ARTICULO 1373 El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es

conocida por el oferente. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1352, 1374, 1379, 1571, 1758,2095 C. de C.
arto 54 Comentario Manuel De la Puente y Lavalle Para entender todo lo que a continuación se va
a decir, es necesario tomar en consideración que el hombre vive en sociedad y que necesita de la
colaboración de otros hombres para satisfacer sus necesidades. Sin este presupuesto sería muy
difícil, sino imposible, explicar el principio de la autonomía de la voluntad y, a su vez, explicar la
obligatoriedad del contrato. Por ello, para los efectos de este comentario se considerará contrato
al acto jurídico celebrado por personas que actúan en ejercicio de sus derechos privados, lo que
determina que, en principio, sean libres para asumir obligaciones. Es así como el contrato ha sido
tradicionalmente entendido como el acuerdo de voluntades para obtener una finalidad jurídica.
Esta finalidad es posible entenderla como la finalidad común que puede ser alcanzada gracias a la
convención de las partes. El artículo 1352 del Código Civil dispone que: "Los contratos se pE
perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar
la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad". ¿Qué es el perfeccionamiento? Para dar
respuesta a esta interrogante conviene conocer la mención al perfeccionamiento que hace el
mismo Código en su artículo 1373: "El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en
que la aceptación es conocida por el oferente". Otra referencia al perfeccionamiento del contrato
es la contenida en el artículo 1379 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente: "En las ofertas
cruzadas, el contrato se perfecciona con la aceptación de una de ellas". Como se acaba de ver, el
Código Civil hace referencia al perfeccionamiento en tres oportunidades distintas ¿se trata de tres
concepciones diferentes o de una sola? El Diccionario de la Lengua Española (Real Academia)
define el perfeccionamiento como el acabar enteramente una obra; y el Diccionario Enciclopédico
de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas lo define como corrección, mejora, superación. Parte
de la doctrina moderna distingue entre la conclusión del contrato y el perfeccionamiento del
mismo. La Exposición de Motivos del artículo 1352 del Código Civil no da explicación alguna con
respecto al "perfeccionamiento" mencionado en dicho artículo. Se dice que la conclusión del
contrato es la concurrencia de las declaraciones de voluntad para formar una declaración
conjunta. La misma doctrina señala que el perfeccionamiento del contrato es la oportunidad en
que el contrato, ya concluido, produce sus efectos (es eficaz), o sea crea, regula, modifica o
extingue una relación jurídica obligacional. Me inclino por esta última posición, por cuanto otorga
a la expresión "perfeccionamiento" un alcance más completo. La conclusión del contrato ha sido
recogida por el artículo 1352 del Código Civil que, como se ha visto, dice que los contratos se
perfeccionan por el consentimiento. Si se entiende, como debe entenderse, que el consentimiento
es el acuerdo de voluntades con el propósito de crear, regular, modificar o extinguir obligaciones,
puede coincidirse con Louis Josserand al decir que la noción de consentimiento se confunde, en
realidad, con la definición de contrato. En efecto, sin el consentimiento no puede haber contrato,
por cuanto pese a que pudieran existir los requisitos para la validez del acto jurídico, o sea agente
capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita por la ley,
no existiría contrato, por ser la esencia de este el acuerdo de voluntades, o sea el consentimiento
CONOCIMIENTO Y CONTRATACION ENTRE AUSENTES
ARTICULO 1374
La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a
determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del
destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocerla.
Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de
la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo. (*) (.) Texto según
modificatoria introducida por el arto 1 de la Ley N° 27291 de 24-06-2000.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1373. 1382yss.

Comentario

Mario Castillo Freyre (**)

(..) Agradezco a la señorita Cecilia Portilla Franco por su colaboración en adecuar mis doctrinas a
los requerimientos de esta obra colectiva.
1. La contratación entre ausentes
La tradicionalmente denominada contratación entre ausentes se encuentra regulada en el artículo
1374 del Código Civil, norma cuyo texto original era el siguiente:
"Artículo 1374.- La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual
dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la
dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la
imposibilidad de conocerla" .
El artículo 1374 fue modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27291 (promulgada el día 23 de junio
de 2000 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 24 de junio de 2000), con el texto citado
en la introducción.
En primer lugar, es necesario señalar que los ya obsoletos conceptos de presencia y ausencia han
sido reemplazados por el Código Civil de 1984, por los conceptos de comunicación inmediata y
falta de comunicación inmediata.
Ahora bien, en el caso de los contratos con comunicación inmediata no tendrá mayor relevancia el
debate en torno a la teoría acogida por el Código Civil -de recepción o de cognición- en la medida
en que toda declaración contractual será recibida y conocida simultáneamente. Por lo tanto, en
tales casos solo resultaría de aplicación el artículo 1373.
Sin embargo, en el caso de los contratos celebrados entre quienes no están en comunicación
inmediata, el tema resultará trascendental, en la medida en que los momentos de la recepción de
la declaración y su conocimiento por parte del destinatario, a menudo no coincidirán. Este tema
resultará vital, en lo concerniente a la declaración de aceptación, debido a que al determinar el
momento en que esta declaración surte efectos, también se determinará el momento y lugar de la
celebración del contrato.
En principio, podemos sostener que el Código Civil acoge la teoría de la cognición, puesto que el
artículo 1373 establece que el contrato queda perfeccionado (celebrado) en el momento y lugar
en que la aceptación es conocida por el oferente.
Sin embargo, según el artículo 1374, resulta factible interpretar que el Código acoge también la
teoría de la recepción con presunción de cognición, puesto que, a tenor del mencionado artículo,
toda declaración contractual-y dentro de ellas, la aceptación- se considera conocida en el
momento en que llega a la dirección del destinatario, es decir del oferente, a no ser que este
pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
En este sentido, resulta revelador el análisis que, al respecto, efectúa Manuel De la Puente (pp.
508-511):
"Este juego de la teoría de la cognición con la teoría de la recepción, que se inspira muy de cerca
en el sistema italiano, parece responder a la orientación de la doctrina moderna, que encuentra
que la teoría de la recepción, aplicada subsidiariamente, corrige los inconvenientes de la teoría de
la cognición.
Ya he manifestado mi adhesión a la teoría de la cognición (. ..). Creo sinceramente que el contrato
solo puede formarse cuando y donde el oferente conoce la aceptación. Empero no puedo
desconocer las críticas adversas que se formulan a la teoría de la cognición, especialmente
aquellas relacionadas con la dificultad de establecer el momento en que el oferente conoce la
aceptación y con la posibilidad de que el oferente, de mala fe, retrase el conocimiento de ella.
Pienso que estos inconvenientes sin quedar superados totalmente se reducen en forma
considerable con la regla establecida por el artículo 1374.
Es evidente que resulta más fácil acreditar la llegada de una declaración a la dirección del
destinatario que el conocimiento de esa declaración por este (...) En cuanto a la posibilidad de que
el oferente retrase la oportunidad de conocer la aceptación, ella queda descartada por el régimen
establecido en el artículo 1374, pues la aceptación se considera conocida en el momento en que
llega a la dirección del oferente (.. .).

Lo que sí constituye un cuestionamiento a fondo del enlace del artículo 1373 con el artículo 1374
es si con ello se ha adoptado realmente la teoría de la cognición con una consideración de
conocimiento o si, inadvertidamente, se ha acogido la teoría de la recepción con una posibilidad
de conocimiento o, por decirlo de otra manera, con una presunción de cognoscibilidad.

Se dice que si el artículo 1374 establece que la llegada de la declaración a la dirección del
destinatario debe considerarse como un conocimiento de la declaración por este, se está
estableciendo, en realidad, que lo determinante es la recepción y no el conocimiento.

Pienso al respecto que el artículo que marca el paso de aquel enlace es el 1373, que sienta como
principio fundamental de la formación del contrato el conocimiento por el oferente de la
aceptación. El sentido de este artículo es indudable: el conocimiento constituye la clave del
sistema.
El artículo 1374 no debe ser entendido de manera distinta que la de explicar que las declaraciones
dirigidas a determinadas personas, por ser, y para ser, declaraciones recepticias, deben ser
completadas por el conocimiento y, en tal línea de pensamiento, se establece que la recepción
causa el efecto del conocimiento, salvo prueba que dicho efecto no se ha producido.

El citado artículo 1374 aplicado al caso de la aceptación es un complemento del artículo 1373,
pues está destinado a permitir que el requisito de conocimiento sea cumplido mediante la
recepción, o sea que, para facilitar la observancia de este artículo y evitar los inconvenientes a que
da lugar su aplicación se dispone, no que la recepción permita el conocimiento, sino que el
conocimiento se produce con la recepción. La finalidad del artículo 1373 es dar lugar al
conocimiento, que es lo que tiene relevancia jurídica y no la eficacia de la recepción".

Sobre el particular, señalamos nuestra plena concordancia con las opiniones vertidas por Manuel
De la Puente.

Ahora bien, la presunción de conocimiento, establecida en el mencionado artículo, opera

automáticamente, salvo que el destinatario pruebe que razonablemente no tuvo posibilidad de
conocer, sin su culpa.
Al respecto, Rodolfo Sacco (p. 181) plantea que "la posibilidad de conocimiento sea entendida
tanto en sentido subjetivo (referida al destinatario) como en sentido objetivo (apreciable por
cualquiera). Este planteamiento permitiría que la posibilidad de conocimiento sea invocada por
quien, con legítimo interés, tuviera conocimiento de ella, no quedando reservada la invocación a la
voluntad exclusiva del destinatario".
Concordamos, nuevamente, con Manuel De la Puente al sostener que aunque el artículo 1374 no
lo permite, al indicar que la prueba corresponde al destinatario, tal recurso no debería ser
exclusivo del destinatario.

2. Críticas a la reforma operada en el artículo 1374

Respecto del texto modificatorio del artículo 1374 del Código Civil-incorporación de un segundo
párrafo al precepto-, podemos inferir determinadas situaciones de interés, que pasaremos a
exponer.
a) El denominado acuse de recibo
Al modificar el artículo 1374 se quiso incorporar la presunción de recepción de declaraciones
contractuales enviadas a través de medios electrónicos, cuando el remitente reciba un acuse de
recibo.
Del nuevo texto de la norma, es factible entender que el contrato se puede celebrar válidamente
por medios electrónicos cuando el aceptante de la oferta reciba el acuse de recibo de su
aceptación por parte del oferente.
Así, en estas circunstancias, dentro de la norma modificatoria, el acuse de recibo constituye una
pieza básica para la contratación celebrada a través de medios electrónicos, en la medida en que
contribuye de manera decisiva a la certidumbre respecto de la llegada de los mensajes de datos a
sus destinatarios.
En efecto, la intención del legislador peruano fue que el acuse de recibo resultase fundamental
para la contratación celebrada a través de medios electrónicos.
De lo anterior podemos inferir que la celebración del contrato no depende de un hecho jurídico,
en esencia, sino más bien de un hecho informático; esto es, de la técnica o de la tecnología. Es
aquí donde podemos apreciar el principal problema que acarrea el considerar cierta confianza en
este sistema; de ahí que sea necesario considerar otros mecanismos que otorguen alguna validez a
las declaraciones efectuadas utilizando medios electrónicos (digitales o como se les quiera
denominar) o -en todo caso- precisar con más claridad en qué consiste el denominado acuse de
recibo.
No obstante lo antes mencionado, sostenemos que el legislador peruano ha incurrido en una
gravísima imprecisión de carácter conceptual. Sucede que si consideramos lo expuesto por Rafael
IIlescas, al sostener que los efectos del acuse de recibo resultan superiores en certidumbre a estos
procedimientos automáticos que normalmente tienen los sist~mas de correo electrónico o afines,
entonces definitivamente habría una limitación conceptual con respecto a lo que se quiere
expresar con los alcances del famoso acuse de recibo. Además existiría incertidumbre con
respecto a la posibilidad de identificar el acuse de recibo únicamente con los procedimientos
automáticos o con los registros electrónicos de los sistemas de correo electrónico.

Otro aspecto importante es saber si cuando dos o más partes desean contratar con la modalidad
del acuse de recibo, es necesaria la existencia de un pacto previo o se sobreentiende que esta es la
única modalidad de contratar a través de medios electrónicos. Al respecto, tal y como se
encuentra regulado el tema en nuestra legislación vigente, el acuse de recibo pareciera ser
obligatorio cuando se contrata por medios electrónicos, mecánicos u otros análogos, en cualquier
supuesto.

En definitiva, el legislador, al prescribir que la contratación por medios electrónicos requiere del
acuse de recibo, está sosteniendo implícitamente que este es el único sistema que puede presumir
la recepción del mensaje para garantizar la formación del contrato.

Consideramos que la modificación del artículo 1374 del Código Civil implica un concepto
restringido de lo que puede plantear la contratación celebrada a través de medios electrónicos.
Ello, debido a que pueden existir una serie de sistemas de contratación en donde se garantice la
contratación a través de tecnologías que no necesitan el llamado acuse de recibo. Y es que las
partes tienen plena libertad para escoger, por ejemplo, entre el sistema de la firma digital o el
sistema del acuse de recibo; e inclusive pueden integrarlos, precisamente porque en nuestra
legislación rige como principio el de la libertad de forma y, además, porque desde nuestro punto
de vista resulta evidente que el acuse de recibo deviene en el complemento que hace presumir el
momento de celebración del contrato, esto es, la aceptación contractual.
De lo expuesto apreciamos que el acuse de recibo es un requisito adicional que la ley señala para
que se celebren los contratos celebrados por medios electrónicos. b) ¿Constituye una presunción
el acuse de recibo del artículo 1374?
Teniendo en cuenta los tipos de presunciones que existen en la legislación peruana, sostenemos
que la presunción a la cual se refiere el artículo 1374, modificado, es una iuris tantum, debido a
que admite prueba en contrario. En este sentido, consideramos que no obstante haber operado el
acuse de recibo, la aceptación bien podría no haber llegado a destino.
Esta presunción no solamente resulta aplicable a la aceptación, sino también a la oferta y a
cualquier otra declaración contractual (argumento de los artículos 1373 y 1374).

Ahora bien, descartemos que el acuse de recibo sea una formalidad ad probationem, y menos aún
ad solemnitatem. Sin embargo, podría existir cierta confusión al momento de establecer si se trata
de una formalidad ad probationem adicional, porque se podría afirmar que el contrato celebrado
por medios electrónicos -para efectos de su existencia y probanza- requiere que el remitente
reciba el acuse de recibo.

Pese a esta afirmación, sostenemos que el acuse de recibo no constituye un problema de validez
del contrato. Por tanto, si hay acuse de recibo que acredita la aceptación, habrá contrato; y si no lo
hay, podría haber contrato. Ello, siempre y cuando no se haya establecido el requisito solemne del
acuse de recibo. Caso contrario, sin acuse de recibo, tampoco habría contrato.

Una crítica adicional sería aquella por la cual ese segundo párrafo se está refiriendo a la
contratación a través de medios electrónicos, ópticos u análogos, cuando en realidad solamente se
quiere referir a la contratación por Internet y no a los demás medios de contratación moderna que
son, hoy en día -en su totalidad- electrónicos, ópticos o análogos. Es obvio que por una torpeza del
legislador no podríamos hacer extensivos los alcances de este segundo párrafo a todos esos otros
medios, pues estaríamos desnaturalizando la contratación moderna. Por último, consideramos
que con la presunción del acuse de recibo, ellegislador peruano ha creado -naturalmente sin darse
cuenta- una quinta teoría en torno a la formación del consentimiento contractual, que ya no solo
implicaría que el oferente conozca la respuesta del aceptante, sino que el aceptante conozca, a su
vez, que el oferente recibió su respuesta.

De esta forma, con esta quinta teoría podría abrirse una infinita posibilidad para una sexta, una
séptima, una octava y, por qué no decir, una teoría número mil, en la cual nos pasemos, cual juego
de ping-pong, de computador a computador, formulando acuses de recibo de la información de la
contraparte.
Una vez más la típica expresión de la historia sin fin que implica dar rienda suelta a las tentaciones
académicas de quienes tienen la irrefrenable pasión de sentirse codificadores.
El sistema planteado por los artículos 1373 y 1374 era perfecto, antes de la modificación del
referido cuerpo normativo, pudiéndose adaptar a todos los medios de comunicación y
contratación que existían al momento de la entrada en vigencia del Código Civil y a los que
aparecieron después.

La reforma del Código Civil peruano de 1984, en lo referente al artículo 1374, constituyó
indudablemente el típico ejemplo de cómo se puede malograr, por desconocimiento, un sistema
perfecto, tornándolo amorfo y peligroso.
JURISPRUDENCIA
"De la exposición de motivos del artículo 1374 del Código Civil fluye inequívocamente que esta
norma establece una presunción iuris tantum de que la oferta es conocida en el momento en que
esta es recepcionada, y que la prueba de que su destinatario no se encontraba en condiciones de
conocer dicha aceptación, sin culpa suya, como sería que en ese entonces se encontraba en otro
lugar, corresponde a quien alega esta afirmación".
OPORTUNIDAD DE LA ACEPTACiÓN
ARTíCULO 1375
La aceptación debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido por él.
CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 183. 184. 1384, 1385

Comentario
Hugo Forno Florez

La aceptación, como acto prenegocial, no solo necesita ser conforme con la oferta para formar el
contrato; ello es necesario pero no suficiente porque requiere de la existencia actual de una
propuesta para que, complementándose con ella, pueda formarse el consentimiento y por tanto el
contrato. Para que esto ocurra la aceptación debe ser oportuna(1). Como la aceptación es, por lo
general, una declaración recepticia, el requisito de la oportunidad no solo se cumple cuando es
despachada tempestivamente por el aceptante, sino cuando es conocida a tiempo por el oferente
que es el momento en que produce efecto. De esto se sigue que la aceptación es extemporánea
aun si despachada en tiempo hábil es conocida tardíamente por el oferente. Para este caso rige la
presunción de conocimiento a que se contrae el artículo 1374 del Código Civil.

La mayor parte de la doctrina(2) concuerda en que el plazo de vigencia de la oferta en función del
cual se establece la oportunidad de la aceptación es un elemento que indiscutiblemente tutela el
interés del oferente, quien solo durante aquel lapso permanece a la espera de la aceptación y en
la incertidumbre acerca de la formación del contrato. Por ello, no reviste ningún interés jurídico a
los efectos de establecer la extemporaneidad de la aceptación, indagar acerca de si su retardo se
produjo por dolo o culpa del aceptante o por causas no imputables a él.
La aceptación no es un acto debido, por lo que todo retardo, independientemente de su causa,
impide la formación del contrato. Sin embargo, si el retardo fuera provocado por el destinatario de
la aceptación (es decir, por el oferente), debe entenderse que la aceptación fue oportuna.
En nuestro medio con mayor razón que en otros ámbitos debe considerarse que el plazo de la
oferta rige en beneficio del oferente, ya que en virtud del artículo 1382 del Código Civil la oferta es
irrevocable y solo excepcionalmente puede revocarse, de manera que la vínculación del oferente
que es la regla general solo perdura durante ese lapso(3).
Prueba de lo que venimos exponiendo es que el segundo párrafo del artículo 1376 permite al
oferente considerar eficaz la aceptación tardía. Por lo demás, la concesión de esta facultad ya
había sido reconocida legislativamente en el artículo 1326, tercer párrafo, del Código Civil italiano
vigente, y sugerida al legislador peruano Manuel De la Puente (4).
Ahora bien, que la aceptación sea oportuna significa que debe surtir sus efectos mientras que está
vigente el plazo de la oferta y, por lo tanto, como esos efectos (los de la aceptación) se
desencadenan cuando ella llega a la dirección del oferente o en su caso a conocimiento de este
(artículos 1373 y 1374), eso significa que la aceptación debe llegar a su destino o a conocimiento
del oferente mientras todavía está vigente ese plazo.
Usualmente el plazo es fijado por el proponente en su propuesta y ese plazo puede ser
determinado o determínable. No obstante, cuando el proponente no indicó plazo o el señalado es
indeterminable, la ley proporciona los criterios para establecerlo (artículo 1385, incisos 1 y 2).

Que el plazo de la oferta puede ser establecido por el propio oferente se deduce sin dificultad del
tenor del artículo 1375. Cuando el plazo ha sido establecido por el oferente se habla de plazo fijo,
el cual puede ser determinado o determinable. Manuel De la Puente(5) explica que el plazo es
determinado si se indica el instante en que se produce su término, ya sea porque se señale el año,
mes, día y hora, ya sea porque se exprese el tiempo que debe transcurrir para que el vencimiento
se produzca. Lo primero ocurre si se expresa, por ejemplo, que el plazo expira a las 8:00 a.m. del
día 7 de marzo de 2005; lo segundo si se señala que el plazo es de tres meses. El plazo es
determinable, en cambio, cuando aun sin haberse expresado la oportunidad de su vencimiento se
proporciona un índice referencial cuya aplicación permite establecer con precisión el momento del
vencimiento o cuando se deja librada la fijación del plazo a un tercero(6).

(3) Nada impide, desde luego, que el proponente fije un plazo distinto (menor) para el efecto
vinculante de la oferta de manera que esta sea irrevocable durante un tiempo y revocable durante
el tiempo restante, o viceversa.
(4) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios del Contrato Privado", Tomo 1, Editorial
Cultural Cuzco, Lima,
1983, p. 226. (5) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., T. 1, p. 183. (6) DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Op. cit., T. l., p. 183.
Debe agregarse que el plazo establecido por el proponente no tiene que ser congruente con la
naturaleza del negocio que se ofrece; si no lo es, la oferta caduca igualmente a su vencimiento, sin
que el destinatario pueda impugnarlo; la aceptación emitida dentro de un plazo razonable, acorde
a las circunstancias, pero vencido el plazo, es ineficaz. Lo mismo ocurre cuando el plazo no es
posible como ocurriría si se expresa que la oferta debe ser aceptada no más tarde que ayer. En tal
caso debe considerarse que la propuesta carece de eficaciajurídica(7), pero en ningún caso
creemos que pueda pretenderse que la oferta es eficaz y se transforma en una de plazo
indeterminado.
Finalmente, el cómputo de los plazos debe realizarse con arreglo a las normas que proporciona el
artículo 183 del Código Civil.
Cabe recalcar que aunque el artículo no lo señala, la aplicación analógica de lo que disponen los
incisos 1 y 2 del artículo 1385 determina la aceptación que llega a conocimiento del proponente
fuera del plazo fijado por este, a tal efecto es ineficaz y no puede provocar la formación del
contrato (salvo el derecho que contempla el segundo párrafo del artículo 1376).
LA CONTRAOFERTA
ARTICULO 1376
La aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una contraoferta.
Sin embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptación tardía o la que se haga con
modificaciones, con tal que dé inmediato aviso en ese sentido al aceptan te.

CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1375, 1384
Comentario

Hugo Forno Florez

1. Introducción
Para que el contrato pueda celebrarse es necesario que cada una de las partes declare a la otra su
voluntad de contratar, expresando todos los términos en que está dispuesta a hacerlo y que esas
declaraciones sean concordantes. El acuerdo, pues, al que alude el artículo 1351 del Código Civil es
el que se produce respecto de las declaraciones de las partes, a las que se denomina: oferta (o
propuesta) y aceptación. En tal sentido, el contrato queda celebrado en el momento y en el lugar
en que la aceptación es conocida por el oferente (artículo 1373 del Código
Civil).
Se comprueba por ello que, entre otros, dos elementos esenciales de la aceptación son: la
conformidad y la oportunidad. Veamos:

2. Conformidad de la aceptación
La aceptación debe coincidir plenamente con el contenido de la oferta. Este requisito de la
conformidad encuentra sustento en la misma noción de consentimiento. Si, en efecto, el contrato
es la expresión del consentimiento y este se obtiene en virtud de dos declaraciones de voluntad
coincidentes, si además la oferta -que es una de esas declaraciones de voluntad- debe ser
completa o autosuficiente en el sentido de que debe recoger todos los extremos del contrato que
se propone celebrar, entonces la declaración de aceptación -que es la otra declaración de voluntad
que forma el consentimiento- debe encontrarse en perfecta armonía con la primera.
Qué debe entenderse por aceptación conforme y cuándo encontramos una aceptación no
conforme(1) son cuestiones de hecho que deben observarse en cada caso concreto y deducirse del
estudio e interpretación tanto de la oferta como de la declaración del destinatario.
Cuando la declaración del destinatario de la oferta consiste en un simple "sí" o en un simple
"acepto", o su aceptación se expresa firmando el documento redactado por el proponente, no
puede surgir ninguna duda porque en estos casos la aceptación carece de un contenido propio y
por ello la conformidad está in re ipsa y el contrato se celebra per relationem sobre la base del
contenido de la oferta(2).

En cambio, puede ser que el destinatario de la oferta para efectos de claridad y seguridad
pretenda aceptarla reproduciendo en su declaración los términos en los que él ha entendido la
oferta y entonces, como la declaración del destinatario de la oferta tiene un contenido propio, la
situación es diferente y la conformidad debe resultar de la comparación entre el significado que
adquiere cada una de las declaraciones de voluntad. En esta segunda hipótesis debe exigirse ante
todo una identidad sustancial (3) que no se viola aunque las declaraciones no sean formalmente
idénticas; como cuando Ticio dice "vendo" (...tal bien a tal precio) y Cayo responde "compro"
(...ese bien a ese precio), o cuando este corrige al aceptar, un error de cálculo en que aquel ha
incurrido al transmitir su oferta. La cuestión puede no ser tan simple como en los ejemplos que
acaba de enunciarse; el texto de las declaraciones puede ser más complicado o extenso; puede
incluso ocurrir que los dos declarantes hayan usado idiomas distintos para declarar. Recuérdese,
en fin, que una misma idea se puede expresar de maneras distintas y que una misma expresión
puede significar ideas distintas. En todos estos supuestos deberá realizarse una acuciosa
interpretación de las dos declaraciones para establecer si a pesar de la diferencia o identidad
terminológica utilizada por el destinatario de la oferta, ambas declaraciones coinciden en el
aspecto sustancial.
Esta identidad sustancial entre las dos declaraciones que forman el contrato debe extenderse a
todos los aspectos de ellas, aun a los de escasa importancia porque, aunque la discrepancia tenga
lugar sobre un punto insignificante, no puede observarse allí una aceptación sino una nueva
propuesta (contraoferta)(4).
(1) Hablar de aceptación no conforme implica una contradictio in terminis. ya que por
definición no puede observarse en esta declaración una aceptación, sino una nueva propuesta
(contraoferta); pero habiendo hecho esta advertencia usaremos la expresión por cuanto se utiliza
comúnmente y nos permite expresamos con mayor facilidad.
(2) MICCIO, Renato, "11 Contralto", en "1 Dirilti di Credito", Vol. Secondo, Parte 11. UTET,
Torino, 1977. p. 154.
(3) MESSINEO, Francesco, "11 Contralto in Genere", en "Trattato di Dirilto Civile e
Commerciale", directo da Cicu e Messineo, Vol. XXI, Tomo Primo, Giuffré, Milano, 1973, p. 330.
MICCIO, Renato. Op. cit.. p. 154.
(4) SCONAMIGLlO, Renato. "Dei Contralti in Generale (arts. 1321-1352)", en Commentario del
Codice Civile, a cura diAntonio Scialoja e Giuseppe Branca, Zanichelli - Soc., Ed., del Foro Italiano,
Bologna-Roma, 1970, p. 93. OSTI. Giuseppe, Voz Contratto, en "Novissimo Digesto Italiano", Vol.
IV, Torino, UTET, 1957, ahora también en "Scrilti Giuridici", Tomo 11, Giuffré, Milano, 1973, p. 831.
A esto se debe que el artículo 1359 del Código Civil establezca claramente que no hay contrato
mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea
secundaria.
Hay ciertos casos particulares que suscitan dudas en torno al requisito de la conformidad y de los
cuales se ha ocupado la doctrina.

a) En primer término están aquellos supuestos en los que la declaración que contiene la
aceptación incorpora además aspectos distintos de aquellos propuestos para el negocio. Aquí es
menester interpretar si en esa declaración la aceptación es independiente del resto de la
declaración, en cuyo caso habrá que admitir que la aceptación es conforme. Así, el contrato se
forma si el destinatario de la oferta declara aceptarla y, además, en la misma declaración propone
la celebración de otro contrato. También se forma el contrato si el destinatario de la oferta la
acepta y, simultáneamente, propone modificar el contrato que está celebrando. En este caso la
declaración del destinatario de la oferta contiene una aceptación que forma el contrato y una
oferta de modificación de ese contrato que no produce ningún efecto sobre este a menos que sea,
a su vez, aceptada, en cuyo caso se formará un segundo contrato que modificaría al anteriori5>.

b) Hay otros casos en los que se ofrece contratar respecto de bienes fungibles o respecto de
varios bienes no fungibles, como cuando Ticio ofrece a Cayo la venta de 10,000 galones de alcohol
aS/. 20 por galón. Si Cayo acepta comprar 8,000 galones del producto al precio resultante, existen
dos soluciones posibles. La primera es que se forme el contrato de compraventa con respecto a los
8,000 galones aceptados; la segunda es que no se forme ningún contrato.

La solución a adoptarse depende de la voluntad del propio oferente expresada en su propuesta. Si

de esta resulta que el oferente desea cualquier número de galones con límite de 10,000, la
aceptación que se haga por 8,000 galones es conforme con la oferta y forma el contrato. Sacco ha
explicado que en estos casos existe una oferta aparentemente única que en realidad esconde
múltiples ofertas, de manera que una aceptación supuestamente parcial, y por tanto disconforme,
implica ciertamente una verdadera y propia aceptación conforme respecto de alguna o algunas de
ellas(6).

Esta explicación no es satisfactoria a menos que ello resulte claramente de la interpretacíón de la

declaración del oferente, porque en caso contrario significaría atribuirle arbitrariamente al
proponente una voluntad de celebrar multiplicidad de contratos cuando en la hipótesis bajo
estudio el oferente solo formula una oferta para celebrar un contrato y porque, además, ello
significaría que el destinatario de la oferta puede aceptar parcialmente varias veces, dentro del
plazo por el que aquella se haya emitido, quedando vigente la oferta por el saldo a pesar de la
aceptación (parcial).

(5) MICCIO, Renato. Op. cit., pág. 154.

(6) SACCO, Rodolfo. "Obligazioni e Contratti", en "Trattato di Diritto Privato", direto da Pietro
Rescigno, Vol. 10, tomo secondo. UTET, Torino, 1983, p. 96. También, aparentemente, DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios del Contrato Privado", tomo 1, Cultural Cuzco, Lima,
1983, p. 221.

Es ampliamente admitido que al ofrecer, el declarante pueda dejar a la decisión del destinatario
algún aspecto del contrato que se propone sin que esto atente contra el requisito de la
autosuficiencia de la oferta, porque el proponente acepta de antemano la decisión que sobre
aquel aspecto adopte el aceptante, de suerte que al hacerlo no se requiere una nueva declaración
del oferente. También se admite que el proponente pueda fijar ciertos límites dentro de los cuales
habrá de moverse el arbitrio del aceptante, lo cual es imprescindible cuando se trata de un
elemento esencial.

Pues bien, esto es precisamente lo que ocurre en casos como el que se analiza. Se trata de una (y
solo una) oferta para celebrar un único contrato en la que el oferente remite a la determinación
del destinatario la cantidad por la que se contrata dentro del limite que se expresa en la oferta,
con lo cual el contrato se forma cuando el destinatario acepta determinando la cantidad y el
oferente queda en libertad para ofrecer a terceros el saldo, si lo hubiere. Por otra parte, si el
aceptante se limita a aceptar sin expresar la cantidad, la solución depende nuevamente de la
forma en que se haya hecho la oferta. Si la interpretación de la declaración nos indica que la oferta
solo puede completarse con la determinación que haga el destinatario (y la determinación falta)
no hay contrato. Si de la oferta se desprende que la determinación habrá de hacerse solo si se
desea una cantidad distinta a la máxima (o mínima) dentro del rango que se ofrece y la
determinación falta, el contrato se forma con arreglo a la cantidad fijada en la propuesta.

