FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“Año del Bicentenario del Perú”

RESUMEN EJECUTIVO
“En una economía social de mercado EL ESTADO ante una
necesidad publica por el alza del gas licuado deberá tomar una
decisión en el mercado, que permita el acceso a los consumidores a
obtener el producto, será en una situación EX- ANTE o EX - POST”

PRESENTADO POR

X CICLO

SECCION:

LIMA (O PROVINCIA), PERU

2021
DEDICATORIA
P á g i n a 1 | 36
 A mis padres, Quienes me guiaron
En el desarrollo del presente
trabajo monográfico.
AGRADECIMIENTOS
P á g i n a 2 | 36
Enormes agradecimientos a los decentes de esta prestigiosa casa de estudios,
que, a pesar de las dificultades actuales, no desisten en su labor pedagógica
para el futuro del país.

ÍNDICE

P á g i n a 3 | 36
1. PORTADA PAG.01

2. DEDICATORIA PAG.02

3. AGRADECIMIENTOS PAG.03

4. INDICE PAG.04

5. INTRODUCCION PAG.05

6. CAPITULO I PAG.06

7. Surgimiento de economía social de mercado PAG.08

8. Marco normativo constitucionalmente reconocido PAG.10

9. CAPITULO II PAG.13

10. Facultades del estado en regulación económica PAG.17

11. Principio de subsidiaridad PAG.21

12. Principio de regulación PAG.23

13. CAPITULO III PAG.24

14. CONCLUSIONES PAG.32

15. RECOMENDACIONES PAG.34

16. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS PAG.35

17. ANEXOS PAG.36

INTRODUCCION
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La expresión “economía social de mercado” se encuentra en las constituciones
de 1979 y 1993. ¿Qué significa? El nombre fue acuñado en la Alemania de los
años cincuenta, como un sistema que combinaba Estado con mercado. ¿Cómo
así? Tiene dos componentes: por un lado, el mercado, que a través del sector
privado, genera riqueza y paga impuestos. Aquí entra el segundo elemento, el
Estado. Con los impuestos recibidos, los invierte con el objetivo de igualar
oportunidades, es decir, los usa de manera eficiente en salud, educación,
caminos rurales, etc. El objetivo es que el Estado cubra a aquellos que no se
benefician directamente del mercado, sino indirectamente a través del uso
responsable de los impuestos recaudados por el Estado. Además, el Estado
debe evitar el abuso de la posición de dominio de grupos empresariales en el
mercado. Por eso el Estado es regulador.

Dicho esto, y con acotación a la necesidad publica por el alza del gas licuado, y
que el estado deberá tomar una decisión en el mercado, para que permita el
acceso a los consumidores a obtener el producto, discerniremos si esta
situación es EX- ANTE o EX – POST , pero primero es necesario definir las
instituciones jurídicas que comprometen esta situación.

La Constitución Política del Perú de 1993 reconoce que la sociedad económica

peruana se rige por los principios de una Economía Social de Mercado,
entendida como una condición sine qua non de un Estado Social y Democrático
de Derecho, y que pretende ser compatible con los fundamentos axiológicos y
teleológicos inspiradores del mismo Estado. En tal sentido, el Estado asume
como función esencial orientar el desarrollo del país a través de mecanismos
que permitan a los agentes del mercado actuar de forma libre, al tiempo que
protege a los consumidores y garantiza la competencia. Es decir,
constitucionalmente se reconoce la presencia de un modelo económico que
tiene como principio fundamental el respeto a las libertades económicas, pero
que está al servicio de la persona.

CAPITULO I
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 LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

La estructura de este resumen ejecutivo parte por plantear algunas

consideraciones conceptuales de los modelos económicos tradicionales, a fin
de determinar cuáles son las características del modelo intermedio que se
gestó en Alemania de la post guerra , modelo que luego fue adoptado por
diversos países del mundo, entre ellos Perú, quien a partir de 1979 comienza
con sus primeras configuraciones y hasta 1993 cuando comienza su apogeo
legal, jurisprudencial y doctrinario.

A lo largo de los años se ha demostrado cómo los constituyentes en las

democracias pluralistas se concentran constantemente sobre temas del
mercado y de Economía Social de Mercado.

Tradicionalmente la historia económica mundial refleja que los diferentes

sistemas económicos se encuentran regidos por postulados ideológicos
transportados desde épocas antiguas. De los diferentes modelos de vida
económica, dos son los modelos de economía que han configurado los
distintos regímenes de la sociedad mercante. Por un lado se hallan sistemas
orientados por una economía de libre mercado; y por otro, sistemas donde la
economía planificada es la base de su desarrollo. El hecho que una sociedad
se organice según uno u otro modelo no es más que fruto de su historia .

Por un lado, aquellos sistemas que operan en el marco de una Economía de

Libre Mercado consideran que los agentes de éste son quienes se auto regulan
sean productores y/o consumidores –dado que el mercado interactúa de
manera independiente y se vale, únicamente, de las fuerzas de la oferta y la
demanda. Dicha auto-regulación tiene como principal fundamento la obtención
de un fin inmediato, traducido en la búsqueda del interés individual, y de un fin
último reflejado en el beneficio colectivo de la sociedad.

Para explicar estos planteamientos se afirma que las ventajas que genera la
aplicación de estos postulados son suficiente justificación para aceptarlos.

No es por la benevolencia del carnicero, del cervecero y del panadero que

podemos contar con nuestra cena, sino por su propio interés. Todas estas
afirmaciones se refuerzan con un concepto absoluto de libertad.

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De esta manera quienes defienden la economía de libre mercado plantean que
la unión del interés del mercado y la competencia empresarial permiten una
asignación óptima de recursos y la fijación de precios de forma automática, por
lo que la intervención del Estado es innecesaria. Adam Smith creía conveniente
que mejor era dejar hacer a los mercados y que ellos se autoregulasen,6 de
modo que concebían la libertad de mercado como la clave para el
funcionamiento óptimo de la sociedad en general, por lo que los temas de
intervención del Estado serían limitados.

Por otro lado, existen sistemas donde la regulación de la vida económica se

deja en manos del Estado, por lo que las posturas liberales anteriormente
explicadas carecen de todo fundamento. Este modelo económico se conoce
con el nombre de Economía Planificada.

En virtud de este estándar se considera que el Estado, al ser el propietario de

los medios de producción y de todos los bienes en general, es también
propietario de las empresas, y por lo tanto es él quien dirige directamente su
actividad económica, relegando las fuerzas operativas de sus mismos agentes.
Es decir, a través de este modelo se admite la existencia de un Estado
centralizado dedicado a elaborar directivas económicas que deciden qué se
debe producir, cómo se debe producir, a quién va dirigida dicha producción y
cuál debe ser el precio de venta de todos los productos.

A la inversa de lo que sucede en el modelo de la economía de libre mercado,

en la economía planificada el Estado juega un rol preponderante y es quien, a
través de su intervención, debe indicar cuál es la mejor propuesta para su
desarrollo. El fundamento de sus postulados radica en su objetivo final, el logro
de un mínimo nivel de bienestar de todos los ciudadanos .

