DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

Magistrada ponente

SL3264-2020
Radicación n.° 74557
Acta 32

Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual

Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil

veinte (2020).

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por

JUAN PABLO GUEVARA RENDÓN contra la sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de noviembre de 2015, en
el proceso ordinario laboral que instauró en contra del
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN,
hoy FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.
FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del
PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES del extinto
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se reconoce personería adjetiva al doctor Jorge Merlano

Matiz, con T.P. 438.405 del CSJ, como apoderado de la parte

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opositora, en los términos y para los efectos del poder que

obra a folio 44 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES

Juan Pablo Guevara Rendón llamó a juicio al Instituto

de Seguros Sociales, con el fin que se declare la existencia de
un contrato de trabajo entre las partes, desde el 1 de agosto
de 2005 hasta el 18 de febrero de 2013, data en la cual fue
despedido sin justa causa. Como consecuencia de lo
anterior, se ordene el reintegro al cargo desempeñado al
momento del despido, conforme a la convención colectiva de
trabajo; de forma subsidiaria a este, el pago de la
indemnización por despido, las cesantías e indemnización
moratoria. Además, reclamó las vacaciones, primas de
navidad legal, extralegal de vacaciones y de servicios, técnica,
la cancelación «al demandante del valor de los aportes que
correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que el
demandante pagó de su patrimonio», nivelación salarial con
los trabajadores oficiales del ISS que desempeñaran el cargo
de profesional especializado, reajuste salarial, indemnización
moratoria, indexación y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que

prestó sus servicios de manera personal a la demandada
entre el 1° de agosto de 2005 y el 18 de febrero de 2013.
Indicó que ocupó el cargo de profesional especializado –
ingeniero electrónico-, en el grupo de cuotas partes de la
vicepresidencia de pensiones del ISS. Agregó que en el
desempeño de sus funciones recibía órdenes del Gerente

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Nacional de Informática, que cumplía un horario, debía

acatar los reglamentos, así como que prestaba servicios en
las instalaciones y con los instrumentos de la entidad.

Manifestó que se vinculó a la demandada a través de

sucesivos contratos de prestación de servicios, mientras que
el personal de planta de la entidad estaba regido por contrato
de trabajo y se le cancelaban todas las prestaciones de ley.

Adujo que el sindicato Sintraseguridadsocial era de

carácter mayoritario, por lo cual le era aplicable la
convención colectiva celebrada el 31 de septiembre de 2001.
Expuso que devengó en el año 2005 un salario equivalente a
$871.156 y para el año 2013 el valor de $2.983.992; que el
18 de febrero de 2013 le fue terminado el contrato de trabajo
por «decisión unilateral del ISS», y que durante la vigencia del
vínculo nunca le pagaron vacaciones, primas de navidad,
incrementos por servicios, cesantías e intereses a las
cesantías, primas extralegales de vacaciones, primas
técnicas convencionales, razón por la cual elevó reclamación
el 18 de septiembre de 2013 (f.° 3 a 16).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se

opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos,
únicamente admitió la existencia de sucesivos contratos de
prestación de servicios; frente a los restantes dijo no ser
ciertos o no constarle.

Indicó que la contratación del actor se dio de acuerdo

con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que no existió

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relación laboral alguna; además, el accionante celebró los

contratos de manera libre y voluntaria. Expuso que contrató
de esa manera debido a que legalmente se ordenó congelar la
nómina de personal de la entidad, por lo tanto, le estaba
vedado vincular a los servidores a través de contratos de
trabajo.

Propuso como excepciones las de prescripción,

inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad,
autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y
de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter
laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con la
parte actora no era de naturaleza laboral, compensación,
buena fe, inexistencia del contrato de trabajo y no
agotamiento en debida forma de la reclamación
administrativa (f.° 369 a 384).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de

Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera
instancia, mediante fallo del 1° de septiembre de 2015 (f.°
1160-1161), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a

término indefinido entre JUAN PABLO GUEVARA RENDÓN en
calidad de trabajador y el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN
LIQUIDACIÓN en calidad de empleador entre el 01 de agosto de
2005 hasta el 18 de febrero de 2013.

En consecuencia se deberán reconocer los siguientes

valores:
- PRIMA CONVENCIONAL DE VACACIONES 2011
$1.804.544

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- PRIMA CONVENCIONAL DE VACACIONES 2012

$2.486.660
- PRIMA DE SERVICIOS CONVENCIONALES 2010
$583.032
- PRIMA DE SERVICIOS CONVENCIONALES 2011
$2.098.917
- PRIMA DE SERVICIOS CONVENCIONALES 2012
$2.165.453
- CESANTÍAS $10.844.419
- INTERESES A LAS CESANTÍAS $1.504.213
- VACACIONES $3.705.360

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandada y las

agencias en derecho se tasan en la suma de medio salario mínimo
legal mensual vigente.

TERCERO: REMITIR en consulta al superior por ser la sentencia

desfavorable al ISS.

A través de sentencia complementaria negó la

pretensión de indemnización por despido injusto (f.° 1160).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación de las
partes y conocer en grado jurisdiccional de consulta en favor
de la demandada, mediante fallo del 26 de noviembre de
2015 (f.° 1169), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia consultada y apelada, para

en su lugar, ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES EN LIQUIDACIÓN de todas y cada una de las
pretensiones incoadas por el demandante por las razones
expuestas en esta audiencia.

SEGUNDO: REVOCAR la condena en costas de primera instancia

impuesta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-ISS, para en
su lugar, condenar por dicho concepto al demandante.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

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En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

consideró que los problemas jurídicos a resolver serían,
determinar la naturaleza de la relación existente entre las
partes, bajo el principio de primacía de la realidad; si
resultase acreditada la relación laboral, determinaría si el
accionante tiene derecho a las prestaciones solicitadas.

Indicó que el accionante había asegurado que prestó los

servicios de forma personal, bajo continua subordinación y
dependencia, en cumplimiento de horarios, recibiendo
órdenes, desde el 1° de agosto de 2005 hasta el 18 de febrero
de 2013, desarrollando funciones como profesional
especializado, ingeniero electrónico, en el grupo de cuota
partes de la vicepresidencia de pensiones del ISS.

Señaló que de acuerdo con los contratos obrantes en el

expediente a folios 23 a 45, el promotor del proceso fue
vinculado a la entidad demandada bajo la modalidad de
contrato de prestación de servicios profesionales estipulado
en la Ley 80 de 1993. Agregó que dicha forma de contratación
puede llegar a presentar elementos de un contrato de trabajo
en la realidad, en contraste con la información plasmada en
los documentos.

Adujo que en un primer momento debía resolverse la

calidad de servidor público del accionante, en tanto las
condenas de primera instancia se libraron bajo el supuesto
de que el mismo estaba vinculado por contrato de trabajo y
en calidad de trabajador oficial a la accionada.