En cambio, si de la interpretación de la oferta se deduce que el oferente propone celebrar un

contrato por la cantidad íntegra a la que su oferta se refiere, la aceptación que se realice por una
menor cantidad no puede considerarse conforme a la oferta y por ello el contrato no se celebra.
Como se ha dejado establecido, se trata de una quaestio voluntatis, o sea, la solución depende de
lo que resulte de la interpretación cabal de la oferta. La simple oferta de contratar respecto de
bienes divisibles o de varios bienes, o incluso la designación de un precio por unidad, no puede
significar solo por ese dato y en todos los casos que el destinatario tiene la posibilidad de
determinar la cantidad. En el ejemplo propuesto, la simple indicación en la oferta de un precio por
galón es solo un indicio razonable de que el oferente desea que el destinatario establezca la
cantidad(7).

(7) Esta parece ser también la opinión de DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Tomo 1, pp.
221 Y 222.

c) Tenemos finalmente el caso en el que la aceptación se presta mediante un breve mensaje o

anuncio, pero en esa declaración se advierte del envío de una carta ("va carta", "sigue carta", u
otra frase análoga). Hay quien piensa que la frase en cuestión debe considerarse como una
reserva(8) y por ello desnaturaliza la aceptación, convirtiéndola en rechazo. Nosotros pensamos
más bien que aquí no puede establecerse una solución de carácter general y que, tratándose en
todo caso de una cuestión de hecho (9), debe resolverse sobre la base del análisis de cada caso
concreto. Para ello debe entenderse que el mensaje o el anuncio es solo parte de una declaración
que debe completarse con la carta que se anuncia y que la naturaleza de aceptación propiamente
dicha o el carácter de contraoferta se deduce de la interpretación de la declaración en su conjunto
(mensaje o anuncio más carta). Dentro de este orden de ideas, mientras la carta no llegue a su
destino y pueda establecerse el cabal sentido de la declaración, el mensaje o el anuncio no se
considera ni como aceptación plena ni como aceptación con modificaciones ni como rechazo de la
oferta, debiendo por ello considerarse como una respuesta interlocutoria privada por sí misma de
efectos negociales (10).
En todos los casos en los que se produzca una aceptación carente del requisito de la conformidad
en los términos expuestos, la declaración adquiere la naturaleza juridica de una contraoferta, esto
es, de una propuesta de contrato (11), según tendremos ocasión de exponer más adelante.
3. La contraoferta
Cuando el destinatario de una oferta expresa su decisión de celebrar el contrato propuesto, pero
su declaración adolece de falta de alguno de los dos elementos propios de la aceptación que acaba
de exponerse (conformidad y oportunidad), no existe propiamente una aceptación; más bien se
entiende por lo general que se trata de una nueva propuesta. Así lo admite expresamente el
artículo que comentamos, solución que encuentra plena justificación en el hecho de que se trata
de una declaración que reúne todos los elementos de una oferta. Ahora bien, la aceptación tardía
no genera mayores inconvenientes de manera que no nos detendremos más sobre ella; por lo
demás, la aceptación tardía no es propiamente una contraoferta.
Nos concentraremos fundamentalmente en la declaración no conforme con la oferta. En rigor la
contraoferta se configura cuando no existe conformidad en la aceptación. Por ello, el texto de este
artículo es impreciso; mejor hubiera quedado redactado si dijera que la aceptación tardía y la
oportuna que no sea conforme a la oferta (contraoferta) equivalen a una nueva oferta.
Se llama pues contraoferta a la declaración que realiza el destinatario de una oferta, modificando
los términos de aquella que le ha sido dirigida. Esta declaración suele adoptar la apariencia de una
aceptación, pues el destinatario se allana a celebrar el contrato propuesto, pero su aceptación no
es del todo coincidente con la propuesta. Ya hemos explicado líneas atrás qué debe entenderse
por conformidad, y en cualquier caso en que tal conformidad falte en la aceptación se tiene una
contraoferta. Lo que interesa destacar ahora es que la contraoferta produce siempre disenso, el
cual normalmente es evidente para su autor porque el contraoferente es consciente de que está
modificando los términos de la oferta; pero también podría ser inadvertido como cuando, por
ejemplo, lo que el destinatario de la oferta pretende es aceptar, expresando los términos en que
ha entendido la propuesta y estos no coinciden con el significado de aquella.
En cualquier caso, la contraoferta es en rigor una nueva proposición contractual y en mérito a ella
se truecan los roles de los declarantes, de suerte que el destinatario de la oferta original se
convierte en proponente y el autor de la primera oferta en destinatario, y, si fuera el caso, en
aceptante. Este cambio de calidades en los declarantes tiene una cierta trascendencia, sobre todo
tratándose de la contratación entre ausentes en que la identificación del oferente y del aceptante
es relevante a los efectos de establecer el momento y lugar en que se celebra el contrato.
Como excepción a la regla general según la cual la aceptación tardía o no conforme a la propuesta
(contraoferta) tienen valor de una nueva oferta que requíere ser aceptada para que pueda
celebrarse el contrato, el segundo párrafo de este artículo 1376, en un afán de facilitar y alentar la
celebración de los contratoS(12), o para evitar precisamente que el cambio de roles se produzca,
otorga al oferente original la posibilidad de considerar como aceptación eficaz a la contraoferta así
formulada o la aceptación extemporánea. Esta facultad es un verdadero derecho potestativo(13),
porque su titular al ejercerlo altera la naturaleza de la declaración de la otra parte, produciendo en
mérito a ello los efectos negocia les propios de una aceptación, efectos que como es obvio
repercuten en la esfera jurídica del contraoferente.
Para ejercer este derecho potestativo la ley exige una actitud mental, un estado psicológico en el
oferente(14), que consiste en considerar eficaz la aceptación tardía o la que se ha hecho con
modificaciones. No basta sin embargo esta actitud mental para que pueda producirse la
transformación de la oferta en aceptación, porque el artículo impone además una carga para que
la transformación tenga lugar, carga que consiste en informar su decisión sin demora al aceptante
(controferente). Este aviso no es en mi opinión una declaración contractual(15), o, mejor dicho,
una declaración de voluntad sino una participación (un aviso) que cumple la función solo de
informar al aceptante de un hecho, la decisión adoptada por el oferente. Esto conduce a concluir
sin temor a equivocamos que el contrato se forma no en mérito al aludido aviso, el cual no integra
la estructura de aquél, sino por efecto de la contraoferta emitida por el destinatario de la oferta,
sumada a la circunstancia que el oferente la "considere" como aceptación eficaz(16).

Ahora bien, qué ocurre entre el momento en que el oferente considera como aceptación a la
contraoferta o a la aceptación tardía y el momento en que cursa el aviso que le ordena la ley. Más
aún, qué ocurre si habiéndose considerado como aceptación eficaz a la contraoferta, el aviso se
cursa luego de un lapso muy prolongado o no llega a cursarse. Podría sostenerse que el contrato,
ya formado desde que el oferente consideró como aceptación la contraoferta, queda sometido a
la condición resolutoria(17) de que el aviso no llegue a producirse. Esta tesis no puede prosperar
porque no encuentra sustento en el texto del precepto que se comenta y porque no puede dejarse
librada a la voluntad omnímoda de una de las partes la resolución de la relación contractual. Las
mismas críticas en cuanto al texto legal podrían realizarse si se pretende que el contrato quede
sometido a la condición suspensiva de que se produzca el aviso de marras.

Podria también argumentarse que desde el momento en que el oferente considera como
aceptación eficaz a la contraoferta, el contrato queda formado y que la extemporaneidad u
omisión del aviso solo origina en el oferente la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que
experimente el aceptante, pero el contrato produce plenos efectos, los que no dependen del
aviso(18). Tampoco podemos compartir este criterio. Este aviso mediante el cual se informa al
autor de la contraoferta que el oferente la ha considerado como aceptación eficaz, tiene, como ya
hemos adelantado, la naturaleza jurídica de una verdadera carga(19).
Según la doctrina más autorizada (2O) existe una carga cuando el titular de un poder, para realizar
el interés en orden a cuya tutela se le ha concedido el poder, debe no solo ejercer este poder,
sino, además, desarrollar una actividad distinta, observar una cierta conducta. Esta conducta es
libre en el sentido de que no constituye el objeto de una obligación cuya inobservancia determine
una sanción, pero es necesaria en el sentido de que es condición de la eficacia del ejercicio del
poder para la realización del interés (21). Si bien la ejecución de la carga depende de su titular, el
interés protegido con ella (no es el interés protegido con el derecho vinculado a la carga)
corresponde a otro sujeto que es aquel a quien ha de afectar el ejercicio del derecho del titular de
la carga. El precepto que comentamos otorga una facultad al oferente (que consiste en considerar
como aceptación eficaz a la contraoferta) con tal que dé inmediato aviso en ese sentido al
aceptante (conducta en que la carga consiste)(22). El aviso es entonces una carga de la que
depende que surta efectos la facultad ejercida por el oferente, de manera que si el aviso no se
cursa, el ejercicio de la facultad no puede producir el efecto que le asigna la ley(23). La ley confiere
un derecho (potestativo) al oferente que afecta la esfera jurídica de la otra parte y por ello quiere
dejar a salvo el interés de esta de conocer tal afectación antes o al mismo tiempo en que se
produce; y como la carga consiste en hacer conocer de tal afectación al interesado, nada ocurre
mientras que la carga no se ejecute. Entonces es claro que la carga no está establecida en
beneficio del oferente (que es el titular de la carga), sino de la otra parte. Por otro lado, el aviso
debe realizarse de inmediato, tal como lo exige la ley porque la facultad de la que goza el oferente
tiene una muy breve duración en el tiempo. Si el aviso no se produce de inmediato esta facultad se
extingue (caduca).

Por último, es muy interesante analizar si la facultad ejercida por el oferente (considerar como
aceptación eficaz a la contraoferta) surte efectos desde que se despacha el aviso o desde que este
llega a conocimiento de su destinatario, que es lo mismo que preguntarse en cuál de esos dos
momentos se celebra el contrato. Entendemos que la solución debe ser que la facultad surte
efectos y el contrato se forma desde el momento en que el aviso llega a conocimiento real o
presunto de su destinatario. Esta solución es congruente con el sistema establecido por el Código
(artículo 1374 del Código Civil), según el cual los efectos de la declaración recepticia se
desencadenan cuando la declaración llega a la dirección del destinatario (a no ser que este pruebe
haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad de conocerla). Empero no puede dejar de
advertirse que la disposición del artículo 1374 se aplica, según su texto, a las "declaraciones
contractuales"; y que esa expresión resulta equívoca desde que puede dar a entender que se
refiere únicamente a las declaraciones que tienen naturaleza negocial (declaraciones de voluntad).
Pero incluso si ese fuera el caso, es posible aplicar la norma analógicamente.

(12) SANTORO-PASSARElLl, Francesco. "Doctrinas Generales del Derecho Civil", Trad. A.

luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 74. MESSINEO,
 Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial", trad. Santiago Sentis Melendo, EJEA,
BuenosAires, 1979, T.II, p. 84. TRABUCCHI, Alberto. "Instituciones de Derecho Civil", trad.
Martines-Calcerrada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, T.I, p. 56.
(13) No obstante, no es correcta la opinión según la cual, la carga es una situación
jurídica sUbjetiva de desventaja establecida en interés de su propio titular (lo que ha llevado a
algunos a sostener que se trata de un deber libre). la carga está establecida en interés de un
sujeto distinto a su titular, pero funciona de modo tal que mientras su titular no la ejecute
interfiere con el funcionamiento de una situación de ventaja del propio titular.
(14) BlANCA, Massimo, en "11 Contralto, Dirilto Civile", Vol. III, Giuffré, Milano, 1984, p.
220.
(15) MIRABElLl, Giuseppe. Op. cit., p. 57.

Ya se anticipó que el aviso no es una declaración de voluntad, no es una aceptación, sino tan solo
la comunicación de un hecho, pero en la práctica puede ser muy difícil distinguir cuándo el
oferente solo acepta la contraoferta y cuando está comunicando que la ha considerado como
aceptación eficaz. Esta identificación debe hacerse mediante la interpretación de la declaración
del oferente que en un caso expresa conformidad con la contraoferta (aceptación) y en el otro no
se refiere al contenido de la misma, sino que informa de su decisión adoptada de considerarla
como aceptación eficaz (aviso). Sin embargo, creemos que el aviso, en los casos en que sea
extemporáneo y no permita el ejercicio de la facultad del oferente, puede sin embargo servir
como una aceptación tácita porque si bien es cierto que no es una declaración de aceptación, de
ella se revela indudablemente la conformidad del oferente con los términos de la contraoferta, y si
este aviso llega a conocimiento del contraoferente estando vigente la contraoferta, creemos que
en ese momento y lugar se forma el contrato.

Debemos expresar finalmente nuestras dudas respecto de este sistema adoptado por el Código,
que modifica innecesariamente el régimen general de formación del contrato. Era razonable tal
vez limitarlo solo a la aceptación extemporánea como ocurre en el Código de Italia que sirvió de
modelo, o, en todo caso, aplicarlo también al supuesto en que la aceptación no adopta la forma
exigida por el oferente (artículo 1378). La razón es que en estos casos estamos ante verdaderas
aceptaciones que impiden la formación del contrato, no porque no haya consentimiento sino por
razones de forma o de oportunidad. Adicionalmente, la oportunidad de la aceptación y la forma
exigida por el oferente son cuestiones que están vinculadas claramente al interés de este, por lo
que puede admitirse que él mismo prescinda de estos requisitos que tutelan su interés. Pero en
cualquiera de estos casos (aceptación tardía o que no guarda la forma exigida por el oferente) se
tiene objetivamente una oferta y una aceptación plenamente coincidentes, o sea, el
consentimiento.

En cambio, el legislador peruano no adoptó esta fórmula para la aceptación que no respeta la
forma exigida por el oferente, pero sí la extendió en cambio a la aceptación no conforme. De ello
resultaría que en este último caso, según este curioso sistema, el contrato se forma con la oferta
original y la contraoferta (que se convierte en aceptación por el ejercicio de la facultad del
oferente). Pero si se observa con atención, estas declaraciones (la oferta original y la contraoferta
que ahora es aceptación) no son coincidentes y, por lo mismo, la estructura del contrato, en
realidad, no puede formarse con la conjunción de ellas a menos que se quiera sostener -tesis sin
duda absurda- que en este caso el contrato se forma mediante un desacuerdo y no con un
acuerdo. Es evidente pues que el contrato no puede celebrarse con la oferta original sino solo con
la contraoferta (aceptación), lo que significa que el contrato tiene en este caso estructura
unilateral formada solo por la contraoferta (aceptación). Nos preguntamos entonces qué es lo que
se acepta mediante esta aceptación no conforme (contraoferta), pero que a los ojos de la leyes
una aceptación eficaz. ¿Es que esta declaración puede lIamársele acaso aceptación?

El problema que venimos discutiendo se origina porque mediante una ficción, la ley permite que
pueda considerarse aceptación a la declaración que en realidad no tiene ese carácter, porque una
modificación en la oferta siempre requiere la anuencia del oferente para que pueda formarse el
contrato con arreglo a ella, y esta anuencia es, en realidad, la aceptación aunque la ley pretenda,
aun por excepción, otra cosa.
4. Efecto de la contraoferta en la oferta precedente
Aunque no parece existir conciencia de ello entre nosotros, otro problema que es ásperamente
debatido en la doctrina extranjera se refiere a cuál es la consecuencia que produce la contraoferta
respecto de la oferta precedente. La duda consiste en determinar si el autor de la contraoferta
puede aceptar la oferta original en la medida en que todavía esté vigente, si es que su
contraoferta no fuera aceptada. Se sostiene de un lado(24) que la contraoferta no constituye un
acto de rechazo de la oferta precedente porque solo implica el propósito de proseguir las
tratativas sobre la base de la oferta original, y por lo tanto el contraoferente puede sustituir su
contraoferta con una aceptación plenamente conforme con la oferta, siempre que no haya
expirado el plazo de vigencia de esta última.

La mayor parte(25) entiende, de otro lado, que la contraoferta lleva siempre implícito un rechazo
de la oferta precedente que determina su inmediata extinción e impide que posteriormente pueda
ser aceptada, aunque no haya expirado aún su plazo de vigencia. Otros, en fin, admiten que la
contraoferta extingue a la oferta precedente cuando esta es revocable, pero no opinan lo mismo
cuando se trata de una oferta irrevocable. Con relación a la oferta irrevocable, por ejemplo,
Genovese(26) ha sostenído que no constituyendo la contraoferta un rechazo de la oferta
precedente, nada impediría que esta fuera aceptada por el destinatario si no es aceptada la
contraoferta. Gorla sugiere que es necesario realizar una investigación de hecho en la voluntad de
quien realiza la contrapropuesta para determinar si en ella se encuentra implícita la voluntad de
rechazar la propuesta precedenté27).

(24) BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 231.

(25) FERRI, Luigi., Op. cit., p. 98. CARRESI, F., Op. cit., T. 2, p. 771, nota 182.
 (26) Cit., PEREGO, Enrico. "1 Vincoli Preliminari e 11 Contratto~, Giuffré, Milano, 1974,
p. 152.

Perego por su parte opina que en el caso de una propuesta revocable, la contrapropuesta del
destinatario que no es aceptada, impide la subsiguiente aceptación de la oferta primitiva por parte
de su destinatario. En cambio tratándose de una propuesta irrevocable, Perego patrocina la
opinión opuesta(28).
Nosotros compartimos plenamente la teoría según la cual la contraoferta determina la extinción
de la oferta precedente ya sea revocable o irrevocable. No podemos compartir la conclusión a la
que llega perego para el caso de la oferta irrevocable, que entre nosotros adquiere mayor
relevancia por cuanto, como se sabe, la irrevocabilidad de la oferta es la regla general y la
revocabilidad solo tiene perfiles de excepción.

Según la tesis de Perego, la contrapropuesta tiene el poder de cancelar la i propuesta revocable

porque el principio de no contradicción no permite no consi derar como rechazo de la precedente
declaración prenegocial, la declaración sucesiva que tiene la naturaleza y contenido contrarios a
aquella. Pero esta contradicción -piensa Perego- no existe cuando la declaración negocial con la
cual la contrapropuesta contrasta, ha creado un vínculo temporal en el procedimiento de
formación del contrato durante el cual la parte vinculada se encuentra en un estado de sujeción
en espera de una declaración definitiva de la parte favorecida(29). Nosotros, con la doctrina
dominante suscribimos la opinión que Perego tiene con relación a la oferta revocable, pero
rechazamos la solución que él plantea para el caso de la oferta irrevocable. No existen, en nuestra
opinión, razones de principio que obliguen a dar en este caso un tratamiento a la contraoferta de
una oferta revocable y otro distinto a la contraoferta de una oferta irrevocable.

El argumento de perego para el caso de la propuesta revocable consiste en que la contrapropuesta

no puede no considerarse como un rechazo de la oferta de manera que esta queda cancelada.
Esto significa que para sostener con Perego que la contraoferta no cancela a la propuesta
precedente cuando es irrevocable, habría que admitir como válida una de las siguientes
proposiciones: a) Que el carácter de "irrevocabilidad" existente en la oferta le resta a la
contraoferta el significado de rechazo que en otro caso claramente tiene, o bien, b) Que la
propuesta irrevocable no puede ser cancelada mediante una declaración de rechazo por parte del
destinatario.
En cuanto al primer punto, no parece que sea razonable dudar que la contraoferta lleve implícito
el rechazo a la oferta precedente(30). Quien formula una contrapropuesta está manifestando no
querer contratar en los términos de la oferta original, sino en otros que motivan y se plasman en la
contraoferta. Nada importa a estos efectos si la contrapropuesta altera algunos de los aspectos
esenciales de la oferta original o solo cuestiones secundarias, porque, como ya se ha explicado
líneas atrás, por el principio de la unidad de la oferta cualquier variación que a ella se haga es
igualmente relevante (artículo 1359). La contrapropuesta, pues, es una declaración que no
significa aceptación sino que es incompatible con esta por lo que tácitamente implica rechazo.
Decimos tácitamente porque la contraoferta es una declaración que directamente expresa el
propósito de contratar en los términos que allí se indica. Pero en contraste con la oferta
precedente, indudablemente se deduce que no se quiere contratar en los términos originalmente
ofrecidos (rechazo).

Esto, por otro lado, es admitido por Perego para el caso de la oferta revocable. Habrá que añadir
entonces que el dato de la irrevocabilidad en la oferta no cambia en nada el significado de rechazo
que ya se ha mencionado. La irrevocabilidad tiene por efecto crear una situación de sujeción en el
proponente, pero de ningún modo puede incidir en el significado o contenido de una declaración
de otro sujeto (contraoferta), por lo que debemos concluir que también en el caso de la propuesta
irrevocable la contraoferta lleva implícito el rechazo de la oferta precedente. El único caso en que
la contraoferta no produce el rechazo de la oferta anterior se tiene cuando el contraoferente
excluye expresamente este efecto, o sea, cuando en la contraoferta se reserva el derecho de
aceptar la oferta anterior si la contraoferta no fuere aceptada. Y es que no puede considerarse que
existe una manifestación tácita (de rechazo) cuando el contraoferente explícitamente excluye este
significado(31).

En cualquier otro caso, la contraoferta implica un rechazo de la oferta precedente. Analicemos

pues, con mayor detenimiento, el fenómeno del rechazo.

En cuanto al segundo punto anteriormente planteado parece que tampoco puede negarse que la
oferta irrevocable (y la revocable) se extingue por el rechazo.del destinatario. La ley no regula el
rechazo de la oferta en términos generales, pero aplicaciones prácticas de la figura y de sus
efectos, si bien a casos de excepción, se encuentran en los articulos 1381 y 1758 del Código Civil.
Es pues comúnmente admitido que el rechazo de la oferta por parte del destinatario determina la
caducidad de esta(32). No podemos ocultar, no obstante, que alguna duda existe sobre la
configuración de la forma de operar del instituto del rechazo.
(30) FERRI, Luigi. op. cit., p. 98. CARRESI, Franco. Op. cit., T. 2, p. 771, nota 182.
(31) Recuérdese que de conformidad con el segundo párrafo del articulo 141 del
Código, no puede considerarse que existe manifestación tácita cuando el agente formula
reserva o dec~aración en contrario.
La renuncia adquiere distintas denominaciones dependiendo del derecho de que se trate. Así, si se
trata de un crédito se denomina condonación o remisión(33), abandono (o derrelicción) si incide
sobre derechos reales, y rechazo si se trata de la legitimación para aceptar una oferta(34).

Para iniciar la exposición de este punto hemos de recordar que la oferta contractual genera una
legitimación en el destinatario que permite que este ejerza su poder negocial de aceptación con
relación a la oferta, es decir en la posibilidad de formar el contrato con el autor de la oferta y en
los términos de esta con una declaración de voluntad (unida a la oferta)<35).
Entonces, Ferri explica que este poder de aceptación cuyo ejercicio se legitima en el destinatario
de la oferta tiene dos posibles manifestaciones, una positiva que consiste precisamente en aceptar
la propuesta, y la segunda, vista como el ejercicio negativo del mismo poder, a través del rechazo.
De ello deduce que el término para la aceptación vale también para el rechazo, así como, al
contrario, el término para el rechazo no podría no ser el mismo que para la aceptación. Es pues
inútil el rechazo cuando no sea posible la aceptación del mismo modo que carece de sentido la
aceptación cuando no fuese posible el rechazo(36).
El rechazo implica una renuncia por parte del destinatario a esa legitimación para el ejercicio de su
poder de aceptación y origina la caducidad de la oferta. Sabido es que la renuncia es un negocio
abdicativo por medio del cual un sujeto extingue un derecho del que es titular (37).

(32) FERRI, Luigi. Op. cit., p. 94. MIRABELLI, Giuseppe. Op. cit., p. 58. SACCO, Rodolfo. Op. cit.,
p. 89.
(33) Es discutible si la condonación o remisión tiene naturaleza de renuncia cuando se la
configura como un contrato como en el caso de nuestro Código Civil vigente (ver artículo 1295).
(34) MESSINEO, Francesco. "Manual". Op. cit., 1. 11, p. 52. Luigi Ferri ha realizado un intento
serio para distinguir a la renuncia del rechazo como dos figuras con fisonomía propia. Según
explica, aun cuando ambos términos se han usado en forma indistinta, el efecto esencial de la
renuncia es la extinción de un derecho del renunciante, efecto esencial de la gota de su propia
esfera. Las consecuencias eventuales para los terceros son reflejas y mediatas. De ello se deduce
la naturaleza no recepticia de la renuncia. Contrariamente el rechazo -aclara Ferri- se mueve
siempre frente a una esfera distinta de aquella del declarante. El rechazo viene a incidir, además
de la esfera del que rechaza, también en la esfera del oferente; vid. "Rinunzia e Rifiuto nel Dirilto
Privato", Milano, 1960.
La oferta tiene por finalidad posibilitar la formación del contrato para lo cual requiere ser
completada con la aceptación del destinatario. El rechazo significa entonces renunciar a la
legitimación que permite el ejercicio de ese poder de aceptación provocada por la oferta de
manera que a partir del momento en que el rechazo surte efecto el rechazante no puede ya
aceptar la oferta porque ha cesado la legitimación que le permitía ejercer su poder de aceptar(38).
En consecuencia, extinguida la legitimación del destinatario, se extingue también la oferta cuya
razón de existencia (la aceptación) ha desaparecido. Es absurdo pensar en una oferta que no
puede ser aceptada.

Por otra parte, dependiendo de la naturaleza del derecho o de la relación jurídica afectada por la
renuncia, esta puede ser recepticia o no recepticia(39) de lo cual se sigue que, a través de la
declaración de rechazo puro y simple, la renuncia se concreta como una declaración negocial
recepticia, porque el poder de aceptación sobre el cual incide se ejercita mediante una declaración
recepticia. El carácter recepticio del rechazo se expresa con toda nitidez en el texto del artículo
1758 del Código Civil, aun cuando no podemos dejar de recordar que esta disposición contiene
una regla de excepción en cuanto a la formación del contrato, la cual justifica en mayor medida la
recepticidad de la declaración de rechazo.

Sin embargo, el rechazo puede no realizarse directamente mediante una declaración negocial, sino
a través de una manifestación tácita. Ello ocurre precisamente en el caso de la contraoferta, en el
cual, si bien esta se formula mediante una declaración, el rechazo se deduce de ella solo
indirectamente. Es en casos como este en los que la renuncia que opera mediante el rechazo no
puede ser considerada como recepticia porque esta es una categoría que solo funciona respecto
de las declaraciones (expresas).
El rechazo es definitivo e irreversible, lo cual significa que una vez que produce sus efectos, estos
son irrevocables. Sin embargo, cuando el rechazo se produce a través de una declaración
recepticia, como toda declaración recepticia, el rechazo produce efectos cuando llega a
conocimiento del oferente o cuando llega a su dirección (artículo 1374). Esto hace posible que el
que rechaza impida que su declaración de rechazo surta efectos si la retira después que ha sido
emitida pero antes que sea conocida por el oferente(4oJ. En cambio, si el rechazo se realiza a
través de una manifestación tácita como en el caso de la contraoferta, la renuncia surte efectos
desde que se despacha de manera que ya no puede revocarse o retirarse. En orden a la forma, la
declaración de rechazo no es un acto solemne; ni siquiera lo es cuando la propuesta o la
aceptación deben serio, pues la formalidad se exige para las declaraciones que forman el contrato
pero no para aquellas que tienden a impedir su conclusión(41).
Una cuestión interesante es la admisibilidad de la acción de ineficacia del rechazo por fraude a los
acreedores, o sea si un acreedor puede solicitar que se declare ineficaz el rechazo que realice su
deudor respecto de una oferta de la que es destinatario. La solución a esa interrogante depende
de un factor que tiene que ver directamente con la figura de la acción pauliana y consiste en que el
poder de aceptación pueda concebirse como un derecho que forma parte del patrimonio del
deudor, de tal manera que el rechazo se considere como un acto de disposición de su patrimonio a
los efectos de la norma que contiene el artículo 195 del Código Civil, que exige tal requisito.
Por actos de disposición debe entenderse la sustracción, aun virtual, de elementos que forman el
patrimonio de deudor(42). Hemos dicho ya que la renuncia (abdicativa) es un acto de disposición
(no traslaticio, en el sentido de que no transmite un derecho) que determina la extinción de una
situación jurídica subjetiva de ventaja. Sin embargo, debe observarse que en este caso la renuncia
(el rechazo), como acto de disposición, incide sobre -la legitimación para el ejercicio del- el poder
de aceptar que si bien puede considerarse como un derecho de naturaleza patrimonial e incluso
negociable (podría pensarse en un negocio mediante el cual se rechace una oferta a cambio de
una contraprestación), no origina una disminución ni evita un incremento en el patrimonio del
deudor. Así, imaginemos que Cayo, deudor de Sempronio, no rechaza la oferta que le ha dirigido
Ticio, por lo que no se neutraliza su poder de aceptación. La legitimación para el ejercicio de ese
poder de aceptación que aún tiene, no posee intrínsecamente un valor económico que incremente
el patrimonio de Cayo, quien puede simplemente esperar a que tal legitimación se extinga por el
transcurso del tiempo. Por otra parte, el poder del que hablamos no es realizable
económicamente por Sempronio, puesto que no puede pensarse en la existencia del poder de
aceptación de Cayo fuera de su esfera jurídica(43). Tal poder, pues, no(44) es susceptible de ser
embargado y rematado por Sempronio. Creemos que puede concluirse que el rechazo de la oferta
de contratar no puede ser objeto de la acción pauliana.

(38) FERRI, Luigi. op. cit.. p. 97.

(39) MESSINEO, Francesco. "Manual", cit., T. IV, p. 151. LOHMANN, Juan. "El Negocio
Juridico", Studium, Lima, 1986, p. 321.
 (40) Lo único que podria pensarse es el ejercicio por parte de Sempronio del poder de
aceptación correspondiente a Cayo a través de algún supuesto de sustitución juridica como en
el caso de la denominada acción oblicua cuya procedencia debe ser juzgada en cada caso
concreto.
(41) FERRI, L. "Lezioni", cit., p. 99.
JURISPRUDENCIA

"La aceptación de la oferta debe ser completa, pura, simple y oportuna. Ello significa que la
aceptación no debe contener condiciones, ni debe introducir modificaciones en la oferta, es decir,
la aceptación debe consistir en el acuerdo pleno con la oferta, pues de lo contrario equivale a una
contraoferta". (Cas. N° 758-96-Lima, El Peruano, 3/05198, p. 857).
OFERTAS ALTERNATIVAS
ARTICULO 1377
Son válidas las ofertas alternativas hechas a un mismo destinatario. La aceptación de cualquiera de
las ofertas alternativas da lugar a la formación del contrato respecto a la cual el destinatario haya
expresado su aceptación.
Comentario
César A. Fernández Fernández
Según Alberto Ravazzoni, citado por Hugo Forno Florez, "la oferta de contrato es aquella
declaración de voluntad que el proponente dirige a otro u otros, sometiendo a su consideración la
celebración de un determinado contrato en términos tales que para que este se celebre es
suficiente -pero necesaria- la aceptación del destinatario, sin que sea menester una nueva
declaración del oferente. Así pues, la oferta debe ser apreciada como una fase esencial dentro del
procedimiento de formación del contrato. En ella, el proponente fija el contenido preceptivo del
eventual futuro contrato y se somete a la decisión que adopte el destinatario -a quien dirige la
oferta- en torno a la celebración del mismo".