Bajo ambos escenarios, las diferentes economías a nivel mundial han adoptado
fórmulas intermedias, habiéndose llegado a configurar modelos con
características propias de cada sistema. Una de estas variaciones aparece con
el surgimiento de las economías mixtas, en virtud de las cuales el Estado
puede intervenir económicamente, al tiempo que colabora con la iniciativa
privada, orientando su actividad, pero de manera genérica; diseñando Políticas
de Estado que fomenten un desarrollo equilibrado con las economías

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globalizadas, conservando así la aplicabilidad de la Ley Económica de oferta y
demanda.

Este contexto configura un modelo ajustado a las necesidades, tanto del

Estado como de los demás agentes del mercado. En razón de este nuevo
marco económico se consideraba que allí donde el mercado falla, el papel del
Estado se hace indispensable. Una conclusión simple permitió fortalecer sus
fundamentos: La acción conjunta del modelo privado y el público garantizan el
desarrollo económico.

SURGIMIENTO DE ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

Los fracasos de la aplicación de los lineamientos del liberalismo económico y
de los que corresponden a una economía planificada no tardaron en aparecer.
Uno y otro modelo reflejaban conductas extremas que sólo tenían efectos
negativos para la sociedad. Entre las consecuencias de sus erróneas
concepciones de la economía aparecieron desequilibrados crecimientos
económicos,

concentraciones excesivas de poder, profundización de desigualdades

sociales, agudización de exclusión social, burocracia, y hasta se crean
sistemas públicos ineficientes.

Desde ambas perspectivas el concepto “libertad” fue mal entendido y no llevó

más que a desconocer la concepción real del hombre y de la sociedad,
entendiéndose que el Estado era inerte ante la actividad económica o que tenía
una suerte de súper poderes que le permitían actuar con total arbitrariedad.

Debido a las deficiencias de ambos regímenes económicos se plantea la

necesidad de formar un modelo que facilite la interacción de los mercados,
pero al mismo tiempo intervenga cuando dicha actuación presente dificultades.

Es función del Estado compatibilizar el interés privado con el interés social; que
tenga a la justicia como valor rector, en equilibrio dinámico con la libertad,
fundamentando en ambos la construcción de una sociedad con mayores
niveles de equidad. El mercado es el más eficiente asignador de recursos, pero
para que ello sea así debe funcionar de tal forma que permita, la concurrencia
libre y competitiva de los agentes económicos. Ello implica organizar el

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mercado y la competencia, pues no son leyes naturales las que gobiernan o
determinan su operatividad. Sólo así los beneficios alcanzarán a la mayoría y
podrá limitar los factores de poder económico local y mundial.

De esta forma, surge una nueva propuesta denominada Economía Social de

Mercado, cuyos antecedentes más próximos se remontan a la época de
Alemania de la post guerra de los años de 1945 y 1948, fecha a partir de la
cual el mismo gobierno alemán, tras evaluar los avances científicos que
diversos estudios habían logrado sobre el tema, los implementa,
direccionándolos a los ámbitos de la economía, de la política y de la sociedad,
logrando definir un modelo económico social que tendría como base la
combinación de la competencia funcional y la seguridad social.

La Economía Social de Mercado es un modelo que surge como un intermedio

entre el liberalismo económico y la economía dirigida. Es decir, entre los
liberales, que sostenían que la economía sería exitosa en la medida en que el
Estado tenga una participación eficiente y fuerte pero reducida a temas que se
enfoquen en desarrollar las actividades de actores privados con libertad; y los
socialistas, quienes enfocaban al Estado como el actor central y protagonista
en la economía.

Uno de sus principales exponentes, señala que se trata de un sistema que

combina la competencia sobre la base de la iniciativa libre de los individuos con
la seguridad social y el progreso social. Es decir, se trata de una economía de
mercado controlada socialmente. Completando la idea, algunos autores16
señalan que esta propuesta no presupone ni la centralización de la actividad
económica, ni la total desregulación del mercado sin ningún tipo de
redistribución de las ganancias, sino una combinación que equilibre ambas
situaciones.

Para destacar el carácter reconciliador de la Economía Social de Mercado se

caracteriza sustancialmente el concepto y lo califica como una “eirénica social”
explicando que se trata de un sistema que reúne las diversas fuerzas
individuales y sociales de un país para fomentar la estabilidad y satisfacción en
lo social y en lo económico. La libertad económica personal como objetivo y

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valor debería estar equilibrada por otros valores, como la solidaridad y la
justicia social.

Desde sus inicios, la ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO se ha configurado a

través de cinco pilares: Fomento de la Iniciativa privada, protección de la
propiedad, defensa de la Competencia, implementación de sistemas de
responsabilidad individual y reconocimiento de libertades económicas . Todos
ellos orientados a la búsqueda de correcto funcionamiento de los mercados, de
la vida económica social y del bien común.

A nivel constitucional, nuestra Carta Magna reconoce que el Perú se rige bajo
una Economía Social de Mercado. Este reconocimiento antecede desde 1979.

No obstante, el primer antecedente de la relevancia jurídica de algunos temas

económicos se remonta hacia 1823, época en la que constitucionalmente, se
realza la función de la Hacienda Pública, cuya labor se orientaba a la captación
de rentas y demás productos correspondientes al Estado. En 1828, el tema
vuelve a tomar vigencia al realzar la actividad económica del Estado a través
del manejo presupuestario en el interior del sistema público.

Desde aquella época el pensamiento económico de los sucesores

constituyentes ha ido explayándose, hasta que en 1979 el Preámbulo de la
misma Constitución reconoce, aunque de forma muy general, que las
actividades económicas de la sociedad se ejercen según los lineamientos de
una Economía Social de Mercado.

Recién en la década de los noventa, con la dación de la actual Carta

Constitucional se realizan algunas modificaciones de fondo.

MARCO NORMATIVO CONSTITUCIONALMENTE RECONOCIDO

En razón de los cambios económicos generados por la globalización, el

constituyente del 93’ creyó conveniente que la legislación tenga por objeto
esencial definir reglas de juego.

objetivas para los procesos económicos que garanticen la libertad, y que a la

vez sean reflejo de valores democráticos y eficientes, en la cual el rol regulador
del Estado no puede minimizarse.

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En la Constitución vigente, el Título III regula el modelo de economía que tiene
el país, y lo hace bajo la denominación de Del Régimen Económico. Este título
se encuentra dividido en cinco capítulos en los que de forma concreta se
consagran las diversas manifestaciones de la vida económica peruana. El
Capítulo I referente a los Principios Generales define los lineamientos
característicos y principios generales, los cuales serán aplicados
posteriormente en cada área específica. Por su parte, también forma parte
integrante de este marco el Capítulo II con el título Del ambiente y los recursos
naturales, el Capítulo III que se refiere a la Propiedad, el Capítulo IV que trata
el Régimen Tributario y Presupuestal, el Capítulo V referido a la Moneda y la
Banca y por último el Capítulo VI que consagra el Régimen Agrario y de las
Comunidades Campesinas y Nativas; siendo toda esta estructura un claro
reflejo de los pilares de la Economía Social de Mercado, los cuales fueron
estudiados anteriormente.

