Jesús María Silva Sánchez

APROXIMACION AL
DERECHO PENAL
CONTEMPORÁNEO
Segunda edición
ampliada y actualizada
 J esús M a r ía S il v a S á n c h e z
Catedrático de D erecho Penal
Universidad Pom peu F abra (Barcelona)

APROXIMACIÓN AL
DERECHO PENAL
CONTEMPORÁNEO
Segunda edición
ampliada y actualizada

Reimpresión

*de
Montevideo -Buenos

2012
$ tifio Gésar Gaira - E ditor
I a edición: J.M. Bosch, editor, Barcelona, 1992.

C o lecció n : M a e s tro s d el D erech o p en a l, N° 31

D irig id a por: G o n za lo D. F ern á n d ez, ca ted rá tico de D erech o P en a l en
la F a c u lta d de D erech o de la U n iversid a d de la R e p ú b lica O rien ta l
d el U ru gu a y.
C oordin ada por: G ustavo E duardo Aboso, profesor de D erecho Penal,
P a rte gen era l, en las U n iv e rs id a d e s de B u en o s A ire s y de B elgra n o,
R e p ú b lic a A rgen tin a .

I.S .B .N .: 9 7 8 -9 9 7 4 -6 7 6 -3 9 -8

E n B u e n o s A ires, R e p ú b lic a A rgen tin a :

© E u ro s E d ito re s S .R .L.
A v. C o n g reso 4744 (C 1 4 3 1 A A P ) - T el./F ax: (005411) 45 2 2 -1 4 8 3
e-m a il: e u ro s e d ito re s @ fib e rte l.c o m .ar
w w w .e u ro s e d ito re s .c o m

E n M o n te v id e o , R e p ú b lic a O rie n ta l d el U ru gu ay:

© B de F Ltda.
B u e n o s A ir e s 671 (C P 11000) - T el./ F a x : (0 0 5 9 8 2 ) 9 1 6 -5 2 3 8
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w w w .e d ito ria lb d e f.c o m

H echo el depósito que establece la ley. Derechos reservados.

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Im p re s o en la A rgen tin a , en el m e s de m a rzo de 2012 por:

Su Gráfica, T o rn er 950, José M arm ol, Buenos Aires. Tel./Fax: 4214-7663
R e p ú b lic a A rg e n tin a -
 Para ti, Ana,
por veinte años más
de tantas palabras y tantos silencios.

Y a Natalia, Nacho, Borja y Blanca,

nuestros hijos.

Compañera de hoy, no quiero

otra verdad que la tuya, vivir
donde crezcan tus ojos,
dando tu luz, tu cauce
a lo que veo y siento...

Deshacer ese ovillo

oscuro del temor,
encontrar lo perdido,
quebrar la voz del sueño...

Y lenta, lentamente
aprendera vivir,
de nuevo, de nuevo,
como en una mañana
cargada de riqueza.

(Alfonso Costafreda)
 ÍNDICE

Indice de Abreviaturas................. XV

Prólogo a la segunda edición............................................ XVII

. I
INTRODUCCIÓN
.......................................................................................... 1

II
EL DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO
II. 1. La crisis como característica del Derecho
penal contemporáneo.................................................. 3
Adición 2010 ..................................................................... 9
II.2. Las actitudes básicas ante el Derecho p e n a l........ 11
A) Introducción.............................................................. 11
B) La postura abolicionista........................................... 12
a) Introducción............................................................ 12
b) Abolicionismo y criminología crítica....................... 14
c) Bases para una crítica de la opción abolicionista .... 15
C) La perspectiva resocializadora................................. 25
a) Introducción............................................................ 25
b) Críticas a la pretensión resocializadora................. 29
D) La propuesta garantista........................................... 37
a) Introducción. El “neoclasicismo” político-criminal... 37
b) El garantismo y los límites materiales de la
intervención p e n a l................................................. 42
Adición 2010 ..................................................................... 48
X J esús M aría S ilva S ánchez