En términos sencillos podemos definir a la oferta como una declaración de voluntad emitida por
una persona y dirigida a otra u otras, proponiendo la celebración de un determinado contrato.

Sin embargo, la doctrina es uniforme al señalar que para que la oferta sea considerada como tal
debe reunir ciertos requisitos, a saber:

a) Debe ser completa (debe tener los elementos del contrato: bien y precio).

b) Debe haber intencionalidad (la declaración de voluntad debe contener la "intención seria"
de parte del oferente de celebrar el contrato que propone).

c) Debe ser conocida por el destinatario; es decir, que llegue a conocimiento de la persona a
quien está dirigida, con quien se pretende contratar.
El artículo en mención se refiere a varias ofertas que el oferente formula a un mismo destinatario
en el mismo acto, motivo por el cual estas ofertas son conocidas como "alternativas". Cabe
precisar que el oferente al dirigirse al destinatario deberá precisarle que las ofertas son
"alternativas", de tal suerte que este pueda escoger y finalmente aceptar solo una de ellas, con lo
cual quedan automáticamente descartadas las demás. Caso contrario, de no precisarse esta
circunstancia estaríamos frente a lo que en la doctrina se conoce como la "pluralidad de ofertas", y
en el hipotético caso que aquellas sean todas aceptadas por el destinatario, estas dejarían de
tener la condición de tales, es decir, de "ofertas alternativas".

Las ofertas alternativas son comunes en el tráfico contractual, en consecuencia, no hay ningún
inconveniente para que el oferente formule "varias ofertas distintas" al mismo destinatario y para
que este último pueda aceptar una de ellas, siempre y cuando estas no sean exciuyentes unas de
otras, formándose acto seguido la celebración del contrato.

Consideramos que, en principio, la norma se encuentra dirigida de manera preferente a los casos
de personas ausentes; sin embargo, no implica que no pueda proceder entre personas presentes.
Las variaciones que pueden suscitarse en este tipo de ofertas son diversas, es decir, ofertas
contenidas en el mismo contrato o también en diferentes contratos, así como también pueden
referirse a un mismo bien en particular o también a bienes totalmente diferentes.

Citamos, por ejemplo, dos situaciones:

a) En un primer caso, el oferente propone al destinatario la celebración de un contrato de

compraventa sobre un departamento ubicado en San Isidro, por el valor de US$ 80,000, cuya
forma de pago es al contado, precisándole que si no fuese factible dicha compra al contado le
ofrece la venta del mismo bien inmueble al precio de US$ 95,000 a plazos.
Como podrá apreciarse, la propuesta de venta respecto del bien en sí es la misma; sin embargo
varía en cuanto a la modalidad de pago (al contado o a plazos) y, por tanto, también varía el
precio.

b) En un segundo caso, el oferente propone al destinatario la celebración de un contrato de

compraventa de un vehículo determinado y, de no ser posible ello, le propone arrendárselo.
Sin duda, en este caso la propuesta se refiere al mismo bien. Si embargo, cabe precisar que la
alternatividad resulta tácita por la propia naturaleza de la oferta. Nos explicamos; resulta obvio
que ambos contratos propuestos (compraventa y arrendamiento respecto de un mismo bien) por
el oferente, son exciuyentes entre sí.
De otro lado, es preciso señalar que conforme lo estipula la norma "la aceptación de cualquiera de
las ofertas alternativas da lugar a la formación del contrato respecto a la cual el destinatario haya
expresado su aceptación", con lo cual queda claro que la alternatividad de la oferta es para el
destinatario, y que una vez que esta sea aceptada da lugar a la formación del contrato y, en
consecuencia, las demás ofertas caducan automáticamente por el hecho de la aceptación de una
de ellas.

Finalmente, y como bien lo expresa Max Arias Schreiber: "Está sobreentendido que no será válida
la aceptación de una parte de la oferta y no de la otra, dada la integralidad de la contratación", es
decir, las ofertas deben ser necesariamente excluyentes, es decir, no pueden ser de ninguna
manera aceptadas por partes por el destinatario.

DOCTRINA

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo 1, Contratos:
Parte General. 2da. edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2000; BORDA, Guillermo A., Manual de
Contratos. Sta. edición actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1972; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil.
Biblioteca para Leer el Código Civil, Vol. XI, Primera Parte-Tomo 11. Pontificia Universidad Católica
del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1998; FORNO FLOREZ, Hugo. Los efectos de la oferta contractual.
En lus et Veritas N° 1S, pp. 183 Y siguientes; MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato,
Tomo l. (Traducción de la obra italiana Doctrina Generale del Contratto, Terza Edizione, ampliata e
in parte rifatta. Dott A. Giuffré Editore, Milano, 1948), Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos
Aires, 1986; SPOTA, Alberto G Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Volumen l. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1983.
OBSERVANCIA DE LA FORMA REQUERIDA

ARTICULO 1378

No tiene efectos la aceptación que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 143, 144, 1411

Comentario

César A. Fernández Fernández

En principio debemos señalar que la aceptación como tal es eminentemente consensual, por
cuanto nace del consentimiento. Por tanto, por regla general para su validez no requiere de forma
alguna.

Sin embargo, por excepción a la regla, puede darse el caso, como en el presente artículo, de que la
aceptación se encuentre revestida de una "forma" impuesta por el oferente al destinatario, la cual
deberá ser acatada para que la aceptación tenga validez jurídica. De tal suerte que si el aceptante
no cumple con la forma impuesta por el oferente, dicha aceptación no tiene ninguna eficacia. Es
evidente que la norma ha conferido al oferente la potestad de convertir una declaración de
voluntad que es consensual en una formal.

Manuel De la Puente y Lavalle señala que conviene determinar si la expresión "forma" utilizada en
el texto del artículo bajo comentario, debe ser entendida en sentido estricto, o sea el de
formalidad, o en sentido amplio, esto es, equivalente a "manera".

Para ello, teniendo en cuenta el sentido estricto, refiere que "forma" significa "los requisitos
formales que debe reunir la declaración para tener eficacia como tal". Citando a Federico De
Castro y Bravo, refiere que: "La observancia de ciertas formas admitidas como únicas aptas para la
declaración de voluntad. En este sentido son formas la exigencia del uso del documento, de la
escritura pública, de la certificación notarial, de fórmulas solemnes, de medios de comunicación
determinados, como la carta certificada, etc.".
Por tanto, según el distinguido jurista nacional, la forma a que se refiere el presente artículo "debe
ser entendida en sentido amplio, por lo cual el oferente puede requerir que la oferta sea
manifestada de la manera establecida por él, siempre, desde luego, que esa manera sea lícita (no
lo sería, por ejemplo, si atentara contra las buenas costumbres)".
Citamos un ejemplo: Junior le ofrece en venta a Maricela una casa de playa ubicada en el balneario
de Santa María por el valor de US$ 240,000, pagaderos al contado. Sin embargo, en su oferta le
exige que su respuesta le sea formulada en un plazo no mayor de 15 días y por conducto notarial.
Sin duda, Maricela tendrá que cumplir el requisito de comunicarle a Junior su aceptación dentro
del plazo conferido, pero necesariamente por la vía notarial, caso contrario, dicha aceptación no
tendrá validez.

¿Qué consecuencia genera la inobservancia de la forma?

La norma es muy clara. Se establece que no tiene efectos jurídicos la acepta ción que se formule
sin observarse la forma requerida por el oferente; lo cual implica que la declaración como tal es
válida, sin embargo es ineficaz como aceptación.
Muy diferente sería, conforme al ejemplo anterior, si Junior no le indica a Maricela ninguna forma
en.particular para comunicar su aceptación, caso en el cual esta podrá emplear la forma que
estime conveniente.

De otro lado, nos planteamos si el oferente puede dispensar al aceptante de la exigencia de la

forma y considerar válida la declaración de voluntad realizada sin la formalidad requerida. En la
doctrina encontramos posiciones discrepantes:
Algunos como Genovese, citado por Manuel De la Puente y Lavalle, sostienen en definitiva que no;
por cuanto la forma establecida por el oferente al destinatario no queda a la libre disponibilidad
del oferente, debido a que esta ha adquirido un carácter impersonal y objetivo, y que la forma
exigida concierne al proceso formativo del contrato.

Otros como Francesco Messineo, sostienen que sí, considerando que: "La renuncia del oferente
facilita la formación del contrato, encontrándose tal resultado en la línea del principio de
conservación del contrato"; y, asimismo, que "el interés del destinatario es en el sentido de la
mayor simplicidad posible y libertad de la forma de aceptación, y no al contrario; no se entiende,
por ello, por qué estaría prohibido al oferente renunciar a la observancia, por parte del
destinatario, de una forma más rigurosa".

Coincidimos con Messineo, por cuanto somos de la opinión que el oferente puede, desistiéndose
de su inicial exigencia, es decir, que la aceptación deba observar la forma requerida, considerar la
declaración del destinatario sin dicha formalidad como una aceptación válida y eficaz por ser
congruente con la oferta planteada.
DOCTRINA

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo 1, Contratos:
Parte General. 2da. edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2000; BORDA, Guillermo A., Manual de
Contratos. 5ta. edición actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1972; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil.
Biblioteca para Leer el Código Civil, Vol. XI, Primera Parte-Tomo 11. Pontificia Universidad Católica
del Perú, Fondo Editorial, Lima 1998; MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo
l. (Traducción de la obra italiana Doctrina Generale del Contratto, Terza Edizione, ampliata e in
parte rifatta. Dott A. Giuffré Editore, Milano, 1948). Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1986; SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Volumen l. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1983.
OFERTAS CRUZADAS
ARTICULO 1379
En las ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona con la aceptación de una de ellas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1352, 1373, 1374
Comentario
César A. Fernández Fernández
Se consideran ofertas cruzadas aquellas que son formuladas simultáneamente por dos o más
partes, proponiendo la celebración entre ellas de un mismo contrato en relación a un mismo bien.
Las ofertas cruzadas constituyen un modo de contratar entre personas ausentes, por vía epistolar.
Cabe precisar algunas características de este tipo de ofertas:

a) La contratación es entre personas ausentes, por tanto, se encuentran en lugares

diferentes.

b) Ambas partes intervinientes son al mismo tiempo oferentes y destinatarias.

c) Las ofertas son desconocidas por las partes hasta la respectiva recepción, de tal manera
que cuando una envía su oferta desconoce que la otra al mismo tiempo le ha remitido la suya.

d) Las ofertas que se efectúan las partes recíprocamente deben estar necesariamente
referidas al mismo contrato y en forma específica al mismo bien. Es decir, las ofertas cruzadas
deben coincidir plenamente.

e) La norma establece que el contrato se perfecciona con la aceptación de una de ellas, es

decir, el contrato queda perfeccionado con la oferta que sea aceptada expresamente en primer
término.

Citamos un ejemplo: Joaquín ofrece venderle a Giuliana una casa de campo por el precio de US$
180,000 cancelables al contado; y simultáneamente Giuliana ofrece a Joaquín comprarle
coincidentemente el mismo inmueble al mismo precio y en la misma forma de pago.
Sin embargo, como acertadamente señala Max Arias Schreiber, "el solo hecho de haberse
formulado las ofertas no determina la celebración del contrato sino que será indispensable que se
produzca el acuerdo de voluntades a través de la aceptación. De lo dicho se desprende que las
ofertas cruzadas no dan lugar a la formación del contrato en tanto no haya habido la unión o
coincidencia de voluntades".
Es importante tener en especial consideración que nuestro Código Civil, en lo relativo al
perfeccionamiento del contrato, en el artículo 1373 ha optado por la teoría del conocimiento o de
la cognición, al señalar que: "El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la
aceptación es conocida por el oferente".
De otro lado, cabe la pregunta de si es preciso determinar si este conocimiento es suficiente o si se
requiere, adicionalmente, que exista necesariamente una secuencia lógica, en el sentido de que
primero debe darse la oferta y luego la aceptación. La doctrina al respecto no es uniforme,
encontrándose posiciones discrepantes:

Por un lado, José Puig Brutau refiere que: "La oferta y la aceptación constituyen dos
manifestaciones de voluntad cronológicamente sucesivas y la primera determinante del contenido
de la segunda. Pero se ha presentado el problema de saber qué debe suceder cuando las
manifestaciones de las partes no aparecen en la forma normal de oferta y aceptación, sino ambas
como ofertas, esto es, como declaraciones independientes que se han cruzado, pero que por su
contenido se complementan tan perfectamente como podría hacerlo en el caso de haber sido
formuladas como oferta seguida de aceptación. Así, cuando A ofrece la venta de un objeto que le
pertenece por un precio determinado, mientras B le ofrece comprar el mismo objeto por el mismo
precio, se discute si queda perfeccionado el contrato de venta correspondiente".

Finalmente, concluye sosteniendo que: "Por todo ello estimamos que la más efectiva formulación
del problema debe hacerse en los siguientes términos: ha de resolverse si queda vinculado por su
declaración quien recibe del destinatario de su oferta otra oferta cuyo contenido demuestra un
interés coincidente con la aceptación. Todo el cuidado con que ha de ser resuelto semejante
problema, especialmente por lo que se refiere a la determinación del momento y del lugar de la
celebración del contrato, podrá ser debidamente atendido si queda planteado con un criterio
valorativo de los intereses en pugna y no en términos propios de la jurisprudencia de conceptos".

De otro lado, es de opinión diferente Carresi, citado por Manuel De la Puente y Lavalle, quien
sostiene que: "En el contrato, a diferencia de lo que ocurre en otros actos plurisubjetivos, el
acuerdo no se consuma en la constatación de la concorde voluntad de las partes de realizar un
determinado arreglo de sus intereses, como ocurriría si, por ejemplo, A y B se comunicaran sin
concierto previo de estar dispuesto el uno de vender al otro un determinado bien por un
determinado precio y el otro de estar dispuesto a adquirirlo por el precio que aquel le pide,
debiendo sus declaraciones o sus comportamientos expresivos de su consenso seguir un orden
preciso, ceracterizado cabalmente por el sometimiento de un proyecto de reglamento negoCial de
parte de uno al otro y por la adhesión de este último a aquel proyecto. Solamente de este modo es
posible establecer el momento y el lugar de formación del contrato, que en nuestro ordenamiento
es el momento y el lugar en que el proponente conoce la aceptación".
Es decir, para algunos juristas, en las ofertas cruzadas no existe una denominada "regla genera!"
que determine que las declaraciones que emiten las partes deban necesariamente encontrarse
diferenciadas: una como oferta y la otra como aceptación, ello es irrelevante por cuanto el
contrato en sí queda perfeccionado cuando estas llegan a su destino.

Sin embargo, para otros, no es suficiente esa concordancia que pueda existir en las dos
declaraciones de voluntad destinadas a crear el mismo contrato respecto del mismo bien, sino que
adicional mente a ello, para que se dé el inicio del contrato, es necesario que las acotadas
declaraciones sigan el orden que es fijado por la ley, el mismo que debe ser respectado, es decir, la
secuencia lógica de la oferta en primer lugar y, posteriormente, la aceptación, la cual finalmente
viene a constituir la declaración conjunta de la voluntad común de las partes.

Particularmente coincidimos con lo manifestado por José Puig Brutau, en el sentido de que el
contrato es un acuerdo de voluntades y que si mediante las ofertas cruzadas se pone de
manifiesto la coincidencia de voluntades -conforme en líneas precedentes ya lo hemos explicado,
al tener que coincidir plenamente en cuanto al mismo contrato y al mismo bien- no existe ninguna
razón conceptual para que no se forme el contrato y, por tanto, es sumamente rígido el concepto
de que solo puede existir consentimiento con la concurrencia de voluntades sucesivas en el orden
prefijado por la ley, es decir, primero de la oferta y posteriormente de la aceptación.
ACEPTACiÓN TÁCITA
ARTICULO 1380

Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos, la prestación
a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el
momento y lugar en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar aviso prontamente al
oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto, queda obligado a la indemnización de daños y
perjuicios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 141, 1321, 1758
D.LEG 861 arto 59.
Comentario
César A. Fernández Fernández
El presente artículo se refiere a la denominada "aceptación tácita", la cual consiste en que el
contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que se dio inicio a la ejecución,
constituyéndose por tanto en una declaración de voluntad afirmativa, la cual no requiere de
respuesta previa.
La aceptación tácita, según lo dispuesto por el presente artículo, se da a solicitud del oferente o
por la naturaleza de la operación o según los usos, exigiendo que el aceptante deba comunicar
inmediatamente del inicio de la ejecución al oferente, en caso contrario, queda obligado a la
indemnización por los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionarse.

Como podrá observarse, el artículo bajo comentario reconoce:

1.- La existencia de una oferta dirigida por el oferente al destinatario y conocida por este.
2.- La prestación a cargo del aceptante ha de ejecutarse sin respuesta previa. 3.- El contrato queda
concluido en el momento y lugar en que comenzó la ejecución.
4.- El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecución. Sin embargo, la
norma es muy clara al señalar cuáles son los supuestos en los que se puede presentar esta
aceptación tácita, en la que "la prestación a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta
previa", y para ello señala:

a) A solicitud del oferente.

b) Por la naturaleza de la operación.

c) Según los usos.
Al respecto, procedemos brevemente a explicar cada uno de ellos:
a) A solicitud del oferente.- Conforme se ha mencionado, se requiere en primer término que exista
una oferta dirigida por el oferente al destinatario y conocida por este.
El oferente, al momento de formularle la oferta al destinatario, lo exonera de una previa respuesta
de declaración de aceptación del contrato propuesto, por cuanto este procede a dar inicio a la
ejecución de la prestación a su cargo.
Resulta obvio que si el destinatario no comienza con la ejecución de la prestación dentro de los
términos propuestos por el oferente, no se considerará la celebración del contrato.

En efecto, puede acontecer que el destinatario desee rechazar la oferta planteada y, por tanto, no
acceder a lo ofrecido, con lo cual se entiende que no se habrá celebrado ningún contrato.

Concluyendo podemos señalar que, en el supuesto de que el oferente manifieste al destinatario

que no será necesario que le manifieste su respuesta previa con el inicio de la ejecución de la
prestación, el contrato quedará perfeccionado.

b) Por la naturaleza de la operación.- El oferente, al momento de proponer su oferta al

destinatario para llevar a cabo celebración del contrato, no le plantea, como en el caso anterior, la
ejecución de la prestación sin esperar respuesta previa; sin embargo, teniendo en especial
consideración la propia naturaleza de la operación materia del contrato propuesto, el solo hecho
del inicio de la ejecución constituirá la aceptación del destinatario; en consecuencia, estamos
frente a una decisión unilateral que adoptará el destinatario.
Sacco, citado por Manuel De la Puente y Lavalle, señala que al respecto la jurisprudencia italiana,
intentando una regla general, ha encontrado que la naturaleza del contrato justifica la ejecución
sin respuesta:

- Cuando la ejecución sea tan urgente, que podría ser perjudicada si se difiere la aceptación.
- Cuando subsista un específico interés del proponente para la ejecución inmediata,
prevalente sobre el interés a recibir la comunicación de aceptación. Concordamos con el maestro
Manuel De la Puente y Lavalle, al señalar que: "Al parecer existe un error conceptual en dicha
jurisprudencia, por cuanto en este caso no se trata de proteger el interés del proponente, como sí
ocurre cuando es este quien solicita la ejecución -analizado en el supuesto anterior- sino de
atender a la propia naturaleza de la operación, que requiere, para ser exitosa, una ejecución
inmediata".
Según nuestra apreciación la exigencia de la ejecución inmediata a cargo del aceptante por la
propia naturaleza de la operación será tal que, para que esta sea beneficiosa, tanto para sus
intereses como para los del oferente, deberá ejecutarse con carácter de urgencia y sin mayor
dilación, caso contrario, podría ser perjudicial para ambas partes.
e) Según los usos.- Al referirse a los usos se tiene en consideración un comportamiento
generalizado. Es decir, una práctica común vienen a ser los hechos materiales constantes que se
realizan de manera general en forma inalterable a través del tiempo. El uso requiere adicional
mente al hecho de ser constante, que los actos se lleven a cabo de manera continua y uniforme.
Por ello nos referimos a esas ofertas sobre determinados contratos, en las cuales la celebración
por los usos se obtiene mediante el inicio del cumplimiento de la prestación por cuenta del
destinatario, quien para adoptar su decisión tan solo le será suficiente acreditar la existencia
precisamente de dichos "usos", para proceder a dar comienzo a la ejecución de la prestación a su
cargo, sin necesidad de emitir una respuesta previa.

De otro lado, nos preguntamos: ¿En qué momento se entiende que queda concluido el contrato?
La norma es clara. El contrato queda concluido en el momento y en el lugar en que comenzó la
ejecución de la prestación a cargo del aceptante, con lo cual también queda establecido que no
son aplicables las reglas generales contenidas en los artículos 1373 (relativo al perfeccionamiento
del contrato) y 1374 (teoría de la recepción-contratación entre ausentes).
Es decir, no se requiere que el oferente tome conocimiento de la aceptación, sino que será
suficiente que se dé comienzo a la ejecución de la prestación a cargo del aceptante para que el
contrato quede concluido en el momento y en el lugar en que ello acontezca.
. Queda entendido que el mencionado comienzo de la ejecución tiene que encontrarse
necesariamente vinculado a la prestación a cargo del aceptante, debido a que no es suficiente que
el referido aceptante se desenvuelva de una manera en particular o determinada, sino que dicha
actuación se encuentre directamente orientada a realizar específicamente la prestación.
Citamos un ejemplo: Juan Pablo (aceptante) tiene como prestación a su cargo pintar un cuadro. Se
considerará para tales efectos, como inicio de la ejecución de la prestación, la realización de
determinados actos: la compra de los materiales y la preparación de la pintura.

Finalmente, la última parte del artículo en comentario se refiere al pronto aviso del inicio de
ejecución por parte del aceptante, dando a conocer al oferente sobre el inicio de la ejecución, caso
contrario queda obligado a la indemnización por daños y perjuicios.
Consideramos que la finalidad del aviso es informar al oferente para que este tome conocimiento
de que el contrato ya ha sido celebrado y que, en consecuencia, es titular de derechos y
obligaciones.
Por las consideraciones expuestas, el hecho de que no se le dé aviso sobre el inicio de la ejecución,
conforme así se encuentra estipulado en la norma, da lugar a que el oferente ignore por completo
que se encontraba vinculado por el contrato con el aceptante y que este último tenga que asumir
su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados.

DOCTRINA

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo 1, Contratos:
Parte General. 2da. edición. Gaceta Juridica, Lima, 2000; BORDA, Guillermo A., Manual de
Contratos. Sta. edición actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1972; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
~nuel. El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil.
Biblioteca para Leer el Código Civil, Vol. XI, Primera Parte-Tomo 11. Pontificia Universidad Católica
del Perú, Fondo Editorial, Lima 1998; MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo
l. (Traducción de la obra italiana Doctrina Generale del Contralto, Terza Edizione, amplíata e in
parte rifatta. Dott A. Giuffré Editore, Milano, 1948). Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1986; PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo 11, Volumen 1, Doctrina
General del Contrato. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954; SPOTA, Alberto G. Instituciones de
Derecho Civil. Contratos, Volumen l. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1983.

JURISPRUDENCIA

"La intención de contratar es un acto volitivo del aceptante, el cual si bien en el caso de autos no
ha sido acreditado de manera directa, se puede concluir que con el hecho de haber remitido lo
señalado, la parte demandante ha dado respuesta afirmativa a la oferta presentada. Acreditada la
existencia de la oferta, asi como la de la aceptación, se concluye que se ha finalizado el contrato
creando obligaciones y derechos para ambas partes, pues es evidente la aceptación de la
emplazada, concluyéndose que, dándose el elemento más importante para la formación del
contrato, como es la conjunción de la oferta con la aceptación tácita, este se ha formalizado".
(Exp. N° 3180-97. Diálogo con la Jurisprudencia N° 41. Febrero, 2002, p. 225). ~70 I

ACEPTACiÓN TÁCITA EXCEPCIONAL

ARTICULO 1381
Si la operación es de aquellas en que no se acostumbra la aceptación expresa o si el destinatario
ha hecho una invitación a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin
dilación.
La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer corresponde al oferente.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 141, 142, 1358, 1380, 1388

Comentario

César A. Fernández Fernández

El presente artículo se refiere en sí a la aceptación tácita excepcional, conocida en la doctrina

como "silencio circunstanciado", la cual tiene como fundamento la costumbre entre los
contratantes en la que no existe aceptación expresa y la invitación a ofrecer que ha formulado el
destinatario.

Cabe precisar que la regla contenida en la norma constituye una excepción al carácter que debe
contener la aceptación, motivo por el cual la prueba de la existencia de la costumbre, así como la
invitación a ofrecer, son de cargo del oferente.

Manuel De la Puente y Lavalle sostiene que: "La regla general es, como se ha visto, que el silencio
está desprovisto, por sí mismo, de todo significado jurídico preciso. No obstante, la doctrina
admite que en determinadas circunstancias, el silencio, dentro del marco de formación del
contrato, pueda ser entendido por el juez como una manifestación de voluntad, generalmente en
el sentido de aceptación de la oferta, lo que da lugar al llamado silencio circunstanciado". "En el
régimen peruano el sistema es más estricto, pues el artículo 142 del Código Civil solo permite que
el silencio importe manifestación de voluntad cuando la ley (o el convenio) le atribuyen ese
significado".

Finalmente agrega que el artículo 1381 es precisamente un caso en que la ley atribuye al silencio,
cuando se produce en determinadas circunstancias, el significado de aceptación de la oferta. Se
trata, pues, de un silencio circunstanciado limitado a supuestos precisos.
Héctor Lafaille, citado por MaxArias Schreiber, al referirse a una norma similar contenida en el
Código Civil argentino sostiene que: "Claro está que el consenti)miento tácito solamente podrá
admitirse en aquellos casos en que la ley o las partes no impongan una declaración expresa,
formal o solemne. Así, si en un negociado comercial una de las partes dice a la otra en una carta
que le envía: 'sírvase usted manifestarme su conformidad con transcripción íntegra de la presente,
sin lo cual no le tendré por aceptado'; para que haya aceptación será necesario que ella venga
acompañada con la transcripción".
Como podemos apreciar, en el artículo en comentario se consideran solo dos casos específicos de
excepción:

a) La costumbre entre los contratantes, en la que no existe aceptación expresa, y

b) La invitac!ón a ofrecer que ha formulado el destinatario.
Si en cualquiera de ambos casos la oferta no ha sido rechazada sin dilación, caso contrario, el
contrato queda concluido.
a) La costumbre entre los contratantes, en la que no existe aceptación expresa
Es evidente que en este primer supuesto se tiene como fundamento la costumbre que opera entre
las mismas partes, quienes usualmente celebran contratos entre ellas mismas sin el requisito de la
aceptación previa, por tanto, el silencio es considerado como una aceptación tácita excepcional.
Nos preguntamos entonces: ¿qué se entiende por costumbre?
Para Pedro Flores Polo "es una norma de derecho cuyo valor jurídico reposa en la tradición y en su
cumplimiento constante y uniforme a través del tiempo con la misma fuerza de la ley,
constituyendo también fuente de derecho".
En la costumbre, según Baudry Lacantinerie, citado por Pedro Flores Polo, rige la consecuencia de
tres condiciones esenciales:
El elemento material; que es el uso largo y constante, y que se denomina "consuetudo", el mismo
que a su vez requiere de tres caracteres: formación espontánea; práctica regular y constante; y,
finalmente, duración más o menos larga.
El elemento psicológico; es decir, la convicción de la calidad jurídicamente obligatoria del uso; y
- Que no contraríe los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de donde emerge.
Por tanto, al señalar la norma la realización de operaciones en que no se acostumbre la
aceptación expresa, se está refiriendo no solo a aquellas que correspondan a un uso generalizado,
sino también a las costumbres observadas, a determinados actos reiterativos anteriormente
realizados por las propias partes contratantes en sus anteriores vínculos contractuales de negocios
y en los cuales se ha hecho costumbre entre ellas esa forma de contratar.
Analicemos el ejemplo siguiente en el cual existe entre oferente y aceptante la costumbre de
contratar:
Alexandra, en su calidad de diseñadora y confeccionista, remite periódicamente a Maricela, quien
tiene su propia boutique dedícada al negocio de la comercialización y venta de ropa femenina,
para su respectivo stock, determinada cantidad de vestidos, cuyo pago, como es usual entre
ambas partes, se efectúa días después, es decir, con posterioridad a la recepción de la mercadería.
La realización de este tipo de operaciones data de meses atrás, sin ninguna interrupción.
Asumiendo que Maricela ha saturado su stock de vestidos y que por el momento no desea nueva
contratación sobre los mismos, a tenor de lo dispuesto por la norma en comentario, deberá
rechazar inmediatamente la última remesa, caso contrario, el contrato quedará concluido.
b) La invitación a ofrecer que ha formulado el destinatario

A diferencia del supuesto anterior, en el presente caso es el propio destinatario de la oferta quien
da inicio al proceso de la vinculación contractual al realizar una invitación a ofrecer, reputándose
concluido el contrato si la oferta no es rehusada sin dilación.

Marcel Planiol y Georges Ripert sostienen que: "En los casos en que la proposición ha sido
provocada por el que la recibe, el silencio de este es explicable por la inutilidad de repetir una
adhesión dada por antemano por parte del iniciador de las relaciones".

Manuel De la Puente y Lavalle sostiene acertadamente que, para los efectos del presente artículo,
debe considerarse que la oferta que se formula se refiere al mismo contrato que es materia de la
invitación a ofrecer.
La norma contenida en el presente artículo tiene evidente sentido práctico por cuanto, conforme
añade el citado jurista nacional, "es lógico que quien ha manifestado seriamente su disposición a
contratar y ha invitado a que se le formulen ofertas, creando así una expectativa de celebración de
un contrato, asuma una especial diligencia para poner en conocimiento de quien, accediendo a su
invitación, ha formulado una oferta, que no está dispuesto a aceptarla. Por otro lado, el oferente
tiene confianza de que su oferta, por encontrarse dentro del marco de la invitación, va a ser
aceptada, de tal manera que si esto no ocurre debe ser informado sin dilación".
De esta manera se eliminan las innecesarias trabas que pudiesen eventualmente suscitarse entre
las partes que desean contratar para obtener así el acuerdo de voluntades.

Sin embargo, ello no significa de modo alguno que se esté confiriendo fuerza vinculatoria a una
simple invitación a ofrecer, la cual se dirige a persona incierta, es decir, al público en general, sino
que lo que la hace vinculante es precisamente esa ausencia de rechazo sin dilación a la oferta
formulada.

Finalmente, en cuanto al aviso de rehusamiento o rechazo de la oferta establecido en el aludido

artículo, aquel es el medio para impedir la celebración del contrato entre las partes. Dicho aviso
deberá efectuarse sin dilación, en forma inmediata, lo más pronto posible, caso contrario el
contrato queda concluido.

DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo 1, Contratos:
Parte General. 2da. edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2000; BORDA, Guillermo A., Manual de
Contratos. 5ta. edición actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1972; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil.
Biblioteca para Leerel Código Civil, Vol. XI, Primera Parte-Tomo 11. Pontificia Universidad Católica
del Perú, Fondo Editorial, Lima 1998; DIEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo l. Editorial Tecnos, Madrid, 1979; MESSINEO,
Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo l. (Traducción de la obra italiana Doctrina
Generale del Contratto, Terza Edizione, ampliata e in parte rifatta. Dott A. Giuffré Editore, Milano,
1948). Ediciones Juridicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1986; PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge.
Tratado Práctico de Derecho Civil francés. Tomo VI. Cultural S.A., La Habana, 1946; PUIG BRUTAU,
José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo 11, Volumen 1, Doctrina General del Contrato. Bosch
Casa Editorial, Barcelona, 1954; SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos,
Volumen l. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1983.

JURISPRUDENCIA

"Siendo válido el pago y recibido el mismo por la demandada, existe una aceptación tácita de la
prórroga del plazo de la cuota inicial, regulada por el articulo 1381 del Código Civil, porque así se
ha acostumbrado anteriormente sin que exista aceptación expresa".
(Cas. N° 1426-98-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano del 11/12198, p.
2217).
OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA

ARTICULO 1382

La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los términos de ella, de la naturaleza de la

operación o de las circunstancias del caso.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1383, 1384, 1385, 1389

LEY 26887 arto 59

Comentario

Eduardo Barboza Beraún

De acuerdo con este artículo, "la oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los términos
de ella, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso".

Dicha norma tiene como fuente el artículo 1080 del Código Civil brasileño de 1917. El nuevo
Código brasileño, que entró en vigencia el11 de enero de 2003, también se pronuncia en el mismo
sentido en su artículo 421.

1. Irrevocabilidad

Aun cuando la oferta no es suficiente para generar el contrato(1) (pues para ello se requiere que
sea aceptada por el destinatario de la misma), esta tiene efectos jurídicos. Uno de ellos es la
obligatoriedad de la misma. Este efecto jurídico es el que recoge el artículo bajo comentario.

Se trata de un efecto fundamental, pues ello significa que durante el plazo de vigencia de la
misma, esta puede ser oportunamente aceptada por el destinatario o potencial aceptante. En
torno a esto apunta bien Larenz(2) que: "La ley ha dispuesto la vinculación a la propuesta para
procurar al destinatario una posición jurídica segura, principalmente en caso de una propuesta a
largo plazo, por el tiempo que medie hasta su extinción. El destinatario hasta el fin del plazo a él
señalado, debe poder ponderar cada sosiego si quiere aceptar la propuesta, sin tener que temer
que el proponente pueda modificar su decisión y revocar su propuesta".

(1) Como la oferta por si sola no alcanza el efecto jurídico deseado por el oferente (el
contrato), esta no constituye un acto jurídico, sino solo una declaración unilateral de voluntad,
que junto con la aceptación (otra declaración unílateral de voluntad) forma el acto juridico
"contrato". En efecto, como señalan Enneccerus, Kipp y Wolff, "la oferta es una proposición
unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato". (Cfr.
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho Civil". Parte general,
Tomo 1, Volumen 11, Bosch, Barcelona, p. 153).
(2) LARENZ, Karl. "Derecho Civil". Parte general. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1978, p. 713.

En otras palabras, dado que el efecto obligatorio o de irrevocabilidad se da por ley, no es necesario
que el oferente haga o deje de hacer algo para que la oferta lo vincule. Dicho de otro modo, haga
lo que haga el oferente luego de quedar vinculado a su oferta, esta continuará siendo obligatoria
durante su plazo de vigencia y estará apta para que, en caso el destinatario la acepte, el contrato
quede formado.

Al respecto, Díez-Picazo(3) nos cuenta que: "Los autores entienden que en los casos de ofertas
irrevocables hay una verdadera renuncia o privación del derecho a revocar del proponente
durante el intervalo de tiempo en cuestión, por lo cual la retirada (entiéndase la revocación) de la
oferta hecha en contradicción con la promesa de irrevocabilidad debe considerarse como ineficaz
y si recae la aceptación existe contrato". (El paréntesis es agregado nuestro). O como indica
Messineo(4), "cuando el proponente infringe su propio compromiso, la revocación carece de valor
y la aceptación de la contraparte conduce a la conclusión del contrato; por lo tanto, el aceptante
tiene derecho a la prestación y puede promover la ejecución forzada".

Este efecto de la irrevocabilidad es una de las diferencias de fondo entre las tratativas y las
ofertas, pues si bien en ambas hay intención de contratar, la oferta como última palabra que es, es
obligatoria, mientras que las tratativas como conversaciones preliminares que son, no son
vinculantes. Es decir, los tratantes pueden apartarse de las mismas o romperlas sin necesidad de
justificación alguna, siempre, claro está, que no se haya violado el deber de buena fe en la
negociación, como dispone imperativamente el artículo 1362 del Código Civil.
Ahora bien, importa saber desde cuándo es obligatoria la oferta. Para ello debe tenerse en cuenta
que toda oferta, vale decir, toda propuesta que contenga la intención seria, definitiva y
autosuficiente (completa) de contratar5) tiene cuatro etapas que son: (i) la emisión, (ii) el
despacho, (iii) la recepción y (iv) el conocimiento.
Mientras las dos primeras etapas que son la preparación de la oferta y la remisión de la misma al
potencial aceptante están todavía en la esfera de dominio del oferente; las dos últimas: el recibir
la oferta y conocerla, están en la esfera del destinatario. Incluso se ha llegado a sostener que lo
primero es una policitación, y lo segundo, la oferta propiamente dicha(6). Sin embargo, el Código
Civil, con justa razón, no hace distinción entre propuesta, policitación u oferta.

(3) DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial". Volumen l. Segunda

Edición, Tecnos. Madrid, 1979, p. 207.
(4) MESSINEO, Francesco. "Doctrina general del contrato". Ediciones Juridicas Europa-
América, Buenos Aires, 1952. Tomo 1, p. 317.
(5) Nótese que no mencionamos el carácter recepticio de la oferta como un requisito
constitutivo o esencial de la misma, pues consideramos que tal condición le es connatural. Por tal
razón de renunciarse al carácter recepticio, esto no impedirá que una propuesta que sea seria.
definitiva y completa califique juridicamente como oferta.

Como según el artículo 1374 toda propuesta contractual (entre ellas la oferta) se considera
conocida en el momento en que es recibida, excepto los casos de imposibilidad de conocimiento
sin culpa, el efecto de la obligatoriedad de la oferta se despliega recién cuando esta llega a
dominio del destinatario. Por ello, un sector de la doctrina nacional ha llegado a pensar que recién
en ese momento se da la oferta de contrato, y que lo anterior es una policitación.

Creemos, sin embargo, que la oferta tuvo la calidad de tal no solo en el momento que genera su
efecto de obligatoriedad, sino desde antes; incluso desde que se emite y luego se despacha. Es
más, puede decirse que la oferta existe desde su primera etapa (emisión), y es eficaz cuando surte
efecto obligatorio recién en la tercera etapa (recepción). En nuestra opinión, entonces, no hay
diferencia entre la policitación y la oferta. Es más, la policitación es la oferta misma, solo que
todavía no es vinculante por no haber llegado a destino.

Así, no debe perderse de vista que la obligatoriedad es un efecto de la oferta que puede o no
producirse, y no un elemento constitutivo de tal. Nótese que ello se debe al referido artículo 1374,
contra el cual, consideramos, cabe pactarse en contrario por tratarse de una norma supletoria.

Tanto es así que si el oferente enviara una comunicación más rápida o simultánea con la oferta
retractándose de esta, la oferta que existió, pero que no tuvo efecto obligatorio, no lo tendrá
tampoco, precisamente porque el propio oferente la aniquila. Esto se denomina retracto de la
oferta y es recogido por el artículo 1385 numeral 3 a cuyos comentarios nos remitimos.
2. Revocabilidad

La regla general del artículo 1382 admite tres excepciones, es decir, existen situaciones por las que
la oferta deja ser obligatoria o, dicho de otro modo, es revocable.
Por revocabilidad de la oferta se entiende que el oferente puede con una declaración posterior a
la oferta quitarle los efectos obligatorios a esta última. Esto que en el Código Civil italiano es la
regla general, en nuestro caso se trata de la excepción.
(6) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Código Civil. Exposición de motivos y
comentarios". Parte 111, Tomo V, Segunda Edición, Okura, Lima, 1988,
La norma italiana se inclinó por el respeto a la voluntad del oferente a lo largo de todo el camino
formativo del contrato, debido a que el interés de dicho oferente puede variar hasta minutos
antes de recibir la aceptación del destinatario. Siendo ello así, el legislador italiano consideró que
el contrato no reflejaría la fusión de voluntades de ambas partes. Por esta razón, el artículo 1328
del Código italiano dispuso como regla general que la oferta puede revocarse mientras el contrato
no fuera concluido, contemplando la posibilidad de la oferta irrevocable como excepción en virtud
de su artículo 1329.
Nuestro Código Civil, en cambio, y con toda razón para nuestra realidad, prefirió defender el
principio de seguridad jurídica en la contratación. Téngase en cuenta que el contrato no es fusión
de voluntades sino fusión de voluntades declaradas; y la voluntad del oferente está ya plasmada
en su declaración de oferta. No olvidemos que el consentimiento tiene siempre dos lados
íntimamente vinculados y necesarios, uno interno (la voluntad) y otro externo (la declaración). De
allí la frase que acuña De la Puente(?) en relación a la definición de contrato como "la declaración
conjunta de voluntad común". Por ello, la irrevocabilidad de la oferta es la regla, mientras que la
revocabilidad es la excepción.

Sobre el particular, apunta Salvat(8) que: "Es pensamiento común en la doctrina que quien
formula una propuesta, por el simple hecho de haberla formulado se liga a ella, y all,n cuando no
haya sido aceptada por el destinatario, incurre en responsabilidad si por consecuencia de su
revocación indebida ocasiona aquel un daño".

Debemos precisar que el hecho de que una oferta sea revocable no impide que esta tenga la
calidad de tal. En otras palabras, la oferta revocable no deja de ser definitiva como podría
pensarse. Esta cumple con dicho requisito, pues se trata de la última palabra del oferente para que
sea (la oferta) aceptada (evidentemente, antes de que el oferente la revoque si así lo desea) y
forme el contrato. O sea, es una propuesta en firme que no requiere de ninguna declaración
adicional de parte del oferente.

Lo que sucede es que el oferente podría ejercer su facultad revocatoria, vale decir, podría quitarle
los efectos de obligatoriedad a la oferta antes de que el destinatario la acepte, pero ello no impide
que este último pueda aceptarla previamente a ser revocada. Desde luego, la oferta podrá
revocarse entre el momento que el potencial aceptante la recibe y el momento en que el oferente
recibe la aceptación. Según la norma bajo comentario, la excepción a la obligatoriedad de la oferta
puede ser solo de tres clases: si resulta de sus propios términos; por la naturaleza de la operación
o según las circunstancias del caso.

(7) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Tomo 11. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993, p, 235,
(8) SALVAT, Raymundo, "Tratado de Derecho Civil argentino, Fuentes de las obligaciones",
Segunda Edición, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1950, p, 65,
17g1

a) En el primer caso, el oferente manifiesta en su oferta al potencial aceptante que esta

puede ser revocada en cualquier momento, se entiende dentro del plazo de la misma. Dada la
claridad de este supuesto, no merece mayor comentario, pues dicha oferta debiera contener la
declaración del oferente en tal sentido.
Cabe solo señalar que el oferente, quien pone las reglas de juego, podría formular una oferta
obligatoria durante cierto período, y señalar además que luego durante el período inmediato deje
de serio o viceversa. Por ejemplo, que el plazo de la oferta de dos meses sea irrevocable el primer
mes y revocable el segundo.

b) El segundo caso de ofertas revocables resulta un tanto complicado, pues la norma

establece que la oferta es revocable por la naturaleza de la operación. El Primer Proyecto del
Código Civil recogió una norma similar, pero señalaba que se trataba de la naturaleza del negocio.
El cambio que no consideramos sustancial no solucionó el problema.
Nos preocupa este supuesto porque resulta difícil encontrar un supuesto que encaje en esta
excepción. Quizás un caso podría ser el de la oferta de enajenación de bienes perecibles.
Sin embargo, Dela Puente(9) nos alerta acerca de la grandeza de la casuística y por ello considera
que la norma es igualmente prudente, a pesar de sostener que: "Aun cuando lo he pensado
bastante no he podido imaginar un caso en que la naturaleza de la operación pueda determinar
que la oferta no sea obligatoria". Coincidimos plenamente con el maestro.

c) Para terminar, el tercer caso resulta más complicado aun que el supuesto anterior. Es más,
creemos que genera inseguridad jurídica en la contratación. La pregunta que debe formularse es,
¿cuáles son las circunstancias del caso? Y la respuesta simplemente puede ser cualquiera.
Recuérdese que lo que buscó el legislador de 1984, invirtiendo la regla italiana, o sea consagrando
la irrevocabilidad de la oferta como regla general y como excepción los tres supuestos arriba
comentados, fue precisamente seguridad jurídica. Por tal razón, estando vigente esta tercera
excepción, puede correrse el riesgo que el legislador justamente buscó evitar.
Finalmente, cabe preguntarse si es posible que la revocación sea efectuada de mala fe. Al
respecto, consideramos que en este caso, aun cuando los efectos de la revocación no podrían
impedirse, cabría una indemnización por los daños que fueran causados al potencial aceptante al
haberse violado el artículo 1362, que dispone imperativamente que los contratos deben
negociarse según las regias de la buena fe.

(9) DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. Op. dI., Tomo l. p. 64.

En efecto, Messineo(10) sostiene que: "El caso de la mala fe del proponente que revoca; aquí, si
bien no se puede impedir el efecto de la revocación, o sea que el proponente deje de estar
vinculado, podrá haber lugar para el resarcimiento del daño sufrido por el destinatario de la oferta
en virtud del deber de buena fe que ha sido infringido, deber impuesto a las partes aún durante las
negociaciones".
(10) MESSINEO, Franeeseo. op. cit., p. 317
3. Propuesta

Por todo lo antes expuesto, sugerimos que el artículo 1382 sea reformado parcialmente y tenga
un texto como el siguiente:
Artículo 1382.- "La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los términos de ella o de
la naturaleza de la operación".
Mientras el artículo 1382 no sea modificado en tales términos, creemos que criterios de equidad y
buena fe, así como una jurisprudencia clara y uniforme al respecto, deben primar para que tal
norma no vulnere la tan buscada seguridad jurídica en la contratación.
SUSTANTIVIDAD DE LA OFERTA
ARTICULO 1383
La muerte o la incapacidad sobreviniente del oferente no priva de eficacia a la oferta, la cual obliga
a sus herederos o representantes legales, salvo que la naturaleza de la operación u otras
circunstancias, determinen que la fuerza vinculan te de la oferta sea intrasmisible.
CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 43, 44, 45, 61, 63, 660, 1149, 1218, 1733
Comentario
Eduardo Barboza Beraún

Según el artículo 1383, "la muerte o la incapacidad sobreviniente del oferente no priva de eficacia
a la oferta, la cual oblíga a sus herederos o representantes legales, salvo que la naturaleza de la
operación u otras circunstancias, determinen que la fuerza vinculante de la oferta sea
intrasmisible".
La norma bajo comentario, que tiene como antecedente el artículo 1330 del Código Civil italiano
de 1942, recoge otro efecto fundamental de la oferta que va de la mano con el de la
obligatoriedad al que nos hemos referido al comentar el artículo 1382. Se trata en este caso de la
autonomía de la oferta.
1. Autonomía
Por autonomía de la oferta, se entiende que esta una vez emitida y despachada por el oferente se
independiza de este, vale decir, que la oferta cobra vida propia, y por tanto, no requiere de ningún
acto adicional de parte de tal oferente. Dicho de otro modo, la voluntad del oferente luego de
despacharse la oferta resulta irrelevante.

La oferta, entonces, es autónoma, lo cual, de conformidad con el

Diccionario de la Lengua Española(1), significa "que trabaja por cuenta propia". En tal sentido, no
interesa si luego de despachada la oferta, su creador muere o deviene en incapaz. Como se puede
apreciar, ambos supuestos son sobrevi nientes a la emisión y despacho de la oferta. Y desde un
punto de vista estrictamente formativo del contrato, en buena cuenta no interesa qué suceda con
el oferente luego.
(1) Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Voz: "Autónoma". Vigésima
Segunda Edición, 2001, p. 170.
Este principio de la autonomía, así como el de la irrevocabilidad, de acuerdo con Borda(2) (al
referirse al Código Civil alemán), "se basa en consideraciones fundadas en la seguridad del tráfico y
la seriedad de los negocios. Ordinariamente una oferta hace nacer esperanzas en quien la recibe;
quizás lo exponga a gastos o a desistir de otros negocios en vista de esta perspectiva. Esto explica
el rigor del sistema germánico". Nosotros creemos que esto también sustenta nuestro adecuado
artículo 1383.
Por tanto, salvo que el oferente se retracte antes de que el potencial aceptante reciba la oferta o
simultáneamente con esto último (como establece el numeral 3 del artículo 1385), o que el
oferente revoque la oferta en caso sea revocable antes de que la aceptación del destinatario surta
efectos (de acuerdo con el artículo 1382), el contrato quedará concertado en virtud de los
artículos 1373 y 1374, una vez que la declaración de aceptación del destinatario sea recibida por el
oferente.
Recuérdese que el contrato ha sido siempre, es hoy, y probablemente seguirá siendo en el futuro,
la conjunción de una oferta y la aceptación de la misma. En otras palabras, una vez que se unen los
extremos del consentimiento (que son la oferta y la aceptación), estaremos indefectiblemente
ante la presencia de un contrato.
En este orden de ideas, podemos concluir que la muerte o incapacidad sobrevinientes del oferente
solo podrían ser causales de ineficacia del contrato que fue concluido, más no de eficacia de la
oferta. Nos explicamos.
La oferta al ser autónoma, y en consecuencia, independizarse del oferente, surte efecto
obligatorio, como se ha visto, una vez que ingresa a la esfera de dominio del potencial aceptante.
Ello quiere decir que este último puede, si así lo desea, celebrar el contrato siempre que acepte
oportunamente la oferta, es decir, que su aceptación llegue a la esfera de dominio del oferente
dentro del plazo de vigencia de la oferta, pues durante ese lapso de tiempo esta se encuentra apta
para ser aceptada.

Téngase presente que si bien el oferente es quien, con su oferta, inicia la etapa contractual y
propone las reglas de juego, el destinatario es quien tiene la facultad de concluir dícha fase
contractual. En buena cuenta el oferente delega la facultad de cerrar el contrato al potencial
aceptante. En efecto, Van Tuhr3) señala que: "A la vinculación del oferente corresponde un
derecho del destinatario; es un derecho de configuración: el destinatario tiene la facultad, que no
puede quitársele, de dar vida mediante su declaración al contrato cuyo contenido resulta de la
oferta".
(2) BORDA, Guillermo. "Manual de contratos". Sexta edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, p.
44.
(3) VaN TUHR,Andreas. "Derecho Civil. Teoría general del Derecho Civil alemán". Tomo 11,
Vol.
11. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 147.

Entonces, no obstante la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente, la oferta despliega

todos sus efectos una vez que ingresa a destino, y puede llegar acá precisamente por su carácter
autónomo. Por eso, en opinión de Sánchez Urite(4), "la fuerza vinculante de la oferta de contrato
no solo está protegiendo a quien va dirigida la oferta, contra la revocación de la misma sino
además contra el peligro de que se modifiquen las condiciones de la misma, debido a la muerte o
incapacidad del ofertante; emitida la aceptación y recibida en destino el vínculo contractual se ha
perfeccionado, aun cuando luego caiga en incapacidad el ofertante o aun cuando se produzca el
fallecimiento del mismo".

(4) SÁNCHEZ URITE, Ernesto A. "La oferta de contrato". Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, p.
113.

Sin embargo, tal como hemos dicho, no necesariamente aquel contrato formado surtirá sus
efectos. Puesto en otros términos, y de conformidad con los artículos 1351 y 1402, tal contrato no
necesariamente generará obligaciones, es decir no creará o trastocará obligaciones (regulándolas,
modificándolas o extinguiéndolas). Puede decirse entonces que se trata de un contrato concluido,
pero ineficaz.

En efecto, tal contrato ya formado podrá o no dar nacimiento a obligaciones. Al respecto,

resultarán dos casos: (i) Si la obligación contraída por el oferente no fuera íntuítu personae, el
contrato estará formado y podrá (y además deberá) ser cumplido por sus herederos. (ii) Si tal
obligación fuera íntuítu personae, en cambio, el contrato habrá quedado celebrado, pero no podrá
(ni deberá) ser cumplido por sus herederos, precisamente por el carácter personalísimo de la
obligación prometida por el oferente.

Esto concuerda plenamente con los artículos 660, 1218 Y 1363 que en materia contractual,
recogiendo la regla de la relatividad (res ínter alias acta), apuntan a que los contratos obligan solo
a las partes contratantes, e inclusive a sus herederos, salvo que la obligación sea intransmisible,
como es el caso de aquellas de tipo personalísimas o íntuítu personae.
Como se puede apreciar, entonces, no se trata de un problema de formación de contrato, sino de
ejecución del mismo.
JURISPRUDENCIA

"El predio en litis es un bien social y la oferta sobre su venta la hizo el esposo de la demandada, sin
autorización de esta, por lo que la oferta no puede obligar a la cónyuge del causante, pues se
encuentra dentro del supuesto contemplado en la parte in fine del artículo 1383 del Código Civil,
referido a que por la naturaleza o circunstancias del acto materia de la oferta, esta resulte
intrasmisible ". (Cas. N° 2950-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
REVOCACiÓN DE LA OFERTA

ARTICULO 1384

La oferta deja de ser obligatoria si antes o simultáneamente con su recepción llega a conocimiento
del destinatario la declaración del oferente en el sentido que puede revocarla en cualquier
momento antes de su aceptación.

CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 1375. 1376. 1385inc. 3)

Comentario
Eduardo Barboza Beraún

Este artículo señala que: "La oferta deja de ser obligatoria si antes o simultáneamente con su
recepción llega a conocimiento del destinatario la declaración del oferente en el sentido que
puede revocarla en cualquier momento antes de su aceptación" .
Esta regla, que tiene como fuente el artículo 1155 del Código Civil argentino, es un complemento
al artículo 1382 antes comentado, ya que en rigor no importa si la facultad revocatoria es
expresada por el oferente en la oferta misma o en esta segunda comunicación permitida por el
artículo 1384, pues lo que interesa es que el potencial aceptante conozca de tal derecho una vez
(o antes) que conozca la oferta, y no después de esta.
En definitiva se trata de un supuesto muy puntual, pues el legislador se ha puesto en el caso de
una oferta que fue emitida y despachada, pero que todavía no ha sido recibida por el destinatario,
o dicho de otra forma, el potencial aceptante no conoce todavía los términos y condiciones de la
oferta.

Siendo ello así, tal como hemos indicado al comentar el artículo 1382, la oferta todavía no
despliega su efecto obligatorio. En tal sentido, resultaría totalmente posible que con una
comunicación más rápida del oferente, o una que llegue a destino simultáneamente con la oferta,
se indique como parte de las reglas propuestas por tal oferente, que su oferta es revocable.

En nuestra opinión, a pesar de tratarse de un supuesto muy particular, el artículo 1384 resulta
igualmente necesario, pues aun cuando la obligatoriedad de la oferta se da solo una vez que esta
es eficaz (con la recepción por parte del destinatario), dicha propuesta, como se ha visto al
comentar el artículo 1383, es autónoma. Nos explicamos.
La autonomía de la oferta, es decir, que ella se independiza del oferente una vez que es
despachada de su esfera de dominio, se da porque así lo establece el artículo 1383. Por tanto,
resulta necesario que otra norma permita al oferente romper con esa autonomía para que la
segunda comunicación alcance a la oferta antes de que llegue a destino o junto a ella y así se evite
que se genere el efecto obligatorio de la misma. En otras palabras, el objeto del artículo 1384 es
romper el principio de la autonomía de la oferta, y su finalidad es evitar que esta sea irrevocable.
Hay quienes sostienen que el oferente asume frente al potencial aceptante una obligación con
prestación de hacer, vale decir, se obliga a hacer que la oferta permanezca vigente y apta para ser
aceptada.
Otros consideran que, por el contrario, el oferente asume una obligación con prestación de no
hacer, es decir, de no hacer algo que pueda perjudicar la aceptación de tal oferta.
Nosotros creemos, sin embargo, que tal discusión no tiene mayor importancia en nuestro
ordenamiento jurídico, pues el efecto de la autonomía de la oferta (y desde luego el de la
irrevocabilidad) genera que cualquier acto que efectúe el oferente luego de despachada la oferta
(salvo los supuestos de retiro y de revocación de la oferta) resulte irrelevante. O sea, dichos actos
son incapaces de afectar la oferta.
Cabe preguntarse al respecto si será necesario que la segunda comunicación siga la misma forma
que el oferente utilizó para la oferta. En nuestra opinión, la respuesta es negativa, pues la norma
no lo establece expresamente así. No debe distinguirse donde la ley no distingue. Además, no se
olvide que el propósito de la norma es que la segunda comunicación llegue antes o
simultáneamente con la primera, y el cumplimiento de las formalidades podria entorpecer dicho
propósito.
Lo que resulta imperativo es que esta segunda comunicación, al tratarse de una de tipo
contractual, llegue a destino para ser eficaz (ver artículo 1374). Lo mismo en el supuesto de que el
oferente decida revocar la oferta, en cuyo caso tendrá que ejercer su derecho revocatorio
enviando otra comunicación (la tercera), desde luego, antes de que el destinatario acepte su
oferta.
Finalmente, debemos precisar que cuando la norma establece que con esta comunicación el
oferente podría revocar la oferta en cualquier momento, esto quiere decir que podría quitar los
efectos obligatorios de la oferta con otra comunicación que llegue a destino entre el momento en
que el destinatario recibe la misma y el momento en que el oferente recibe la aceptación del
destinatario.

Por ello, no es exacto que la norma señale que el oferente "puede revocarla en cualquier
momento antes de su aceptación". Efectivamente, el oferente no podrá revocarla antes de que la
oferta ingrese a la esfera de dominio del potencial aceptante, porque esta todavía no es
obligatoria, y por consiguiente, no tendrá nada que revocar. Podría, en todo caso, retirar la oferta,
como sostenemos en nuestro comentario al artículo 1385, numeral 3. Tampoco podría revocarla
una vez que la aceptación ha ingresado en la esfera de dominio del oferente, porque en ese caso
el contrato ya se habría formado. Y para la revocación del contrato se requerirá obligatoriamente
del consentimiento de ambas partes y no solo el asentimiento del aceptante, ya que en este caso
las partes estarían trastocando la relación obligatoria.
CADUCIDAD DE LA OFERTA
ARTICULO 1385
La oferta caduca:
1.- Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente
está en comunicación inmediata y no fue seguidamente aceptada.
2.- Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente
no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la
respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.
3.- Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llega a conocimiento del destinatario
la retractación del oferente.
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1375, 1376, 1382, 1384
Comentario
Eduardo Barboza Beraún
De conformidad con el artículo 1385, "la oferta caduca:

1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el
oferente está en comunicación inmediata y no fue seguidamente aceptada.

2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el
oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para
llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado
por este
3. Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con esta llega a conocimiento del
destinatario la retractación del oferente".
Dicha norma tiene como antecedentes el artículo 1330 del Código Civil de 1936 y los artículos
1150, 1151 Y 1155 del Código Civil argentino.

1. Caducidad

El artículo bajo comentario mejora la norma del Código Civil de 1936, pues esta hacía referencia a
la mal llamada contratación entre presentes y contratación entre ausentes. Hoy, como se puede
apreciar, el artículo 1385 se refiere a la contratación entre quienes están en comunicación
inmediata y entre quienes no lo están.
Este cambio se sustenta esencialmente en el conocido avance de las telecomunicaciones. Debido a
esto, ya no debe preocupamos, desde un punto de vista formativo del contrato, si las futuras
partes contratantes están o no físicamente presentes, como lo entendía el legislador de 1936.
En efecto, gracias al avance de las telecomunicaciones, de un lado, las partes que estén
físicamente separadas (lo que se conocía como la contratación a distancia o con formación ex
interval/o) pueden estar perfectamente en comunicación inmediata si, por ejemplo, se
encuentran negociando la celebración de un contrato en un conference cal/, o en un video
teleconferencia o inclusive si reciben y contestan inmediatamente electronic messages (e-mails) o
faxes, entre otros. En otras palabras, aun cuando ambas partes se encuentran físicamente
ausentes, están en comunicación inmediata.
De otro lado, las partes que están físicamente presentes en un mismo directorio podrían, por
ejemplo,. no hablar el mismo idioma o estar en una misma habitación, pero separados por un
vidrio o simplemente no comprenderse. Dicho de otro modo, aun cuando ambas partes están
físicamente presentes, no se encuentran en comunicación directa.
Por último, en relación a los tres casos que recoge la norma, debemos señalar que, en estricto,
solo los dos primeros numerales son supuestos de caducidad de la oferta, mas no el tercero que
califica como retracto de la misma. Acontinuación, pasamos a desarrollar este comentario.