Dentro de esta red jurídica, el tema que interesa a la presente investigación se

encuentra en el Capítulo I, concretamente en el artículo 58º en el cual, luego de
identificar el modelo de Economía Social de Mercado, precisa que, si bien la
iniciativa privada es libre, ella no puede ser ejercida en contraposición con el
interés general y social. Literalmente, el artículo en referencia señala: “La
iniciativa privada es libre. Se ejerce en una Economía Social de Mercado. Bajo
este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en
las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura.

Hace algunos años el Tribunal Constitucional peruano no ha resultado ajeno al

tema. Desde su jurisprudencia, y refiriéndose al concepto de Economía Social
de Mercado, ha señalado que:

Esta noción se refiere a un tipo de organización económica regulado por un

régimen jurídico de descentralización e independencia frente al Estado, el cual
está destinado a asegurar la existencia de una pluralidad de agentes
económicos en lo relativo a la libre iniciativa para participar en la actividad
económica y la libre competencia, para ofertar y demandar la provisión y
suministro de bienes y servicios al público en general. El objetivo último no es

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el siempre libre intercambio de bienes y servicios, sino el aseguramiento de la
calidad de vida de la población y la transformación de la productividad
individual en progreso social para todos.

En tal sentido se interpreta que, en un modelo de Economía Social de

Mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos,
todos orientados al progreso social y al desarrollo de la población. Esto
significa que si bien, por una parte, a los particulares se les reconoce derechos
y libertades económicas, éstas deben ser asumidas con responsabilidad en
beneficio de la sociedad.

Tal como lo ha señalado la jurisprudencia, la Economía Social de Mercado

determina que el Estado no sea indiferente a las actividades económicas, sin
embargo, dicha intervención no debe importar arbitrariedad. De esta forma el
Estado asume una función supervisora y reguladora, cumpliendo al máximo su
obligación de vigilar, garantizar y corregir las deficiencias que la realidad le
presente.

En consecuencia, nos encontramos frente a un modelo económico que

reconoce libertades y que está al servicio de la persona, en el que el mercado
no es la medida de todas las cosas, dado que no es la medida del ser humano.
Este reconocimiento se presenta como una condición sine qua non del Estado
Social Democrático de Derecho, compatible con los fundamentos axiológicos y
teleológicos inspiradores del Estado, y sin el cual éste no puede existir.

Llegados hasta aquí, ahora conviene analizar cuáles son los derechos y
libertades que un modelo económico de esta naturaleza plantea, a fin de
analizar el rol que le compete al Estado en las esferas de la economía, su
forma de intervención, de regulación y de otros aspectos relacionados con la
administración de la economía política.

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 CAPITULO II

EL INTERVENCIONISMO DEL ESTADO - PRINCIPIO DE SUBSIDIARIA, Y

LA REGULACIÓN

Sobre este tema ha señalado que los principios constitucionales que informan
al modelo económico peruano, o llamado también marco jurídico de la
economía son: Reconocimiento del Estado peruano como un Estado social y
democrático de derecho, reconocimiento de la dignidad de la persona humana,
la Igualdad, la Economía Social de Mercado, la Libre iniciativa privada, la
actuación subsidiaria del Estado en la economía, el reconocimiento de
libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico tales como: el
derecho a la propiedad, el derecho a la libre contratación, la libertad de trabajo,
la libertad de empresa, la libertad de comercio y la libertad de industria.,
regulación de los derechos de los consumidores y los usuarios, presencia de
un Estado vigilante, garantista y corrector, presencia y autonomía de
organismos reguladores. Todos, integrantes de una red soporte y responsable
del desarrollo de la Economía de un país.

Sin embargo, de acuerdo a lo planteado por nuestra Norma Constitucional la

Economía Social de Mercado recogida en el Art. 51° de la Constitución, se
fundamenta en tres principios esenciales: el reconocimiento de la autonomía
privada, el reconocimiento de las libertades económicas y la aceptación del
principio de subsidiariedad. Por ende, adquiere especial relevancia los
principios, derechos y libertades económicas que el Estado reconoce a favor de
sus miembros; pero al mismo tiempo, también importa que dicho
reconocimiento se compatibilice con el rol y las funciones que tiene el Estado
en torno a su participación en el mercado, debiéndose diferenciar su actuar
como empresario y su actuar como regulador.

El primer eje del Sistema jurídico nacional, y de muchos sistemas jurídicos

existentes es la Autonomía Privada, principio general del derecho de fuente
constitucional, reconocido tanto en la Carta de 1993 como en el Código Civil
del 1984. Esta autonomía radica en la persona en cuanto ésta es un ser
libertad y un ser autónomo, y es precisamente en esta libertad donde radica su
autonomía, y que sustenta y fundamenta la voluntad. Con tales
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consideraciones, el ordenamiento jurídico nacional, al reconocer la libertad
intrínseca propia del ser y materializarlo en un dispositivo legal, pone de
manifiesto que la esencia misma de nuestro sistema jurídico es el
reconocimiento y respeto de la dignidad humana cuya máxima expresión son
los postulados de la Autonomía Privada.

En el mundo de lo económico esta cualidad de autodeterminación se refleja en

la autonomía contractual, una de las principales manifestaciones del
reconocimiento de la autonomía privada, y que han inundado el derecho
privado tras su colonización en el derecho constitucional.

Un segundo eje, que surge como consecuencia de nuestro modelo económico

es el reconocimiento de determinadas Libertades. En sentido, nuestra actual
Carta constitucional reconoce la Libertad de empresa, Libertad de comercio,
Libertad de industria, Libertad de contratar, Libertad de Iniciativa privada, entre
otras.

El núcleo central de todas estas libertades radica en la libertad de empresa,

pero al mismo tiempo reposa en la libertad de competencia; la primera como
garantía institucional del empresario, y la segunda como elemento protector del
mercado. Las fuerzas sinérgicas de ambas libertades, terminan por delinearse
expresamente en el principio de subsidiariedad, pilar esencial del modelo
económico.

La libertad de empresa es entendida como la posibilidad de crear libremente

personas jurídicas dedicadas a actividades lucrativas en las distintas formas
que ellas asumen. Esta libertad se manifiesta como el derecho de las personas
a elegir libremente la actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera
desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual,
pero con un marco de actuación auto determinativo que exige reconocer como
fundamento y límite el modelo de la Economía Social de Mercado. En estos
términos, tanto la Constitución de 1979, como la Constitución de 1993
reconocen de manera expresa que la iniciativa privada y la libertad de empresa
son derechos personales que reafirman el rol del Estado en tanto ente
orientador del desarrollo del país.

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En este juego dual de libertades, la libertad de competencia, entendida como
libertad conexa que opera de forma paralela a la libertad de empresa, es otro
de los motores del sistema económico peruano actual.