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Expuso que de acuerdo con el Decreto 416 del 20 de

febrero de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero
de 1997, los servidores del ISS se clasificarían en empleados
públicos y trabajadores oficiales. Dentro de los primeros se
encontraban los profesionales que prestaban sus servicios en
los despachos del presidente, secretario general, seccional,
vicepresidente, gerente y director. Precisó que, desde la
expedición de dichas normativas, no se ha emitido ninguna
disposición diferente que modifique tal clasificación.

Manifestó que el actor al haber aducido la existencia de

una relación contractual debía acreditarla. Destacó que se
allegó: i) certificación expedida por la secretaría general del
ISS, donde se informa que se desempeñó como ingeniero
electrónico en la seccional nivel nacional desde el 1° de
agosto de 2005 hasta el 18 de febrero de 2013; ii) contrato de
prestación de servicios, en el que se señala que el
demandante se desempeñó como profesional especializado,
ingeniero electrónico, en apoyo a la vicepresidencia de la
entidad demandada; iii) carta enviada por el director jurídico
nacional de la accionada al demandante como profesional
especializado de la oficina de cuotas partes pensionales de
ISS; y, iv) correos electrónicos en donde figura el actor como
ingeniero electrónico de cuotas partes pensionales del ISS.

Estimó que de dichas pruebas enunciadas se podía

concluir que el accionante desempeñó sus labores como
profesional especializado ingeniero electrónico y si pudo
existir una relación laboral, no lo fue de tipo contractual en
calidad de trabajador oficial, sino de empleado público, dado

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el organigrama de servidores públicos y porque hacía parte

de los servidores profesionales del grupo de cuotas partes de
la vicepresidencia del ISS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso fue interpuesto por la parte actora,

concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que
se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

El recurrente pretende que la Corte case totalmente la

sentencia impugnada, en cuanto revocó el fallo de primer
grado y absolvió a la demandada de todas las pretensiones,
para que, en sede de instancia, confirme la sentencia
proferida por el fallador de primer grado, excepto en cuanto
la absolución de las pretensiones de despido sin justa causa
de orden convencional y la indemnización moratoria, para
que en su lugar acceda a ellas.

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal

primera de casación. La Corte analizará de manera conjunta
los cargos tercero y quinto por denunciar el mismo elenco
normativo y por cuanto su argumentación se complementa,
y, dependiendo de resultado abordará las demás
acusaciones.

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VI. CARGO TERCERO

Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía

directa, en la modalidad de interpretación errónea del
artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto
416 de 1997, en relación con los artículos 1°,5,11,12,17 de
la Ley 6°de 1945; 1°, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51
del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de
la Ley 4ª de 1996; 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 5 y 40 del
Decreto 1045 de 1978; 3, 467, 468 y 469 del CPTSS y 38 del
Decreto 2351 de 1965.

En la demostración del cargo indica que el Tribunal

absolvió a la entidad demandada ya que, según la
corporación, si bien pudo haber existido una prestación
personal del servicio, la misma no se enmarca en una laboral.
Lo anterior, según el colegiado, porque el actor desempeñó
sus funciones como profesional en la vicepresidencia de
Pensiones de la entidad accionada, en calidad de empleado
público, en virtud del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997,
aprobado por el Decreto 416 de 1997.

Cita dicha normativa y alega que disiente de la

conclusión del fallador de inferir que por haber desempeñado
el cargo de profesional tenía la calidad de empleado público,
a pesar de ejercer únicamente labores de apoyo a la
vicepresidencia de la entidad.

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Manifiesta que el Acuerdo 145 de 1997 establece que

los servidores profesionales de los despachos del
vicepresidente del ISS son clasificados como empleados
públicos, sin que la referencia pueda considerarse
comprensiva de todos los servidores que apoyen a una
vicepresidencia y sin que se concrete en tal normativa la
vicepresidencia a la que cual se hace alusión.

Sostiene que al regular la norma un supuesto de

excepción - cargos a desempeñar por empleados públicos –
debe ser interpretada de manera restrictiva y no de manera
extensiva. Por ende, debe entenderse que «solo los
profesionales adscritos al despacho del vicepresidente pueden
ser considerados como empleados públicos», sin que fuera
dable asumir que tal supuesto «puede extenderse a cualquier
servidor del orden profesional que apoye a una
vicepresidencia o que esté adscrito a una dependencia de la
vicepresidencia diferente al despacho titular».

Concluye que la interpretación adecuada de la norma

aplicable consiste en que, solo los servidores profesionales
que estuvieren adscritos al despacho del vicepresidente de la
entidad pueden ser catalogados como empleados públicos.

VII. RÉPLICA

La entidad demandada indica que la censura pretende

con su pedimento que el fallador en esta instancia
controvierta la legalidad del Acuerdo 145 de 1997, aprobado
por el Decreto 416 del mismo año, que estableció los cargos

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de empleados públicos en la entidad accionada. Indica que

dichos preceptos ya fueron controvertidos a través de la
sentencia CE SS, 28 oct. 1999, exp. 15954, en la que se dijo
que al estar adscritos los empleados a ciertos órganos del
ISS, entre otros, a la vicepresidencia, y tener que ejecutar
labores en perfecta armonía con sus superiores, tales cargos
debían ser considerados de empleados públicos.

Finalmente, manifiesta que el recurrente admitió dentro

del recurso la conclusión a la que llegó el Tribunal, en cuanto
al órgano de la entidad demandada a la cual prestó sus
servicios, por lo cual, de acuerdo con las consideraciones en
precedencia del Consejo de Estado, dicho cargo debía ser
ocupado por un empleado público y no un trabajador oficial.

VIII. CARGO QUINTO

Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía

indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las
siguientes normas: el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; 3,
4, 5 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1° del Acuerdo
145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997, en
relación con los artículos 1°, 5, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de
1945; 1°, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto
2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de
1966; 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 5 y 40 del Decreto
1045 de 1978; 3, 467, 468 y 469 del CSTSS y 38 del Decreto
2351 de 1965.

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Indica que la violación se produjo como consecuencia

del siguiente error de hecho:

- No dar por demostrado, estándolo, que las funciones que

ejecutaba el demandante para el ISS no eran de dirección,
confianza y manejo.

Aduce que el error de hecho se dio por la apreciación

equivocada de las siguientes pruebas:

- Los contratos de prestación de servicios, donde se detallan las

funciones del demandante (folios 23 a 46).

- Carta remitida por el Director Jurídico al demandante como

profesional especializado del Grupo Cuotas Partes funcionario
del ISS (folio 46).

Precisa que el Tribunal dejó de apreciar la siguiente

prueba:

-Certificación que detalló las funciones del demandante (folio

139).

En la demostración del cargo expone que no comparte

la afirmación del Tribunal, según la cual, si bien pudo haber
existido una prestación personal del servicio, la misma fue
en calidad de empleado público y no de trabajador oficial, por
lo cual absolvió a la entidad demandada.

Cita el documento expedido por el Director Jurídico del

ISS dirigido al demandante, en el que se detallan las
funciones asignadas a él y afirma que ninguna de las
actividades allí referidas, indica la ejecución de labores de
dirección, confianza o manejo. Por el contario, aluden a
actividades que, si bien exigen formación profesional en el

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área de sistemas, no son propias de la labor de quien ejerce

una jerarquía especial, representación de la entidad, ni de
quien tiene a cargo la formulación de políticas institucionales
o la administración de los recursos del ISS; características
éstas propias de las actividades de dirección, manejo o
confianza.