2. Casos de caducidad
Debe tenerse presente que la premisa de la cual parten los numerales 1 y 2 de este artículo es que
las ofertas no son eternas, vale decir, que toda oferta de contrato tiene un plazo de vigencia. Caso
contrario, el oferente quedaría eternamente vinculado a su declaración frente al potencial
aceptante de la misma, lo cual obviamente no parece lógico. Por eso, como dicen Colin y Capitant,
citados por Castán(1), "toda oferta contiene un plazo implícito, a saber: el tiempo moralmente
necesario para que el destinatario pueda examinar la proposición y dar a conocer su respuesta".
(1) CASTAN TOBEÑAS, José. "Derecho Civil español común y foral.. Tomo 111. Octava Edición,
Instituto Editorial Reus, Centro de Enseñanza y Publicaciones S.A.. Madrid, 1~54, p. 408.
En consecuencia, si el oferente no señaló un plazo en la oferta, sea determinado o determinable
(al que se califica como plazo convencional), se aplicarán supletoriamente los plazos que
establecen los mencionados numerales 1 y 2 del artículo 1385 (el que se denomina plazo legal).
a) El inciso 1 se pone en el caso de ofertas en el que el oferente está en comunicación inmediata
con el destinatario de las mismas.
Haciendo una lectura literal de este inciso, se llegaría a la conclusión de que el plazo que tiene el
destinatario de una oferta para aceptarla es muy breve, pues la norma establece que la oferta
caduca si no fue "seguidamente" aceptada.
Nótese que, según el Diccionario de la Lengua Española(2), una de las aceptaciones del adverbio
"seguidamente" es "en seguida", que significa "inmediatamente después en el tiempo o en el
espacio".
Sin embargo, tal como decía León Barandiarán(3) al comentar el numeral 2 del artículo 1330 del
Código Civil de 1936, "no debe creerse que el receptor de la oferta debe responder
instantáneamente, sino que el espíritu de la norma es que el tiempo que ha de considerarse
vigente la poli citación (la oferta) comprenda uno prudencial, para que el receptor de la misma
reflexione sobre la conveniencia o no de aceptarla" (El paréntesis es agregado nuestro).
En efecto, dependiendo de la naturaleza del negocio propuesto, el plazo de reflexión del potencial
aceptante, es decir, el tiempo que debe tomarse este para evaluar una oferta difiere en cada caso.
La oferta puede ser del más variado contenido, desde por ejemplo, la que se orienta al préstamo
de uso de un libro hasta la que busca la compra de una empresa. Obviamente, no puede
pretenderse que negocios tan distintos deban ser tratados de igual forma en cuanto a la
deliberación de los mismos.
En este contexto, sugerimos que se añada al final de esta norma la frase "o dentro de un plazo
razonable en atención a la naturaleza de la operación".
Cabe finalmente mencionar que hay quienes sostienen que en realidad esta modalidad, tal como
está legislada, es aplicable a la contratación masiva, pues en esta clase de contratación la celeridad
en el cierre de las transacciones tiene un rol vital. Dicho de otro modo, se requiere que el
destinatario responda inmediatamente al oferente sobre la propuesta que se le plantea.
(2) Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Voz: .Seguidamente".
Vigésima Segunda Edición, 2001, p. 1316.
(3) LEÓN BARANDIARÁN, José. "Comentarios al Código Civil peruano (De los contratos)".
Tomo 111. Libreria e Imprenta Gil S.A., Lima, 1944, p. 60.
Sin embargo, somos de la opinión de que tal afirmación no puede darse en todos los casos de
contratación masiva, vale decir, no en todos estos casos el plazo de reflexión es el mismo.
Definitivamente no puede tratarse con el mismo rasero a todas las ofertas masivas.
Además, se omite que dicha norma no solo es de aplicación a la contratación en masa, sino a toda
oferta de contrato entre quienes se encuentran en comunicación inmediata, que bien puede
efectuarse de forma paritaria, y en donde por el contrario, lo vital podría ser precisamente una
demora razonable para tomar una determinación.
Finalmente, si este fuera el verdadero sentido de la norma, lo lógico hubiera sido que el legislador
lo estableciera expresamente en la misma, cosa que no fue así.
b) En cuanto al inciso 2, puede inferirse del texto que el plazo de la oferta se constituye solamente
por la demora del medio de comunicación empleado. Esto es que solo se tendría en consideración
el tiempo de ida de la oferta, más el tiempo de regreso que puede tomar la aceptación, sin
considerarse un periodo de reflexión del destinatario en torno a la operación planteada (spatium
deliberandi), plazo(4) que la doctrina acepta de manera unánime.
Al igual que el supuesto del inciso 1 , consideramos que debe computarse no solo el lapso de
tiempo que toman normalmente las comunicaciones, sino también un plazo de reflexión o
deliberación de la operación propuesta, cuya duración dependerá nuevamente de la naturaleza de
la misma. En efecto, como apunta Díez-Picazo(5) al comentar la caducidad de la oferta, "toda vez
que aparece dirigida a otra persona, el destinatario debe disponer del tiempo suficiente para
adoptar una decisión al respecto".
En este sentido, consideramos prudente que el inciso bajo comentario contenga la frase "y
hubiese transcurrido un tiempo razonable en atención a la naturaleza de la operación".
Por cierto, aun cuando medir el plazo de reflexión de una oferta, que finalmente corresponderá
hacerlo al juez(6), pueda resultar subjetivo y prestarse a interpretaciones arbitrarias para
cualquiera de las partes contratantes, resulta mejor tener esta norma (incluyendo el numeral 1 ) a
no tenerla. Por ello, y con un criterio previsor, consideramos que lo prudente para ambas partes es
que el oferente indique siempre cuál es el plazo de vigencia de su oferta.
(4) Obviamente este plazo de reflexión debe tomar en cuenta otras circunstancias tales como
las relaciones anteriormente mantenidas por las partes.
(5) DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial". Volumen 1, Segunda
edición, Tecnos, Madrid, 1979, p. 206.
(6) Salvo que deba establecerlo un árbitro en caso de que las~artes se hayan sometido a un
arbitraje.
c) Tal como hemos mencionado líneas arriba, el inciso 3 de esta norma no se trata propiamente de
un caso de caducidad de la oferta, sino del retracto de la misma. El retracto o retiro es, según
Carresi(7), "una manera de recapturar la oferta antes que llegue a conocimiento del destinatario".
En este caso, el destinatario nunca tuvo efectivamente el derecho de aceptar la oferta, a diferencia
del caso de la oferta irrevocable, e incluso en el supuesto de la oferta revocable mientras esta no
fuera revocada. Decimos esto porque en el caso del retracto, la oferta no despliega su efecto
obligatorio, o sea no llega a ser apta para ser aceptada, justamente porque el oferente la retira
con una comunicación más rápida o con otra que llegue junto a ella.
Por esta razón, no coincidimos con la Exposición de Motivos del Código Civil(8) cuando al
comentar esta norma, establece que este también es un caso de caducidad. En efecto, dicho
comentario señala que: "El artículo 1385 plantea diferentes hipótesis, todas las cuales se traducen
en la caducidad de la oferta, o sea, en el hecho de que esta pierde su fuerza vinculante".
Creemos que ello no es exacto, ya que en el caso del retracto la oferta nunca tuvo efecto
obligatorio, pues aun cuando existió como tal, no generó su obligatoriedad, o sea que no se
perfeccionó. Dicho de otra manera, no se pierde el efecto vinculante, sino que nunca lo tuvo
(incluso podría llegar a sostenerse que se trató de una oferta potencialmente obligatoria, es decir,
donde el efecto obligatorio fue potencial, pero que no llegó a materializarse). Simple y llanamente,
no puede perderse algo que previamente no se tuvo.
Efectivamente, como señala Bevilaqua(9) "si el proponente arrepentido de su propuesta se
retracta de ella, y su retractación llega a conocimiento del solicitado antes de la propuesta, o al
mismo tiempo que ella, no se ha hecho propuesta alguna". Con igual criterio, el Anteproyecto de
Pavía(1O) señala en su artículo 14 (11) que: "La oferta queda desprovista de efecto si no llega a su
destinatario y puede hasta entonces ser retirada por su autor, aun cuando el mismo haya
declarado por escrito que es irrevocable (...)".
Para terminar, debemos precisar que la retractación solo procede en los casos en que las partes no
están en comunicación inmediata, pues de estarlo seria simplemente imposible que la segunda
comunicación llegue antes o junto a la primera comunicación (entiéndase la oferta). O si ello fuera
posible, esta única comunicación que contenga ambos propósitos no calificaría como oferta por
cuanto no cumpliría con el requisito constitutivo de ser definitiva.
(7) CARRESI, Franco. "11 contrato". Tomo 11. 0011. A. Giuffré. Editore, Milano, 1987, p. 758.

(8) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Código Civil. Exposición de motivos y

comentarios". Parte 111, Tomo V, segunda edición, Okura, Lima, 1988, p. 46.
(9) BEVILAQUA, Clovis. "Direito das obrigacoes". Livraria Editora Freitas Bastos, Río de Janeiro,
1931, p. 170. (10) Anteproyecto de lusprivatistas Europeos de Pavía. Código Europeo de
Contratos (anteproyecto). Versión española de Jose Luis de los Mozos y Agustin Luna Serrano.
En este orden de ideas, somos de la opinión que el inciso 3 del artículo 1385 debe ser suprimido,
pues la retractación de la declaración de la oferta no es en rigor un caso de caducidad de la misma.
Es más, lo correcto, por un principio de ubicación de la norma, es que este supuesto de retracto de
la oferta pase a formar parte del artículo 1386, el cual recoge el caso de la retractación del
aceptante.
3. propuesta
En consecuencia, proponemos que el artículo 1385 del Código Civil tenga la siguiente
redacción:
Artículo 1385.- "La oferta caduca.

1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el
oferente está en comunicación inmediata y no fue aceptada lo más pronto que la naturaleza de la
operación lo permite.

2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el
oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para
comprender el contenido de la oferta, según la naturaleza de la operación, para hacer llegar la
respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por este".
Por último, debemos comentar que existen otros casos que pueden calificar como supuestos de
caducidad de la oferta, además de los previstos en los numerales 1 y 2 antes comentados, que son
cuando el potencial aceptante emite una contraoferta, rechaza la oferta, la revoca o simplemente
vence el plazo establecido por el oferente, sea determinado o determinable (salvo obviamente
que opere la regla del silencio circunstanciado o cualificado recogido en el artículo 1381).
REVOCACiÓN DE LA ACEPTACiÓN
ARTICULO 1386
Se considera inexistente la aceptación si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento del
oferente la retractación del aceptante.
CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 1374, 1385 ¡ne. 3)

Comentario Eduardo Barboza Beraún
El presente artículo dispone que "se considera inexistente la aceptación si antes de ella o junto con
ella llega a conocimiento del oferente la retractación del aceptante"
Dicha norma cuya fuente es el artículo 1334 del Código Civil de 1936 y el artículo 130 del Código
Civil alemán, tiene un efecto similar al comentado en el artículo 1385, numeral 3. Se trata de un
caso de retractación de una declaración, pero esta vez del retiro de la aceptación y no de la oferta.
Naturalmente, tratándose del mismo efecto y finalidad, nos remitimos a nuestros comentarios al
referido artículo 1385, numeral 3.
Cabe, sin embargo, hacer una observación al respecto. En este supuesto, a diferencia de la
retractación de la oferta respecto de la cual el oferente no se retracta, esta termina obligando solo
al oferente, mientras que la aceptación que no es retirada por el destinatario (con una
comunicación más rápida o que llegue junto con tal aceptación) termina obligando a ambas
partes, pues al llegar a la esfera de dominio del oferente, se forma el contrato. Esto se da porque
según los artículos 1373 y 1374 del Código Civil, la aceptación se presume conocida cuando el
oferente la recibe, produciéndose inmediatamente sus efectos, siendo el principal de estos la
concertación del contrato.
Finalmente, como puede apreciarse de la norma, esta se refiere correctamente al retracto y no a
la revocación. La aceptación al igual que la oferta es retractable, pero a diferencia de esta no
admite, ni por excepción, su revocación, lo cual resulta obvio, pues una vez que se acepta una
oferta, se forma un contrato, y para revocar los efectos del mismo, ya no se requiere de la
voluntad unilateral del destinatario de la oferta, sino del consentimiento de ambas partes
contratantes. Sucede que la fase contractual ya se cerró, y se dio paso a la fase poscontractual.
De ahí que ya no podemos referimos al oferente y al potencial aceptante, sino a las partes
contratantes,
1. Propuesta
Consecuentemente, y según nuestros comentarios al numeral 3 del artículo 1385 (con la finalidad
de ubicar la regla del retracto de la oferta y de la aceptación en el mismo artículo), proponemos la
siguiente norma:
Artículo 1386.- "Se considera inexistente la declaración de la oferta si antes de recibida o
simultáneamente con ella llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente.
Se considera inexistente la aceptación si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento del
oferente la retractación del aceptante",
Cabe anotar, para terminar, que los dos párrafos de la norma propuesta señalan que ambas
propuestas (oferta y aceptación) se "consideran" inexistentes, pues en rigor técnicamente la
oferta y la aceptación existen como tales desde que se emiten (primera etapa de las mismas), solo
que, de acuerdo con el articulo 1374 del Código Civil, recién tienen efectos desde que son
recibidas por sus respectivos destinatarios, es decir, ambas recién son eficaces en su tercera etapa
(con la recepción). En otras palabras, se trata de propuestas que existen, pero que son ineficaces.
CADUCIDAD DE LA OFERTA POR MUERTE O INCAPACIDAD DEL DESTINATARIO
ARTICULO 1387
La muerte o la incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta determina la caducidad de
esta.
CONCORDANCIAS: C.C. arts. 43, 44,1383
Comentario
Manuel A. Ibes Carrasco
La oferta obliga al oferente. Este es un axioma, contenido en el artículo 1382 del Código Civil, que
los profesionales en Derecho conocemos desde que nos formamos en las aulas universitarias.
Ahora, como también se nos enseña, no es precisamente que la oferta "obligue" en el sentido del
nacimiento de una relación jurídica obligacional, sino que este precepto debe ser entendido como
la imposibilidad de que el oferente pueda revocar su oferta.
Sin embargo, como toda regla, este viejo axioma tiene sus excepciones. No entraremos al detalle
sobre ellas en estas lineas -pues de sobra han sido analizadas en los comentarios a los artículos
1382, 1383, entre otros, que preceden al nuestro- pero sí queremos detenemos en un supuesto
excepcional que quebranta dicho precepto. Nos referimos a lo dispuesto en el artículo 1387 del
Código Civil que será objeto de análisis en estas líneas.
Según este dispositivo, la muerte o la incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta
determina la caducidad de esta. Lo anterior significa que, pese a que el oferente ha emitido
válidamente su oferta y la ha dirigido a una persona, el hecho de que esta fallezca o devenga en
incapaz antes de que pueda emitir su aceptación elimina los efectos de la oferta, haciéndole
perder su calidad de vinculante. En otras palabras, la muerte o la incapacidad sobreviniente del
destinatario de la oferta origina que el oferente ya no se encuentre "obligado" por los términos de
aquella, y pueda negarse a celebrar el contrato con los herederos o representantes legales del
destinatario de la oferta.
Pero, ¿por qué? ¿Cuáles son las razones que justificaría esta solución adoptada por nuestra
legislación nacional?
Algún lector perspicaz podría argüir que si el oferente ha emitido su propuesta e, incluso, si su
receptor la ha recibido con normplidad, la oferta debería permanecer vigente, pese a que el
destinatario de la oferta fallezca o devenga en incapaz, pues el contrato podría ser celebrado con
sus herederos o representantes legales. La suspicacia podria ser mayor si es que se recuerda el
tenor del articulo 1383 del Código Civil, el mismo que establece que la muerte o incapacidad
sobreviniente del oferente no priva de eficacia a la oferta, la cual obliga a sus herederos o
representantes legales.
Sin embargo, debe recordarse que el destinatario de la oferta, cuando conoce de esta, adquiere un
derecho muy concreto: la posibilidad de aceptarla o no. Esto es, solo asume una posición de
ventaja que le permite, a su libre voluntad, rechazar o aceptar los términos de la oferta. Pero, si
antes de expresar su decisión, el destinatario de la oferta fallece o deviene en incapaz, resultaria
imposible que manifieste su voluntad de aceptación, precisamente porque ha fallecido o ha
perdido las capacidades mentales y/o físicas necesarias para manifestar su conformidad con los
términos de la oferta.
Esto no sucede cuando se trata de la muerte del oferente, porque con anterioridad a su deceso,
pudo manifestar libremente su voluntad de contratar.
Por tales consideraciones parece justo que se disponga que, si el destinatario de la oferta fallece o
deviene en incapaz antes de que emita su aceptación, la oferta deba caducar. Como bien apunta
Manuel De la Puente y Lavalle, si se permitiera que la oferta continuara siendo obligatoria pese a
la muerte o incapacidad del destinatario, se estaría abriendo la posibilidad de que fuera aceptada
por sus herederos o representantes legales, pero como estos no conocen la voluntad del
destinatario por no haber sido declarada, tendrían que declarar su propia voluntad que, por
provenir de personas distintas, no puede ser la del destinatario (DE LA PUENTE Y LAVALLE, p. 406).
De la misma opinión es MaxArias Schreiber, quien sostiene que en el caso del artículo 1387 no
podría aplicarse la misma regulación que existe para la hipótesis de muerte o incapacidad
sobreviniente del oferente, pues mientras en el primer caso la oferta, al obligar al oferente, crea
un vinculo susceptible de transmitirse a sus herederos; no sucede lo mismo en el caso de la
aceptación, pues el destinatario no está obligado a ella y simplemente adquiere el derecho de
expresar su voluntad coincidente con la propuesta y crear así la relación contractual. El citado
autor agrega que si se permitiese que los herederos del destintario pudiesen aceptar la oferta
hecha a su causante, resultarían expresando su propia voluntad, que por ser de persona diferente
es distinta a la del causante (ARIAS SCHREIBER PEZET, p. 153).
En principio, nosotros compartimos estas opiniones. Pero seamos algo más curiosos. Sin duda, la
muerte del destinatario de la oferta imposibilita que sus herederos conozcan la voluntad de su
causante, por lo que la solución legislativa nos resulta la más lógica y sensata.
Sin embargo, ¿podemos decir lo mismo cuando el destinatario de la oferta deviene en incapaz?
Evidentemente la respuesta tendría que ser afirmativa si se trata del incapaz absoluto que se
encuentre en dicha condición por haber sido privado, por cualquier causa, de la facultad de
discernimiento (inciso 2 del artículo 43 del Código Civil).
Podemos decir lo mismo si se trata del incapaz relativo que adolece de deterioro mental que le
impide expresar su libre voluntad (inciso 3 del artículo 44 del Código Civil). Pero la respuesta no
puede ser la misma si se trata de un incapaz relativo que sea toxicómano (inciso 7 del artículo 44
del Código Civil), o ebrio habitual (inciso 6 del artículo 44 del Código Civil), e incluso de quienes
incurren en mala gestión (inciso 5 del artículo 44 del Código Civil) o el pródigo (inciso 4 del artículo
44 del Código Civil). Si bien es cierto que son personas que han demostrado una gran debilidad
hacia vicios o el despilfarro de dinero, eso no quiere decir que hayan perdido su facultad de
discernimiento o no puedan expresar su voluntad en los momentos en los que no se encuentran
sumidos en tales vicios.

Por estas razones, consideramos que en la casuísticajudicial podrían establecerse límites en la

aplicación del articulo 1387 del Código Civil, siempre que se demuestre que la persona que haya
adquirido la condición de incapaz relativo por las causales antes señaladas puede discernir
coherentemente y expresar indubitablemente su intención de aceptar o no la oferta que se le ha
dirigido.
Por otro lado, también resulta interesante preguntarse qué sucede si el aceptante fallece antes de
que el oferente conozca de la aceptación. Nótese que ya no nos estamos refiriendo al supuesto
contenido en el artículo bajo comentario, sino que el destinatario de la oferta ya expresó su
voluntad de aceptación, por lo que dejó de ser un mero destinatario para adquirir la condición de
aceptante. Esto es, la persona conoció el contenido de la oferta y expresó su voluntad de
aceptarla. En este caso, compartimos plenamente la opinión de Manuel De la Puente y Lavalle,
quien señala que tal aceptación, aunque existente, sería ineficaz y no daría lugar a la conclusión
del contrato (DE LA PUENTE Y LAVALLE, p. 406). No obstante, vale advertir que si el oferente
llegara a conocer dícha aceptación, ya sea por acción de los herederos del causante o del mismo
aceptante antes de fallecer, el contrato se entenderá plenamente celebrado y las consecuencias
de este serán exigibles a los herederos o representantes legales del aceptante.
OFERTA AL PÚBLICO
ARTICULO 1388
La oferta al público vale como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes accedan a
la invitación y destinatario al proponente.
Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio de una oferta,
valdrá como tal.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1381, 1382, 1959
Comentario
Miguel Torres Méndez
La oferta al público produce una problemática jurídica interesante. El planeamiento de esta
problemática se da en función de la exigencia o no, para la oferta al público, de uno de los
requisitos de la oferta. Tal requisito es el de la recepticidad. La recepticidad de la oferta consiste
en que la oferta, para que sea tal, debe ser recibida por su destinatario (MIRABELLI).
Como su nombre lo indica, la oferta al público no está dirigida a un destinatario determinado ni
determinable, sino a un destinatario indeterminado; esto es, está dirigida a cualquiera del público
o a la masa en general. Ello, la falta de recepticidad, ha hecho que no exista en la legislación
comparada una única manera o régimen jurídico para regular a la oferta al público; sino que
existen hasta dos regímenes jurídicos distintos para su regulación legislativa.
Un régimen jurídico consiste en exigir a la oferta al público el requisito de la recepticidad de la
oferta, de tal manera que al no cumplir este requisito, legislativamente no se le da la naturaleza o
valor de oferta. Al no dársele valor de oferta, bajo este régimen la oferta al público no es entonces
una declaración contractual sino precontractual. Es así como bajo este régimen, a la oferta al
público se le da naturaleza jurídica de invitación a ofrecer.
Sin embargo, no debe pensarse que bajo este régimen a la oferta al público se le da naturaleza
jurídica de invitación a ofrecer. No se le da esta naturaleza porque la invitación a ofrecer no debe
cumplir con los requisitos de la oferta. Por el contrario, la oferta al público, para que sea tal, debe
cumplir con todos requisitos de la oferta, menos el de recepticidad.
El otro régimen jurídico consiste en no exigir a la oferta al público el requisito de la recepticidad de
la oferta, de tal manera que bajo este otro régimen, legislativamente sí se le da naturaleza o valor
de oferta.
La problemática jurídica que crea la oferta al público consiste en esta dualidad de regímenes
jurídicos para regular la misma. Como se puede apreciar, la opción legislativa por uno de estos
regímenes consiste en exigir o no exigir legalmente uno de los requisitos de la oferta, el cual es la
recepticidad. Para tal efecto, la opción legislativa por cualquiera de los regímenes jurídicos de la
oferta al público debe tener como finalidad evitar la producción de daños y perjuicios a los
consumidores cuando estos sobrepasen la capacidad de contratación del oferente al público. Es
esta la razón por la que dicha opción legislativa va a depender del régimen jurídico que
legislativamente se haya adoptado para regular la oferta.

Como se sabe (ver comentario del artículo 1382), los regímenes jurídicos de la oferta son el de la
oferta obligatoria y el de la oferta libremente revocable. Como sus correspondientes nombres lo
indican, el régimen de la obligatoriedad hace que la oferta obligue al oferente, por lo cual no
puede este revocarla. En cambio el régimen de la revocabilidad hace que la oferta no obligue al
oferente, por lo cual este puede revocarla en cualquier momento mientras que el destinatario de
la misma no la acepte.

Si se adopta legislativamente el régimen de la obligatoriedad de la oferta, a la oferta al público no

se le puede dar entonces naturaleza o valor de oferta, pues con ello se crea el riesgo de daños y
perjuicios a los consumidores. Ello se debe a que de ser la oferta al público una oferta obligatoria,
el oferente al público no puede entonces revocarla una vez que haya agotado su capacidad de
contratación; por lo cual los consumidores que hubieran aceptado la oferta al público después de
este agotamiento resultarían perjudicados. Para evitar este riesgo, la adopción legislativa del
régimen de la oferta obligatoria exige que la oferta al público no tenga este carácter; esto es, que
no sea una declaración contractual. De tal manera que el régimen de la oferta obligatoria hace que
necesariamente la oferta al público sea solo una declaración precontractual, la cual es la invitación
a ofrecer.

Por el contrario, si se adopta legislativamente el régimen de la libre revocabilidad de la oferta, a la

oferta al público sí se le puede dar naturaleza o valor de oferta, pues con ello no se crea el riesgo
de daños y perjuicios a los consumidores. Ello se debe a que de ser la oferta al público una oferta
libremente revocable, el oferente al público puede entonces revocarla una vez que haya agotado
su capacidad de contratación; por lo cual no habría posibilidad de que se produzcan daños y
perjuicios a los consumidores.

Como se puede apreciar, el artículo 1388, primer párrafo, claramente adopta el régimen jurídico
consistente en que la oferta al público no tiene valor de oferta, sino solo de ínvitación a ofrecer. La
adoRción de este régimen es, pues, una lógica consecuencia de la adopción del régimen de
obligatoriedad de la oferta (artículo 1382).
Finalmente, en cuanto al primer párrafo de esta norma, este precisa el efecto jurídico que produce
el darle valor de invitación a ofrecer a la oferta al público. Tal efecto consiste en que el que declara
la oferta al público, o sea el oferente al público, no tiene en realidad la calidad de oferente sino
más bien la calidad de invitante a ofrecer. De tal manera que serán los que accedan a la invitación
a ofrecer los que tendrán la calidad de oferentes debido a que la manera de acceder a una
invitación a ofrecer es formulando ofertas al invitante a ofrecer.

Puede apreciarse entonces que el efecto jurídico que produce la adopción legislativa del régimen
jurídico consistente en darle a la oferta al público valor de invitación a ofrecer, consiste en la
inversión de las posiciones jurídicas de las partes contratantes. Así, luego de celebrado el contrato,
el ofertante al público no será oferente sino aceptante; y los que accedieron a la oferta al público
no serán aceptantes sino oferentes.

El segundo párrafo de esta norma contempla la posibilidad de que la oferta al público pueda tener
valor jurídico de oferta y no de invitación a ofrecer. Esta posibilidad obedece simplemente al
ejercicio de la autonomía privada. Esto es, por autonomía privada (potestad normativa que otorga
el Estado a los particulares para autorregular sus intereses privados), el oferente al público puede
establecer que su oferta al público tenga valor jurídico de oferta y no valor jurídico de invitación a
ofrecer. Para ello (para que la oferta al público valga jurídicamente como oferta), esta norma, en
su segundo párrafo, exige como requisito que en el contenido de la oferta al público haya la
indicación clara en ese sentido.
Para el cumplimiento de este requisito se hace necesario entonces determinar qué se entiende
por indicación clara.

De primera impresión, podría pensarse que indicación clara es equivalente de indicación expresa.
Ello obedece a que se piensa comúnmente que cuando la manifestación de voluntad es expresa
eso hace que la misma goce siempre de claridad.

Sin embargo, esta equivalencia no es correcta por dos razones. En primer lugar, la manifestación
de voluntad tácita también puede ser clara o gozar de claridad. De tal manera que si se admitiera
esta equivalencia (indicación clara=indicación expresa) se estaría excluyendo injustificadamente a
la indicación tácita como una posible indicación clara. En segundo lugar, la manifestación de
voluntad expresa puede ser oscura o dudosa. Ello va a ocurrir cuando los términos utilizados sean
contradictorios o sean equívocos, esto es, sean susceptibles de varias interpretaciones. Por estas
razones, el requisito de la indicación clara exigido en esta norma no debe entenderse como
sinónimo de indicación expresa.

Por indicación clara debe entenderse indicación indubitable. Es decir, solo habrá indicación clara
cuando la misma no ofrezca dudas o ambigüedades en el sentido de que el oferente al público
quiere que su oferta al público tenga valor jurídico de oferta y no valor de invitación a ofrecer.

Así, se habrá cumplido con el requisito de claridad exigido por esta norma, con lo cual la oferta al
público valdrá jurídicamente como oferta, ya sea tanto mediante una indicación expresa o
mediante una indicación tácita; siempre que en cualquiera de estas dos posibilidades la indicación
sea indubitable.
SUBASTA
ARTICULO 1389
En la subasta, la convocatoria es una invitación a ofrecer y las posturas son las ofertas.
La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra mejor. El contrato se celebra
cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la
mejor postura válida.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1381, 1382
ComentarioMiguel Ibrres Méndez
Como los contratos se celebran mediante la realización del consentimiento, este, el
consentimiento, puede producirse tanto de una manera simple como de una manera especial.
El consentimiento contractual se produce de una manera simple cuando la conjunción de oferta y
aceptación no reviste alguna particularidad o especialidad. Por el contrario, el consentimiento
contractual se produce de una manera especial, cuando la conjunción de oferta y aceptación
reviste alguna particularidad.
Pues bien, la utilización del mecanismo de la subasta para la celebración de los contratos hace que
necesariamente el consentimiento contractual revista alguna particularidad o especialidad. Esta es
la situación que determina el concepto de subasta. Se trata de una manera especial de prestar el
consentimiento contractual. Existe consenso o unanimidad doctrinaria sobre este concepto (DE LA
PUENTE Y LAVALLE).
Ahora, para que este concepto sea completo es necesario determinar en qué consiste la
particularidad o especialidad que reviste el consentimiento contractual cuando se hace uso de la
subasta.
La particularidad que reviste la subasta como manera especial de prestar el consentimiento
consiste en que este se produce auxiliándose con una tercera declaración de voluntad. Esto es,
como el consentimiento está conformado por dos declaraciones de voluntad, las cuales son oferta
y aceptación; para la dación de estas dos declaraciones se puede recurrir al auxilio o complemento
de una tercera declaración de voluntad. Es así como la subasta consiste en la celebración de un
contrato mediante la dación de tres declaraciones de voluntad, las cuales son las dos que
conforman el consentimiento (oferta y aceptación) y una declaración adicional a estas.
Como las declaraciones de oferta y aceptación se dan en orden sucesivo, la declaración de
voluntad adicional que se da en la subasta también tiene que darse sucesivamente; y su orden de
aparición puede ser tanto iniciando la subasta como culminando la misma.
La subasta, por tanto, siempre va a consistir en la dación sucesiva de tres declaraciones de
voluntad, constituyendo cada una de ellas una fase o etapa de la misma.
Para que se les pueda captar nítidamente, a cada una de estas tres declaraciones de voluntad se
les ha podido identificar perfectamente. Esto es, cada una de ellas tiene nombre propio, los cuales
universalmente son, en estricto orden sucesivo, los siguientes: convocatoria, posturas y buena pro.
Ahora bien, si bien existe consenso o unanimidad doctrinaria respecto a todo lo concerniente al
concepto de subasta; no lo existe en cuanto a su naturaleza jurídica.
Como la subasta es una secuencia de tres declaraciones de voluntad, su naturaleza jurídica no
puede determinarse global mente como una secuencia integrada que es; sino que lo que puede
determinarse es, individualmente, la naturaleza jurídica de cada una de las declaraciones que la
conforman.
Existen distintas opiniones sobre la naturaleza jurídica que debe tener cada una de las tres
declaraciones de voluntad que conforman la subasta; y esto ha dado lugar a que existan en la
legislación comparada dos regímenes jurídicos distintos para regular a la misma.
Un régimen jurídico consiste en darle a la convocatoria naturaleza jurídica de invitación a ofrecer,
lo cual conlleva a tener que asignarle a las posturas naturaleza jurídica de ofertas; y, finalmente,
asignarle a la buena pro naturaleza jurídica de aceptación.
El otro régimen jurídico consiste en darle a la convocatoria naturaleza jurídica de oferta, lo cual
conlleva a tener que asignarle a las posturas naturaleza jurídica de aceptaciones; y, finalmente,
asignarle a la buena pro naturaleza jurídica de confirmación o aprobación de la celebración del
contrato.
Como se puede apreciar, lo que resulta determinante en cada uno de estos regímenes jurídicos es
la naturaleza jurídica que se le asigne a la convocatoria, pues la naturaleza jurídica que esta tenga
va a determinar a su vez la naturaleza jurídica que van a tener las posturas y la buena pro. Ello se
debe al carácter sucesivo que tienen estas declaraciones, lo cual hace que la naturaleza jurídica de
la declaración que se produce en primer lugar determine la naturaleza jurídica de las posteriores.
Ahora, ¿cuál de estos dos regímenes jurídicos es el correcto para regular legislativamente a la
subasta?
Como se ha mencionado, no hay consenso o unanimidad doctrinaria al respecto. Así, un sector
doctrinario es partidario del régimen jurídico en virtud del cual la convocatoria es una invitación a
ofrecer, las posturas son ofertas y la buena pro es aceptación (MESSINEO, SCHMIDT, DiEZ-PICAZO,
SÁNCHEZ URITE, OSPINA, G. Y OSPINA, E.).
Otro sector doctrinario es partidario del régimen jurídico en virtud del cual la convocatoria es
oferta, las posturas son aceptaciones y la buena pro es confirmación o aprobación de la
celebración del contrato (BlANCA).

Pues bien, el análisis en virtud del cual se pueda determinar cuál de estos dos regímenes jurídicos
es el que resulta correcto no debe consistir en tomar partido simplemente por alguno de los
mismos, como si se tratara de una mera opción subjetiva en la que se pueden volcar gustos o
simpatías por algún sector doctrinario. Esto es, la corrección del régimen jurídico de la subasta no
debe establecerse mediante una determinación subjetiva. Todo lo contrario, dicho régimen debe
establecerse mediante una determinación objetiva.
Dado que se trata de determinar la naturaleza jurídica de una institución jurídica, esta
determinación consiste entonces en una operación de calificación jurídica. Y, como se sabe, la
calificación jurídica institucional solo puede ser, pues, objetiva y no subjetiva. Esto es, no son los
agentes del Derecho los que califican a las instituciones jurídicas, sino que es la realidad
socioeconómica la única que debe hacer esta calificación, la cual debe ser recogida o contemplada
por la ley. Es así como la ley, si se quiere que sea coherente, cuando califica una institución jurídica
debe basarse únicamente en la realidad socioeconómica.