Su reconocimiento constitucional radica en el Art. 61° que reconoce el rol del

Estado de facilitar y vigilar la libre competencia, y combatir las prácticas que la
limiten. Su finalidad es garantizar el correcto funcionamiento de la Economía
Social de Mercado como sistema constitucionalmente adoptado48 y se
diagrama como un freno y límite de descontroles, a la vez que se convierte en
el orientador de las conductas de los agentes del mercado.

La libertad de competencia forma parte del orden público económico y que al

Estado le corresponde preservar, pues si el mercado se autorregulase acabaría
en un caos en el cual las conductas anárquicas o las que sólo buscan el
privilegio personal se impondrían. De esta manera la regulación no debe ser
únicamente pro mercado, sino encausarse bajo el imperio de Estado de
Derecho, lejos de la arbitrariedad y del subjetivismo, con aplicación de los
principios de legalidad, responsabilidad administrativa y protección
jurisdiccional de los derechos.

Ahora bien, la interrelación entre ambas libertades ha sido puesta de manifiesto

por el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado: un aspecto fundamental de
la Economía Social de Mercado y una consecuencia principal de la libertad de
acceso al mercado es la existencia de la libre competencia, sin la cual quedaría
vacío el contenido del derecho a la libertad de empresa. Por ello el artículo 61°
de la Constitución delega al legislador la labor de garantizar el acceso al
mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de
posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no sólo la
participación de los agentes económicos, sino de proteger a quienes cierran el
circulo económico en calidad de consumidores y usuarios.

De esta forma tanto la libertad de competencia permite que la conducta de los

empresarios y demás agentes del mercado sean vigiladas y preservadas por el
Estado a fin crear mercados libres, competitivos y transparentes que logren la
satisfacción de los intereses de los consumidores y usuarios en el
funcionamiento eficiente de éstos. No obstante, dichas finalidades no pueden

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entenderse plenamente, sin la interacción de un principio adicional, esto es el
principio de subsidiariedad en virtud del cual, el Estado sólo autorizado por ley
expresa puede realizar actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de
alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

Este rol subsidiario del Estado se encuentra regulado en el artículo 60º de la

CPP de 1993 en el cual, luego de reconocer la presencia de una economía
pluralista, recoge el principio de subsidiariedad, haciendo referencia a la
actuación del Estado en la actividad privada. Todo ello a fin de evitar
desequilibrios del propio mercado, dado que el Estado al convertirse en agente
de actuación económica tendría la ventaja de ser él mismo el que otorgue las
leyes que más le favorecen, eliminando las posibilidades de competencia de
los otros participantes. Más todavía, el artículo 61º del mismo cuerpo legislativo
recoge el deber del Estado de facilitar y vigilar la libre competencia, siendo una
de sus exigencias combatir toda práctica que la limite, así como el abuso de
posiciones dominantes o monopólicos.

Entonces, queda claro que lo que hace la Carta Constitucional de 1993 es

recoger el rol subsidiario del Estado como empresario, pero no un rol
subsidiario como regulador.

Con lo antes explicado es por demás evidente que el reconocimiento

constitucional de las libertades económicas no limita, en lo absoluto, el rol
regulador del Estado siempre que esto no implique arbitrariedad legislativa. Es
en este ámbito donde los organismos reguladores desempeñan una obligación
especial quienes, al asumir la misión asignada en sus respectivos sectores,
deben generar una verdadera competencia entre los distintos agentes
económicos y cuyo beneficio finalmente recaerá en los usuarios.

A todo ello, el máximo intérprete constitucional ha agregado algunas

características que van a permitir optimizar la función que le asiste en una
Economía Social de Mercado. Con estos términos queda claro que al Estado le
corresponde una función orientadora, la misma que ha sido caracterizada por el
Tribunal al señalar que:

 El Estado puede formular indicaciones, siempre que estas guarden directa

relación con la promoción del desarrollo del país;
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 Los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las
vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines
planteados por el Estado; y,

 El Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes

económicos.

FACULTADES DEL ESTADO EN REGULACIÓN ECONÓMICA

Luego de apreciar la estructura legislativa que la Constitución vigente ha

elegido para regular las bases de su modelo económico, es fácil percibir
algunos alejamientos de la actual constitución respecto de un modelo
económico de tipo intervencionista, sin llegar a establecer principios claros
respecto al rol que el Estado le toca desempeñar en la Economía, incurriendo
en indebidas referencias o en causas de otros problemas.

Por ello, paralelamente a los principios de libertades económicas, la Carta

Constitucional también consagra algunas funciones que le competen al Estado
en su calidad de ente superior, y estas son:

1] Facilitar y vigilar la libre competencia.

2] Garantizar la libre tenencia y disposición de moneda extranjera.

3] Defender el interés de los consumidores y usuarios.

4] Velar por la salud y seguridad en la población.

5] Promocionar pequeñas empresas.

6] Reconocer pluralismo económico.

Lo ideal es la creación de un Estado garante del funcionamiento del mercado.

Sin embargo, ¿Cuál es el verdadero alcance y los límites de esta actividad
estatal?

La forma como interviene el Estado en una sociedad ha variado a lo largo de

los años, y así lo han demostrado las configuraciones de los diferentes
sistemas económicos estudiados en la primera parte de este análisis.

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Un Estado dirige su actuar a través de la configuración de las políticas públicas,
las cuales constituyen los lineamientos que dirigen y estructuran el régimen de
cada gobierno. El nivel de intervención del Estado en la vida social de su
población, variará de acuerdo a las ideologías propias del gobernante de turno,
y por tanto las consecuencias de una y otra época serán distintas. En tanto que
los países en desarrollo padecen el hecho de que el Estado cumple de manera
muy imperfecta sus funciones básicas como el Estado de derecho,
infraestructura, educación, seguridad social, existen otros en los que el Estado
despliega una actividad tan voluminosa que asfixia cualquier actividad
económica privada.

Entonces, a fin de analizar el concepto de Economía Social de Mercado en el

marco de nuestro análisis es preciso preguntarse ¿Cuáles son los lineamientos
que debe seguir el Estado en su actividad reguladora?

1. Estableciendo condiciones que permiten desarrollar una actividad económica

como el orden jurídico, seguridad interior y exterior, infraestructura, educación,
agricultura, minería entre otros.

2. Adecuado funcionamiento de los mercados como la competencia, política

ambiental, estabilidad de la moneda.

3. Corrigiendo los resultados obtenidos en el mercado ante crisis coyunturales,

estructurales, distribución de ingresos, etc.

La Economía Social de Mercado exige como presupuesto la existencia de una

sinergia adoptada por el reconocimiento de las libertades económicas, pero al
mismo tiempo por la aceptación de un Estado orientador del desarrollo
económico. Es decir, el Estado tendrá la misión de intervenir en casos de
concentraciones del poder económico, haciendo indispensable evitar la
formación de monopolios y más aún que se incurra en un abuso de poder por
parte de monopolios naturales como la electricidad, gas, etc.