Resalta que el fallador de segunda instancia no apreció

el documento obrante a folios 139 y 140, donde se indican
las actividades desarrolladas por el actor, entre otras resaltó
las de buscar e imprimir certificaciones, solicitar a las
seccionales la documentación de los pensionados y descargar
pagos del aplicativo de cuotas partes por cobrar. Precisa que
todas esas actividades eran de orden operativo, por lo que no
pueden considerarse que corresponden a las que otorgan la
calidad de empleado público.

Arguye que lo anterior está en concordancia con los

contratos de prestación de servicios allegados al plenario,
pues en éstos se puede apreciar que las funciones asignadas
a él no implicaban dirección, manejo o confianza.

Sostiene que, si el Tribunal hubiera apreciado

correctamente las pruebas enunciadas, habría concluido que
prestó sus servicios como trabajador oficial y no como
empleado público.

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IX. RÉPLICA

La entidad demandada en su oposición manifiesta que

el cargo no debe prosperar en tanto el recurrente pretende
controvertir la legalidad del Acuerdo 145 de 1997, aprobado
por el Decreto 416 del mismo año, en relación con los cargos
de empleados públicos en el ISS. Reitera que dicha
controversia ya se libró en la sentencia CE, 28 oct. 1999,
exp.15954, en la que se indicó que la calidad de tales
servidores que prestaban sus servicios a la Vicepresidencia
de la entidad era la de empleados públicos.

X. CONSIDERACIONES

El Tribunal fundamentó su decisión en que el actor fue

vinculado a través de contratos de prestación de servicios
personales. Dijo que debía determinarse la calidad del
servidor público porque las condenas pretendidas estaban
soportadas en la existencia de un contrato de trabajo. En tal
dirección, señaló que conforme al Decreto 416 de 1997,
aprobado por el Acuerdo 145 de 1997, los servidores del ISS
serian empleados públicos y trabajadores oficiales,
estableciendo una clasificación de empleados públicos, entre
los cuales se incluyó a los servidores profesionales de los
despachos de presidente, vicepresidente, secretario general o
seccional, gerente y director.

Determinó que las pruebas documentales daban cuenta

de que el actor se desempeñó como profesional especializado
ingeniero electrónico del grupo de cuotas partes de la

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vicepresidencia de pensiones del ISS. Entonces, dijo que, si

bien existió una prestación personal de servicios, no lo fue de
tipo contractual sino como empleado público, conforme al
organigrama de los servidores públicos de la entidad.

La parte recurrente cuestiona a través del cargo tercero

la interpretación del Decreto 416 de 1997, aprobado por el
Acuerdo 145 de 1997, en la medida que allí no se ve que
todos los servidores profesionales que apoyen a una
vicepresidencia tengan la calidad de empleados públicos,
pues debe limitarse a los profesionales adscritos al despacho
de la vicepresidencia sin extenderse a cualquier profesional
que apoye a una vicepresidencia o que esté adscrito a una
dependencia de la vicepresidencia diferente al despacho del
titular. Desde el ámbito fáctico, cuestiona en el cargo quinto
que las funciones que ejecutaba no eran de dirección
confianza y manejo, necesarias para tener la calidad
establecida por el ad quem.

Acorde con lo anterior le corresponde a la Sala

determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que el
convocante tenía la calidad de empleado público, a partir de
la interpretación del Decreto 416 de 1997, aprobado por el
Acuerdo 145 de 1997, y al valorar las pruebas denunciadas.

Pues bien, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 3135

de 1968, los servidores de las empresas industriales y
comerciales del Estado son trabajadores oficiales y,
excepcionalmente, empleados públicos cuando ejerzan
funciones de dirección o confianza.

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Con ese norte, esta Sala de la Corte ya ha tenido

oportunidad de analizar el asunto y definió que para
considerar a un servidor del ISS como empleado público, es
necesario que cumpla los siguientes requisitos: i) que el cargo
se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el
Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo
año; ii) que el trabajador preste servicios directos a los
titulares de esos despachos y, iii) que sus actividades se
encuentren en la excepción prevista en la parte final del
artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, esto es, que tengan a su
cargo funciones de dirección o confianza en la entidad.

Así lo expuso en providencia CSJ SL5545-2019, en

donde se reclamaba el reconocimiento de la existencia de un
contrato de trabajo con el ISS. En dicha oportunidad la Corte
explicó:

De acuerdo con los antecedentes, le corresponde a la Sala

determinar si erró o no el Tribunal al concluir que la demandante
«se encontraba dentro de los profesionales de la gerencia del ISS,
lo que desvirtúa, dentro del organigrama de los servidores
públicos de esa entidad, la calidad de trabajadora oficial».

Sobre el particular, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse

en sentencia CSJ SL2584-2019 que resolvió un conflicto similar,
en el que se demandó la existencia de un contrato realidad con
el ISS de un profesional que se vinculó para apoyar en sus
funciones misionales al departamento de pensiones de la
seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993.

Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad

con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los
servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado,
por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente,
de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando
ejerzan funciones de dirección y confianza.

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Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional

previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo
del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997
aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya
violación acusa en el sub lite la censura- la clasificación de sus
servidores, así:

Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales

se clasifican en empleados públicos y trabajadores
oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los

siguientes cargos en la planta de personal del ISS:
1. Presidente del Instituto.
2. Secretario General y Seccional.
3. Vicepresidente.
4. Gerente.
5. Director.
6. Asesor.
7. Jefe de Departamento.
8. Jefe de Unidad.
9. Subgerente.
10. Coordinador Clase I, II , III, IV y V.
11. Jefe de Sección.
12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna,
Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación
de Servicios de Salud.
13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas
del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario
General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que

desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado
fuera del texto).
(…).

Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de

diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero
de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-,
modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel
nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema
en estudio, consagró:

Artículo 3°. El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará

así:
(…)

En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades

o dependencias del nivel directivo se denominan
Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se

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denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas,

Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros.
(…)

Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá,

Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con:
Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia
de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y
Gerencias de Clínicas (IPS).

Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará

así:
Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en
sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente
estructura interna:
(…)
NIVEL SECCIONAL
(…)
6.4 Gerencia Seccional de Pensiones
6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado
6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de
Pensionados
(…)

Previo tal análisis, concluyó:

[D]e acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS

prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la
estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de
1995, para que los servidores profesionales o secretarias
ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de
los citados puedan considerarse como empleados públicos,
es indispensable que el cargo que desempeñen se
encuentre adscrito a los despachos de presidente,
secretario general o seccional, vicepresidente, gerente
y director; que presten sus servicios en forma directa a
los titulares de dichos despachos, y que sus actividades
estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del
artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a

los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del
Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de
Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden
incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas
del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que
los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no
pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en
la medida que entre sus funciones no está la adopción de

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directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía

de la estructura organizacional del instituto y, para su
desempeño, tampoco exigen la especial confianza que
entraña el carácter intuitu personae. (CSJ SL2584-2019).