III
LAS CIENCIAS PENALES. EN PARTICULAR,
LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL
III. 1. Introducción. Dogmática. Criminología.
Política criminal. Victimología.................................... 63
Adición 2010 ..................................................................... 72
111.2. La dogmática jurídico-penal. Rasgos generales de
la evolución en el objeto y en el m étodo.................... 79
A) Introducción............................................................... 79
B) El método del form alism o......................................... 82
C) El método del neokantism o...................................... 88
D) El método del finalism o............................................ 92
E) La dogmática en el posfinalism o.............................. 100
111.3. En particular, la dogmática de orientación
“funcional” o ideológica.............................................. 107
111.4. Examen de las críticas a la dogmática y toma
d ep osición ...................................................................... 115
A) Introducción............................................................... 115
B) La dogmática como disciplina con pretensión
sistematizadora y la crítica de “idealismo” .............. 118
a) El conceptualismo y sus bases. Críticas................ 118
b) La orientación al problem a..................................... 124
c) El “purismo” y la orientación a las ciencias sociales.... 133
d) La orientación a las ciencias sociales. Conclusión.... 149
e) En especial, la relación entre dogmática
y crim inología......................................................... 152
C) El sistema de la dogmática penal como “sistema
abierto”. Consideración de la crítica al supuesto
carácter “reaccionario” de la dogmática.................. 161
a) Introducción............................................................ 161
b) Dogmática y Derecho positivo. Bases de una
dogmática de orientación valorativa...................... 163
c) La legitimidad de las construcciones de la
dogmática pospositivista........................................ 193
d) Dogmática y estructuras lógico-objetivas.............. 212
e) La pretensión dogmática de “neutralidad”.
Consideraciones críticas. Introducción al
“sistema abierto” ..................................................... 219
 Í ndice XI

D) El “sistema abierto” como sistema de proposiciones

valorativas. Consideración de la crítica al supuesto
carácter “acientífico” de la dogm ática...................... 235
a) Introducción............................................................ 235
b) Características de los enunciados de la dogmática 242
c) La dogmática jurídico-penal ante el m odelo
neopositivista de ciencia....................................... 246
d) El control racional de los enunciados de la
dogmática ju rídico-pen al...................................... 254
Adición 2010..................................................................... 280

rv
LOS FINES DEL DERECHO PENAL EN
EL ESTADO CONTEMPORÁNEO
IV. 1. Introducción.......................................................... 291
A) Consideraciones generales........................................ 291
B) Observaciones metodológicas prelim inares............. 313
IV. 2. Referencia a las diferentes concepciones acerca del
fundamento legitimador de la intervención jurídico-penal
(observaciones sobre las “teorías de la pena”)............ 320
A) Introducción...................... 320
B) “Utilidad” y “Principios garantísticos” en la
fundamentación de la legitimidad del “ius puniendi”.... 326
IV.3. Elementos de la propia concepción: (I): el fin de
prevención general de delitos y reacciones informales
de la sociedad.............................................................. 339
A) Planteamiento........................................................... 339
B) La prevención general negativa................................ 341
a) Consideraciones generales...................................... 341
b) Problemas de legitim ación.................... 344
c) ¿Autonomía del aspecto de la prevención de
- reacciones informales?........................................... 360
C) La prevención general positiva.................................. 363
a) Fundamentación y críticas...................................... 363
b) La “concepción limitadora” de la prevención
general positiva....................................................... 382
IV.4. Elementos de la propia concepción (II): El fin de
reducción de la propia violencia esta ta l..................... 386
XII J esús M aría S ilva S ánchez