De forma complementaria, a nivel jurisprudencial, el TC en el Expediente N°

018-2003- AI/TC ha señalado que también es FUNCIÓN DEL ESTADO EN
MATERIA ECONÓMICA asegurar las libertades económicas; señalando en
este sentido que ante la concurrencia e intercambio auto determinativo, en

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donde aparecen de un lado los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los
consumidores o usuarios, el Estado tiene la obligación de reconocer y
efectivizar un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las
libertades económicas, los derechos laborales y el derecho a la propiedad de
los agentes económicos.

Sin embargo, bajo este contexto, no debemos olvidar que a través de la

regulación económica los poderes públicos que intervienen en un sector
determinado de la economía, afectando el funcionamiento del mercado, no
debe generar arbitrariedad. La regulación económica, es el instrumento en
manos de los poderes públicos a través del que intentan controlar los precios,
la producción, la entrada y salida del mercado, las condiciones de la producción
de bienes o prestación de servicio, las decisiones de la calidad de los
productos de las empresas y evitar que las decisiones privadas puedan
lesionar el interés público61. Por consiguiente, la regulación es la actividad
normativa en la que el gobierno condiciona, corrige, altera los parámetros
naturales y espontáneas del mercado, imponiendo determinadas exigencias
con requisitos a la actuación de los agentes económicos.

Sobre este último tema tiene especial relevancia la cláusula social de nuestro
actual modelo económico, la cual ha sido interpretada por el TC, quien con
meridiana claridad ha señalado que: dado el carácter social del modelo
económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no pude
permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno
supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de
libertad reservado para los agentes económicos. En efecto, el modelo de la
Economía Social de Mercado rige nuestro sistema constitucional económico y
postula la actuación del Estado en la actividad empresarial, no como
interventor, pero sí como regulador.

En estos términos, si bien el Texto Fundamental de 1993 admite que un solo

productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, no
puede abusarse de dicha posición. El nuevo modelo de regulación para la
competencia consiste en introducir una mayor competencia en aquellos

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aspectos o actividades en que ésta sea posible y en revisar cómo reformar el
sentido de la regulación orientándola a la recreación del mercado.

Esto refleja el difícil equilibrio entre el mercado y la regulación pues la

competencia es el objetivo minoritario y la regulación es el instrumento
necesario para promover aquella o para crearla cuando no existe llegando
hasta sustituirla cuando sea imposible su creación porque existan elementos de
monopolio natural. En este sentido, la regulación promueve el mercado lo
reconstruye, lo defiende, pero no lo sustituye, pues como señala la peor
tentación del regulador es convertirse en un gestor en la sombra.

Se afirma que el rol del Estado en la Economía Social de Mercado se

encuentra definido por los principios rectores de la Constitución Económica y
por el respeto a los derechos fundamentales del administrado, y por tanto,
agrega que la tarea del Derecho Público, y en particular el derecho
Administrativo no deben quedar subordinada a las leyes del mercado, sino que
debe regular las situaciones que por su naturaleza así lo exigen; esto a pesar
que ha existido la ideología de una política conservadora en la que se
establece que la riqueza privada fundamental no es sólo una condición
necesaria, sino también suficiente de la prosperidad general. Esto permite
deducir, que el Estado tiene un rol de primer orden67 no sólo en la concreción
de las políticas públicas; sino también, y aún más importante, en el respeto de
la Constitución de la plena vigencia de los derechos fundamentales del
administrado. En este punto, el autor citado agrega que en el marco de un
Estado Constitucional y Democrático de Derecho y de un modelo de Economía
Social de Mercado, la economía no constituye un fin en sí mismo, sino que es
un instrumento al servicio de la persona humana y de su dignidad, razón por la
cual el poder económico está limitado por la Constitución, evitando que dicho
poder pueda degenerar en un abuso del mismo.

Lo anteriormente afirmado no hace más que fortalecer y materializar lo

reconocido por el artículo 58º de la Constitución en el que se identifica, dentro
del marco normativo económico, el modelo de una Economía Social de
Mercado; de lo que se deriva que, si bien la iniciativa privada es libre, ella no
puede ser ejercida en contraposición con el interés general y social.

P á g i n a 20 | 36
En este escenario, adquieren especial relevancia las libertades y derechos
económicos y el rol del Estado, habida cuenta que el mercado no puede
resolver por sí solo, ciertos problemas que aquejan a la sociedad producto de
la economía, como son los conflictos sociales que surgen ante la ausencia de
mecanismos que permitan una eficiente distribución y redistribución de la
riqueza. Más aún, en determinadas circunstancias, ha sido el propio mercado el
que ha reclamado la intervención del Estado, pues cuando se diviniza al
mercado y la libre competencia, como criterios racionalizadores de la vida
productiva, lo que intencionalmente se olvida es que el mercado no funcionó
nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado.

PRINCIPIO DE SUBSIDIAREDAD

Es necesario aterrizar lo trabajado al contexto peruano para poder comprender

sus alcances. La subsidiariedad económica, al ser un principio, es trasversal.
Debemos estudiar el marco normativo a nivel constitucional, jurisprudencial,
legal y reglamentario.

Artículo 60 de la Constitución Política del Perú de 1993 ¿Se agota la

subsidiariedad en ese artículo?

Cuando se habla de subsidiariedad en el ámbito peruano, normalmente suele

hablarse del artículo 60 de la Constitución, el mismo que dice lo siguiente:

Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía

nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de
empresa.

Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente

actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento

legal.

Lo que reconoce este artículo es que existe el pluralismo económico en cuando

coexisten diversas formas de propiedad y empresa; que el Estado solo por ley
expresa puede realizar subsidiariamente actividad empresarial por razón de

P á g i n a 21 | 36
interés público o manifiesta conveniencia nacional; y que las empresas públicas
y privadas reciben el mismo tratamiento legal. Esto hace referencia al nivel de
interacción intermedio propuesto; es decir, a la actividad económica
empresarial del Estado que, como hemos visto, es una de las partes del
principio de subsidiariedad. Que se cree por ley de expresa y que existe alta
conveniencia nacional son los requisitos establecidos para que el Estado
peruano pueda intervenir directamente en la economía a través de su actividad
empresarial.

Este principio se encuentra dentro del régimen de Economía Social de Mercado

y está enlazado con el derecho de libertad de empresa, libertad de comercio,
entre otras. Es decir, que la subsidiariedad no se agota en el artículo 60 de la
Constitución, sino que abarca también la actividad económica no empresarial.
De la misma idea el artículo no solamente se ciñe a la actividad empresarial del
Estado. El artículo 58 de la Carta Magna dice lo siguiente:

Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de

mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa
principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura.

El artículo citado hace una defensa directa a la iniciativa privada; lo que quiere
decir que el Estado debe respetarla. También establece un deber al Estado de
orientar el desarrollo del país promoviendo ciertos sectores. El artículo
siguiente de la Constitución establece lo siguiente:

Artículo 59°.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad

de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas
libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas.
El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren
cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en
todas sus modalidades.