Es entonces la realidad socioeconómica la única que puede determinar objetivamente cuál es el

régimen jurídico correcto para regular legislativamente a la subasta.

Tal como se ha precisado, la naturaleza jurídica de la convocatoria es lo determinante en cada uno

de los regímenes que existen para regular a la subasta. De tal manera que bastará con verificar
cómo opera la convocatoria en la realidad socioeconómica para saber cuál es realmente su
naturaleza jurídica; y así poder saber también cuál es la naturaleza jurídica de las posturas y de la
buena pro, lo cual, pues, consistirá en, a la postre, determinar el régimen jurídico correcto de la
subasta.

Pues bien, esta verificación (la determinación objetiva del régimen jurídico correcto de la subasta)
puede hacerse respondiendo a la siguiente pregunta: ¿En la realidad socioeconómica, cuando el
convocante declara la convocatoria, qué es lo que hace realmente, declara una oferta o declara
una invitación a ofrecer?

Puede apreciarse que la respuesta a esta pregunta es en el sentido de que en la convocatoria, por
lo general, solo se declara una invitación a ofrecer. Ello se debe a que mediante el acto de
convocar en la práctica mayormente solo se difunde o publicita la intención del convocante
consistente en conseguir la celebración de un contrato, obteniendo para sí los mejores términos o
condiciones. De tal manera que mediante la convocatoria, el convocante no tiene la necesidad de
declarar una oferta frente a la cual el contrato se celebre ya con la postura que corresponda.

Pretender que la subasta funcione así es pretender que ella se reduzca al escueto esquema de
oferta y aceptación, lo cual es contrario a su concepto. Como el concepto de subasta consiste en
que se trata de una manera especial de prestar el consentimiento consistente en que el contrato
se celebre auxiliándose de una tercera declaración de voluntad adicional a las declaraciones de
oferta y aceptación, este auxilio debe darse entonces para producir la formación del contrato y no
para solo confirmar o aprobar dicha formación. Y para que la tercera declaración de voluntad
adicional auxilie la formación del contrato, ella debe ser necesariamente una declaración
precontractual y no poscontractual. Si tiene este último carácter (poscontractual) no habrá
auxiliado entonces la formación del contrato porque esta ya se produjo, por lo cual la declaración
de voluntad adicional sería irrelevante o intrascendente. Efectivamente, en el régimen jurídico en
el que se le da a la convocatoria naturaleza jurídica de oferta y a las posturas naturaleza de
aceptación, la declaración adicional es la buena pro, la cual al darse después de ya formado el
contrato, tendría un valor nimio e intrascendente para dicha formación; lo cual no es lo que
resulta acorde con el concepto de subasta, porque si esta debe realizarse solo mediante el
concurso de oferta y aceptación no debería ser entonces una manera especial de prestar el
consentimiento, sino una manera simple de prestar el mismo, pues todos los contratos se celebran
mediante dicho concurso.

Por eso es que se concluye acertadamente que el mecanismo de la subasta no es posible reducirlo
al escueto esquema de oferta y aceptación (DíEZ-PICAZO).
Lo que se puede verificar entonces en la realidad socioeconómica es que la convocatoria tiene
como finalidad solo anunciar o difundir la intención mencionada anteriormente, para lo cual la
naturaleza jurídica que le resulta apropiada es la de la invitación a ofrecer. Es esta la razón por la
cual lo que se condice con la realidad socioeconómica es que la convocatoria tenga naturaleza
jurídica de invitación a ofrecer.

Es la realidad socioeconómica, pues, la que demuestra que la convocatoria sirve en principio no

para ofertar sino para invitar a ofrecer.

Asimismo, es por eso que como en la realidad socioeconómica el acto de convocar, la

convocatoria, sirve para difundir o anunciar, el significado de convocar, de acuerdo con el
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es el de citar o llamar a varias personas
para que concurran a un acto o lugar determinado. De acuerdo con este significado, la naturaleza
jurídica de la convocatoria no corresponde que sea, pues, el de oferta, sino el de invitación a
ofrecer.

Como se puede apreciar, para regular a la subasta el artículo 1389 ha adoptado el régimen jurídico
en virtud del cual la convocatoria tiene naturaleza jurídica de invitación a ofrecer, lo cual hace que
las posturas tengan naturaleza jurídica de ofertas y la buena pro naturaleza de aceptación. De esta
manera el Código Civil peruano ha adoptado el régimen jurídico que acertada y mayoritaria mente
adopta la legislación comparada. El otro régimen jurídico en virtud del cual la convocatoria tiene
naturaleza jurídica de oferta solo ha sido adoptado por los Códigos Civiles de Colombia y Chile.

Ahora, por supuesto que, por autonomía privada, sí se le puede dar a la convocatoria naturaleza
de oferta aun cuando esta no sea la naturaleza jurídica que socioeconómicamente le corresponda,
como se ha demostrado. Para ello será necesario que el convocante indique expresa o tácitamente
en el contenido de la convocatoria la estipulación en contra de esta norma en el sentido de que le
da a aquélla valor de oferta.

El segundo párrafo de esta norma regula el mecanismo automático de extinción de posturas. La

extinción de posturas es necesaria en la subasta simple para que se pueda obtener la mejor
postura válida. Esto se debe a la finalidad de la subasta simple, la cual es la celebración de un solo
contrato, obteniendo los mejores términos y condiciones. Para conseguir esta finalidad es
necesario entonces obtener la mejor postura de entre'la pluralidad de posturas que se declaren. Y
esto solo se consigue haciendo que de la pluralidad de posturas mantenga validez o vigencia solo
una de ellas, la cual deba ser la que contenga los mejores términos y condiciones. Para ello es
necesario entonces que todas las demás posturas (las que no contienen los mejores términos o
condiciones) se extingan; y ello se consigue mediante un mecanismo de extinción de posturas que
debe ser automático.

Como se puede advertir, el mecanismo automático de extinción de posturas en la subasta simple

consiste en la mejora o superación de las mismas. Esto es, cuando una postura posterior a otra
anterior ha mejorado o superado los términos o condiciones contenidos en esta última, eso hace
que se extinga la anterior sucesivamente hasta que haya una postura que no sea superada o
mejorada; la cual será la mejor postura válida a la que deberá adjudicársele la buena pro,
alcanzándose así la finalidad de la subasta, la cual es la celebración de un contrato obteniendo los
mejores términos o condiciones.

Ahora bien, una interpretación literal del segundo párrafo de esta norma podría llevar a pensar
que lo que cesa o se extingue es solo la obligatoriedad de las posturas mas no las posturas mismas.
Esto es, podría pensarse que cuando la postura es superada lo único que se extingue es el régimen
de obligatoria o irrevocable de la postura, subsistiendo esta como oferta revocable.

Sin embargo, esta no es la interpretación correcta que debe hacerse del segundo párrafo de esta
norma debido a que la superación de las posturas tiene como finalidad extinguir las posturas y no
solo variar su régimen jurídico de irrevocables en revocables. Pues la obtención de la mejor
postura válida solo se va a producir extinguiendo las posturas mejoradas y no variando su régimen
jurídico.
Por tal razón, si bien la redacción del segundo párrafo de esta norma no es adecuada, ello no debe
llevar a confusión. La interpretación correcta de dicho párrafo consiste en considerar que lo que se
extinguen son las posturas y no solo su régimen de obligatoriedad.

Finalmente, el tercer párrafo de esta norma al establecer que el contrato se celebra cuando el
subastador adjudica la buena pro a la mejor postura válida, le otorga a la buena pro naturaleza
jurídica de aceptación.

DOCTRINA

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Palestra, Lima, 2001, T.I; BlANCA,
Massimo. 11 contralto, Giuffré Editore, Milano, 1984; MESSINEO, Francesco. Doctrina general del
contrato. Ediciones Juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1986, 1. 1; SCHMIDT, Joanna.
Négotiation et conclusión de contrats, Dalloz, Paris, 1982; DíEZPICAZO, Luis. Fundamentos del
Derecho Civil patrimonial, Tecnos, Madrid, 1986, T. l.; SÁNCHEZ URITE, Ernesto.
La oferta de contrato, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975; OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y
OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoria general de los actos o negociosjuridicos, Temis, Bogotá, 1980.

CONTRATO POR ADHESiÓN

ARTICULO 1390

El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o
rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1352, 1361, 1391, 1398, 1399, 1400

LEY 26572 arto 11

Comentario

Jorge Bellrán Pacheco

1. Aspectos introductorios

El contrato, como todo negocio jurídico, es expresión de autonomía privada, es decir, implica el
ejercicio de una facultad de obrar para producir efectos jurídicos mediante el uso de dos
libertades: a) La libertad de vinculación, por la que el sujeto decide libremente el momento en el
que se vincula y con quién, y b) La libertad de autorregulación o configuración interna, por la que
el sujeto o sujetos de'Cide(n) las reglas aplicables a la relación jurídica formada. No obstante, la
producción en masa y el auge cada vez mayor de la libre competencia traen por consecuencia que
los sujetos contratantes busquen reducir sus costos de negociación, haciendo que los contratos se
celebren mediante actos rápidos y menos meditados.
La realidad antes descrita es la que sirve de fundamento para la contratación en masa que es la
base de los contratos por adhesión(1). Pero, ¿qué es un contrato por adhesión? ¿Qué
características tiene? ¿Existe autonomía privada en este tipo de contratación? ¿Cómo se protegen
las partes que se adhieren y que restringen su capacidad de negociación? Esto será objeto del
estudio que a continuación presentamos.

(1) Manuel De la Puente y Lavalle en su libro "El contrato en general" de la colección Para leer el
Código Civil. Vol. XI, Tomo 111 (pp. 28-29), no comparte esta posición y dice: "El contrato por
adhesión puede jugar un rol propio, independiente del tráfico masivo de bienes y servicios, y
vincular a personas que no se encuentran entre si en una situación de dependencia económica u
obligadas a satisfacer necesidades impostergables. Se presentan innumerables casos en los que las
partes, sin encontrarse en una situación de monopolio o poderío, solo está dispuesta a contratar
en sus propios términos, por convenir a sus intereses, y en que la otra parte no tiene objeción en
verse enfrentada a una alternativa ineludible de contratar o no contratar. No es raro, también, que
personas no deseen verse envueltas en el lento juego de las tratativas, por no agradarles la
negociación, y que prefieran una rápida decisión sobre el negocio que plantean".
2. El contrato por adhesión: concepto y características
El contrato por adhesión es aquella modalidad contractual por medio de la que un sujeto
contratante elabora (de forma anticipada) el contenido del contrato colocando a su contraparte en
la posición de decidir si contrata o no en dichos términos, quedando en la alternativa de adherirse
(es decir, se restringe la negociación a lo que señala la parte que redactó el documento
contractual) o no. Al respecto Manuel De la Puente y Lavalle(2) nos indica sobre los elementos del
contrato por adhesión:
(2) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. dI. pp. 22 Y 23

"Dos elementos típicos del contrato por adhesión que lo distinguen del contrato paritario o
discrecional son: El primer elemento que tipifica el contrato por adhesión es que una de las partes
fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participación de la otra. Esta fijación
puede ser, en teoría, previa a la oferta, aunque debe tomarse en consideración que la
predisposición de las estipulaciones no es una característica de los contratos por adhesión (como
sí lo es de las cláusulas generales de contratación) de tal manera que normalmente el oferente fija
sus estipulaciones al momento de declarar su oferta... Por otro lado, en ese contrato la aceptación
íntegra de las estipulaciones determina la celebración del mismo, en el sentido de que no cabe
distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no hay parte del contenido contractual que
escape a la fijación unilateral. No sería contrato por adhesión si solo una fracción del contenido
contractual fuera prefijada unilateralmente por una de las partes yel resto fuera el resultado de
una modelación común de ambas, desde que la esencia de este contrato es que todas sus
condiciones sean fijadas unilateral mente".

Así tenemos que los contratos por adhesión se caracterizan por:

a) Limitar el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno de los
sujetos contratantes, lo que no debe confundirse con "las cláusulas generales de contratación"
que como simples estipulaciones son "reglas elaboradas por una de las partes de forma unilateral
para ser incorporadas en futuras contrataciones". Al existir esta limitación negocial se afirma que
los contratos por adhesión no pueden ser concebidos como contratos puesto que "no existe
libertad contractual", no obstante ello consideramos que tal afirmación no resulta correcta puesto
que las partes contratantes que se adhieren al documento contractual elaborado tienen la
posibilidad de revisar el contenido del contrato (dando lectura al texto, por ejemplo, o
preguntando algún aspecto dudoso de la contratación) y decidir si se adhieren o no; asimismo,
siguiendo la teoría constitucional de la delegación estatal (sea mediante el pacto social, según
Rousseau, o el Leviatán, según Hobbes) podemos afirmar que los sujetos que se adhieren han
delegado a los entes supraestatales (como eIINDECOPI,OSIPTEL, OSINERG, SUNASS, SBS, entre
otros) la tutela de sus intereses.

b) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial prerredactado)

queda sujeto a un derecho potestativo restringido, en tanto, el sujeto asumirá una situación de
ventaja que le permitirá decidir si se adhiere o no al documento prerredactado, no obstante solo
podrá adherirse dentro de los términos de la oferta contractual. Pero si dicho contrato por
adhesión resulta ser un "contrato prácticamente necesario"(que es aquel contrato en el que la
parte débil, entendida como aquella compelida por las circunstancias a obtener los bienes y
servicios cuya provisión se encuentra monopolizada por un grupo de empresas, se encuentra
colocada en la necesidad de contratar, aceptando las condiciones de tales empresas), entonces
consideramos que no tendría el sujeto la titularidad de una situación jurídica de ventaja sino una
posición de desventaja, puesto que no le queda ninguna otra opción, quedando restringida su
voluntad y libertad de decisión a la suscripción del contrato ofrecido. Podríamos colocar como
ejemplo el contrato de suministro de agua potable con SEDAPAL, puesto que si deseamos agua
potable solo podemos obtenerla en Lima por dicha empresa, a pesar de que se indique que
existen otros suministros como son: el agua San Luis, San Antonio, entre otras que en el mercado
brindan agua en bidones (pero que, a nuestro juicio, no es el mismo producto).

Resulta importante efectuar un estudio de lo regulado en el presente artículo analizando la

literalidad de la norma. Así tenemos que el artículo, objeto de estudio, nos indica lo siguiente:

"Cuando una de las partes es colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las
estipulaciones fijadas por la otra parte y declara su voluntad de aceptar, entonces hay CONTRATO
POR ADHESIÓN".
La estructura normativa sería la siguiente:

Supuesto normativo: "SI una de las partes del contrato es colocada en la alternativa (el subrayado
es nuestro) de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte y
declara su voluntad de aceptar".
Nexo causal: Entonces
Consecuencia jurídica: "Existe un contrato por adhesión".
Como podemos observar del supuesto de hecho de la norma, el sujeto quien se adhiere es
colocado en dicha posición (ello puede significar que tal sujeto no consintió previamente estar en
tal situación, sino que fue ubicado en tal "condición jurídica" por la contraparte), por lo que el
sujeto en realidad no tiene un "derecho potestativo propiamente dicho" en tanto no es titular de
una situación jurídica subjetiva de ventaja, si no tiene una posición restringida, diríamos "una
situación jurídica subjetiva de ventaja restringida"(3), por la que el ordenamiento jurídico traslada
el siguiente mensaje: "Si deseas contratar de la manera predispuesta ENTONCES ejerce tu derecho
potestativo y adhiérete"(4).
Surge en este estadio del análisis normativo la siguiente interrogante: ¿puede existir un contrato
de adhesión parcial? Es decir ¿puede establecerse la necesidad de adhesión solo sobre parte de las
estipulaciones del contrato? Se responde a esta pregunta de forma negativa, en tanto implicaría
ello una contraoferta y por tanto un disentimiento parcial.

3. Modalidades de contratos por adhesión: contratos libres por adhesión y contratos necesarios
por adhesión

a) Contratos libres por adhesión

Es aquella modalidad en la que la aceptación de la oferta por el destinatario de ella constituye una
declaración de voluntad realizada sin violencia ni intimidación alguna, en la medida en que pudo
rechazarla o abstenerse a aceptar. En este caso el sujeto que se adhiere lo efectúa por propia
decisión, siempre que esté adecuadamente informado de los pro y contras de la contratación que
está construyendo. Un ejemplo de esta modalidad de contratación lo tenemos en la afiliación a las
tarjetas de crédito o el adquirir una línea celular, en estos casos la decisión del sujeto adherido no
es consecuencia de una imposición más aún cuando el uso de tarjetas de crédito o de una línea
celular no importa cubrir un estado de imperiosa necesidad.

b) Contratos necesarios por adhesión

Se refieren a aquella modalidad en la que el sujeto (quien se adhiere al contrato) se encuentra en

un estado de necesidad que solo puede satisfacer mediante la obtención de un bien o servicio a
través de la celebración del contrato(5).

(3) "Cuando la situación juridica subjetiva refleja la 'supremacía' de un interés frente a otro, se
dice que la misma es de ventaja. En este sentido, se ha definido a esta clase de situación como
aquella que, considerando un particular interés, garantiza a quien lo experimenta la obtención de
su realización". En: ESCOBAR ROZAS, Freddy. "Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber
juridico". En: "Teoria general del Derecho Civil". 5 ensayos. Ara Editores: Uma, 2002, p. 27.
También en: BRECCIA. Umberto; BIGLlAZI GERI, Una; NATOLl, Ugo; BUSNELLI, Francesco D.
"Derecho Civil", traducido por HINESTROSA, Femando. Universidad Externado, Bogotá, 1992,
Tomo 1. VoLl, p. 353.
(4) Se establece en la doctrina (Ver: DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. Op. cit.) que el
oferente se encuentra en una situación de poderio en tanto "goza del poder de disponer la
provisión de bienes o servicios que son necesarios para el destinatario". Desde nuestro punto de
vista esta situación puede implicar una limitación a la libre decisión de quien se adhiere y un
aprovechamiento de la necesidad del sujeto, pero no obstante ello, consideramos que el sujeto al
adherirse debe hacerlo consciente de la decisión que adopta y por tanto "informado" de las
ventajas y desventajas de su contratación, la que será vigilada por organismos de protección al
consumidor que tienen la potestad de sancionar a quien se aproveche de la situación de
desventaja del consumidor. Por tanto, existe una libre contratación.
(5) Resulta necesario diferenciar la presente figura con la lesión, en tanto esta refiere también
a un estado de necesidad. Al respecto debemos indicar que la lesión es una situación que afecta la
eficacia funcional de un negocio juridico (contrato), en tanto implica el aprovecha~iento de un
estado de necesidad al obtener un beneficio patrimonial como resultado de la desproporción de
las prestaciones (en un porcentaje superior a las 2/ 5 partes o 2/3 partes). Esto determina la
rescisión del contrato, mientras que en el caso de la contratación necesaria por adhesión existe
una posición de desventaja de parte de quien se adhiere (en tanto necesita el bien o servicio
ofrecido), que lo llevará a decidirse a contratar, pero que no significa en ningún sentido una lesión
en tanto no existe tal aprovechamiento ni una desproporción patrimonial en las prestaciones (que
de existir generaria un caso lesivo que conllevaria a solicitar la rescisión del contrato.

No obstante ello, consideramos que sí existe contrato y por ende libertad contractual en el
presente caso en la medida en que ambos sujetos coinciden en celebrar un contrato, con la única
salvedad de que no han existido tratativas preliminares que a la luz de nuestro Código Civil no son
indispensables(6).

4. El contrato por adhesión y la protección al consumidor

Tal como lo hemos indicado a lo largo de nuestro comentario, en la contratación predispuesta o

por adhesión una de las partes tiene el dominio en la redacción de las estipulaciones, lo que
implica que uno de los sujetos contratantes posee una mejor información que otra (asimetría
informativa) que inclina la balanza a favor de esta. Esta situación puede considerarse injusta
debiendo, por tanto, protegerse a la parte débil o menos informada. Así a esta parte (conocida
habitualmente con el nombre de "consumidora") se le reconocerá el derecho a ser informada de
manera adecuada, mediante expresiones claras, veraces y suficientes para adoptar una decisión
racional, según lo dispone el Decreto Legislativo W716-Ley de Protección al Consumidor, así como
el artículo 65 de la Constitución Política de 1993.
Este deber de información del proveedor de un servicio o de un bien debe ser solicitado de modo
razonable, es decir, no implica exigir al sujeto deudor la realización de conductas innecesarias ni la
expresión de datos que no estén relacionados con la transacción y que resulten reservados o
estratégicos para el deudor. Tal es el caso que a un banco le exijan que exprese a un sujeto que
desee una cuenta de ahorros, dónde invierte el dinero y en qué condiciones. Así también, no sería
razonable que se le exija a una universidad que informe a sus alumnos el monto de la
remuneración de sus profesores. Estos datos que constituyen información privilegiada no tienen
relación con la satisfacción del interés del acreedor, siendo por ende distinto el caso siguiente: un
sujeto desea adquirir acciones de una sociedad, para ello requiere que se le informe sobre la
situación financiera de la empresa (resultando esta información razonable y necesaria). Otro
ejemplo: un sujeto desea abrir una cuenta corriente en un banco requiriendo para ello que la
institución bancaria le informe sobre la tasa de interés del banco. En estos casos resulta primordial
que la empresa o institución informe, siendo un atentado contra los derechos del consumidor no
realizar tal conducta.

(6) Respecto al tema opina JOSSERAND, Louis en su texto "Derecho Civil". Bosch y Cia. Editores.
Buenos Aires, 1950, Tomo 11, Volumen 1, p. 32: "La ley no exige en ninguna parte que el acuerdo
contractual vaya precedido de una libre discusión de largos tratos; sobre todo, ningún texto exige
que las dos partes tengan una intervención igual en la génesis del contrato; todo lo que se pide es
que ambos interesados consi~ntan, que exista acuerdo entre ellos al objeto de hacer nacer las
obligaciones; poco importa que el terreno para el arreglo haya sido preparado o no por uno de
ellos, pues hemos de cuidamos de confundir los tratos previos con el contrato".
5. protección administrativa, leeal y judicial

a) La protección administrativa

La protección administrativa es aquella que brinda la Administración Pública sobre los contratos
por adhesión, así tenemos que existen organismos que supervisan la adecuada contratación según
las normas legales y el respeto a los derechos del consumidor. Por otro lado, existen instituciones
que han creado sus propios mecanismos de protección a los intereses del consumidor, así
tenemos: al defensor del cliente financiero, al servicio al cliente de las empresas de telefonía
celular, entre otras.

En tanto las cláusulas generales de contratación (antes estudiadas) son estipulaciones

relacionadas con los contratos por adhesión, resulta ímportante explicar algunos alcances de la
protección administrativa respecto a dichas cláusulas.
Así tenemos que las entidades administrativas aprobarán las cláusulas generales de contratación
que luego se incorporan a los contratos por adhesión, no pudiendo ser revisadas ni cuestionadas
por los contratantes una vez aprobadas, aunque sí podrán ser objeto de exclusión voluntaria por
las partes, tal como lo señalan los artículos 1393 y 1395 del Código Civil. Mientras que de existir
algunas cláusulas no aprobadas (sea porque fueron desaprobadas o porque nunca fueron
presentadas a aprobación), estas se incorporan al contrato en tanto sean conocidas por la
contraparte, de acuerdo con el artículo 1397 del Código Civil.

b) La protección legal

La protección legal se encuentra en el artículo 1398 del Código Civil que alude a la invalidez de
algunas estipulaciones cuando estas establecen a favor de quien las redactó exoneraciones o
limitaciones de responsabilidad, facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo
o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o
renovar tácitamente el contrato. De este modo resultan nulas las estipulaciones de algunas playas
de estacionamiento (por no decir de todas) en las que se coloque la siguiente estipulación: "La
playa no responde por los daños o robos que pueden sufrir los vehículos", eso quiere decir
entonces que ¿si un delincuente ingresa con permiso de los vigilantes de la playa entonces esta no
responde? La respuesta es negativa y lo contrario sería absurdo.

c) La protección judicial

Finalmente, la protección judicial refiere al artículo 1401 del Código Civil por la que, en caso de
duda, debe interpretarse la estipulación a favor del destinatario y en contra del estipulante, en
tanto debe asumir este la responsabilidad por su declaración defectuosa (teoría de la confianza y
de la responsabilidad).

DOCTRINA

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo 11. Biblioteca Para Leer el Código
Civil, Vol. XI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1993; ESCOBAR
ROZAS, Freddy. Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber juridico, en Teoria General del
Derecho Civil, 5 ensayos. Ara Editores. Lima 2002; BRECCIA, Umberto; BIGLlAZI GERI, Lina; NATOLl,
Ugo y BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil, Tomo 1, Vol. l. Trad. Fernando Hinestrosa.
Universidad Extemado. Bogotá, 1992; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Tomo 11, Vol. l. Bosch y
Cra. Editores. Buenos Aires, 1950.
ADHESiÓN NO DETERMINADA

ARTICULO 1391

Cuando se permita la adhesión por terceros a un contrato ya celebrado y no se determine la

manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del
contrato o, a falta de él, a todos los contratantes originarios.

CONCORDANCIAS:

C.C. arto 1390

Comentario

Jorge Beltrán Pacheco

1. Antecedentes normativos

De la lectura del texto de la Dra. Delia Revoredo "Código Civil. Exposición de Motivos y
Comentarios", tenemos que "el presente artículo reconoce como fuente al artículo 1332 del
Código Civil italiano", estableciéndose que "la presente norma busca resolver el problema creado
cuando no se ha determinado la manera de adherirse y ha consagrado, en consecuencia, lo que
doctrinariamente se conoce como 'contrato abierto"'. La Dra. Revoredo en el texto en mención
coloca como ejemplo: "Cuando una empresa ha impuesto el esquema por adhesión, pero no ha
estipulado en qué forma los terceros se podrán adherir. Para hacerlo ellos tendrán que dirigirse al
órgano que figura en el planteamiento existente y de faltar este, no les quedará otro recurso que
entenderse con el contratante o contratantes originarios, esto es, con quien o quienes plantearon
el esquema preexistente"(1). El artículo 1332 del Código Civil italiano (fuente del presente artículo)
señala: "Adhesión por otras partes al contrato.- Si otras partes se pudieran adherir a un contrato y
no se determinaran las modalidades de la adhesión, esta deberá ser dirigida al órgano que haya
sido constituido para la realización del contrato o, a falta de él, a todos los contratantes
originarios"(2)(3).
(1) Ver: REVOREDO, Delia. "Código Civil: exposición de motivos y comentarios. Contratos en
general". Ocurra Editores SA Perú, 1985, pp. 53 Y 54.
(2) Ver: Código Civil italiano en: MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial".
Ediciones Juridicas Europa-Amércica. BuenosAires, 1971, p. 276.
(3) El Código Civil italiano en su versión original dice: "articulo 1332.- Se ad un contralto
possono aderire altre parti e non son o determinate le modalitá dell"adesione questa debe essere
direlta all"organo che sia stato costituito per I'altuazione del contralto o, in mancanza di esso, a
tutti i contraenti originario. Ver: "Rassegna di guirisprudenza sul Codice Civile". Diretta da: Rosario
Nicoló y Mario Stella Richter. Anni 1984-1988. Tomo 111 (Libro IV: articulo 1173-1654).

Sobre este artículo se han establecido en Italia algunas jurisprudencias, como la Cass. 25 maggio
1985, n. 3180, Giust. Civ, 1985, 1,2516 que establece: "La promessa unilaterale di pagamento, che
venga indirizzata ad una delle parti di un contrato da un terzo che sia rimasto ad esso estraneo,
ove si ríferisca ad un sottostante rapporto obbligatorio autonomo e distinto rispetto aquello
costituito tra le parti del contratto stesso, non comporta adesione a norma delJ'artículo 1332 C.c,
ad un contratto giá stipulato con la conseguente sua trasformazione in contratto plurilaterale,
anche quando tale promessa, al fine di indiniduare il rapporto sottostante (considdetta promessa
titolata), faccia riferimento alJ'indicato contratto, ed indipendentemente inoltre dalla circonstanza
dell'idendtitá del contenuto dell'obbligazione del promitenete e di quella delJ'altra parte del
predetto negozio bilaterale ..,".

2. Construcción normativa

La presente norma resulta complementaria al artículo antes comentado, haciendo referencia a

adhesiones posteriores a la celebración de un contrato. En la norma objeto de estudio la
"adhesión" se refiere a la voluntad expresa de un sujeto de someterse a las reglas prerredactadas
por otro (quien es parte contratante). Así tenemos que la construcción normativa refiere al
siguiente supuesto y consecuencia jurídica:

Supuesto de hecho: "SI es que se permite la adhesión de un tercero a un contrato ya celebrado y

no se determina la manera de adherirse".

Nexo normativo: ENTONCES.

Consecuencia: "El interesado debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del contrato o,
a falta de él, a todos los contratantes originarios".

Efectuemos el comentario por partes:

a) Si es que se permite la adhesión de un tercero a un contrato ya celebrado y no se determina la
manera de adherirse

En primer lugar debemos precisar a qué se refiere con "adhesión". Sobre el tema existen dos
posiciones: una primera que establece que la adhesión refiere a un "contrato abierto" (obsérvese
que esta posición la sostenía Revoredo), por lo que la adhesión implicaría la existencia de un
contrato plurilateral, de este modo siguiendo a Mirabelli (citado por DE LA PUENTE), el contrato
plurilateral se caracteriza por su "posibilidad de apertura a recibir más partes, siendo entendido
que esta apertura se pone de manifiesto en el mismo contrato mediante una oferta, contenida en
una cláusula del mismo"(4).

(4) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la sección primera
del Libro VII del Código Civil". En: Para leer el Código Civil. Vol. XI. Primera Parte-Tomo 111. PUCP:
Fondo Editorial, 1991.

Por otro lado, existe la posición por la cual la adhesión a la que alude el artículo 1391 del Código
Civil no tiene el significado de la que se alude en el artículo 1390. Según esta corriente, la cláusula
de adhesión no es una oferta ni, por lo tanto, es necesario que sea puesta en conocimiento de
alguien, esto es ni de determinados destinatarios, cuando se trata de una declaración recepticia, ni
del público en general, en los casos de oferta al público. La llamada adhesión (en palabras de
Manuel De la Puente) no sería la aceptación de una oferta sino un acto jurídico unilateral
mediante el cual el adherente, al conocer la existencia de la cláusula de adhesión la hace eficaz
respecto de él mediante su declaración de adhesión. Por ello se dice que el adherente es en
realidad "un sujeto del contrato" más que una parte del mismo. Es decir, el sujeto se incorporará
como sujeto en la relación jurídica creada mediante el contrato (una suerte, a nuestro entender,
de acumulación subjetiva sucesiva, si tomamos prestado el concepto de la acumulación del
Derecho Procesal Civil), pero no será considerada parte originaria (no participa en la formación del
contrato).