A) Planteamiento general............................................... 386

B) El fin de reducción de la violencia estatal desde
la perspectiva utilitarista (general)........................... 387
a) Introducción............................................................. 387
b) Aspectos empíricos.................................................. 388
c) El principio de “intervención mínima” .................... 393
C) El fin de reducción de la violencia estatal en la
perspectiva garantístico-individual.......................... 397
a) Introducción............................................................. 397
b) La “formalización” como característica del
Derecho penal......................................................... 399
c) El principio de legalidad.......................................... 401
d) Las garantías materiales: proporcionalidad,
humanidad, igualdad.............................................. 412
e) Las garantías materiales: resocialización............... 419
D) En particular, el principio de protección exclusiva
de bienes ju ríd ico s.................................................... 424
IV.5. La “síntesis” de la lógica de la prevención, la lógica
utilitarista de la menor intervención y la lógica de las
garantías individuales................................................. 442
A) Introducción............................................................... 442
B) ¿“Fundamento y límites” o “tesis/antítesis/síntesis
de fines contrapuestos”? .......................................... 446
C) Alusión a las diferentes síntesis históricas.............. 448
D) La síntesis actual: m anifestaciones......................... 451
a) Introducción............................................................. 451
b) La teoría de la incriminación/despenalización de
conductas. “Bien jurídico penalmente protegióle” y
fragmentariedad...................................................... 453
c) Las categorías de la teoría del delito en general.
En particular, la culpabilidad................................. 465
d) Las consecuencias jurídicas. Alusión a las modernas
instituciones de política criminal en este ámbito .. 469
e) La síntesis actual y su relación con el ideal de
maximización de la prevención y de las garantías.
E p ílogo.................................................................... 471
IV.6. El nivel descriptivo: las “funciones” del
Derecho penal.............................................................. 472
A) Introducción............................................................. 472
 Í ndice X III

B) Funciones del Derecho penal en el conjunto de la

sociedad (perspectiva, em pírica).............................. 474
a) La función ético-social............................................ 474
b) La función sim bólica.............................................. 482
c) La función de satisfacción de necesidades de
psicología social...................................................... 485
C) Alusión a las funciones del Derecho penal sobre el
individuo que ha delinquido: “represión” y prevención
especial “negativa” ................................................... 487
Adición 2010 ..................................................................... 491

V
FINES DE LAS NORMAS JURÍDICO-PENALES
Y SISTEMA DOGMÁTICO DEL DELITO
V. 1. Fines del Derecho penal y normas jurídico-penales.... 505
A) Los medios de cumplimiento de sus fines por el
Derecho penal. Norma primaria y norma secundaria... 505
B) La discusión sobre las normas primarias
jurídico-penales........................................................ 512
a) Introducción............................................................ 512
b) La naturaleza de las normas prim arias................. 512
c) Normas primarias de mandato y prohibición.
La relación de las normas primarias con las
proposiciones perm isivas....................................... 523
d) El contenido valorativo e imperativo de las normas
primarias jurídico-penales..................................... 540
e) El fin de “motivación” .............................................. 569
C) La norma secundaria. Conclusión........................... 580
Adición 2010 ............... 584
V.2. Teoría de las normas jurídico-penales y sistema
del d elito.......................................................... ;.......... 589
A) Introducción. Bases de la construcción del sistema
dogmático del delito. Fines del Derecho penal, normas
jurídico-penales y teoría del delito.......... .77............. 589
B) El sistema bipartito.................................................. 606
a) Introducción. La tripartición clásica y la bipartición
de base teleológica................................................. 606
b) Toma de posición: la bipartición sobre la base de
la teoría de las normas........................................... 610
XIV J esüs M aría S ilva S ánchez

C) El ámbito de la infracción de la norma primaria:

. la antijuridicidad p en a l............................................ 620
a) El concepto de antijuridicidad. Infracción de
imperativos y dañosidad. Antijuridicidad y
antijuridicidad penal.............................................. 620
b) La relación entre tipicidad penal y
antijuridicidad penal............................................... 631
c) Distinciones analíticas en la antijuridicidad penal;
acción; conducta penalmente típica; causas de
exclusión del injusto penal..................................... 644
D) El ámbito de los presupuestos de la aplicación de
la norma secundaria (“la sancionabilidad penal”).... 656
a) Introducción............................................................ 656
b) La atribuibilidad individual (culpabilidad).
Antijuridicidad y culpabilidad. Exclusión de la
culpabilidad y exculpación. Justificación
y exculpación.......................................................... 659
c) La lesividad. Imputación del resultado (tipicidad
ex post). Resultado lesivo y resultado salvador.... 670
Adición 2010 ..................................................................... 678

Publicaciones.................................................................... 687
 ÍNDICE DE ABREVIATURAS