Entonces, bajo esos derroteros observa la Sala que en los

contratos de prestación de servicios cuya errónea apreciación se
acusa, se plasmó como objeto que la demandante apoyaría a la
gerencia seccional del Seguro Social en las actividades allí
descritas establecidas por el «DEPARTAMENTO DE PENSIONES»,
cuyo jefe a su vez ejercía la supervisión del contrato; luego,
realmente, prestaba sus servicios directamente a esta última
dependencia a la que se encontraba subordinada, y no a la
primera.

En consecuencia, de acuerdo con el contexto normativo atrás

descrito y con las pruebas reseñadas (f.° 147, 156, 164, 177, 186,
191, y 198), se equivocó el Tribunal al afirmar que «si bien se
encuentra acreditada la existencia de una relación laboral, esta
no lo fue de tipo contractual, en la medida que la accionante no
ostentaba la calidad de trabajadora oficial», puesto que según los
presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de
1997, tenía tal calidad y se encontraba clasificada en esa
categoría de servidores, en cuanto sus servicios profesionales los
prestaba directamente en el departamento de pensiones de la
seccional Cundinamarca del Seguro Social, perteneciente al nivel
ejecutivo de la entidad (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de
1995), más no a la gerencia seccional, pese a que formalmente
así se plasmó en algunos de los contratos.

Además, las actividades que desarrollaba conforme consta en la

misma documental, no implicaban la adopción de directrices
generales y, para su desempeño, tampoco se exigía la especial
confianza que entraña el carácter intuitu personae.

Acorde con el anterior lineamiento jurisprudencial, es

claro que el Tribunal se equivocó en la interpretación del
artículo 1 Decreto 416 de 1997, al considerar que todos los
profesionales adscritos a la vicepresidencia de pensiones del
ISS eran empleados públicos, cuando conforme a tal
disposición, en concordancia con la estructura de la entidad
consagrada en el Decreto 337 de 1995, es indispensable que
el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los
despachos de presidente, secretario general o seccional,

SCLAJPT-10 V.00
19
 Radicación n.° 74557

vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios

en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que
sus actividades estén inmersas en la excepción prevista la
parte final del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968, esto
es, que se trate de cargos de dirección o confianza.

Desde el ámbito fáctico, es claro que el Tribunal

también incurrió en el error de hecho de pasar por alto que
las labores del actor no eran de dirección confianza y manejo,
elemento que, acorde con lo precedente, era necesario para
concluir si el profesional especializado -ingeniero electrónico-
era un empleado público o un trabajador oficial.

Para comprobar tal equivocación, basta señalar que los

contratos de prestación de servicios celebrados entre el
accionante y la demandada desde el 1 de agosto de 2008 (f.°
23 a 45) dan cuenta que fue vinculado dada su calidad de
profesional en ingeniería electrónica y tenía a cargo las
siguientes actividades:

[…] prestar apoyo en la recepción y digitación de documentos,

revisión de documentos, clasificaciones de documentos,
elaboración de oficios en el proceso de reconocimiento de
prestaciones económicas, trámite de bonos pensionales, cuotas
partes pensionales, auxilios funerarios y entrega de historias
laborales.
2. Entregar los informes a las áreas involucradas en el proceso
de trámite de prestaciones económicas a nivel interno y externo.
3. Atender el proceso de compensación de cuotas partes
pensionales con entidades del orden nacional o territorial.
4. Prestar apoyo en el desarrollo de estrategias, mecanismos de
control y procedimiento que garanticen la ejecución de procesos
de cobro y pago de cuotas partes.
5. Generar periódicamente informes estadísticos sobre el cobro y
pago de cuotas partes pensionales.
6. Atender en forma verbal o escrita a los asegurados,
pensionados y beneficiarios en aspectos relativos al trámite

SCLAJPT-10 V.00
20
 Radicación n.° 74557

recepción, información y notificación de solicitudes

prestacionales, entre otras […]

Asimismo, se advierte que tenía a su cargo el estudio de

resoluciones para ingresar al aplicativo usado, efectuar la
liquidación de la consulta de las cuotas partes elevadas por
otras entidades, junto con la asistencia en el estudio y
análisis de tales cupones.

Las anteriores funciones están lejos de corresponder a

actividades de dirección o confianza, pues las labores del
convocante se circunscribían a la asistencia y apoyo en el
trámite de cobro y pago de las cuotas partes, así como la
elaboración de su liquidación respecto de las consultas
elevadas; la compensación por tales conceptos entre el
demandado y otras entidades, así como generar informes
estadísticos y atención a los asegurados o beneficiarios.

En cuanto al informe de gestión presentado por el actor

el día 28 de julio de 2012 ante el jefe del grupo de cuota
partes doctora Nubia Nayibe Guio Vega (f.° 139) - el cual
únicamente aparece firmado por aquél-, informa como
actividades desarrolladas las de generar cuentas de cobro de
cuotas partes pensionales, realizar liquidaciones a las
entidades concurrentes para el cobro, solicitar la
documentación requerida, enviar oficios, descargar los pagos
realizados de aplicativo de cuotas partes por cobrar, prestar
soporte técnico al grupo de trabajo y realizar la entrega de
informes, entre otros.

SCLAJPT-10 V.00
21
 Radicación n.° 74557

Dicha prueba tampoco da cuenta que el accionante

tuviera funciones de dirección o confianza, pues sus
actividades se relacionaban con la generación de cuentas de
cobro de cuotas partes pensionales, elaboración de las
liquidaciones dirigidas a las entidades concurrentes, solicitar
información y documentación, así como el uso del aplicativo
de las referidas cuotas por cobrar y su soporte técnico.

Así las cosas, el colegiado se equivocó jurídica y

fácticamente al definir que el actor, al desempeñarse como
profesional especializado -ingeniero electrónico del grupo de
cuotas partes de la vicepresidencia de pensiones del ISS,
tenía la calidad de empleado público, cuando en verdad era
trabajador oficial.

Por lo anterior, al demostrarse los errores fácticos y

jurídicos, los cargos prosperan, por lo que la Sala está
relevada de analizar los restantes cargos en la medida que
perseguían el mismo cometido.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación,

dada su prosperidad.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA

El juez de primer grado encontró que el señor Guevara

Rendón estuvo vinculado al ISS bajo una relación
subordinada porque debía cumplir órdenes, un horario de
trabajo, los elementos con que desarrollaba sus labores eran
de propiedad del contratante, debía solicitar permisos para

SCLAJPT-10 V.00
22
 Radicación n.° 74557

ausentarse y firmaba compromisos. Lo anterior lo derivó de

las pruebas documentales y del testimonio rendido por
Wilmer Edison Amaya.

Halló que el nexo se dio desde el 1 de agosto de 2005

hasta el 18 de febrero de 2013, desempeñándose como
ingeniero electrónico e ingeniero electrónico especialista en
gestión, y que este último cargo fue desempeñado en el grupo
de cuotas partes pensionales en la vicepresidencia de
pensiones, así como que su último salario ascendió a
$2.983.992.