En el artículo 1391 del Código Civil no existe entonces la aceptación de una oferta sino la
formación de un consentimiento (y por ende la existencia de un contrato) con las partes del
contrato originario o el órgano constituido para la ejecución del mismo. No obstante, para un
sector de la doctrina (entre los que destacan Manuel De la Puente; y Lavalle y el jurista Mirabelli),
en el presente caso estamos ante la existencia de un acto jurídico unilateral (y no ante la
existencia de un consenso) que hace diferente al artículo 1391 con el 1390, puesto que en este
último existe una aceptación como declaración de voluntad contractual, que no se reconoce como
"acto jurídico".
A nuestro entender sí debe existir un consenso, en tanto las partes que forman la relación jurídica
primaria deben consentir la incorporación del tercero en la situación jurídica subjetiva que han
construido.

b) ¿Quién es el tercero?

Cuando el supuesto de hecho alude a un tercero hace referencia a un "sujeto ajeno a las partes
originarias", es decir, diverso a quienes integran la relación contractual. Por otro lado, hace
referencia a un contrato ya celebrado, es decir, que ha sido consentido y por tanto fuente de
obligaciones. En tal sentido debemos sostener que en tanto el contrato se extingue al producir la
obligación (teoría generatriz del contrato), entonces la adhesión se realiza en la obligación
construida.

Por otro lado, en el presente supuesto normativo se enuncia de manera conjuntiva a la permisión
de la adhesión de un tercero, la indeterminación del modo de adherirse. Este refiere al
procedimiento que el tercero tendrá que realizar para adherirse. Por tanto, al no haberse indicado
dicha manera de incorporarse al contrato celebrado, el tercero interesado deberá dirigirse al
órgano constituido para la ejecución del contrato o, a falta de él, a todos los contratantes
originarios.

c) ¿Cuál es el órgano constituido para la ejecución de un contrato?

Consideramos que el Código Civil peruano hace referencia a un órgano especial designado por las
partes para dirigir la ejecución de relación obligatoria (cumplimiento del contrato), entendiéndose
como "órgano" a "una entidad que expresa la voluntad de las partes". Dicho órgano puede estar
conformado por las mismas partes o terceros, teniendo entre sus funciones: "Permitir que
terceros se adhieran al contrato suscrito".

Según Bianca, debe entenderse como órgano constituido para la ejecución del contrato al órgano
representativo externo al cual se ha conferido la competencia representativa del grupo(5). En
defecto de este dice Bianca: "In mancanza di un organo rappresentativo I'adesione debe essere
comunicata a tutti i contraendi originari. La necessitá di questa comunicazione a tali soggetti (e
non anche alle parti successive) risponde all'idea che I'adesione é un'accettazione dell'offerta fatta
da coloro che stipularono iI contratto apponendovi la clausola d'adesione. 11 nuovo contratto,
cioé I'ingresso dell'aderente nel contratto-base, é concluso nel momento in cui lúltimo contraente
ha ricevuto I'atto di adesione", (esta afirmación apoya nuestra tesis de la existencia de un contrato
y no solo de un acto jurídico unilateral de adhesión).

DOCTRINA
BlANCA, Massimo. 11 contratto, Diritto Civile, Vol. 111. Dott. Giuffré Editore, Milano, 1984; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII
del Código Civil, Tomo 111. En: Para leer el Código Civil. Vol. XI, Primera Parte. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho
Civil y Comercial, Tomo 11, trad. Santiago Sentis Melendo. EJEA, Buenos Aires, 1971; REVOREDO,
Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Contratos en general.
Okura Editores, Lima, 1985.
(5) BlANCA, Massimo. "11 contratto". Dot!. A. Giuffré, Editore, Milano, p. 249.

CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACiÓN

ARTICULO

Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de
una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.

CONCORDANCIAS:

C. C. arts. 1393, 1396

LEY 26572 art.11
LEY 26702 arto 132 ¡ne. 5)

Comentario

Yuri Vega Mere

1. La masificación del contrato y la aparición de las cláusulas eenerales de contratación

Si bien la idea de synal/agma fue tomada por los romanos de Aristóteles, lo cierto es que en Roma
el contractus no tuvo el significado técnico que hoy tiene. Como ha dicho Díez-Picazo, lo contraído
es un negocio o, más exactamente una obligación, una situación que da lugar a un vinculum iuris.
Para que surgiera ese ligamen era necesario proveerse de actos rituales a los cuales se les podía
llamar contractus. Al lado de esas solemnidades que daban lugar a una obligatio, se encuentran
aquellos deberes surgidos de la entrega de una cosa (re contrahitur) y, por obra del Derecho
Pretorio, en un momento ulterior, los iudicia bona fideim que eran supuestos excepcionales en los
que se admitió el nacimiento de obligaciones por el solo consentímiento. También el Derecho
Romano conoció las convenciones en las que una de las partes daba o hacía algo para recibir algo
a cambio (una cosa o un hecho) que inicialmente fueron sometidos a las reglas de la condictio
indebiti hasta llegar a tener acciones propias que les concedió la categoría de contrato
(innominado), así como los pactos que, tras estar desprovistos de acción, llegaron a recibir
protección.

Sin embargo, en Roma, como ha sido dicho, la idea de contractus no tuvo el significado general de
acuerdo de voluntades que hoy en día solemos entender. Se afirma que ni siquiera en el Medioevo
se transformó la idea del deber contraído que fluye de las fuentes del Derecho Romano.

Es, en rigor, por la influencia del Derecho Canónico, de la escolástica tardía (Escotto y Occam), del
racionalismo jurídico y del antropocentrismo enciclopedista, que pusieron el acento en la razón
yen la voluntad humanas, que la idea del consenso contamina toda explicación del contrato,
abriendo paso al dogma del acuerdo de voluntades. Inclusive, instituciones como la sociedad y el
Estado se explican por medio del contrato. Los filósofos de la Escuela Moderna del Derecho
Natural, además, acotaron en la razón humana el origen del Derecho y secundaron el principio del
voluntarismo o consensualismo como explicación de las instituciones, al cual se adherirán, entre
otros, los precursores de la codificación francesa: Domat y Pothier.

Estos filósofos, gracias a su marcada adhesión a la voluntad humana como motor del obrar
humano, proveyeron de argumentos para una relectura de las fuentes del Derecho Romano, pero
esta vez para explicar la fuerza obligatoria de los contratos a través del señorío de la voluntad.

Bien se ha dicho cuando se sostiene que igualdad y libertad forman el alma del individualismo
moderno, su esencia. Individualismo que exigía el reconocimiento de la autonomía de la persona,
una suerte de capacidad de autodeterminación. Libertad que tenía un cargado contenido
filosófico, por estar enraizada en la persona misma, pero también un sentido político en contra del
Antiguo Régimen (y sus vinculaciones) y un tinte económico conectado directamente con la
libertad de comercio y el recurso a esa especie de fe en el orden natural (y libre de trabas) con la
que se concibió al mercado.

Esa libertad fue trajinada como argumento del concepto de la autonomía de la voluntad (hoy
autonomía privada), de aquella posibilidad de la persona considerada como poder de
autorregulación o autorreglamentación, de creación de preceptos privados de conducta para
ejercer facultades y conformar relaciones jurídicas por la sola decisión del individuo, para ejercer
derechos subjetivos o actuar a través de la idea def negocio jurídico (cuyo paradigma siempre fue
el contrato, al menos en esta etapa de la historia de los dogmas). En suma, para gobernar válida y
eficazmente la propia esfera de intereses, para crear los efectos que los individuos deseaban (sin
importar la consideración que para tales efectos tiene el ordenamiento)

Si a ello se añade que para Smith las instituciones sociales debían entenderse como el resultado de
las acciones individuales, es claro que el individuo y su libertad se encuentran al final de la
explicación de toda cuestión social.

Como hemos dicho en otro lugar, la libertad y la igualdad postuladas en el terreno político debían
involucrar la igualdad económica y, por efecto mágico, la igualdad social y jurídica. En este
contexto, el contrato, concebido en la filosofía de los iusnaturalistas como acuerdo de voluntades,
pasó a ser entendido como producto de la libertad y de la igualdad.

El contrato como instrumento de la libertad, del acuerdo libre, en un contexto en el cual se

predicó a los cuatro vientos la igualdad, se convirtió en una herramienta de la justicia en los
cambios. Según Fouillée: "Quí dít contractue/, dítjuste". El contrato es el reino en el que la
libertad, la voluntad y la igualdad ejercen poderes soberanos. A menor intervención de factores
ajenos a este triunvirato (puesto el Estado en primera línea, sobre todo en materia económica),
mayor felicidad y progreso de los individuos.

En la generalidad de las ideas que se consagraron en tomo al contrato subyacía la idea de un

acuerdo paritario, negociado, de conciliación de intereses.
Cierto es, sin embargo, que la voluntad como piedra angular del contrato no podía prestarse a
interpretaciones antojadizas que atentasen contra la seguridad del tráfico, razón por la cual se
fueron abriendo paso las tendencias que hacían prevalecer la declaración: quien habla es esclavo
de sus palabras, pacta sunt servanda.

En síntesis, el contrato se caracterizó, hasta entonces, por:

a) Ser fruto de la libertad y, en especial, de la autonomía de la voluntad, autonomía privada,

según la cual los individuos pueden celebrar las más variadas convenciones para intercambiar
bienes y servicios a fin de satisfacer sus necesidades;

b) Ser el mecanismo político de mayor autenticidad para la asociación entre los hombres;
c) Al ser producto de la libertad jurídica y económica, requería de una dosis de igualdad que
la ley también garantizaba;

d) Los individuos pueden crear, para sí, derechos y obligaciones;

e) Debe reinar sin la intervención del Estado; los conceptos de orden público, buena fe,
buenas costumbres, etc., son sediciosos y deben ser proscritos;
 f) Los individuos, en un mercado libre, gozan de la posibilidad de crear relaciones
obligatorias sin que coincidan con los tipos contractuales;

g) Las normas que regulan la materia contractual son supletorias de la voluntad de las partes.
Estas pueden pactar en contrario en tanto no contradigan principios superiores de convivencia.
También se les daba el carácter de normas interpretativas de la intención de los contratantes
en caso de ausencia de acuerdo sobre puntos específicos que no tienen que ver con el
consentimiento alcanzado sino, más bien, con el contenido del acuerdo.

Uno de los argumentos a favor de las bondades del contrato, como instrumento de la soberanía
individual, se afincaba en la igualdad presupuesta entre los contratantes; igualdad que les permitía
negociar y definir, comúnmente, los alcances de sus derechos y obligaciones: de determinar el
contenido del contrato. A la libertad de contratar le era consustancial la libertad contractual o la
libertad de configuración del entero contrato. Eran los dos pilares de esta figura. Los hombres de
derecho (muchos de ellos de vida monacal o entregados a la universidad y, por tanto, ausentes de
lo que acontecía en el tráfico negocial) imaginaban el contrato como un procedimiento de
conciliación entre pares, entre iguales, entre dos seres con la misma capacidad de influir en el
contenido del contrato, de darse -sin someterse- reglas de conducta derivadas de la autonomía
privada que traducían un equilibrio de posiciones.

El Estado liberal del siglo XIX no podía intervenir el contrato por ser expresión de la voluntad libre
y la igualdad de los individuos. El contrato se presumía justo por ser hijo de la decisión de los
interesados; no importaba que existiese desproporción entre las prestaciones: eso era lo querido
por las partes. No importaba si, en los hechos, existían diferencias reales entre la condición
económica de los contratantes; posiblemente la representación que se tenía del contrato era la de
un acuerdo pasado entre dos mercaderes que concertaban un acuerdo en una feria, en el marco
de una economía agrícola y no tecnificada, o entre dos propietarios.

Aquella igualdad presupuesta (y casi indiscutida) entre las partes se sostuvo aun después de la
erosión de las relaciones sociales provocada por la Revolución Industrial. Inclusive, durante las
primeras décadas (y posiblemente durante casi un siglo) del maquinismo, el contrato continuaba
exhibiendo su temperamento de conciliador y de ente aséptico a las diferencias entre las partes.
Se pregonaba la igualdad a todo pulmón; no importaba si era igualdad formal: esta extendía su
manto a la (des)igualdad sustancial y ello bastaba.

Tarde o temprano la Revolución Industrial (la segunda ola de Toffier) terminaría por inundar la
entera trama social en cuyo seno se había construido el concepto tradicional de contrato. El
capitalismo decimonónico no tardaría en transformar de raíz el substrato de todas las relaciones
interpersonales convirtiéndolas en relaciones de cambio basadas en transacciones; en cambiar el
telón de fondo y erigir un nuevo oráculo: el mercado. El paroxismo por el comercio, apoyado por
el auge de la producción industrial, trastocaría los moldes habituales para el tráfico de bienes y
servicios. Los productores invadirían con sus bienes facturados en serie toda esfera otrora
reservada a los artesanos. Asoma la sociedad de masas en la que priman lo impersonal, el
anonimato, la despersonalización.

En el afán de obtener mayor presencia en la red de intercambio, los comerciantes y luego las
empresas de grandes capitales estructuraron estrategias y planeamientos orientados a gozar de
una posición preponderante en el mercado. A este proceso de mercatización de las relaciones
sociales le era indispensable despojarse de los obstáculos que restringiesen tal tendencia. Una de
las vallas que había que saltar (dejar a un lado) era el concepto de contrato, que era entendido (en
la doctrina legal) como un acuerdo igualitario, libre, consensuado, determinado en sus alcances
por las partes que lo concluían. Era fundamental estandarizar los procesos de comercialización de
los bienes que salían en masa de las fábricas. Pero, como suele ocurrir con estos hechos, nadie
avizoró tan prontamente que la figura del contrato celebrado con un "apretón de manos" estaba
siendo radicalmente subvertida: la aparición de contratos con contenido predispuesto por
empresas que ostentaban posiciones monopólicas u oligopólicas (empresas de gas, de carbón, de
electricidad, etc.) o por productores en serie de diversas clases de bienes y servicios, se imponía
como el correlato de la organización de las empresas.

Con ello, además, se acentuó la diferencia de roles entre los productores y los consumidores.
Aquellos producen, estos consumen. Aquellos deben crear necesidades de toda índole, estos
deben consumir todo cuanto se ofrezca en el mercado. Los industriales hacen uso de los
procedimientos más adecuados para fomentar y masificar el consumo: más clientes, más consumo
por cada cliente. Los hombres de derecho vienen en su apoyo para idear nuevas formas de
contratación que signifiquen una racionalización -y reducción- de costos, una previsión (cuando no
disminución o eliminación) de riesgos, una pareja interpretación y un trato similar a todo cliente,
una menor inversión de horashombre en las ventas, etc. Los productos requieren ser colocados
prontamente en el mercado, sin trabas, sin ataduras, sin necesidad de negociar de modo diverso
bienes similares: el contrato de los Códigos debe ser reemplazado por el contrato prerredactado
por las empresas, por sus previsiones, por sus cláusulas de aplicación general a todos sus
acuerdos, aun a costa de la preciada libertad contractual de una de las partes (la anónima, la
masificada, la que solo vale en las estadísticas, en los números). La contratación se ha masificado.

Curiosamente, pese a este cambio radical de circunstancias, enraizado en la propia estructura de

la sociedad industrial, el Estado se mantenía impertérrito y ajeno a lo que acontecía en el
mercado: la suerte estaba librada al orden natural que fluía de este y a la ley de la jungla en la que
solo los más fuertes eran capaces de sobrevivir.

Para muchos hombres de derecho, especialmente los más sensibles -pero también apegados a las
nociones tradicionales- la contratación estandarizada suponía un grave atentado al dogma de la
autonomía de la voluntad. Si el contrato era producto de la decisión libre de contratar, de la
capacidad de autodeterminación, la simple adhesión a un estatuto elaborado por la empresa hacía
añicos el fundamento último de la contratación. No faltó quien señalara (como hasta hoy) que el
contrato había entrado en crisis; que la masificación de las relaciones económicas había echado
por los suelos la igualdad y el trato paritario que se presumía en las partes al celebrar un negocio
jurídtco, la libertad para darse preceptos privados de comportamiento, de autorreglamentación de
intereses. El contrato se había masificado, las relaciones pasaban, una tras otra, como cortes de
tela o prendas de vestir facturadas por la misma máquina. Solo quedaba espacio para aceptar o no
esta nueva forma de acceso a 105 bienes y servicios ofertados por las empresas en el mercado:
take it or leave it, mermándose la libertad y la igualdad tan pregonadas por el consensualismo que
precedió a la codificación.

La estandarización de las relaciones contractuales no erosionó, en nuestro concepto, el cauce

natural de 105 acontecimientos. Al contrario, era una respuesta casi necesaria a la
industrialización.

Si bien su origen es producto de la dinámica social y del fenómeno de la producción en escala, la

contratación estandarizada ha revelado, en no pocos casos, la desigualdad económica y de
negociación entre la empresa y 105 adherentes y, en especial, frente al consumidor.

Como se ha señalado desde hace varias décadas, el impulso de la masificación contractual que
proviene del lado de las empresas tiene dos tendencias: una saludable, que consiste en
racionalizar 105 medios o instrumentos jurídicos de colocación de productos en el mercado; otra,
que tiene un efecto concentrador que, al unirse al espíritu de lucro consustancial a la empresa
privada, puede llevar al abuso de la posición de predominio en el mercado, al utilizar aquellos
mecanismos de racionalización contractual para sacar provecho indebido de ellos. A lo cual ha de
añadirse la ausencia de conocimiento técnico por parte de quienes se adhieren a la lex contractus
dictada por las corporaciones, lo cual ha sido tradicionalmente explotado por estas.

Sin duda, aquella racionalización empresarial que apunta genéricamente a su organización y en un

plano específico a la producción de bienes y servicios, halla su fundamento en un mercado de
consumidores que son tratados como iguales, a 105 cuales se ofrecen idénticos productos; esto
explicaría la homogeneidad de 105 módulos contractuales. Pero se vale, simultáneamente, del
sacrificio al que se somete al adherente: este no participa en la confección de las condiciones de
contratación y con ello se hace a un lado el concepto de contrato predicado durante siglos, su
igualdad, el hecho de ser fruto de la volición y del acuerdo.

Esa capacidad de autodetermiriación que explicaba el concepto de autonomía privada, piedra

angular de la contratación, parecía, entonces, haber llegado a su fin. Es la gran empresa -se dijo- la
que dicta los contratos, la que se aleja del derecho dispositivo, la que impone sus reglas, la que no
sólo fomenta el consumo de bienes sino que también hace consumir sus reglamentos
contractuales.

Esta disparidad de influencia sobre el contenido de las cláusulas predispuestas ha generado, sin
duda, las más diversas reacciones de las legislaciones de un cada vez mayor número de países.
Como lo hemos anotado en alguna oportunidad, el contrato del siglo XX ha atravesado por dos
corrientes aparentemente contrapuestas, pero que se han suscitado de modo simultáneo: no solo
se masificó, también fue intervenido por el Estado.

Para ello fue menester, se ha dicho, que la intervención del Estado tuviera como propósito
amenguar el desequilibrio económico reflejado en el contenido de los contratos, dado que la
desigualdad no provenía de una decisión enteramente libre de los adherentes.

Sin detenemos en el análisis pormenorizado de lo que significa la adhesión a cláusulas generales

de contratación, lo cierto es que la reacción del Estado se produjo en el marco de un proceso de
socialización del derecho en general. La evolución del capitalismo moderno condujo hacia una
sociedad de masas en la que la despersonalización y el anonimato eran las reglas; en la que los
contratos con los consumidores eran dictados por las grandes empresas; en la que las relaciones
laborales eran fuente de frecuentes abusos; en la que la publicidad invasora seducía al consumo
irreflexivo; en la que importaba, en suma, más "el haber" que "el ser" de la persona. El derecho
heredado del siglo XIX era un derecho de estructura individualista y patrimonialista. Los Códigos
Civiles, inclusive pese a haber sido superados por la realidad, eran Códigos de propietarios de
tierras, de herederos, de contratantes ingenuos y creyentes en la igualdad y el trato paritario. Los
propios padr~s de la economía liberal, que creyeron en el desenvolvimiento espontáneo del
mercado y la libre competencia, habían sido traicionados con la repartición de mercados y países
entre las corporaciones.

El Estado entendió que no debía presenciar impasible el aniquilamiento de las voluntades; que el
contrato no es solo un instrumento de cambios sino también, en no pocos casos, de abusos que no
debian quedar librados única y exclusivamente a la decisión de los particulares; el contrato
compromete el interés social; es un instrumento de colaboración y de convivencia; cumple una
función y debe adaptarse al orden público económico profesado por el Estado en el que la
autonomía privada no es el único cimiento, ni se basta a sí misma, especialmente cuando hay
diferencias sociales irreductibles.

El Estado asume así una política dirigista, invade la contratación, pone en vigor un mayor número
de normas imperativas. En casos extremos, llega a diseñar el contenido de los contratos (contratos
normado o reglamentado) y en otros impone "la obligación de contratar" (contrato forzoso) a
despecho de la esencia de la figura: el voluntarismo.

La masificación de las relaciones contractuales tradujo, en suma, una suerte de paroxismo por
mercatizar el contrato y erigirlo en un mecanismo hecho únicamente para la empresa.
Paradojalmente, esta pasión desenfrenada provocó en el Estado una reacción intervencionista. La
contratación masiva no escapó a la invasión estatal y hubo de ser sometida a los dictados del
legislador; más aún cuando asomaba, ya con perfiles más definidos, un personaje del mercado que
el Derecho había soslayado: el consumidor.
En el terreno de las relaciones contractuales uno de los hijos predilectos de la masificación fue (y
sigue siendo) la estandarización de las cláusulas generales de contratación por parte de las
corporaciones. La introducción de bloques predispuestos o formularios generó una serie de
problemas doctrinales que obligaron a los juristas más atentos a tomar una posición respecto de
estas nuevas modalidades de contratación.

Entre las críticas se cuestionó, como es lógico suponer, la grave limitación de la autonomía de la
voluntad debido a la desaparición de la etapa de negociación de los contratos. Posiblemente esa
reacción se debió a que el liberalismo decimonónico concibió una libertad ilimitada de parte de los
individuos, libertad que, sin embargo, nunca llegó a ser acérrima. Menos aun cuando por las crisis
económicas (y especialmente la originada por la caída de la Bolsa de Nueva York y el desempleo
industrial debido a la sobreproducción y escasez de demanda), el Estado liberal había pasado a
convertirse en un Estado social de derecho.

También se cuestionó (como lo hizo Federico de Castro), con suma severidad, el alejamiento del
derecho dispositivo en los módulos contractuales (que es, como se ha dicho, el sector sobre el cual
suelen concebirse soluciones diversas por parte de las empresas, siempre a su favor), con lo cual
se desconocía la eficacia de dicho derecho y su importancia en la contratación, dado que las
normas dispositivas han sido concebidas por el legislador no como un derecho estrictamente
supletorio sino como el "derecho justo" en los contratos, como el paradigma de la con mutabilidad
de los contratos, al grado de haberse afirmado su obligatoriedad, en defensa de su restricción por
medio de los formularios.
En este mismo orden de ideas se censuró la calificación de usos normativos que se pretendió dar a
las condiciones generales de contratación, sobre todo porque esa postura reconocía un poder
legiferante (o de producción de normas) a las empresas.

Adicionalmente, con la aparición del Estado promotor, los conceptos de orden público y de buenas
costumbres, cuando no el principio general de la buena fe, habían ensanchado sus fronteras y se
prestaban, con suma facilidad (especialmente la noción de orden público económico: el nuevo
orden público de entonces), a los intereses del Estado interventor en la economía.
No obstante estas apreciaciones críticas, las cláusulas generales (o la adhesión a las mismas)
constituyen hoy en día el mecanismo más corriente para la celebración de contratos y, por ello,
cumplen determinadas funciones que no se pueden soslayar, y que, más bien, pueden
considerarse legítimas.

Como bien ha dicho Díez-Picazo, la polémica sobre la validez y la calificación jurídica de las
condiciones generales es una polémica superada. Las condiciones solo pueden ser contenido
contractual, pues su obligatoriedad no deriva de ninguna otra fuente; no existe poder
reglamentario de las empresas, ni son usos normativos. Las cláusulas generales -añade siguiendo a
Alfaro- integran el contrato en la medida en que concretan, en cada caso, los dictados de la buena
fe.
2. Las llamadas “funciones legítimas” de las cláusulas generales

Entre las funciones legítimas pueden mencionarse, siguiendo a Alfaro, las siguientes:

a) Constituyen una raciona/ización de la actividad contractual masificada a través de la

estandarización de las transacciones homogéneas que llevan a cabo las empresas.

b) Reducción de costos de celebración y regulación de los contratos celebrados por la

empresa, dado que el uso de condiciones generales simplifica y acelera la celebración de
contratos, multiplica el número de contratos a celebrarse, crea una disciplina para un número
indefinido de contratos y reduce los costes de negociación asociados a la contratación individual;
el proceso de conclusión de contratos se convierte en una práctica automática en la que el
acuerdo se reduce a las prestaciones esenciales, renunciando el adherente a discutir (y en verdad
a leer o tomar conocimiento) del condicionado en general. Se ha dicho, además, que ello incide en
el precio, pues la reducción de los costes en la contratación incide en los precios, al igual que
incidiría en dicho resultado la limitación de responsabilidades y riesgos con los que suelen
favorecerse las empresas predisponentes.

c) Facilitan la división del trabajo al aprovechar mejor la labor de las personas implicadas,
pues se usa de manera eficiente las capacidades jurídicas y gerenciales caras; pues el trabajo
propiamente jurídico se concentra en los asesores, mientras que los agentes de venta solo aplican
los formularios (sin díscutirlos o negociarlos), concentrándose en las ventas, ahorrando tiempo,
independientemente de que se encuentren en lugares distantes o recónditos.

d) Agilizan la coordinación del trabajo dentro de la empresa, pues reducen las necesidades de
comunicación interna; se adapta la actuación de los terceros a la planificación de la empresa (a
quienes se les trq!? de modo igual) y permite que se cumplan las instrucciones impartidas por la
organización.

e) Se calculan anticipadamente los costos, dado que se conocen, anteladamente, las

contingencias y aquello que puede significar un costo para la empresa, tanto los de producción
como los relativos, a los riesgos.

También se añade la función de seguridad jurídica, pues hacen previsible la actuación en el tráfico
en general. Las condiciones generales, se ha afirmado, suministran una reglamentación más
exhaustiva, técnica, analítica y clara, pues remueven la incertidumbre que, en no pocos casos,
provendría del derecho dispositivo, así como sus lagunas.
En esta misma línea de pensamiento que destaca las ventajas, se afirma que promueven un trato
uniforme de las relaciones en masa, una interpretación pareja de los alcances de los contratos, con
incidencia en la ejecución de los mismos y en la jurisprudencia, así como una unificación del
derecho privado comparado cuando su aplicación desconoce fronteras.

Pero así como se han destacado las bondades de las condiciones generales de contratación,
también se han puesto de manifiesto los riesgos y ventajas que ellas suponen para el adherente.

Posiblemente, antes de poner sobre el tapete cuáles son aquellas funciones que algún autor
(Ballesteros Garrido) llama espurias, sea conveniente delimitar, siquiera brevemente, cuáles son
las características que adornan las cláusulas generales de contratación, pues de esa manera
entenderemos las razones que se han esgrimido para ejercer sobre ellas cierto control.

3. Características de las cláusulas eenerales de contratación

Hace ya unos buenos años ha sido superada la polémica en torno a la naturaleza jurídica de las
cláusulas generales de contratación. No se discute más si se trata de preceptos creados por los
particulares al margen del ordenamiento, dado que ello implicaría reconocerles capacidad
legiferante. Tampoco se recurre a la fórmula de usos normativos que en algún momento fue
utilizada por Garrigues, quien años después de la polémica con Federico de Castro atenuó su
posición. A pesar de que subsisten dudas, Pé?ra algunos, sobre su temperamento contractual,
debido a que no son producto del íntercambio de oferta y aceptación, la doctrina entíende que
son parte (y buena parte) de la contratación (especialmente de consumo); la polémica se
considera superada.

Entre las características de las condiciones generales se suelen mencionar las siguientes:

(i) Son contractuales, en el sentido de que son formuladas con el propósito de ser integradas
a un número indefinido de contratos que la empresa que los utiliza celebrará en el futuro (no son
contratos en sí mismas). Si bien esta calificación supone, además, una toma de posición en torno a
su naturaleza jurídica, lo cierto es que ya no se debate con el mismo calor que cuando aparecieron
en el tráfico. La doctrina se inclina mayoritariamente por esta posición. Ello, por otro lado, nos
conduce a formular una crítica a la redacción del artículo 1392 del Código en cuanto señala que las
cláusulas generales tienen como objeto fijar el contenido normativo de una serie indefinida de
futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. En rigor, dado el temperamento
contractual de dichas condiciones, lo que establecen es el contenido negocial o contractual de una
serie indefinida de acuerdos específicos, pero no el contenido normativo, función que en cualquier
caso está reservada a la ley.
(ii) Son predispuestas, en la medida en que son elaboradas unilateral mente o utilizadas por la
empresa que ha de celebrar una serie indefinida de contratos futuros con arreglo a ellas, razón por
la cual se redactan siempre de modo previo a la conclusión de los negocios previstos por el
interesado. Algunos señalan que se redactan antes de la negociación de los contratos que se
concertarán en adelante, pero lo cierto es que la predisposición en sí misma no permite hablar de
negociación. Por lo demás, poco o nada interesa si quien las va a usar es el autor de las mismas:
predisposición no es sinónimo de autoría. Lo único que se busca es saber cuál será el contenido de
los contratos que se concluirán por quien usará de ellas, tener certeza de sus alcances. Es claro
que en su formulación no intervienen los posibles adherentes contratantes, pues ello le quitaría
una de sus notas señalativas.

La predisposición es una de las características más resaltantes de las condiciones generales de

contratación y es, precisamente, la que ha generado y sigue suscitando mayor polémica, pues es a
partir del diseño unilateral del contenido negocial que se pueden desviar sus funciones
racionalizadoras y de agilización del tráfico mercantil, ya que la sola participación (o apropiación)
del clausulado por la empresa que se sirve de ellas es el expediente más proclive a la
incorporación de condiciones que evidencian un desequilibrio contractual entre las partes.

(iii) La predisposición se complementa con su carácter abstracto y general, pues se trata de

condiciones a ser incorporadas en una pluralidad de negocios. Su generalidad no significa,
necesariamente, que pasarán a formar parte de todos los contratos que una determinada
empresa se propone celebrar. Es posible que la empresa cuente con un único condicionado
aplicable a todos los contratos, con diversos condicionados para un único tipo de contrato o de
estipulaciones ad hoc para cada uno de los variados contratos que suele concluir masivamente en
el mercado.

Esta nota de la generalidad, por otro lado, puede ser entendida en dos sentidos: a) en primer
lugar, como nota distintiva de aquellos términos que serán aplicables a cada una de las
transacciones y que tienen la característica de ser uniformes y, b) como algo contrario a las
denominadas condiciones particulares de cada uno de los contratos singulares concertados con
arreglo a ellas y que, a diferencia de las generales, le dan rasgos individualizadores a cada negocio,
usualmente porque se afirma- son estos términos sobre los que recae el consentimiento de las
partes.

Messineo señala que estas cláusulas especiales son aquellas relacionadas con la identidad de las
partes, el objeto del contrato, la cantidad de bienes, contenido económico, duración del contrato,
momento y lugar de ejecución, etc., añadiendo que sobre ellas se extiende el acuerdo de los
contratantes. En rigor, no siempre el predisponente da espacio a tanta libertad al adherente sobre
estos aspectos; por lo general tiene alternativas ya preelaboradas que propone a la otra parte,
pero inclusive esas alternativas (dentro de su miríada de posibilidades) son, en cierto forma,
cerradas. Hay, no obstante, una posibilidad de elección entre ellas. La especialidad de estas
cláusulas no siempre se debe identificar con las prestaciones esenciales que derivan del contrato
celebrado con arreglo a las condiciones generales, sobre las que necesariamente debe recaer el
consentimiento, pero bien puede decirse que existe una intersección casi total de ambos círculos
(lo esencial y lo especial).