ADPCP Anuario de Derecho penal y

Ciencias penales.
AFD Anuario de Filosofía del Derecho.
ARSP Archiv fíir Rechts- und Sozialphilosophie.
ContC Contem porary Crises.
CPC Cuadernos de Política Criminal.
GA Goltdam m er’s Archiv für Strafrecht.
JA Juristische Arbeitsblátter.
JuS Juristische Schulung.
JZ Juristenzeitung.
KrimJ Krim inologisches Journal.
KritJ Kritische Justiz.
KritV Kritische Vierteljahresschrift für
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.
MschrKrim Monatschrift für Kriminologie und
S trafrechtsrefor m .
NJW Neue Juristische Wochenschrift'.
NSTZ Neue Zeitschrift für Strafrecht.
RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense.
RIDPP Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale.
RJCat Revista Jurídica de Cataluña
XVI J esús M aría S ilva S ánchez

ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

ZfRS Zeitschrift für Rechtssoziologie.
ZStW Zeitschrift für die gesam te
Strafrechtswissenschaft.
 PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

1. Hace algo más de veinte años, empecé a trabajar en el li­

bro que luego, en 1992, se publicó bajo el título Aproximación
al Derecho penal contemporáneo. En este período -n o m uy
extenso, en términos históricos- han cambiado sustancial­
mente el Derecho penal y su estudio. Ello, hasta el punto de
que, probablemente, el futuro contemplará el final del Siglo
X X y el principio del Siglo XXI como un momento crítico para
el Derecho penal, quizá tanto como lo fue el tránsito del Siglo
XIX al Siglo XX.
2. Probablemente, uno de los aspectos más llamativos sea
la com pleta desconexión entre la evolución de las leyes y el
desarrollo de los conceptos. En aquélla, se ha dado un prag­
matismo radical, en el que un sector de la doctrina advierte
la manifestación de una praxis política sin ciencia, esto es,
carente de una racionalidad legitim adora1. En el desarrollo
conceptual, en cambio, ha tenido lugar la recuperación de la
dimensión ético-social del delito y del castigo, así como una
fuerte incidencia de las ideas comunicativo-simbólicas. Ex­
presado en otros términos: el método de elaboración de con-

1 Hassemer, “La ciencia ju ridico-penal en la República Federal A lem ana”

(trad. Hormazábal), ADPCP 1993, pp. 35 y ss., 68; N estler, “Einleitung”,
en Lüderssen (Hrsg.), Aufgekl&rte Kriminalpolitik oder Kam pf gegen das
Bóse?, Band V: “Lernprozesse im Vergleich der Kulturen” Baden-Baden,
1998, p. 11; von H irsch, “Law and Order: Die Politik der Ressentim ents” , en
Lüderssen (Hrsg.), Aufgekl&rte Kriminalpolitik, V, pp. 31 y ss., 34, 37.
XVIII J esús M aría S ilva Sánchez

ceptos en Derecho penal - a pesar de la enorm e influencia de

la figura de Roxin, que se ha visto acrecentada durante todos
estos añ os- tiende a alejarse de la política criminal práctica
para acoger fundam entaciones de orientación filosófica o de
teoría de la sociedad2.
3. A lo anterior habría que añadir, quizá, el alud de publi­
caciones de corte m aterialista-determ inista3 o que pretenden
extraer conclusiones para el Derecho penal de determinadas
hipótesis científicas (particularmente, en el ámbito de las
neurociencias4). Sin embargo, las pretensiones de influencia
de esta perspectiva sobre el Derecho penal han tropezado con
fuerte resistencia desde todas las perspectivas doctrinales5.
Ello, hasta el punto de que Zaczyck aventuró hace poco tiem ­
po el siguiente pronóstico: dentro de diez años nadie extraerá
de la investigación cerebral conclusiones acerca de cómo de-

