intangibilidad. La
cláusula debería limitarse a proclamar el carácter intangible de los elementos
esenciales del Estado Constitucional (Estado de Derecho, principio democrá-
tico, derechos fundamentales). Al mismo tiempo, debería atribuirse al Tribunal
Constitucional la facultad de garantizar el respeto a aquella.
e)  La limitación temporal a la reforma establecida en el artículo  169
impide «iniciar» esta en tiempo de guerra o de vigencia de los estados de alar-
ma, excepción o sitio, pero permite continuar el procedimiento si ya se ha
iniciado. Es preciso extender el alcance de la limitación temporal a todo el
procedimiento.
Con esas premisas, y a los efectos de solucionar los problemas puestos de
manifiesto en este trabajo, el actual Título X, podría ser modificado –siguiendo
el procedimiento del artículo 168  5– en el siguiente sentido:
Artículo 166.  Mantenerlo en sus términos actuales  6.
Artículo 167.  Añadir un inciso final al apartado 3: «En ese caso, y antes
de la celebración del referéndum, el proyecto de reforma constitucional será
sometido al control previo de constitucionalidad por parte del Tribunal Cons-
titucional que habrá de pronunciarse en el plazo de quince días».
Artículo  168.  Suprimirlo en su totalidad, y establecer, en su lugar la
siguiente cláusula de intangibilidad: «La existencia del Estado de Derecho, la

5 
Innecesario es advertir que suprimir el artículo 168 utilizando el artículo 167 sería un caso para-
digmático de fraude constitucional. Y ello aunque el propio artículo 168 no se incluye a sí mismo entre los
preceptos protegidos.
6 
Aunque hay quien ha criticado la exclusión de la iniciativa popular en materia de reforma consti-
tucional, y propuesto, en consecuencia, extender la remisión que el artículo 166 hace a los apartados 1 y 2
del artículo 87, al apartado 3, considero que esa extensión se aparta de la lógica del procedimiento, y po-
dría plantear más inconvenientes que ventajas. La lógica del Título X es la lógica de la Constitución, y esta
es la de la democracia representativa. La admisión de la iniciativa popular en materia de reforma constitu-
cional obligaría a replantearnos los límites de la misma en el ámbito legislativo. El riesgo de que surgieran
iniciativas para restaurar la pena de muerte, prohibir el aborto, o cualquier otro tipo de medida populista
es evidente.

280
 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN (ARTS. 166-169)  ■

vigencia del principio democrático y la plena eficacia de los Derechos Funda-

mentales son límites infranqueables a la actuación del poder de reforma».
Artículo 169.  Reemplazar el término «iniciarse» por «llevarse a cabo»
La primera ocasión en que se llevara a cabo una reforma constitucional
siguiendo el procedimiento del artículo 168, podría y debería ser aprovechada
para incluir esta «reforma del procedimiento de reforma». La desaparición del
artículo 168 –en un caso de autoaplicación destructiva del propio precepto– y
su sustitución por una verdadera cláusula de intangibilidad, resolvería los pro-
blemas, defectos y contradicciones que la actual redacción del Título X pre-
senta. Se trata de una reforma que afecta a la propia concepción de la Consti-
tución y del Estado Constitucional y reviste, por ello, una gran importancia.
Para llevarla a cabo sería preciso alcanzar un amplio consenso sobre la oportu-
nidad y necesidad de limitar el poder de reforma mediante el establecimiento
de una «democracia militante» capaz de defenderse de unos enemigos (extre-
mistas, populistas, nacionalismos exacerbados, movimientos antipolíticos y
antidemocráticos) cuyas fuerzas no deben ser subestimadas.

281
Un texto constitucional como el nuestro, con numerosos años de vigencia
y escasas modificaciones, supone el reconocimiento de una figura jurídica
trascendental para la estructuración del Estado constitucional y de De-
recho en nuestro ordenamiento que, en una situación convulsa jurídica,
social y política, merece una reflexión en profundidad.

Por ello hemos elaborado una obra que nace de la idea de la participación
de una serie de constitucionalistas que, desde Cataluña, en colaboración y
diálogo con otros constitucionalistas del resto de España, queremos abor-
dar un análisis sistemático sobre la evolución de las diferentes institucio-
nes e institutos constitucionales, determinando sus aciertos y deficiencias
y estableciendo las perspectivas sobre las que abordar una posible refor-
ma constitucional.

Como se trata de una situación en la cual se exponen diversas perspecti-

vas sobre la reforma de la Constitución y estas pueden ser opuestas entre
sí, resulta importante poner en juego el principio de cooperación entre los
diversos actores intervinientes para llegar a un resultado positivo. No es
necesario añadir que la presente época, de nuestra realidad presente, se
caracteriza por una falta de comunicación, de diálogo, pero sobre todo de
argumentos, entre las diversas fuerzas políticas y sociales sobre los cam-
bios y perspectivas de futuro de la Constitución.

El concepto de comunicación dialógica que hemos pretendido en esta obra

no es nuevo, pero se basa en dos elementos importantes para la democra-
cia: el diálogo y el razonamiento, para contraponer y analizar conceptos,
concepciones, instituciones e institutos que se encuentran notablemente
abiertos a la ambigüedad, con sus debilidades y sus fortalezas; en otras
palabras, es la consecuencia de un diálogo en el que diferentes personas
dan argumentos basados en pretensiones de validez y no de poder, tal
como plantea J. Habermas en su teoría de la acción comunicativa.