Condenó por los conceptos de vacaciones, prima de

vacaciones y de servicios convencional, cesantías e intereses
y absolvió de las restantes súplicas.

La parte actora controvirtió la decisión de primera

instancia fundamentado en que era procedente la condena
por concepto de prima técnica, nivelación salarial, prima de
navidad, aportes a seguridad social, indemnización por
despido injusto e indemnización moratoria, así mismo, indicó
que existió equivocación porque no se efectuó el cálculo de
las prestaciones por el último periodo laborado.

Por su parte, la demandada mostró su inconformidad

respecto de la existencia de un contrato de trabajo, para lo
cual adujo que las partes suscribieron contratos de
prestación de servicios, regidos por la Ley 80 de 1993,
conservando su autonomía e iniciativa en las gestiones o

SCLAJPT-10 V.00
23
 Radicación n.° 74557

actividades encomendadas y sin subordinación alguna o

dependencia con el ISS.

La Corte atendiendo que la parte actora en el alcance de

la impugnación del recurso extraordinario, solicitó confirmar
las condenas impuestas en primer grado y reconocer las
indemnizaciones por despido injusto y moratoria, en sede de
instancia la Sala limitará el estudio del recurso de apelación
a estas dos súplicas. Además, conocerá de la apelación de la
demandada y del grado jurisdiccional de consulta a favor de
ésta, debido a lo cual verificará las condenas impuestas por
el fallador de primer grado.

Naturaleza de la vinculación y la calidad del trabajador:

Pues bien, para definir la inconformidad de la parte

demandada quien aduce que no ejerció subordinación sobre
el actor, y que en verdad estuvo vinculado bajo una relación
autónoma e independiente, la Corte procederá a analizar las
pruebas:

El testigo Wilmer Edison Amaya Leal, sostuvo que fue

compañero de trabajo del demandante, quien se
desempeñaba como líder en el grupo de cuotas partes y
dirigía algunos de los procesos en esta área. Indicó que el
actor utilizaba los elementos de propiedad del ISS, el puesto
de trabajo y los implementos; que cumplía un horario de 8
a.m. a 5 p.m. y que podía ausentarse de su puesto de trabajo
únicamente cuando contaba con el permiso de su jefe, tal y
como cuando cursó estudios.

SCLAJPT-10 V.00
24
 Radicación n.° 74557

Agregó que el señor Guevara Rendón tenía una jefe

directa, quien era la que le controlaba las actividades y las
horas en que llegaba, así como que no tenía vacaciones y que
para los descansos de fin de año los contratistas debían
compensar el tiempo acorde con los turnos que el ISS
organizaba. Dijo que tales condiciones le constaban porque
tenía a su cargo el soporte de los aplicativos usados y los
equipos tecnológicos y, en virtud de ello, debía asistir al
grupo de cuotas partes pensionales por lo menos dos veces a
la semana. Por último, dijo que desconocía la causa de
terminación del nexo entre las partes (f.° 1157 y 1158).

El anterior testimonio merece toda la credibilidad de la

Sala, dado que el deponente tuvo un conocimiento directo de
los hechos, de quien se advierte imparcialidad en el relato
que hace.

De otra parte, la prueba documental informa que el

demandante debía cumplir las instrucciones que le eran
impartidas por el jefe del grupo de cuotas partes pensionales,
todos los elementos con los cuales desarrollaba sus
actividades eran del ISS y le pagaron viáticos por comisión
de servicios (f.° 102 y 103).

En efecto, frente a las instrucciones del jefe inmediato

en el referido grupo, se lee que mediante correo electrónico la
funcionaria Nubia Yanibe Guio le asignaba la contestación
de derechos de petición con una fecha máxima para
proyectar la respuesta, con destino al Ministerio de Hacienda

SCLAJPT-10 V.00
25
 Radicación n.° 74557

y Crédito Público (f.° 175). Asimismo, se le comunica que la

asistencia y participación en el día de las profesiones y los
oficios es obligatoria y se le pide informar a los demás
servidores del área, las condiciones de la actividad (f.° 158).

Además, se observa que el día 13 de octubre de 2011 a

través del correo electrónico se le dieron a conocer los turnos
navideños autorizados por la presidencia de la entidad,
previa compensación del tiempo (f.° 193). En similares
condiciones la circular del 12 de octubre de 2010 (f° 147).

Se advierte que el actor debía cumplir el horario de

trabajo, pues a él - al igual que los demás trabajadores – solo
se les autorizaba la salida temprana por razones externas o
festividades de fin de año, en tanto que a través de correo
electrónico la gerente de recursos humanos le informaba
sobre la autorización de salida antes de la hora habitual, con
ocasión de la situación de orden público, día de navidad y
problemas en el transporte (f.° 188, 189, 191, 192, 194 y
195).

Las anteriores pruebas son clara muestra de que el

actor, durante el tiempo que prestó servicios a favor del ISS,
lo hizo bajo la condición de un trabajador dependiente y
subordinado. Al contrario, la entidad demandada no
desvirtuó la presunción contenida en el artículo 20 del
Decreto 2127 de 1945, en la medida que no aportó prueba
alguna de que el demandante hubiera ejercido su labor de
manera independiente o autónoma como lo predica en el
recurso de alzada.

SCLAJPT-10 V.00
26
 Radicación n.° 74557

En consecuencia, en aplicación del principio protector

de la primacía de la realidad, debe darse prelación a las
circunstancias que rodearon la relación jurídica, sobre la
forma en que las partes celebraron el acuerdo de voluntades,
por lo que se arriba a la conclusión que en realidad se
configuró un verdadero contrato de trabajo.

De otra parte, la Sala recuerda que acorde con lo dicho

en casación, el actor no tenía la calidad de empleado público;
circunstancia reafirmada en instancia al evidenciar que en
modo alguno se acreditó en el expediente que prestara sus
servicios de forma directa a la vicepresidencia, pues se ve que
laboró al interior del grupo de cuotas partes pensionales que
pertenecía a la vicepresidencia de pensiones del ISS,
destacándose que para que se considere un servidor como
empleado público debe prestar sus servicios en forma directa
a los titulares de despachos indicados en el artículo 1 del
Decreto 416 de 1997, además tampoco se demostró que
desempeñara funciones de dirección o confianza.

Acorde con lo dicho, la Sala encuentra que el accionante

estuvo vinculado con el demandado a través de un vínculo
subordinado, regido por un contrato de trabajo y, por ende,
ostentando la naturaleza de trabajador oficial.