Esta diferencia entre cláusulas generales y especiales acarrea, por lo demás, severos problemas
para el intérprete. En efecto, si el régimen legislativo de control de la contratación masiva se
refiere a las cláusulas "generales", ¿qué ocurre con las llamadas cláusulas "especiales", es decir,
con aquellas incorporadas a cada contrato en particular? ¿También estarán sujetas a control?

Quizá la pregunta encuentre una respuesta directa y clara en países como España en el que
resultaría aplicable la Ley 26/1984, Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios,
modificada por la Ley 7/1998, Ley sobre condiciones generales de la contratación (con la que se
hace eco a la Directiva comunitaria de 1993), y no esta segunda norma, dado que con dicha
modificación el legislador español hace especial referencia a cláusulas abusivas incorporadas a
contratos que pueden ser individuales y no solo a las que figuren en las condiciones generales de
contratación.

En Italia, con la Ley n. 52, del 6 de febrero de 1996, en actuación de la Directiva Comunitaria, se
añadió el Capítulo XIV-bis al Código Civil bajo el título de Dei contratti del consumatore, que no
desconoce los alcances de los artículos 1341 y 1342 del Codice civile (el primero inspiró nuestro
artículo 1398) sobre cláusulas generales de contratación. El nuevo (y coexistente) régimen hace
referencia a las cláusulas presuntamente vejatorias y a las consideradas ineficaces por vejatorias,
independientemente de que se encuentren dentro de un condicionado o procedan de un contrato
singular, es decir, más allá de si son o no cláusulas generales o especiales. Inclusive, puede tratarse
de cláusulas abusivas redactadas por un profesional para un único contrato con un consumidor;
pero también ese mismo profesional puede haberlas incorporado a contratos estándar.
Similar conclusión se podría predicar respecto de la Loi N° 95-96 du 1 er février 1995 concernant
les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d'ordre
économique et commercial, vigente en Francia desde 1995, con la cual se introducen
modificaciones al Code de la consommation al que se anexa una lista de cláusulas abusivas que no
tienen que ser necesariamente condiciones generales.

En el caso de las leyes de los dos países últimamente mencionados en cuanto a si también se
aplican a no consumidores, lo cierto es que todas ellas están referidas a contratos celebrados con
consumidores, cuestión que no se presenta siempre y necesariamente en aplicación del régimen
de cláusulas generales de contratación adoptado por el Código Civil peruano. Este, empero,
sanciona con invalidez las cláusulas generales (no aprobadas administrativamente) señaladas en el
artículo 1398, pero nada dice respecto de las condiciones especiales o particulares a cada contrato
singular, lo que genera un vacío necesitado de una pronta intervención legislativa.

Retornando al temperamento de generalidad de las condiciones generales, De la Puente,

atendiendo a la definición del artículo 1392 del Código Civil peruano, distingue dicha generalidad
de la abstracción, entendiendo por la primera la posibilidad de aplicar las cláusulas a una serie
indefinida de contratos singulares sin desnaturalizarlos aun cuando cada uno de ellos tenga
elementos propios, en tanto que advierte que la abstracción tiene que ver con la concepción de
las condiciones generales, pues estas son formuladas sin pensar en ninguna relación concreta, o
sea, sin tomar en consideración la personalidad de los contratantes en el futuro ni la relación que
se creará en base a dichos contratos.

(iv)Con diversas expresiones, la doctrina suele hacer referencia a la inevitabilidad, inmutabilidad o

imposición de las cláusulas generales de contratación del predisponente a la otra parte. La
inevitabilidad, por cierto, depende de las condiciones del mercado en el cual se ofrecen productos
y servicios bajo ciertos términos contractuales, dado que en un mercado abiertamente
competitivo y al cual concurren diversos proveedores, el interesado podrá optar (aunque no es lo
frecuente en consumidores inadvertidos o que centran su interés en las prestaciones esenciales)
por cláusulas menos onerosas o menos desfavorables y con ello no tendrá que someterse a las
mismas de modo ineluctable. Pero en los hechos la propia predisposición -al menos en la
caracterización originaria de las notas señalativas de las cláusulas generales- es la que ha facilitado
la imposición de las mismas, a lo que se añade (como otro efecto de la prerredacción) la habitual
falta de influencia de los adherentes sobre el contenido de los contratos que ya se encuentra
definido por las empresas a través de la estandarización de sus términos.

Esta nota que adorna a las cláusulas generales de contratación tiene, hoy en día, un alcance
mucho mayor al originalmente atribuido. Y es que en la actualidad, la predisposición y generalidad
no tienen el mismo nivel de importancia en la legislación comparada, siendo la imposición el rasgo
que mayormente interesa en la contratación masiva o en la contratación entre profesionales y
consumidores o entre empresas, en la medida en que se trata del signo que deja traslucir el
desequilibrio que se presenta en las relaciones estandarizadas o en las que existe una desigual
capacidad de negociación y de influencia en el plan prestacional de las relaciones contractuales.
Ello ha motivado, inclusive, que se reniegue del significado originario asignado al contrato por
adhesión (entendiéndose comprendidas en este concepto a las cláusulas generales de
contratación) como contrato masivo y que, al contrario, se aprehenda el fenómeno de la
contratación moderna (especialmente con los consumidores) a través de la fórmula
predisposición-imposición inclusive en caso de que el texto contractual sea utilizado de manera
generalizada o aislada, postulándose de esa forma un nuevo concepto de contrato por adhesión
adecuado a los cambios y exigencias de la realidad socioeconómica al identificar el conflicto que
surge entre la necesidad de garantizar y desarrollar la uniformidad de las relaciones contractuales
de las empresas y la opuesta exigencia de garantizar adecuadamente de tutela a los no
profesionales o consumidores, optándose, al final, por esta última con la introducción de controles
sustanciales de las cláusulas vejatorias impuestas por esta forma de contratación.

Aliado de las notas antes señaladas se menciona la libertad de forma.

4. Funciones espurias de las cláusulas eenerales de contratación

 Ya al describir algunas de las características de las cláusulas generales de contratación (CGC),
hemos adelantado algunos peligros en el uso de las mismas por parte de los predisponentes.

Conceptualmente, las funciones legítimas y positivas que satisfacen las CGC se cumplen gracias a
una fuerte dosis de sacrificio de la libertad contractual de parte de los adherentes. Ellos ::te
interesan, en la generalidad de los casos, por acceder a las prestaciones esenciales que derivan del
contrato que quieren concluir, muchas veces sin mayor preocupación por otros aspectos
relevantes.
Como ha sido señalado, una de las funciones espurias de los condicionados generales es que las
empresas que los utilizan tienden a mejorar su posición contractual con respecto a la normal
distribución de cargas y derechos prevista legalmente, desplazándose los riesgos y obligaciones
hacia los clientes o arrogándose derechos y facultades excesivos, sin contrapartidas para los
adherentes.

Ello obedece a que, como bien señala Roppo, las ventajas para las empresas derivadas del uso de
las CGC se obtienen a un precio muy grave: "...quello di privare una delle parli di ciascun rapporlo
-in concreto, intere masse di consumatori, acquirenti ed utenti- di ogni possibílíta di reale
decisione e influenza in ordine alla determinazione del suo contenuto, che risulta imposto ad esse
in via unilaterale". Y es en este camino que se puede producir un evidente desequilibrio negocial.

Es curioso que un sector de autores se resista a reconocer la limitación a la que se conduce a

adherentes y consumidores, casi natural dentro del fenómeno de la contratación estandarizada.
Nadie puede negar que la autonomía privada (si bien nacida a la luz de los conceptos desarrollados
con mayor vehemencia durante el ochocientos) se resiente y por ello viene a menos,
sustancialmente, la libertad de valoración y de elección del consumidor, la misma que, en los
postulados de la teoría económica liberal, debería constituir presupuesto necesario para un
racional funcionamiento de los mecanismos del mercado y de la libre competencial. Inclusive, los
adeptos al Análisis Económico del Derecho destacan que las empresas, en un sistema
caracterizado por la economía de líbre mercado, deben alocar de manera eficiente sus recursos;
pero poco o nada señalan que los usuarios que suelen adherirse a módulos predispuestos también
tienen el derecho, como consumidores (y personajes del mismo mercado) a hacer una asignación
igualmente racional y eficiente de sus recursos y de realizar sus expectativas de consumo. Apenas
se limitan a señalar las ventajas en materia de costos de transacción que se deriva de la
contratación estandarizada para los consumidores. Y aun cuando no les falte verdad en esta
aseveración, lo real es que no siempre los mecanismos del mercado son suficientemente aptos
para combatir el uso de cláusulas abusivas o vejatorias. Si ello no fuere así, todas las normas
puestas en vigor por la Unión Europea desde la década del 70, la legislación de países como
Alemania, Italia, Francia, España, Portugal, Inglaterra, que han optado por una economía de
mercado, y que han tenido y tienen como propósito establecer mecanismos de control de las
condiciones generales de contratación, serían normas inútiles, estatistas, sobreprotectoras, casi de
"tutela" a los "discapacitados" consumidores, como se suele afirmar respecto de la consideración
que los usuarios merecen a los autores, a las leyes que apuntan a evitar el abuso en el que pueden
quedar incursos algunos empresarios con el uso de módulos contractuales estandarizados que
denotan desequilibrios a costa del principio de la buena fe y de concentrar los riesgos,
responsabilidades y cargas en cabeza de los adherentes.

Existe, por tanto, en el uso de las CGC una objetiva restricción de la libertad contractual de una de
las partes: el adherente no es libre de discutir y contribuir, por lo general, a determinar el
reglamento contractual; en casos de situaciones monopólicas no le es posible sustraerse a la
contratación, por lo que aceptar las CGC impuestas por el predisponente constituye la única vía de
acceso a los bienes o servicios que requiere.

Es cierto que en un mercado signado por la plural concurrencia de proveedores y por una sana y
libre competencia, siempre existe la posibilidad de que el cliente busque mejores opciones. Pero
ello casi parece ser una ilusión. En rigor, los usuarios no buscan negociar un contrato, quieren
acceder al consumo de bienes y servicios. Lo que debe garantizar su elección no es la negociación
de cláusulas, sino la elección entre opciones alternativas y transparentes. Y ello significa que los
proveedores no deben aprovechar~e del desinterés de los adherentes en leer o entender las CGC.
Tampoco puede ser un incentivo para incorporar cláusulas sorpresivas que incidan sobre las
prestaciones esenciales o alteren sus alcances, pues debido a que la "adhesión" se suele restringir
al acuerdo en torno alas prestaciones esenciales y a la sujeción al condicionado, en este no deben
incorporarse condiciones que podrían haber decidido al cliente a no contratar o acceder al bien.
Las estipulaciones que afecten los términos esenciales del contrato concluido con arreglo a las CGC
deben pasar necesariamente por el tamiz del consenso.

Si bien es cierto que los proveedores actúan como "tomadores de condiciones contractuales",
arrojadas por la interrelación de ofertantes y demandantes en el mercado (según Bullard), no
siempre se toman todas las condiciones deseadas por los adherentes. Además, como ya lo hemos
anotado, a estos no les interesa discutir un contrato: quieren consumir bienes o servicios (sin
perjuicio de que las plantillas con las estipulaciones les sean proporcionadas en términos claros,
sencillos y transparentes). Claro está que si tiene acceso, previo al consumo, a los contratos tipo
que emplean las empresas, y si de la comparación (por lo general poco profunda) que realice entre
formularios, llega a la conclusión de que unas condiciones le son más ventajosas que otras, la
elección que haga habrá sido fomentada por la oferta de las CGC que se hallen disponibles en el
mercado. Situación insólita, por lo demás, dado que la competencia que suele darse entre los
concurrentes se realiza en base a precios, calidades, modalidades de pago, etc. En mercados más
desarrollados es posible que pueda haber competencia de clausulados, pero en rigor no parece ser
algo que interese al consumidor ni tampoco a los proveedores. La guerra se da a nivel de lo que
constituyen las prestaciones esenciales. Quizá al ser descritas u ofertadas, puedan ir acompañadas
de diversas coberturas, riesgos, etc., que hagan a un producto más atractivo respecto de otros,
pero ello no es lo frecuente.

El interés prioritario de contar con las CGC no son los clientes, es la necesidad de acoplar la
organización de la empresa a un mercado masificado, es la necesidad de poner a la empresa a
tono con su entorno y a la competencia con los demás agentes económicos, de calcular costos y
prever riesgos, procurando minimizarlos o diluirlos. Lo grave es cuando se pretende maximizar los
beneficios de la contratación estandarizada a costa de los adherentes o usuarios, negando
importancia al desequilibrio contractual, a la desproporción que existe entre una y otra parte
sacrificando la transparencia, la equidad, la conmutabilidad, la buena fe, la justicia, etc., en aras de
la eficiencia y la rentabilidad empresarial como únicos valores.

Son muchas las formas en que se puede advertir la existencia de cláusulas abusivas o vejatorias,
son muchas las que fungen de ejemplos. La ley alemana (AGBG) de 1976 incorporó listas negras
(abusivas) y listas grises (presuntamente abusivas) cuya determinación recae, a la postre, en la
apreciación de los Tribunales. La misma tónica sigue la reforma al Código Civil italiano, sobre la
base de la Directiva Comunitaria 13/93/CEE inspirada -según se advierte- en el Derecho germano
(legislación y jurisprudencia). En esos listados (sobre todo los más oscuros) se aprecia un evidente
rompimiento del equilibrio contractual en términos groseros y atentatorios; no se trata de simples
o pequeñas o medianas desproporciones que el tráfico masivo suele aceptar a cambio de la
celeridad y reducción de costes. Sería extenso hacer una suerte de catálogo. Baste una revisión de
las normas antes citadas o de la recientemente promulgada Ley 7/98 sobre condiciones generales
de la contratación en España, que incorpora una enumeración extensa de cláusulas abusivas a la
Ley 26/1984, Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. En términos más
genéricos, encontramos al artículo 37 de la Ley 24.240, Ley de defensa del consumidor,
promulgada en la Argentina en el año 1993.

5. Necesidad de leeislar sobre las cláusulas eenerales de contratación

Y es, precisamente, la seguridad que requieren todos los agentes actuantes en el mercado, es
decir, tanto los proveedores como los adherentes (consumidores mayoritariamente) lo que
determina que sea indispensable contar con un marco de regulación normativa de las cláusulas
generales de la contratación. En tanto que los primeros no quedarán librados al arbitrio del juez,
los segundos contarán con un techo de garantía que les asegure no ser victimas de abusos.

Sería absurdo pensar que las CGC son, en su generalidad, abusivas o vejatorias. Sería irracional
pensar que la única forma de evitar los excesos que se puedan cometer sería proscribiendo el uso
de aquellas, sobre todo por las ventajas que han demostrado en el tráfico masivo de bienes que
hoy tiende hacia la globalización de los mercados.

El propósito de las diversas legislaciones ha sido y es receptar, a nivel normativo, un fenómeno

propio de la sociedad capitalista e industrializada del cual no se puede escapar. Una actitud
indiferente que deje solo en manos de las leyes y de los mecanismos del mercado el empleo de
módulos contractuales estandarizados, es tan peligroso como una prohibición o satanización de
los mismos.
A quienes creemos en la necesidad de un adecuado marco de control no nos interesa, a estas
alturas, discutir más sobre las diferencias inevitables e insuperables que estas modalidades de
transacción tienen respecto de la contratación ochocentística. No se puede pretender postular la
democratización de un instrumento como el que nos ocupa que se adorna por la predisposición e
imposición. Tampoco se exige un cambio o retorno a la figura de un contrato similar o a imagen y
semejanza del que deriva de la negociación. Lo que se pretende es evitar la imposición de
términos vejatorios que se caracterizan por un intolerable y evidente desequilibrio contractual que
no ha sido realmente querido ni consentido por el adherente, a quien tampoco se le puede exigir
la ingestión y comprensión in toto de los formularios o plantillas.

Somos confesos convencidos de que en la contratación masiva es posible concluir honestamente

una serie indefinida de transacciones, compatibilizando las expectativas racionales de los
consumidores con la alocación eficiente de recursos por parte de las empresas, y ambos intereses
con el principio de la buena fe y el trato equitativo.

La rapidez del tráfico masivo y la no ausente voracidad de algunos proveedores, sin embargo,
instan a que se cuente con un apropiado régimen que establezca determinados parámetros o
limitaciones. En los modelos disponibles en la experiencia extranjera existen las más diversas
opciones que van desde aquel proveniente de Alemania (que influyó en el resto de la Europa
continental), así como el que caracteriza a algunos de los países escandinavos como Suecia, en los
que existe la figura del consumer ombudsman; sistemas en los que existe aprobación
administrativa (forzosa o voluntaria); control legislativo y control judicial; negociación de
clausulados entre proveedores y consumidores; invitación de autoridades públicas a los
empresarios al descarte de cláusulas abusivas, etc.

Existen, además, opciones que integran la regulación de las CGC con el derecho de los
consumidores, como en Argentina, Brasil, México, Chile, Ecuador, Venezuela, entre otros. Paises
que disciplinan las condiciones generales en leyes especiales como ocurre con Israel, Alemania,
Suecia, Holanda, España (que ahora cuenta con dos leyes: una para consumidores y otra para las
condiciones generales de contratación que también es aplicable a los no consumidores), etc., a lo
cual hay que sumar aquellos que lo hacen dentro de sus Códigos Civiles, como es el caso del
Etiopía, Perú, Bolivia, Paraguay, etc. Italia se erige como un caso especial, pues dentro del mismo
Codice contempla un marco para las condiciones generales (articulos 1341 y 1342) Y un nuevo
Capítulo XIV-bis para los contratos con consumidores (a partir de 1996).

No son extraños la coexistencia de regímenes de Códigos Civiles que disciplinan la contratación

masiva sin mayor énfasis en la figura del consumidor y una ley especial de protección de los
usuarios, como es el caso del Perú.

Es claro, por ello, que no existe un único modelo. En cualquier caso, la diversidad explica, por si
misma, lo indispensable de contar con una normativa sobre el particular. De esa manera, el
ordenamiento arbitrará, cuando fallen los mecanismos del mercado, las soluciones compatibles
con los intereses de los protagonistas del mercado y, especialmente, de aquellos que carecen, por
lo general, de poder de influenciar el contenido de los contratos estandarizados.

6. Contrato por adhesión y cláusulas eenerales de contratación. Aprobación administrativa.

Cláusulas vejatorias Tres ideas que hemos venido difundiendo en los últimos años.

En primer lugar, considero superada la distinción que aún se aloja al interior del Código en
relación a la diferenciación entre el contrato por adhesión y las cláusulas generales de
contratación. Las condiciones generales, en tanto no sean apartadas por condiciones particulares
en cada contrato singular, son objeto de adhesión por la parte no predisponente, de modo que no
se puede entender que no exista esa adhesión que hoy en día se asímila a la aceptación como
declaración negocial que perfecciona el acuerdo. Basar la distinción en que en uno no hay espacio
para discutir ni siquiera las cláusulas específicas de cada contrato particular, es una ilusión que
debe desvanecerse. Lo cierto es que muchas de las escasas condiciones especiales tienen
parámetros definidos de manera antelada por el predisponente, especialmente cuando se
completan (antes que negociarse) con cuadros, escalas, baremos o tarifas. No dudo que algunas
puedan ser producto del intercambio de ofertas entre las partes, pero cada vez se hace más
necesario para los agentes económicos prever los resultados económicos de la discusión de esas
condiciones particulares.

Por ello, existen no pocos autores que se refieren a la adhesión a condiciones generales y en la
frondosa legislación europea en materia de consumidor apenas se alude a aquellas y no gravita la
diferencia que mantiene nuestro Código Civil. En segundo lugar, y con cargo a lo que se comenta al
analizar los artículos 1395 y 1397, considero que debe replantearse el régimen de las
consecuencias entre las cláusulas aprobadas y no aprobadas por la autoridad administrativa.

En tercer lugar, creo necesaria una mayor preocupación por el comercio electrónico que tenga
incidencia en la contratación. La aldea global se encuentra conmovida por el auge que
actualmente han alcanzado las transacciones que se concluyen a través de los medios telemáticos.
La contratación electrónica es una realidad imposible de ignorar, especialmente por la
interminable lista de ofertas disponibles para los consumidores en el ciberespacio, básicamente en
Internet. Basta acceder a un sitio (página web), recorrer las largas listas y opciones y marcar los
productos que se ofrecen, introducir el número de una tarjeta de crédito y escoger el medio de
envío para comprar lo que se quiera.

Es claro que esta facilidad de acceder a bienes de la más variada especie fomenta y aumenta el
consumo. Las empresas son conocedoras del acortamiento de distancias que brinda la realidad
virtual de los cibermercados, de la provocadora sencillez con la que se puede jalar la atención de
los consumidores, de la superación de las fronteras, de la indiferencia por los idiomas. Y apuestan
por ello. Los proveedores han creado una nueva realidad: el ciberconsumidor, el navegante
comprador por Internet y hoy vuelcan en esta verdad sus mejores esfuerzos.
Y al ser así, nos toca a los hombres de derecho detenemos conscientemente para tratar de
entender qué es lo que está ocurriendo en este escenario; preguntamos si es posible aplicar a este
nuevo mundo en el que la tecnología, los teclados y los ratones reemplazan la emisión de
declaraciones de voluntad tradicionales, en el que basta un clickeo para elegir bienes, en el que se
paga con medios electrónicos y sin la firma sobre papel, etc., si es posible aplicar, decíamos, todos
aquellos conceptos que hemos venido usando para explicar-con los sólitos parámetros técnico-
jurídicos- la realidad a nuestra manera, con nuestros conceptos A.I. (antes de Internet) o si existen
nociones 0.1 (después de Internet) que se hubieren forjado al calor de su estallido.

El comercio electrónico puede ser entendido, en términos generales, como el conjunto de

transacciones económicas que se concluyen entre empresas o entre estas y consumidores, e
inclusive por la Administración Pública, con el objeto de comercializar bienes o servicios y para lo
cual los interesados se sirven de los instrumentos tecnológicos y, en lo particular, de los medios
telemáticos. Se trata, en concreto, de negocios concluidos por personas ausentes, por personas
que utilizan las herramientas que hoy en día ofrece la telemática para ahorrar tiempo, distancia,
dinero. Sin duda ello genera una serie de problemas e interrogantes que en los últimos años han
sido abordados por la legislación de los diversos países con el objeto de poder facilitar su
expansión.

Dentro del comercio electrónico, por otro lado, se diferencian las transacciones que celebran las
empresas, business to business, de aquellas que se dan entre proveedores y consumidores,
business to consumer. Igualmente, se distinguen aquellas que requieren del envío tradicional o
por correo común de los bienes ofertados (comercio electrónico indirecto) de aquellos casos en
los que los productos o servicios son remitidos por vía electrónica (comercio electrónico directo)
como sucede, por ejemplo, con programas de computadora, música, vídeos, servicios de
ingeniería (planos), libros virtuales, etc.

En el ciberespacio, las ofertas se muestran sobre soportes ajenos al papel; las intenciones de
contratar se revelan a través de formas digitales, figuras, dibujos, imágenes, canastillas de
elección. Las respuestas no involucran voluntades declaradas en el sentido tradicional sino por
medio de impulsos electrónicos; los contratos se concluyen en almacenes virtuales sin interesar el
espacio físico, los idiomas y las fronteras. El lenguaje jurídico se enriquece y se nutre del lenguaje
telemático. Es más, como ha sido destacado, los actos a título gratuito han resurgido en la red. Yes
que, como una modalidad provechosa de marketing, ha aparecido como una práctica telemática
un espacio importante para el uso de herramientas tecnológicas, ya sea de casillas de e-mail o de
cesión de programas, de obras multimediales, etc., si bien con limitaciones en cuanto a su
funcionalidad o en cuanto al tiempo que cautivan a los navegantes y que luego los inducen a la
compra (y pago) de dichos productos o servicios cuando encuentran utilidad y se vuelven adeptos
a ellos.
Debido a este nuevo escenario la respuesta atinente a la protección que merece el
ciberconsumidor (típico adherente a las cláusulas generales de contratación) atraviesa por la
posición que ha de asumirse ante el comercio electrónico.

Algunos países ya cuentan con una legislación sobre el comercio electrónico que protege, en la
misma intensidad que el desarrollo del cibermercado, los intereses del consumidor. Tal es, por
ejemplo, el caso de Italia. En este país se ha reformulado la disciplina del comercio al detalle con el
Decreto Legislativo N° 114, del 31 de marzo de 1998, Riforma della disciplina relativa al settore del
commercio a norma del articolo 4, comma 4 della legge 15 marzo 1997, n. 59. En ella se reclama,
como una de las finalidades de la reforma (artículo 1), la tutela del consumidor, con particular
referencia a la información, a la posibilidad de aprovisionamiento, al servicio de proximidad, a la
seguridad de los productos, cuando no a la eficiencia, la modernización y el desarrollo de la red, la
evolución tecnológica de las ofertas, con incidencia en los precios. En esta norma, el legislador
italiano ha regulado las diversas modalidades de venta al detalle, como es el caso de la venta por
correspondencia, por televisión y otros sistemas de comunicación, las ventas a domicilio y el
comercio electrónico, el cual (artículo 21) debe desarrollarse tutelando los intereses del
consumidor, favoreciendo el uso de instrumentos y técnicas de gestión de calidad dirigidos a
garantizar la credibilidad de los operadores y a aumentar la confianza del consumidor.

En otro lugar hemos comentado, como una de las iniciativas de la Unión Europea vinculadas al
auge del comercio electrónico y la protección de los intereses de los consumidores, la emisión de
la Directiva 97/7/CE que contiene el marco regulatorio de la protección de los adquirentes finales
en los contratos a distancia. La iniciativa no solo supone la actualización de la Directiva que se
elaboró en el año 1985 en materia de contratos fuera de establecimientos comerciales. Va más
allá, puesto que tiene como propósito ofrecer a los países miembros de la Unión Europea un
instrumento que coincida con los actuales medios telemáticos de comercialización de bienes y
servicios.

En Italia, país que nos sirve de ejemplo, ha actuado aquella Directiva de 1997 mediante el Decreto
Legislativo W 185 del 22 de mayo de 1999, Gazzetta Officiale n. 143 del21 junio de 1999 (con
rectificación en la Gu. n. 230 del30 de setiembre de 1999). La ley italiana entiende por contrato a
distancia aquel que tiene por objeto bienes o servicios estipulados entre un proveedor y un
consumidor en el ámbito de un sistema de venta o prestación de servicios a distancia organizado
por el proveedor que, por tal contrato, emplea exclusivamente una o más técnicas de
comunicación a distancia para la conclusión del contrato. En el anexo I del Dec. Leg. 185 se
precisan las técnicas de comunicación para los contratos a distancia, entre las que se cuenta a los
impresos, cartas-circulares, publicidad impresa con orden de compra, catálogos, teléfono con
intervención de un operador, teléfono sin intervención de un operador (dispositivo automático de
llamada, audiotexto), radio, videoteléfono (teléfono con imagen), teletexto (microcomputador,
pantalla de televisión) con teclado sensible al tacto, correo electrónico, fax, televisor (telecompra,
televenta).
La ley italiana reconoce al consumidor el derecho a desistirse del contrato (diritto di recesso) sin
tener que pagar penalidad alguna o especificar motivo. La explicación se nutre de una adecuada
razonabilidad. El consumidor solo ha tenido frente a sí imágenes; el producto, para él, es una
realidad virtual; ha carecido de la posibilidad de mirar el bien, de probarlo, de negociar las
condiciones de adquisición. Ni siquiera ha tenido contacto humano y la tarjeta de crédito que
guarda en la billetera es el mejor aliado del consumo; "teclea" y consume desde el ordenador de
su casa sin desplazarse por ningún mundo de tres dimensiones, todo ello sin perjuicio de ser
bombardeado, como hoy en día lo vemos y lo padecemos, de una serie de correos electrónicos de
publicidad (spam) que lo atosigan, que lo invitan a comprar sin detenerse a pensar, en muchas
ocasiones, en la necesidad yoportunidad de adquirir un producto.

Lo interesante de estos instrumentos es que el Derecho del Consumidor, quizá como no muchas
de las diversas disciplinas jurídicas (excepción hecha, claro está, del propio Derecho Comercial),
muestra su vocación expansionista a los más recientes logros de la tecnología, pues la
preponderancia que hoy en día juega la protección de los intereses de los consumidores no se
encuentra ausente en el comercio electrónico. Si Internet creó la figura del ciberconsumidor, este
ya juega un rol preponderante en la regulación de las transacciones concluidas on line.
No quiero explayarme en demasía. Lo cierto es que considero que es necesario, ya sea al interior
del Código o en una ley especial, definir el valor de las condiciones generales de contratación que
se publicitan en Internet, especialmente por la forma en que son presentadas y por su contenido.
Y, por otro lado, con el objeto de determinar la protección de los adherentes en el caso de la
contratación entre ausentes que residen en países diversos. Difícil tarea, pero que espera una
respuesta.

Finalmente, y bajo riesgo de involucrarme en un comentario ajeno, entiendo que el régimen de las
cláusulas generales exige una pronta modificación de los alcances del artículo 1398. Tal como
quedó redactado este numeral, la aprobación administrativa parecería convertir en inatacables las
condiciones que fueron revisadas y aprobadas por la burocracia que se subrogaría en las
decisiones que deberían estar reservadas también a los propios consumidores y a la autoridad
judicial.

Como sabemos, el control de las cláusulas puede ser legal (por obra del legislador), administrativo
y judicial. Tal como ha quedado delineado el régimen legal local, se niega control judicial respecto
de las condiciones no enumeradas en el artículo 1398 a no ser que exista algún otro argumento
dístinto al de la invalidez. La lista, el catálogo pequeño y mezquino del artículo citado deja a los
adherentes en un estado de indefensión que no es comparable en la legislación comparada. Por
ello, considero que es saludable y conveniente tomar el modelo de las legislaciones europeas de
listas negras (cláusulas nulas, ineficaces o inválidas por evidente vejatoriedad o abusividad) y
grises (sospechosamente vejatorias pero libradas al arbitrio final del juez), que suelen ser
acompañadas de la cláusula de cierre del sistema sustentada en la posibilidad de declarar como
abusivas condiciones que atenten contra el principio de buena fe aun cuando no se encuentren al
interior de las listas mencionadas.
DOCTRINA

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Oroit, Sirey, 13, 1968.

JURISPRUDENCIA

"Las cláusulas generales de contratación se clasifican en aquellas que son aprobadas por autoridad
administrativa y aquellas que no son aprobadas administrativamente. Dependiendo de ello, su
incorporación es automática o no a la oferta de un contrato. En el primer caso, las cláusulas se
incorporan automáticamente a la oferta, sin que sea necesario que la otra parte haya tenido
conocimiento de ellas, ello por cuanto se entiende que al haber sido aprobadas
administrativamente para su incorporación a la oferta no requieren ser conocidas por la
contraparte como sí se exige en el segundo caso, en que su incorporación se produce al ser de
conocimiento de la contraparte".
(Cas. N° 1265-2001. Diálogo con la Jurisprudencia N° 42. Marzo, 2002, p. 293).
"El contrato materia de este proceso ha sido realizado bajo la modalidad de cláusulas generales de
contratación; cláusulas que por su propia naturaleza son inmutables en la mayor parte de sus
normas".
(Cas. N° 1368-2002. Pioner de Jurisprudencia 20032004. N° 8. Febrero, 2004, p.
7).