2 KO h l , Die Bedeutung der R echtsphilosophie f ü r das Strafrecht,

B ad en -B ad en , 2 001, pp. 22 y ss., a lu d e a tres “e s c u e la s ” : la de A rth u r
K au fm an n , que se p ro y e c ta ría en H a ssem er, H aft, N eu m an n , S ch roth , y
que ten d ría com o eje u n a filo so fía ju r íd ic a n o rm a tiv a (teoría del d erech o
correcto); la de E. A . W olff, que se b a s a ría en u n a m e to d o lo g ía id ea lista ,
con re feren cia s a K an t, F ich te y H egel, p ro s ig u ie n d o en K óhler, Z aczyk ,
K lesczew sk i o K ah lo, y la de J a k o b s, b a sa d a en la sín tesis de la te o ría
de la socied ad de Lu h m a n n y el id e a lis m o de H egel, con p ro y ecció n en
las obras de Lesch y P aw lik. O b via m en te, al m a rg en de esta c la sifica ció n
se h allan a u tores m u y in flu y en tes com o S ch ü n em a n n y Frisch , sin ir
m ás lejos.
3 Por ejem plo, el profundo análisis de M olina F ernández , “Presupuestos
de la responsabilidad ju ríd ica ” , Anuario de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Madrid 4 (2000), pp. 57 y ss.
4 M erkel , R., Willensfreiheit und rechtliche Schuld, B aden-Baden, 2008.
° A títu lo de ejem plo, H aberm as , “F reih eit und D eterm in ism u s” , DZPhil
52 (2004), pp. 871 y ss.; J ak o b s , “In d ivid u u m und Person ” , Z S tW 116
(2004), pp. 247 y ss.; B urk h ar d t , “W ie ist es, ein M en sch zu sein ?” , FS
f. Eser, M ü n ch en , 2005, pp. 77 y ss.; G ünther , “H irn fo rsch u n g und
strafrech tlich er S c h u ld b eg riff” , K ritJ 2/2006, pp. 117 y ss.; W a lt e r ,
“H irn forsch u n g u n d S ch u ld b egriff” , FS f. F.-C. Schroeder, H eidelberg,
2006, pp. 131 y ss.
 P rólogo XIX

ben configurarse las relaciones sociales entre los h om b res6.

No cabe, por tanto, esperar tampoco que la dogm ática del
Derecho penal o la política criminal vayan a m odificarse a
consecuencia de tales hipótesis.
4. El problem a es que la dogmática jurídico-penal en sí
misma, entendida como producto sistemático de cuño ale­
mán, corre el riesgo de confundirse en el m agma form ado por
las actuales tendencias de estudio del Derecho comparado,
el Derecho europeo y el Derecho internacional. Las palabras
de Schünem ann acerca de la decadencia de la cultura ju ríd i­
co-penal alem ana, aun tomadas con todas las reservas que
m erecen las - y a eufóricas, ya desgarradas- m anifestaciones
retóricas del querido colega, deben mover a reflexión. Sobre
todo cuando en ellas se manifiesta un reto de grandes pro­
porciones para nuestra comunidad de lengua y cultura. En
efecto, según entiende el maestro muniqués: “Por el contra­
rio, en la cultura penal de España y de todo el m undo his­
panohablante, se pueden apreciar los indicios de un nuevo
apogeo, de tal form a que cualquier dogmático penal alemán
que pueda contribuir a este renacer pueda afirm ar con sa­
tisfacción, m odificando las palabras que Goethe pronunciara
tras el cañoneo de Valmy: y yo estuve en esto’. Y quien, con la
atenta m irada puesta sobre la evolución de la cultura penal
alemana, se atreva a decir la frase de Hegel, de que el búho de
M inerva alza el vuelo al anochecer, ha de saber hacia dónde
vuela: hacia el alba de aquellas culturas jurídicas que aún no
se han rendido a sí m ism as” 7.
5. Los penalistas de la comunidad iberoamericana de n a­
ciones estam os, pues, llamados a tomar el testigo. Quien es-

6 R ecensión a M erkel, “W illensfreiheit und rechtliche Schuld” , en GA

2009, pp. 370 y ss., 375.
1 S chünemann , “ Función y limites de la ciencia ju rídica penal en el siglo
X X I” , discurso pronunciado con ocasión de su investidura com o Doctor
H onoris C au sa en la Universidad de Zaragoza, ju nio de 2007, IV.
XX J esús M aría S ilva S ánchez

cribe estas líneas y a era consciente de ello a los treinta años.

Ahora, con veinte m ás a las espaldas, non sum qualis eram
y me he limitado a añadir unas breves adiciones que apenas
dan cuenta de algunos de los cam bios producidos en el De­
recho penal (o en mi visión de éste). Sea como fuere, mirando
hacia atrás con satisfacción contenida y hacia adelante con
plena esperanza, m e atrevo a form ular el deseo de que este
libro, en su segunda y probablem ente últim a edición, siga
transmitiendo esa llam ada a los más jóvenes. \Nihil satis!