Extremos temporales

El juez de primera instancia definió que el actor prestó

sus servicios de forma ininterrumpida del 1 de agosto de

SCLAJPT-10 V.00
27
 Radicación n.° 74557

2005 al 18 de febrero de 2013, lo cual resultó acertado, dado

que así se acredita con la certificación emitida por la
Secretaria General del ISS en Liquidación el 24 de mayo de
2013 (f.° 19), en la que aparece la siguiente información:

Contrato Vigencia Honorarios

P 038825 01/08/05 30/11/05 $ 871.156

P 040986 01/12/05 24/01/06 $ 871.156
P 014726 25/01/06 31/08/06 $ 871.156
(S/N) 01/09/06 31/10/06 $ 871.156
(S/N) 01/11/06 31/03/07 $ 1.141.784
P 054393 02/04/07 30/11/07 $ 1.141.784
P 060347 03/12/07 31/03/08 $ 1.300.000
50000001814 01/04/08 30/11/08 $ 1.300.000
60000101110 01/12/08 20/02/09 $ 1.911.175
50000012563 02/03/09 31/05/09 $ 2.057.762
50000014832 01/06/09 15/10/09 $ 2.057.762
50000016434 16/10/09 30/06/10 $ 2.057.762
50000018866 01/07/10 30/11/10 $ 2.098.917
50000020424 01/12/10 31/03/11 $ 2.098.917
50000022339 01/04/11 31/10/11 $ 2.165.453
50000026932 01/11/11 30/06/12 $ 2.165.453
50000028202 03/07/12 15/08/12 $ 2.165.453
50000029995 16/08/12 30/11/12 $ 2.983.992
50000032983 03/12/12 18/02/13 $ 2.983.992

De acuerdo con el anterior cuadro, es claro que

únicamente existieron mínimas interrupciones en la
prestación de los servicios del actor de 1 o 2 días, lo que no
implica una solución del vínculo contractual. Entonces, al
tratarse de espacios de tiempo cortos no son suficientes para
descartar la unicidad de la relación laboral.

Sobre el particular, la Sala ya ha tenido la oportunidad

de pronunciarse en casos similares al presente proceso, y ha
precisado que esas pequeñas interrupciones no rompen el
único vínculo existente entre las partes (sentencia CSJ, 19

SCLAJPT-10 V.00
28
 Radicación n.° 74557

oct. 2006, rad. 27371, reiterada en CSJ SL5165-2017, entre

otras).

Aplicación de la convención colectiva:

El convocante es beneficiario de la convención colectiva

de trabajo dada su calidad de trabajador oficial. El acuerdo
vigente entre 2001-2004, reconoce en su artículo 1 a
SINTRASEGURIDAD SOCIAL como «SINDICATO MAYORITARIO»,
y en el precepto 3 se estipuló lo siguiente:

Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo

los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del
Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las
normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de
estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato
Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo
no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención,
según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del
Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo). Para
efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el
ISS le reconoce su representación mayoritaria.

Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención

Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la
planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados
a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO,
ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS,
ACITEQ. (f.º 255).

Esta Sala en casos de similares supuestos fácticos, ya

ha tenido la oportunidad de analizar tales disposiciones para
concluir la extensión de sus beneficios a todo el personal
vinculado mediante contrato de trabajo, debido a que se trata
de un sindicato mayoritario. En sentencia CSJ SL del 27 de
feb. 2004, rad. 21278, reiterada en SL5165-2017, se indicó:

SCLAJPT-10 V.00
29
 Radicación n.° 74557

Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda
alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical
SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que
para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine,
agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una
entidad, no se requiere de prueba solemne.

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de

febrero de 2003 Rad. 18253, agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y
septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo:
[…]
Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía
desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto
demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número
de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores
del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de
afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales
existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se
desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.);
actuación que no desplegó.

En ese orden, es clara la extensión de los beneficios

convencionales a quien se declare que tuvo la calidad de
trabajador oficial, tal y como ocurrió en el presente caso.

Prescripción:

En este tópico, le asistió razón al juez de conocimiento,

como quiera que el contrato finalizó el 18 de febrero de 2013,
el demandante reclamó ante el ISS el 18 de septiembre de
2013 (f.º 17) y la demanda fue radicada el 4 de septiembre de
2014 (f.º 362).

De ahí que, los derechos exigibles con anterioridad al

18 de septiembre de 2010 se encuentran prescritos, excepto
las cesantías, dado que son exigibles a la terminación del
vínculo (sentencia CSJ SL, 10 jun. 2015, rad. 43894, y CSJ
SL, 30 ene. 2012, rad. 37389), y las vacaciones, pues frente

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30
 Radicación n.° 74557

a estas el fenómeno extintivo opera en 4 años dado que el

trabajador tiene un año para reclamarlas (decisión CSJ SL,
SL8936-2015).

Salarios:

Para definir esta temática, la Corte se remite a la

certificación emitida por la Secretaria General del ISS en
liquidación. en donde certificó los valores pagados al actor de
forma mensual (f.° 19) y que se transcribió con anterioridad.
Efectuados los correspondientes cálculos para determinar el
salario promedio y teniendo en cuenta que en algunas
anualidades varió, arrojó los siguientes valores:

Anualidad Salario
2005 $871.156
2006 $916.261
2007 $1.154.969
2008 $1.350.931
2009 $2.033.331
2010 $2.078.340
2011 $2.148.819
2012 $2.472.405
2013 $2.983.992

Indemnización por despido:

En la demanda inicial se pretendió de forma subsidiaria

la indemnización por despido injusto.

Frente a este tópico, el juez de primer grado estimó que

no había prueba alguna de que el finiquito contractual
obedeciera a la determinación unilateral de la demandada;

SCLAJPT-10 V.00
31
 Radicación n.° 74557

conclusión que es controvertida por la parte actora, quien

aduce que el nexo culminó por la decisión del ISS, y que
conforme al artículo 5 convencional, únicamente puede
terminarse el contrato de trabajo con justa causa
comprobada, por lo que la expiración del plazo pactado en
los contratos de prestación de servicios no es una justa causa
para su finalización.

Sobre el particular la Sala ha considerado en los

procesos adelantados contra el ISS, que cuando media la
declaración judicial de un contrato realidad, el mismo será a
término indefinido. Lo anterior teniendo en cuenta que
conforme al artículo 5 de dicho acuerdo convencional, por
regla general, los trabajadores del Instituto demandado se
vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción
de los que ingresen a desempeñar labores netamente
transitorias (sentencia CSJ SL4984-2017).

Además, ha establecido esta Corte que cuando las

partes hayan estado vinculadas a través de un contrato de
trabajo, para que pueda darse por terminado por parte del
Instituto de Seguros Sociales era necesario que este invocara
alguna de las justas causas estipuladas en la ley, a las que
se remite la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo
del ISS.

Ahora bien, en el presente caso se advierte que el último

de los contratos de prestación de servicios correspondió al n.°
5000032983 el cual se pactó con una duración del 3 de
diciembre de 2012 al 28 de febrero de 2013 (f.° 45).

SCLAJPT-10 V.00
32
 Radicación n.° 74557

Sin embargo, se observa que el promotor del proceso a

través de escrito del 19 de febrero de 2013 solicitó «dar por
terminado por mutuo acuerdo» a partir de tal calenda,
manifestando que «la terminación del contrato se debe a
motivos personales» y aclaró que con el rompimiento no se
causaba daño ni perjuicio al ISS (f.° 417).