Del que es necesario rescatar dos cosas: Primero, que el Estado estimula la
creación de riqueza y que el Estado apoya subsidiariamente; es decir, brinda
oportunidades como actividades de fomento, etc, a sectores que sufren
cualquier desigualdad, sobre todo las pequeñas empresas. El artículo 61 de la
P á g i n a 22 | 36
Constitución establece la obligación del Estado de combatir conductas
anticompetitivas, vigilar la libre competencia, así como le prohíbe autorizar ni
establecer monopolios . Por su lado el artículo 65, con el que acaban los
principios del Régimen Económico, establece que el Estado se encuentra en el
deber de defender el interés de los consumidores garantizando el derecho a la
información, pero también aunque no lo diga estableciendo reglas claras para
que se desarrolle un mercado competitivo.

PRINCIPIO REGULACION DEL ESTADO

Entendemos por regulación a las reglas generales o acciones específicas

impuestas por entidades de la Administración Pública que interfieren
directamente en el mecanismo de asignación de precios del mercado, e
indirectamente en las decisiones de demanda y oferta de los consumidores y
productores. Cabe precisar que entendemos por mercado al espacio en donde
se dan las transacciones de un bien privado.

Al regular, el Estado impone una limitación en la discreción que puede ser

ejercida por individuos u organizaciones y que es sostenida por la amenaza de
sanción. Efectivamente, dado que el Estado tiene el monopolio del uso de la
fuerza, tiene la capacidad de obligar a los agentes económicos a hacer cumplir
las regulaciones establecidas.

El objetivo de toda regulación, entendida como la intervención del Estado en el

mercado, es reducir la pérdida de eficiencia social y restaurar, hasta donde sea
posible, el resultado que se obtendría si el mercado estuviera funcionando
como en competencia perfecta. Formalizado en términos económicos, la
función objetivo del regulador es maximizar el bienestar de la sociedad,
comprendido como la suma del excedente del consumidor y del productor. Esto
es equivalente a minimizar la moneda peruana. Se trata de simular el resultado
que habría si el mercado estuviera en competencia.

Entonces, ¿qué es regular? En síntesis, regular es la intervención de un tercero

con poder de coerción el Estado en el mercado con el objetivo de maximizar el
bienestar social.

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Comprendida así la regulación, la inquietud que sigue es encontrar la
justificación para la regulación. La siguiente sección se dedica a ello.

Desde el enfoque de la economía positiva, la justificación para regular proviene

de la existencia de fallas de mercado. Las fallas ocurren cuando alguno de los
supuestos del modelo de competencia perfecta no está vigentes y el mercado,
dejado por sí solo, arrojará un resultado que genera dinero. Así
conceptualizado el problema, es lógico pensar que el Estado tiene justificación
para intervenir en un mercado cuando busque resolver las fallas de mercado de
tal modo de restaurar el resultado de competencia perfecta.

Al respecto, la teoría del bienestar ayuda a comprender los posibles ámbitos de

la intervención. Para ello, recordamos los dos teoremas de bienestar

Por lo tanto, cuando el Estado interviene puede restablecer la eficiencia perdida

generada por una falla de mercado o al mismo tiempo restablecer la equidad
generada por una desigual distribución de dotaciones iniciales.

Para explicar cuándo regular, utilizamos el enfoque propuesto por el Banco

Mundial (1997) que postula una taxonomía para explicar cuándo debe
intervenir el Estado, en relación a los teoremas de bienestar vistos en la
sección anterior, y hasta qué punto debe hacerlo, o la intensidad de dicha
intervención. Asimismo, para responder a la pregunta de cómo regular, se
desarrollará una visión general de los instrumentos regulatorios, así como el
test de fracaso de mercado como herramienta para determinar si la regulación
está justificada en términos de eficiencia.

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 CAPITULO III

El Estado ante una necesidad publica por el alza del gas licuado deberá
tomar una decisión en el mercado, que permita el acceso a los
consumidores a obtener el producto ¿será una situación EX ANTE O EX
POST?

El Gas Licuado de Petróleo (GLP), es considerado en el Perú, como el

energético más importante en la canasta de consumo de combustibles. El GLP
es principalmente utilizado en el sector doméstico residencial pero también es
utilizado a nivel industrial y vehicular.

El gas licuado como recurso natural, se encuentra en una regulación especial,

ya que existe una situación de concesión, en la que el estado alquila el espacio
físico para labores de explotación y extracción de dicho recurso, en dicho pacto
entre el estado y un tercero también se pacta el precio en el cual se distribuirá
el recurso a nivel nacional y para su exportación.

Este acto de regulación puede ser considerado EX ANTE O EX POST , y para

aclarar ello analizaremos estas instituciones a continuación.

La liberalización del Estado denota la supresión de los obstáculos que impiden

que pueda considerarse que la actividad económica sea libre como, por
ejemplo, los monopolios, así como la liberalización de aquellas actividades
publificadas actividades que pueden ser gestionadas solo por el Estado o por
los privados a través de concesiones. En tal sentido, el contenido central y
medular de la liberalización implica devolver a los privados la libre iniciativa
económica, lo que, antes, en virtud de actos del Estado, estaba reservado a la
titularidad y gestión estatal.

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Teniendo en cuenta que con la liberalización el Estado decide abrir el mercado
a la libre iniciativa privada, se deberá establecer como regla general el libre
funcionamiento del mercado y, por tanto, garantizar que las actividades
liberalizadas se presten en libre competencia, en contraposición a la
intervención directa del Estado en la economía.

Al respecto, el artículo 61 de la Constitución Política del Perú de 1993 estipula

lo siguiente: El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

Ahora bien, este planteamiento de que la regla general es la libre competencia

no desconoce que el Estado puede intervenir como regulador, puesto que, si
bien es cierto que el mercado tiene sus propias reglas y, sobre la base de ellas,
se satisfacen las necesidades de los ciudadanos, también es cierto que
muchas veces los privados pueden advertir circunstancias especiales por
ejemplo, en el caso de los servicios públicos, escenarios de monopolio legal o
natural que les permitan aprovecharse de los usuarios o consumidores ante la
ausencia del Estado. En ese sentido, es claro que la regla general será que los
agentes del mercado actúen en el marco constitucional establecido de libre
competencia; sin embargo, existirán supuestos en los cuales el Estado deberá
intervenir mediante la regulación para corregir determinadas fallas de mercado,
como veremos más adelante. Esta regulación se realizará en una etapa de
actuación de los agentes ex ante, sin perjuicio de la actuación del Estado ex
post cuando determine que una cierta conducta es anticompetitiva.

Entonces partiendo de la premisa de que Estado interviene ante el alza del

precio del gas licuado y siendo ésta una necesidad pública, esto deberá ser
una situación ex ante para que se permita el acceso a los consumidores a
obtener el producto, se deberá fijar precio, establecer calidad, determinar las
condiciones del contrato

En efecto, las normas de defensa de la competencia y la regulación son formas

de intervención de los poderes públicos en los mercados. Ambas persiguen el
interés general, pero tienen contornos distintos y específicos. Por un lado, el
derecho de la competencia no es otra forma de regulación, sino una alternativa

P á g i n a 26 | 36
que procura conseguir las condiciones para crear o mantener los elementos de
un mercado competitivo, más que repetir los resultados de la competencia o
corregir sus defectos o fallos. Así, en el momento en que los poderes públicos
estiman que la regulación económica no es necesaria, utilizan otro tipo de
intervención en el mercado para el control de las conductas de los operadores
económicos, como es la defensa de la competencia.

