Módulo 2: Tarea N° 2: “Comprendiendo la
función Legislativa”
¿De la lectura de Kelsen podemos deducir que la institución del matrimonio, para cualquier
ordenamiento positivo, existe porque corresponde a la naturaleza, o porque la legislación así
lo ha concebido?
A pesar de que la ley natural se encuentra adecúa a la naturaleza del hombre, no se halla, sin embargo,
completamente conformada a la condición del hombre que vive aquí y ahora; por eso debe ser
determinada por lo justo legal o positivo, porque la ley natural se refiere tan sólo a los contornos de la
acción, no a sus particularidades. (1)
Así como las propensiones que inundan la validez de las normas prescriptivas de sanciones jurídicas
pueden llamarse "leyes jurídicas", se puede llamar "leyes morales" a las propensiones que inundan
la validez de las normas prescriptivas de sanciones morales. Las leyes jurídicas y las leyes morales,
como "leyes sociales", son ciertamente análogas a las leyes naturales, pero también esencialmente
distintas de estas. La ley normativa de la sociedad (esto es, la ley jurídica y moral) y la ley causal de la
naturaleza representan dos modos diferentes de conectar los estados de cosas como condición y
consecuencia. En el caso de la ley normativa social, la conexión se produce mediante un acto de
voluntad, cuyo sentido es la norma. En el caso de la ley causal natural, la conexión es independiente de
tal intervención. La cadena de causa y efecto es ilimitada en ambos sentidos. Toda causa tiene a su vez
una causa, todo efecto tiene a su vez un efecto. El número de los eslabones de esta cadena es infinita.
No puede haber una primera causa ni un efecto Último. Pero en el caso de una conexión normativa solo
hay dos miembros": el acto antijurídico y la consecuencia jurídica, la conducta inmoral y la
desaprobación, la conducta moral y la aprobación. He propuesto Llamar "imputación" a la conexión
normativa en contraposición a la causal, y he mostrado que el principio de causalidad se ha originado en
el principio de retribución, esto es, el principio de acuerdo al cual se debe reaccionar con
"recompensa" frente a una conducta conforme" al ordenamiento social y con castigo" frente a la
conducta contraria" al mismo. (2)
En el orden de ideas anterior, cuando se legisla en asuntos sanitarios, se legisla amparados en
el conocimiento empírico del asunto o en la costumbre relativa a determinadas situaciones
sociales y/o morales. Fundamente su respuesta
La conexión que el principio de retribuido establece entre la conducta y su recompensa o castigo no es
casualidad, sino imputad6n, un principio específicamente social. Este fue originariamente el principio
de acuerdo con el cual se interpretaba todo acontecer en tanto que resultaba de interés para el
hombre primitivo. Los acontecimientos deseables para et los interpretaba como recompensas; los
indeseables, como castigos. Lo que para el hombre moderno es la "naturaleza", interpretada según el
principio de causalidad, para el primitivo es una parte de su "sociedad", interpretada según el principio
de retribud6n, es decir, el principio de imputad6n. El primitivo interpreta el orden de la naturaleza
como un orden jurídico y moral. Recién en la filosofía natural de los antiguos griegos la
interpretación científica según el principio de causalidad se desprende paulatinamente de la
interpretad6n de la naturaleza según el principio de imputaci6n de retribución, y se origina la
distinci6n entre la "sociedad" y la "naturaleza". Este dualismo entre naturaleza y soledad, ley causal de la
naturaleza y ley social primitiva (esto es, ley moral y jurídica, que descansa sobre el principio de
imputación) como dualismo l6gico entre ser y deber ser, realidad y valor, es una barrera insuperable
para el positivismo jurídico en SU carácter de doctrina II científica'' del derecho, sujeta a los principios
de la lógica. Por eso está en contra" de la doctrina del derecho natural. Puesto que esta ignora el
dualismo fundamental entre naturaleza y soledad al aceptar que las normas de su derecho natural son
inmanentes a la naturaleza, e interpreta a la naturaleza -Ia naturaleza de su derecho natural- al igual que
los primitivos como sociedad. (2)
¿Qué influencias encuentras de lo dicho en la lectura con la formación o conocimientos que
ha adquirido hasta el momento?