Con ocasión de lo anterior, a través de «acta de

terminación por mutuo acuerdo del contrato» firmada por la
apoderada general de la Previsora, liquidadora del ISS, y el
actor, se acordó «de común acuerdo y en forma voluntaria dar
por terminado el contrato […] a partir del 19 de febrero de
2013» (f.° 416).

Entonces, en este caso es claro que el finiquito del nexo

laboral se dio por mutuo acuerdo entre las partes y de forma
previa a la fecha en que se pactó el vencimiento del último
contrato de prestación de servicios suscrito, de donde no
puede predicarse una decisión unilateral de la demandada
de romper el vínculo laboral, ni menos aún, la existencia de
un despido injusto.

Por último, la Corte destaca que en el presente caso no

se adujo en modo alguno que la voluntad del actor expresada
en los documentos referidos en precedencia estuviera viciada
en forma alguna, ya que la indemnización reclamada estuvo
sustentada en que el contrato finalizó el 18 de febrero de
2013 por decisión unilateral del ISS (hecho 28; folio 5).

SCLAJPT-10 V.00
33
 Radicación n.° 74557

Por ende, le asistió razón al quo al negar está súplica,

en la medida que no se demostró el despido unilateral e
injusto, por lo que se confirmará la absolución.

Cesantías e intereses:

El juez de primera instancia condenó al valor

$10.844.419 por cesantías y $1.504.213 por intereses.

La Corte calculó el auxilio de cesantías y arrojó el

siguiente resultado:

Anualidad Salario promedio días total año

2005 $ 871.156 150 $ 362.982
2006 $ 916.261 360 $ 916.261
2007 $ 1.154.969 360 $ 1.154.969
2008 $ 1.350.931 360 $ 1.350.931
2009 $ 2.033.331 360 $ 2.033.331
2010 $ 2.078.340 360 $ 2.078.340
2011 $ 2.148.819 360 $ 2.148.819
2012 $ 2.472.405 360 $ 2.472.405
2013 $ 2.983.992 48 $ 397.866

TOTAL $ 12.915.904

Teniendo en cuenta que el resultado de la liquidación

practicada por esta corporación es superior al que estimó el
a quo y como se revisa la condena en grado jurisdiccional de
consulta a favor de la demandada, no se modificará el valor
impuesto por tal concepto.

Frente a los intereses a las cesantías, teniendo en

cuenta que en el hecho 24 de la demanda inaugural se adujo

SCLAJPT-10 V.00
34
 Radicación n.° 74557

que se debían pagar los previstos convencionalmente (f.° 5) y

la prescripción ya definida, una vez efectuados los cálculos
de rigor arrojaron el siguiente resultado:

Anualidad Intereses sobre cesantías

2005 Prescripción

2006 Prescripción

2007 Prescripción

2008 Prescripción

2009 Prescripción

2010 $ 249.401

2011 $ 257.858

2012 $ 296.689

2013 $ 7.957

TOTAL $ 811.905

En este punto, dado que el a quo condenó a $1.504.213

y la suma que arrojó la liquidación practicada por esta
corporación es menor, como quiera que se conoce en grado
jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, se
modificará en el sentido de fijar el valor de los intereses en la
suma de $811.905.

Vacaciones:

De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la

convención colectiva se reconocerá a los trabajadores un
descanso remunerado por cada año de labores,
puntualizando que para quienes cuenten con menos de cinco
años se les pagarán «15 días hábiles» y con más de cinco años
y menos de diez años laborados se otorgarán «18 días hábiles»
(f.º 261 vuelto).

SCLAJPT-10 V.00
35
 Radicación n.° 74557

Efectuadas las operaciones correspondientes y lo

precisado atrás en punto a la prescripción, arrojó ´por
concepto de vacaciones la siguiente suma:

vacaciones salario total

01/08/2009 - 31/07/2010 $ 2.078.340 $ 1.039.170
01/08/2010 - 31/07/2011 $ 2.148.819 $ 1.289.291
01/08/2011 - 31/07/2012 $ 2.472.405 $ 1.483.443
01/08/2012 - 18/02/2013 $ 2.983.992 $ 984.717
TOTAL $ 4.796.621

Teniendo en cuenta que por este concepto el juez de

primer grado fijó la condena en cuantía de $3.705.360, esto
es, inferior a la aquí calculada y, como quiera que se conoce
únicamente en grado jurisdiccional de consulta a favor de la
demandada, no se modificará el valor impuesto.

Prima de vacaciones:

El artículo 49 de la convención colectiva previó que «Los

trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial
de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el
tiempo de servicios al Instituto», contemplando que «A quienes
tengan más de cinco (5) años y no más de diez (10) años de
servicio, el equivalente a 25 días de salario básico» (f.° 262).

Realizados los cálculos correspondientes, arrojó los

siguientes resultados:

prima de vacaciones salario total

01/08/2010 - 31/07/2011 $ 2.148.819 $ 1.790.683

01/08/2011 - 31/07/2012 $ 2.472.405 $ 2.060.338
01/08/2012 - 18/02/2013 $ 2.983.992 $ 1.367.663
TOTAL $ 5.218.684

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36
 Radicación n.° 74557

Teniendo en cuenta que la suma liquidada por la Sala

por concepto de prima de vacaciones es mayor a la fijada por
el a quo ($4.291.204), se mantendrá lo decidido dado que se
conoce en grado jurisdiccional de consulta a favor de la parte
demandada.

periodo Salario promedio días total año

2010 (segundo semestre) $ 2.078.340 150 $ 865.975

2011 (primer semestre) $ 2.148.819 180 $ 1.074.410
2011 (segundo semestre) $ 2.148.819 180 $ 1.074.410
2012 (primer semestre) $ 2.472.405 180 $ 1.236.203
2012 (segundo semestre) $ 2.472.405 180 $ 1.236.203
2013 (primer semestre) $ 2.983.992 48 $ 397.866
TOTAL $ 5.885.067

Prima de servicios convencionales:

La prima de servicios convencional se encuentra

establecida en el artículo 50 del referido acuerdo (f.º 262) que
establece que:

[…] los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos (2) primas de

servicios al año, equivalente cada una de ellas a quince (15) días
de salario, pagaderas así: Quince (15) días de salario en los
primeros quince (15) días hábiles del mes de Junio y quince (15)
días de salario en los primeros quince (15) días del mes de
diciembre.

[…] PARÁGRAFO 2. Tendrán derecho a la prima de servicios los

trabajadores oficiales.

En consecuencia, y como quiera que se encuentran

prescritos los derechos causados con anterioridad al 18 de
septiembre de 2010, se practicó la liquidación
correspondiente la cual arrojó los siguientes resultados:

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 Radicación n.° 74557

Como se advierte, la liquidación efectuada arrojó un

valor superior al calculado por el a quo ($4.847.402), por lo
que se mantendrá lo decidido en primera instancia debido a
que se revisa esta condena en el grado jurisdiccional de
consulta.

Indemnización moratoria:

La parte actora dentro del recurso de apelación

manifestó inconformidad sobre la absolución respecto de
esta sanción.