J e s ú s - M a r ía S ilva S án ch ez
Agosto de 2009
 I
INTRODUCCIÓN

1. Las páginas que siguen constituyen básicamente la par­

te principal del texto que, como “Proyecto docente” , presenté
al concurso de acceso celebrado en San Sebastián en diciem­
bre de 1990, para la provisión de una cátedra de Derecho
penal de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Uni-
bertsitatea, cátedra que logré obtener. Más tarde, con muy
leves retoques, fueron presentadas tam bién como “Proyecto
docente” al concurso de méritos celebrado en Barcelona en
junio de 1991, para la provisión de la cátedra de Derecho pe­
nal de la Universitat Pompeu Fabra, que obtuve y que actual­
mente ocupo. Desde entonces, las principales modificaciones
producidas en el texto se deben a una estancia en el Instituí
für Rechtsphilosophie und Rechtsinform atik de la Universi­
dad de Munich, que dirige el querido colega y amigo Bernd
Schünemann, quien me acogió amablemente y constituyó un
valioso interlocutor para no pocas de las cuestiones que en
el texto se tratan. Aparte de esto, he efectuado algunas va­
riaciones como resultado de la consideración de trabajos que
han visto la luz a lo largo de 1991 y que afectaban a aspectos
importantes de la obra.
2. La pretensión de estas páginas es, com o su título indi­
ca, ofrecer una aproximación personal -ligada, por ello, a mis
intereses científicos y a mis personales puntos de partida- a
los problemas del Derecho penal y de la ciencia que lo estudia
en el mundo contemporáneo. El estilo seguido se encuentra
a medio camino entre la descripción y la tom a de posición.
Así, he tratado de explicar los aspectos sobre los que existe ya
un amplio consenso en nuestro ámbito científico, dedicando,
2 J esús M aría S ilva Sánchez

no obstante, buena parte del texto a sostener y argumentar

puntos de vista particulares, que no han alcanzado todavía
el cóm odo estatus de la “doctrina dominante” . En la determ i­
nación del objeto de estudio y de las fuentes para afrontarlo
he pretendido ser selectivo -fren te a la tentación de una ex-
haustividad im posible- siguiendo también aquí un criterio de
interés personal. En general, están ausentes temas que, pese
a su gran importancia, se encuentran -según creo- en un se­
gundo nivel de abstracción. Pero no estoy seguro de que esto
resulte para todos una explicación convincente de algunas
om isiones que sin duda se advertirán.
3. En este momento, que ciertamente constituye un hito
en mi vida académica científica, no quiero dejar de m encio­
nar a quienes en mayor m edida han contado a que ésta sea
lo que es. En prim er lugar, a mi maestro, Santiago Mir, cuyas
ideas son el punto de partida en todo caso, y m uchas veces
tam bién de llegada, de mis reflexiones; es para mí un de­
ber de lealtad y un orgullo subrayar aquí la hondura de su
m agisterio científico y de su perm anente apoyo personal en
los m om entos más complicados. Además, a aquellos ilustres
colegas cuyas obras, desde la época de estudiante, más han
influido en mi vocación por el Derecho penal y en la form a
de aproxim arm e a su estudio: en particular, a Juan Córdoba
Roda, Enrique Gim bernat Ordeig, Francisco Muñoz Conde
y a Diego M. Luzón Peña en España; a Claus Roxin, Bernd
Schünem ann y Joachim Hruschka, en Alem ania. “Last but
not least” quiero referirm e a los queridos colegas y amigos
leales que han acompañado estos diez prim eros años de mi
andadura académica, viviendo mis sinsabores y alegrías y
sintiéndolos como propios; en especial, a Francisco Baldó La-
vilía: su afecto y lealtad, su perm anente proxim idad científica
y-personal, hacen que no pueda concluir estas líneas sin d ar­
te testimonio de sincera gratitud.
 II
EL DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO

II. 1. La crisis c o m o c a ra c terístic a del D ere ch o pe nal

CONTEMPORÁNEO

1. En nuestros días, se ha convertido en un auténtico lu­

gar común la alusión a que el Derecho penal está en “crisis” .
Por ello, es frecuente que las exposiciones de temas de fun­
damento o de política criminal comiencen abordando los m o­
tivos y la concreta configuración de la referida crisis. Sin pre­
tender negar la parte de razón que asiste a tales planteamien­
tos, se acoge aquí la hipótesis de que tomar la “crisis” como
un fenómeno característico únicamente del Derecho penal
contemporáneo resulta incorrecto o, al menos, inexacto. La
crisis, en realidad, es algo connatural al Derecho penal como
conjunto norm ativo o, como mínimo, resulta, desde luego, in­
manente al Derecho penal moderno, surgido de la Ilustración
y plasmado en los prim eros Estados de Derecho. En ellos, en
efecto, la antinom ia entre libertad y seguridad (expresada, en
el ámbito penal, en la tensión entre prevención y garantías,
o incluso, si se quiere, entre legalidad y política crim inal)1

1 Esta tesis acoge, según creo, el punto de vista dom inante acerca de las
relaciones entre legalidad y política criminal en el Derecho penal liberal. Con
todo, es posible otra interpretación. Así, Naucke sostiene que en el referido
m om ento histórico y, en particular, en las obras de autores com o Beccaria
y Feuerbach, la legalidad no aparece como obstáculo, sino más bien como
reforzam iento de una política criminal de signo preventivo, perturbada por
el arbitrio ju dicial (de signo frecuentem ente pietista). La naciente legalidad
prestaría a la referida política criminal preventiva el relevante factor de la
4 J esús M aría S ilva S ánchez

em pieza a no ser resuelta autom áticam ente en favor de la

seguridad, de la prevención; así, se detecta y a un principio de
crisis, de tensión interna, que perm anece en nuestros d ía s 2.
De ello, sin embargo, habrá ocasión de ocuparse m ás ade­
lante, al mostrar cómo, en mi opinión, tal crisis o tensión
perm anente no constituye, en sí, un fenóm eno negativo; al
contrario, probablem ente es éste el m otor de la evolución del

certidum bre del castigo, y ello constituiría su ju stificación esencial en este

ám bito; en cambio, el aseguram iento de las libertades (la vertiente garantís-
tica de la legalidad) no constituiría m ás que un producto secundario de la
nueva situación. Según Naucke, sólo en el m om ento en que la legalidad ya
aparece com o un dato preexistente com ienza a desem peñar su (presunto)
papel lim itador de la política crim inal (en la ép oca de von Liszt). Sobre todo
ello, cfr. N aucke , “ Gesetzlichkeit und Krim inalpolitik” , JuS 1989, pp. 862­
867, pp. 863 y 864. Con todo, pese a que la interpretación de Naucke tiene
bases innegables, tam poco m e parece posible negar la evidente finalidad
lim itadora, garantística, de la introducción del principio de legalidad (con el
nuevo D erecho penal) en el continente europeo.
2 M uñoz Conde plantea las cosas de m odo diferente cuando sitúa el
problem a actual del D erecho penal en el conflicto entre prevención general
y prevención especial, entendiendo que en él se traduce el eterno conflicto
entre individuo y sociedad y que, a su vez, es inm anente al D erecho penal
y causa de su disfuncionalidad. Concretam ente, en Derecho penal y control
social, Jerez, 1985, p. 124, señala: “R espetar los derechos del individuo,
incluso del individuo delincuente, garantizando, al m ism o tiem po, los d ere­
chos de una sociedad que vive con m iedo, a veces, real, a veces, im puesto,
a la crim inalidad, constituye u n a especie de cu adratu ra del círculo que
nadie sabe cóm o resolver. La sociedad tiene derecho a proteger sus in tere­
ses m ás im portantes, recurriendo a la pena si es necesario; el delincuente
tiene derecho a ser tratado com o persona y a no quedar definitivam ente
apartado de la sociedad, sin esperanza de poder reintegrarse a la m ism a” .
A mi entender, en tal expresión, si bien está presente, desde luego, la anti­
nom ia entre la prevención general y la prevención especial, entendida esta
últim a ahí com o resocialización o, mejor, com o no desocialización, se hace
asim ism o patente la contraposición existente entre-eualesquiera n ecesida­
des preventivas y la opción garantista, colisión que, a m i ju icio, es previa a
la anterior. En efecto, cuando coliden prevención y garantías nos hallam os
ante la contraposición radical de los fines del Derecho penal. La antinom ia
entre las exigencias preventivo-generales y las preventivo-especiales afecta
a un segundo m om ento, una vez que se ha fijado el m arco de la prevención
(general y/o especial) legítim a.
 E l D erecho penal contemporáneo 5