Dicho ello, queda claro que, tal como lo hemos señalado anteriormente, el
hecho de que el Estado haya aplicado una política de liberalización y, como
consecuencia de ello, estén establecidos como regla general la libre
competencia e, incluso, el rol subsidiario del Estado no implica que este no
pueda intervenir en el mercado. Sin embargo, esta intervención se realizará de
manera excepcional en determinados casos, para lo cual está habilitado a
intervenir como regulador (ex ante) y a establecer reglas para la defensa de la
libre competencia (ex post). Así, podemos afirmar que se trata de un nuevo
modelo de «regulación para la competencia, pues dadas las tendencias
colusivas de muchos sectores, la privatización y la teórica liberalización podía
dar lugar a un monopolio privado, tan ineficiente como el monopólico servicio
público de titularidad estatal.

En ese sentido, cuando existan justificaciones para que el Estado intervenga en

el mercado por ejemplo, en el caso de algunas industrias de red que son
calificadas como servicios públicos, donde se presentan fallas de mercado,
deberá decidir si corresponde crear un organismo regulador que se encargue
de la regulación ex ante necesaria y delimitar sus funciones respecto de las
actividades que considere pertinente intervenir. O deberá decidirse si resulta
pertinente crear una agencia de competencia que se encargue de la regulación
ex post, delimitando sus funciones y competencias, más aun para el caso de
los servicios públicos.

Ahora bien, en la medida en que se tratan de actividades que resultan

esenciales para los ciudadanos, su gestión, ya sea por parte del Estado o por
parte de los particulares, se encuentra sometida a un régimen jurídico especial,
donde se establecen una serie de derechos y obligaciones para todas las
partes que intervienen concesionarios, concedente, usuarios, organismos

P á g i n a 27 | 36
reguladores. Así, por ejemplo, a diferencia de otro tipo de actividades, la
gestión de las actividades consideradas servicios públicos está sometida a
determinados principios jurídicos, tales como la igualdad, la mutabilidad, la
continuidad y la universalidad. Por este motivo, existe un control estricto por
parte del Estado a través de las autoridades administrativas competentes,
dentro de lo que hemos denominado rol regulador del Estado.

Ello se encuentra de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 de la

Constitución Política del Perú, que establece que el Estado: Orienta el
desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. El
mencionado artículo confirma la importancia que tienen los servicios públicos
para la población y el progreso social de la nación, de manera que no pueden
quedar expuestos a los riesgos del mercado, debiendo el Estado intervenir de
manera oportuna y objetiva .

Dentro de este contexto, el Estado ha creado a los organismos reguladores de

servicios públicos, los cuales tienen el encargo de intervenir de manera ex ante
o previa en el mercado, para cumplir «la función de suministrar el marco
regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así como el ingreso
de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de
bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión.

En este punto, resulta conveniente apreciar que cuando hablamos de

regulación hacemos referencia a la regulación económica, la cual afecta a los
sectores intervenidos, calificados como servicios públicos, se centra en la
entrada y salida de la actividad por medio de contratos de concesión y afecta
las condiciones económicas. De esta forma, es el Estado quien, a través de su
prerrogativa de poder de control, puede establecer el «quantum» de
producción, el ámbito físico o zonas de actuación y las tarifas precios públicos
que se deben cobrar. En este caso, resulta importante tener en cuenta que «el
objetivo de la regulación no es tanto controlar a las empresas, cuanto proteger
a la sociedad en la ejecución de actividades que resultan esenciales para la
vida y el bienestar de aquella. Es por ello que cobra sentido el que la regulación
económica se aplique en el caso de los servicios públicos y no en otras

P á g i n a 28 | 36
actividades. Sobre la base de este mandato constitucional es que el Estado ha
creado los organismos reguladores.

La regulación se da en industrias que tienen determinadas características, no

solo desde un aspecto legal por ejemplo, ser consideradas actividades
esenciales o importantes para el interés público, sino desde el punto de vista
técnico y económico. En efecto, la organización económica en las industrias
que proveen los servicios públicos es uno de los aspectos más complejos de la
actividad económica. Estas industrias se caracterizan por la existencia de
importantes costos hundidos , economías de escala y de ámbito , y el consumo
masivo de los servicios. A esto hay que agregar que la maduración de las
inversiones y los períodos de depreciación de los activos en estas industrias
son elevados por encima de los quince años para el caso de las
telecomunicaciones, veinte años para el sector eléctrico, treinta años para los
servicios de agua y desagüe y aun plazos mayores para el caso de la
infraestructura de transporte y que requieren de largos períodos de
recuperación de la inversión, lo que implica horizontes de largo plazo al
momento de tomar decisiones tarifarias y de crecimiento de la demanda. Por lo
tanto, se debe tener en cuenta que, además de reglas claras y estabilidad, se
necesita de mecanismos adecuados y confiables para que los organismos
reguladores cumplan sus funciones de supervisión y fiscalización, así como
para resolver los posibles conflictos que surjan durante la larga ejecución de las
concesiones y los reclamos que presenten los usuarios.

Teniendo en consideración las características de estas industrias, no es posible

incorporar en el contrato regulatorio todos los shocks de costos y de demanda
que a lo largo de la ejecución del contrato se presenten. Por ello, el diseño
institucional y organizacional de los organismos reguladores debe resolver de
forma óptima, en términos de mayor bienestar social, los intereses en conflicto
de los actores de la actividad regulatoria: Estado, empresa regulada y
organismo regulador. Esto se traduce en seguridad jurídica, para todos los
agentes que participan en un sector determinado.

Por consiguiente, en el caso del Perú, el Estado ha publicado, es decir, las ha

calificado como servicios públicos aquellas actividades que cumplen con las

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características de las industrias reguladas, tales como las vinculadas a las
telecomunicaciones, la electricidad, el gas natural, el agua potable y la
infraestructura de transporte público. Para estos casos, el Estado peruano ha
creado organismos reguladores encargados de realizar regulación ex ante, a
propósito de los procesos de liberalización de los servicios públicos, los cuales,
en algunos casos, estuvieron acompañados por privatizaciones de empresas
estatales monopólicas, por ejemplo, en las áreas de telecomunicaciones y
electricidad.

La finalidad de la creación de los organismos reguladores fue garantizar un

tratamiento técnico de la regulación y supervisión de las actividades
económicas calificadas como servicios públicos o de actividades que se
desarrollan en condiciones de monopolio natural o poco competitivo y que
requieren para su desarrollo la utilización de redes de infraestructura.
Asimismo, se crearon para ejercer acción sobre el mercado mediante una
intervención «arbitral», buscando el equilibrio entre los intereses de los
usuarios, de los prestadores del servicio y del mismo Estado. Por ello, la
regulación debe ser utilizada como un instrumento al servicio del mercado y no
como un sustituto del mismo.