Tal y como la Corte ya ha tenido oportunidad de

precisarlo, la buena o mala fe no depende de la prueba formal
de los convenios o de la simple afirmación del demandado de
actuar de esa manera, pues, en todo caso, es indispensable
la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor
de la conducta que asumió en su condición de deudor
obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe
contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la
existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para
abstenerse de imponer la sanción» (sentencia CSJ SL9641-
2014).

La Sala considera que en el presente caso es viable la

indemnización moratoria en la medida que quedó
demostrado que el actor estaba sometido a la subordinación
en el desarrollo de sus actividades, que debía cumplir

SCLAJPT-10 V.00
38
 Radicación n.° 74557

horario, sus funciones las desempeñaba con los medios y

elementos suministrados por la demandada, así como que
tenía que trabajar tiempo adicional al horario habitual para
disfrutar de los descansos de fin de año.

Por ende, no es posible admitir que la accionada

actuara bajo la creencia de sostener una relación de
naturaleza civil, cuando las pruebas aportadas al proceso
dan cuenta que durante su ejecución ejerció, a sabiendas,
una subordinación típicamente laboral sobre el demandante.

Adicionalmente, la entidad demandada no aportó

elemento de juicio alguno del cual se pudiera derivar
razonablemente que contaba con el convencimiento de que
el vínculo que la unía con el actor era de tipo ajeno al laboral
o que en verdad estuviera regido por la Ley 80 de 1993. Así,
solo cuando con justificaciones atendibles y razonables la
demandada demuestra que tenía la convicción de no tener
con el trabajador un contrato laboral, es viable considerar
que exista buena fe, sin que esta pueda predicarse de la
simple negación de la existencia de contrato de trabajo.

La Corte estima que no le asistió razón al juez de primer

grado al aducir que debía absolver por tal concepto, con
fundamento en que el actor se vinculó en el año 2005 y que
solo hasta el año 2010 esta corporación instó al ISS para que
dejara de suscribir tales contratos de prestación de servicios.
Se afirma lo anterior porque la buena o mala fe debe mirarse

SCLAJPT-10 V.00
39
 Radicación n.° 74557

en cada caso concreto, revisar cómo se desenvolvió el vínculo

y la conducta asumida por empleador, según lo acreditado
por los elementos probatorios, a fin de determinar si el actuar
del demandado durante la ejecución del vínculo estuvo o no
revestido de buena fe

Ahora bien, la suscripción sucesiva de múltiples

contratos de prestación de servicios lo que evidencia es que
la vinculación laboral no obedecía a una circunstancia
excepcional y transitoria, sino permanente al desarrollo del
objeto social de la entidad, con los cuales se desconoció la
verdadera naturaleza contractual del vínculo.

En sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506,

reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, y CSJ SL648-
2013, la Corte consideró que los contratos de prestación de
servicios no son prueba suficiente de un actuar provisto de
buena fe, sino que, por el contrario, acreditan su clara
intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos
de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para
ocultar verdaderas relaciones laborales. Postura que ha sido
reiterada por la Corte, en providencias CSJ SL15964-2016,
CSJ SL3139-2017 y CSJ SL12547-2017, entre otras.

Acorde con los presupuestos fácticos indicados y la

jurisprudencia, no se advierte razón para exonerar al ISS de
la indemnización moratoria, la cual debe calcularse desde el
vencimiento del plazo de 90 días, contados a partir de la
terminación de la vinculación laboral (18 de febrero de 2013),
a razón de un día de salario equivalente a $99.466 - según el

SCLAJPT-10 V.00
40
 Radicación n.° 74557

último sueldo mensual devengado ($2.983.992; f.° 19)-,

desde el 20 de mayo de 2013 y hasta el momento en que
operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, el
31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el Decreto
553 de 2015 (sentencia CSJ SL194-2019).

Así las cosas, le asiste razón a la parte actora en su

reparo y, por ende, se revocará la absolución impuesta en
primera instancia para en su lugar condenar a la
indemnización moratoria, la cual asciende a la suma única
de $66.841.152, en razón a 672 días entre el 20 de mayo de
2013 y el 31 de marzo de 2015.

Además, teniendo en cuenta que la deuda por concepto

de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un
deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace
necesario indexarla y así preservar su valor real. Por lo
anterior, se ordenará la actualización – súplica reclamada en
la demanda inaugural - de la condena atrás impuesta,
calculada desde el 1° de abril de 2015 y hasta cuando se
verifique su pago.

En tales condiciones, se adicionará la decisión de

segundo grado en el sentido de condenar a la indemnización
moratoria y la indexación sobre esta condena, en la forma ya
explicada.

Acorde con todo lo anterior, la Sala modificará el

numeral primero del fallo apelado, únicamente en el sentido
de precisar el valor de la condena a cargo de la parte

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 Radicación n.° 74557

demandada por concepto de intereses a las cesantías y

confirmará dicho numeral en lo restante. Se adicionará la
decisión para condenarla al pago de la indemnización
moratoria calculada hasta el 31 de marzo de 2015 y, desde
el 1 de abril de 2015 la correspondiente indexación hasta el
pago efectivo.

Además, como el juez de primer grado nada dijo en la

parte resolutiva sobre la excepción de prescripción, se
declarará probada parcialmente respecto de los derechos
causados con anterioridad al 18 de septiembre de 2010,
excepto las cesantías y vacaciones. Se confirmará en lo
demás la decisión del a quo.

Las costas de primer grado a cargo de la demandada.

Sin costas en la consulta y la alzada.

XII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia
dictada el 26 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el
proceso ordinario laboral que instauró JUAN PABLO
GUEVARA RENDÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUCIARIA DE
DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A.,
como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de

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 Radicación n.° 74557

Remanentes del extinto INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la

sentencia proferida el 1 de septiembre de 2015, por el
Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá, únicamente en el
sentido de precisar que el valor que deberá pagar el
demandado a favor del señor Juan Pablo Guevara Rendón,
por concepto de intereses a las cesantías convencionales,
corresponden a la suma de OCHOCIENTOS ONCE MIL
NOVECIENTOS CINCO PESOS ($811.905).

Se confirman las demás condenas impuestas en el

referido numeral por el juez de primer grado, por las razones
expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: ADICIONAR el fallo de primera instancia,

en el sentido de condenar a la parte demandada al pago de
la indemnización moratoria, correspondiente a la suma única
de SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS
CUARENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS PESOS
($66.841.152) en razón a 672 días entre el 20 de mayo de
2013 y el 31 de marzo de 2015, debiendo la demandada
pagar la indexación sobre esta condena desde el 1 de abril de
2015 hasta cuando se verifique el pago efectivo.

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 Radicación n.° 74557

TERCERO: ADICIONAR el fallo de primera instancia

en el sentido de declarar prescritos los derechos causados
con anterioridad al 18 de septiembre de 2010, excepto las
cesantías y vacaciones, de conformidad con lo precisado en
la parte motiva.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del a

quo.

QUINTO: Las costas de primera instancia a cargo de la

parte demandada. Sin costas en alzada y la consulta.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

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