Si la decisión justa se encuentra en la ley, de allí se debe deducir. Pero si no, entonces se siguen
deduciendo decisiones de los criterios auxiliares de la actividad judicial hasta elegir la más justa para
resolver el caso penal, no en general. De este modo, " ... el juez consigue que las pruebas iluminen su
entendimiento y obtiene el conocimiento claro, preciso y exacto de lo que tiene que conocer para aplicar
correctamente el derecho material en el caso concreto ... " (2)
En definitiva, las determinaciones de la autoridad no son simples explicitaciones de lo justo natural; son
el resultado de un proceso de medición de la realidad, consistente en la ponderación de unos principios de
justicia universales y unas muy particulares (y cambiantes) circunstancias de lugar y tiempo. Es esto lo
que explica que las leyes positivas sean un objeto cultural88, en el sentido de una creación humana
establecida libremente por las elecciones creativas de la autoridad, elecciones que deben, sin embargo,
someterse a las prescripciones de aquellas verdades morales objetivas que hemos llamado de ley o
derecho natural. (1)
Por qué considera que el tutor ha escogido esta lectura para el curso?
Determinan la conducta que se debe realizar o evitar estableciendo lo que hay que hacer y exigiendo un
cumplimiento pleno. Es decir prescribe las conductas que estima convenientes para el buen
funcionamiento de la vida colectiva.
La consideración final del autor es revisar su modalidad, así como algunos criterios para reconocer las
determinaciones o normas positivas.
¿Qué aportes (ideas) o críticas considera que puede hacer a partir de la lectura?
- En su tarea de creación de las normas positivas, el legislador debe no sólo considerar la justicia
de la ley natural; también debe considerar la contingencia de las condiciones de lugar y tiempo
de su comunidad. Este proceder tanto desde los principios universales como desde los
particulares es lo propio de la razón práctica, y, en particular, de la virtud de la prudencia. (3)
- La determinación, en tanto que mecanismo de especificación del derecho natural, opera siempre
que las reglas del derecho positivo contienen algo que no se deduce desde la ley natural, es decir,
siempre que la ley natural ha dejado un espacio de indiferencia o indeterminación que debe ser
cubierto prudencialmente por la autoridad en razón del bien común político. (3)
- Las potestades legislativas de la autoridad se manifiesten en su incapacidad para obligar y
constreñir sin el sostén de un mandato genérico de la naturaleza. Luego, su capacidad inventiva
no es completa, sino que más bien consiste en una libertad afectada. (3)
- En definitiva, las determinaciones de la autoridad no son simples explicitaciones de lo justo
natural; son el resultado de un proceso de medición de la realidad, consistente en la ponderación
de unos principios de justicia universales y unas muy particulares (y cambiantes) circunstancias
de lugar y tiempo. Es esto lo que explica que las leyes positivas sean un objeto cultural. (3)
- Una creación humana establecida libremente por las elecciones creativas de la autoridad,
elecciones que deben, sin embargo, someterse a las prescripciones de aquellas verdades morales
objetivas que hemos llamado de ley o derecho natural. (3)
Bibliografía:
1. Academia. Revista sobre enseñanza del derecho, Año 6, Número 12, 2008, ISSN1667-4154.
Pág. 183 - 198
2. Veritas no.25 Valparaíso set. 2011 | 39-54, http://dx.doi.org/10.4067/S0718-
92732011000200003 . URL disponible en:
https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071892732011000200003
3. Kriterion 54 (127) • Jun 2013 | Derecho positivo y derecho natural: una reflexión desde el
iusnaturalismo sobre la necesidad y naturaleza de la determinación. URL disponible en:
https://www.scielo.br/j/kr/a/NvPF9X7rbLZRzvJzbdKSNQD/?lang=es#