Los organismos reguladores se crean, además, para garantizar un marco

institucional de seguridad y estabilidad en las reglas de juego y la inversión. En
esa línea, su éxito dependerá del entendimiento de las relaciones entre la
estructura del mercado, el diseño de las reglas y los requerimientos
institucionales. Como veremos a continuación, la aparición de reguladores en el
Perú determinó la liberalización de amplios sectores del mercado, la
transferencia al sector privado de la propiedad de numerosas empresas
estatales y el otorgamiento de concesiones de servicios públicos y de obras
públicas de infraestructura.

En nuestro ordenamiento jurídico, la ley 29158 contempla como parte de las

entidades públicas del Poder Ejecutivo a los organismos reguladores,
señalando que son organismos públicos especializados con independencia
para ejercer sus funciones y con arreglo a su ley de creación. Dichos
organismos se crean para actuar en ámbitos especializados de regulación de

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mercados o para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados no
regulados. La ley 27332 reconoce como este tipo de organismos los siguientes:

i) Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones

(Osiptel),

ii) Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) ,

iii) Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de

Uso Público (Ositran), y

iv) Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass) .

De conformidad con la referida norma, los organismos reguladores ejercen las

siguientes funciones:

i) supervisora,

ii) reguladora,

iii) normativa,

iv) fiscalizadora y sancionadora,

v) de solución de controversias, y

vi) de solución de reclamos de usuarios.

Hasta el momento, habíamos mencionado que el marco institucional peruano

había reservado para los organismos reguladores de servicios públicos el
control ex ante y para la agencia de competencia Indecopi el control ex post.
Sin embargo, existe una excepción a la regla, ya que, en el sector de las
telecomunicaciones, se le encomendó por ley al Osiptel actuar como agencia
de competencia y hacerse cargo de los temas relacionados con la libre y leal
competencia. En efecto, en las normas que establecen sus competencias, se
señala que este organismo regulador está encargado no solo de cumplir con
las funciones específicas de un regulador que ya hemos señalado, sino
también de promover la existencia de condiciones de competencia en la
prestación de los servicios de telecomunicaciones. Este dato es destacable
porque se trata del único organismo regulador con tales funciones, a diferencia
de los otros sectores, en los que es la agencia de competencia Indecopi quien
P á g i n a 31 | 36
interviene ex post si se trata de casos relacionados con la libre y leal
competencia.

CONCLUSIONES

En conclusión en una economía social de mercado EL ESTADO ante una

necesidad publica por el alza del gas licuado cualquier decisión que se tome
para permitir el acceso a los consumidores a obtener el producto, sera en una
situación EX- ANTE ya que la regla general será que los agentes del mercado
actúen en el marco constitucional establecido de libre competencia; sin
embargo, existirán supuestos en los cuales el Estado deberá intervenir
mediante la regulación para corregir determinadas fallas de mercado, como
veremos más adelante. Esta regulación se realizará en una etapa de actuación
de los agentes ex ante, sin perjuicio de la actuación del Estado ex post cuando
determine que una cierta conducta es anticompetitiva.

Los principios rectores del orden económico que la Constitución consagra

orientan la labor de la Administración Pública en relación a la economía, y
resultan relevantes, entre otras razones, porque las decisiones constitucionales
fundamentales son, al tiempo, los valores básicos del Derecho Administrativo.

Este modelo constitucional implica el reconocimiento de principios rectores

como: Economía Social de Mercado, el Rol subsidiario del Estado, la Libertad
de empresa, la Promoción de la libre competencia, el derecho de propiedad y
derechos intelectuales, la protección de consumidores y usuarios, los servicios
Públicos y Organismos reguladores, el reconocimiento de la Inversión
extranjera y libre comercio.
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La Economía Social de Mercado como uno de los pilares del marco normativo
económico según la Carta Constitucional de 1993, exige que el Estado cumpla
una serie de funciones de modo que garantice los derechos fundamentales que
ésta reconoce. En este sentido, la Economía Social de Mercado como modelo
propio del Estado Social de Derecho busca integrar y conjugar de manera
razonable y proporcional la libertad individual y subsidiariedad estatal, y la
igualdad y la solidaridad social.

No obstante, esta función-deber exige que su cumplimiento se efectúe en base

a una serie de principios que el mismo ordenamiento consagra, siendo que si
bien las libertades que se han reconocido a favor de los ciudadanos no son
plenas, la potestad del Estado para intervenir en materia económica tampoco
es irrestricta. Esto sin duda convertirá el escenario de la economía peruana en
un mercado competitivo orientado a una mejor asignación de recursos que
maximice el bienestar social.

En síntesis, resulta necesario que el Estado, en ejercicio de su función

reguladora adopte técnicas legislativas que se orienten a promover una
competencia eficiente y a crear un país orientado al progreso, a fin de
estabilizar las fuerzas de los agentes que entran en el mercado. Sin embargo,
ésta no es una tarea fácil, dado que el Estado tiene una exigencia adicional,
esto es, debe regular sin transgredir, fiscalizar sin perturbar, vigilar sin obstruir,
e intervenir sin destruir, es decir debe guardar proporcionalidad y gradualidad
en el ejercicio de la función legal de control y vigilancia, optimizando su gestión.

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 RECOMENDACIONES

Como hemos mencionado a lo largo del artículo, de acuerdo a nuestra

Constitución, la regla general del modelo económico de economía social de
mercado es que los agentes actúen en el marco de la libre y leal competencia;
sin embargo, el Estado intervendrá con un rol regulador únicamente cuando
sea necesario. En el caso de nuestro país, la regulación se ha dirigido a los
servicios públicos que antes eran gestionados directamente por el Estado. Así,
por un lado, se creó al Indecopi como la agencia de competencia y a cuatro
organismos reguladores responsables de la regulación de los servicios
públicos, esenciales para el bienestar y el desarrollo .

Cabe indicar que la agencia de competencia tiene la importante labor de velar

por la promoción y defensa de la libre competencia en el mercado. Por su
parte, los organismos reguladores tienen como objetivo lograr que las
empresas privadas que brindan los servicios públicos lleven a cabo su
actuación en un ámbito donde se simulen condiciones de competencia. Es por
ello que realizan su labor en diferentes etapas: en el caso de los organismos
reguladores, estos actúan en una etapa ex ante, siendo responsables del
marco regulatorio pertinente y las autorizaciones; en el caso de la agencia de
competencia, esta actúa en una etapa ex post, es decir, sanciona las
conductas que lleven a cabo los agentes económicos que distorsionen en el
mercado la libre y leal competencia.

Así, consideramos que, de acuerdo a la Constitución Política del Perú de 1993,

la regla general es que los agentes económicos compitan en el mercado de
manera libre, por lo que el rol regulatorio del Estado deberá aparecer solo de
manera excepcional y cuando la situación lo amerite. Aquella es justamente la
diferencia entre el modelo económico anterior y el modelo económico vigente
de economía social de mercado. Por ello, consideramos importante que las
facultades de la agencia de competencia y de los organismos reguladores se
encuentren debidamente divididas y fortalecer, en ese sentido, las facultades
de la agencia de competencia.

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