Derecho pensil. Una evolución que, a mi entender, muestra

rasgos significativamente dialécticos, y se plasm a en síntesis
sucesivas de signo ascendentemente humanitario y garan-
tístico, pese a lo que algunos m om entos de antítesis puedan
llevar a pensar. Así, lo negativo, m ás que en esa realidad, se
hallaría en los intentos de ocultarla, creando pantallas ideo­
lógicas que tratan de aparentar arm onía allí donde hay una
confrontación esencial.
2. Sentado lo anterior, se hace preciso señalar que la m en­
ción de una crisis “contemporánea” pretende hacer referencia
a otros fenóm enos superpuestos a aquél (que es, por así de­
cirlo, “estructural”) y que han condicionado el marco en que
se desarrolla la discusión jurídico-penal de los últimos trein­
ta años, por un lado, y especialmente del últim o decenio, por
otro lado. En efecto, es cierto que el Derecho penal, entendido
como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido
subjetivo, iuspuniendij, fundam entada y lim itada por la exis­
tencia de un conjunto de norm as prim arias y secundarias
(Derecho penal en sentido objetivo), se halla en crisis. Es ésta
fundam entalm ente una crisis de legitim ación: se cuestiona la
justificación del recurso por parte del Estado a la maquinaria
penal, su instrum ento más poderoso. Sin embargo, asimis­
mo se halla en crisis la llamada “ciencia del Derecho penal” :
es ésta una crisis de identidad, en la que lo cuestionado es
el propio m odelo a adoptar y su auténtica utilidad social, y
tam bién una crisis de “legitimidad epistem ológica”, de validez
científica. En ambos casos, sin embargo, no nos encontramos
ante fenóm enos de nuevo cuño. En realidad, esta “nueva”
crisis del Derecho penal comienza, como tarde, en los años
sesenta, en el momento en que quiebra de modo aparente­
m ente definitivo el esquema tradicional de un Derecho pe­
nal de la retribución. Es entonces, en efecto, cuando muchos
sectores rechazan que el Derecho penal se justifique por la
realización de la justicia, finalidad m etafísica que, al excluir
de antemano toda constatación empírica, m antenía la inco­
lumidad del mecanismo punitivo, aislándolo del devenir so­
cial. Tales corrientes adquieren una plasmación espectacular
en el Proyecto Alternativo (Altemativ-Entwurj) de un nuevo
6 J esús M aría S ilva S ánchez

Código Penal alemán, presentado en 1966 por un grupo de

profesores alemanes, en oposición al Proyecto gubernam en­
tal de 1962. En lo que atañe a la fundam entación de la pena,
el Preám bulo del Proyecto Alternativo contiene la y a famosa
expresión de que el fenóm eno punitivo no constituye un ex­
pediente metafisico (ni simbólico, habría que añadir ahora),
sino “u na amarga necesidad en la com unidad de seres im ­
perfectos que son los hombres” . En el marco de la ciencia
del Derecho penal, la referida crisis comienza en los mismos
años, desde el instante en que em pieza a ponerse en cuestión
el m odelo clásico de ciencia deductivo-axiomática, abstracta
y, en suma, ajena tam bién a la realidad social del delito. A m ­
bos fenómenos - la crisis del Derecho penal y de la ciencia que
lo cultiva- son, como resulta fácil comprender, paralelos. Lo
que quiebra, pues, es el Derecho penal retributivo y la ciencia
dogm ática abstracta que lo estudiaba con una vocación casi
“artística”3. El desencadenante de ambas crisis viene dado
por la necesidad, sentida de m odo general, de pro