Pleno.

Sentencia 261/2020

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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EXP, N ° 01004-2018-PA/TC
ICA
VÍCTOR ALEXANDER ESCATE LEGUA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 24 días del mes de abril de 2019, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales,
Sardón de Taboada, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa,
pronuncia la siguiente sentencia con el abocamiento del magistrado Ramos Núñez,
conforme al artículo 30-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, con
los fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini y Espinosa-Saldaña Barrera
y los votos singulares de los magistrados Sardón de Taboada y Ferrero Costa, que se
agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Víctor Alexander Escate

Legua contra la resolución de fojas 866, de fecha 10 de enero de 2018, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que declaró fundada la
excepci ' incompetencia por razón de la materia.

ENTES

Con fecha 10 de agosto de 2016, el recurrente interpuso demanda de amparo

ntra Concesionaria Vial del Perú SA (CoviPerú SA) a fin de que se declare la nulidad
de la Carta de fecha 2 de agosto de 2016, se deje sin efecto el despido arbitrario del cual
ha sido objeto por tener la condición de afiliado del Sindicato de Trabajadores de la Red
Vial 6 y se disponga su reincorporación en el cargo de técnico electrónico de la Estación
de Peaje Ica-Villacuri. Solicita, además, que se declare inaplicable el artículo 34,
segundo párrafo, del Decreto Supremo 003-97-TR, más el pago de los costos del
proceso.

Manifiesta haber realizado labores del 1 de setiembre de 2009 al 2 de agosto de

2016 como técnico electrónico y, sin que exista causa justa alguna derivada de su
capacidad o conducta laboral, la entidad emplazada procedió a la extinción de su
vínculo laboral de manera unilateral y arbitraria. Refiere que tenía la condición de
afiliado del Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC, pero que fue
despedido conjuntamente con otros 16 afiliados con la finalidad de promover la
desafiliación de los trabajadores, lo que constituye un acto de discriminación sindical,
con lo que la emplazada logró que el sindicato cuente con 18 afiliados, afectando con
ello gravemente la continuidad de este, pues, conforme a la Ley de Relaciones
Colectivas, se requiere contar por lo menos con 20 trabajadores.

Alega la vulneración de sus derechos constitucionales al derecho al trabajo, a la

adecuada protección contra el despido arbitrario, a la libertad sindical y al debido
proceso. Por último, agrega que el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi
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SAC, en la actualidad, tiene en trámite dos procesos judiciales (Expedientes 22261-

2013 y 22411-2013) sobre desnaturalización del contrato de locación de servicios de
operación (tercerización) entre CoviPerú SA y Opecovi SAC.

La apoderada de la Concesionaria Vial del Perú SA formula la excepción de

. incompetencia por razón de la materia, solicita la nulidad del auto admisorio y contesta
la demanda señalando que el proceso abreviado laboral se constituye como un proceso
que puede resolver de manera debida y satisfactoria la pretensión de la parte
demandante porque dicho proceso cuenta con una etapa probatoria. Asimismo, niega
rotundamente que el demandante sea un trabajador sindicalizado, toda vez que su
representada no tiene ningún sindicato registrado ante la autoridad administrativa de
trabajo.

El Tercer Juzgado Civil de Ica, con fecha 26 de julio de 2017, declaró

improcedente la nulidad del auto admisorio y, con fecha 23 de octubre de 2017, declaró
fundada la epción de incompetencia por razón de la materia, por estimar que el
ado laboral constituye una vía igualmente satisfactoria para atender el
osición del demandante por haber sido objeto de un despido arbitrario.

La Sala Superior revisora confirma la apelada por similar argumento, agregando

que lo pretendido por el accionante —la reposición laboral— no puede ser dilucidado
mediante el proceso de amparo, dado que existe una vía igualmente satisfactoria que es
el proceso abreviado laboral, de conformidad con la sentencia emitida en el Expediente
02383-2013-PA/TC.

FUNDAMENTOS

Cuestión previa

1. Este Tribunal ha señalado, en la sentencia recaída en el Expediente 02383-2013-

PA/TC, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal
Constitucional, que la procedencia de la demanda debe analizarse tanto desde una
perspectiva objetiva como de una subjetiva. Así, desde la perspectiva objetiva debe
atenderse a la estructura del proceso, correspondiendo verificar a si la regulación
del procedimiento permite afirmar que estamos ante una vía célere y eficaz
(estructura idónea). También a la idoneidad de la protección que podría recibirse en
la vía ordinaria, por lo que debe analizarse si en la vía ordinaria podrá resolverse
debidamente el caso iusfundamental puesto a consideración (tutela idónea).
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Por otra parte, y desde la perspectiva subjetiva, corresponde analizar si, por
consideraciones de urgencia y de manera excepcional, es preferible admitir a
trámite la demanda de amparo pese a existir una vía ordinaria regulada. Al respecto,
es necesario evaluar si transitar la vía ordinaria pone en grave riesgo al derecho
afectado, de tal modo que el agravio alegado puede tólarse irreparable (urgencia
como amenaza de irreparabilidad). Asimismo, debe atenderse a si es necesaria una
tutela urgente, apreciando para ello la relevancia del derecho involucrado o también
a la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien
involucrado o del daño).

3 Con respecto a la necesidad de tutela urgente por la magnitud del bien involucrado
o del daño, este mismo Tribunal ha sostenido que en determinados casos es
necesario analizar si, "aun cuando existan vías judiciales específicas igualmente
satisfactorias, la resolución de la pretensión planteada exige, en virtud de las
circunstan as del caso, una tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria" (RTC
87-2006-AA, f. j. 3). En otras palabras, que debe admitirse a trámite el
anera excepcional, cuando lo alegado "pone de manifiesto la urgencia
utela jurisdiccional requerida, muy al margen de la existencia de una vía
gualmente satisfactoria" (RTC Exp. n.° 09387-2006-AA, f. j. 4).

Además, para medir la magnitud del bien involucrado debe tomarse en cuenta que
bien puede existir una múltiple vulneración o amenaza de vulneración de derechos
fundamentales. En este caso, por un mismo acto lesivo (el despido), se corrobora
que, en principio, no puede reclamarse solo la pertinencia de la libertad sindical
como derecho que asistiría al demandante, sino también puede invocarse derechos
como el derecho al trabajo y el derecho a la no discriminación.

Por tanto, se procederá a analizar el fondo de la controversia a fin de determinar si,

en el caso de autos, existió un despido nulo, dado que la presente demanda tiene por
objeto que cese la violación de los derechos constitucionales a la libertad sindical y
al trabajo, y que, en consecuencia, se ordene la reposición del actor por haber sido
víctima de un despido arbitrario por su condición de afiliado del Sindicato de
Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC, y, conforme se señaló
precedentemente y a la línea jurisprudencial de este Tribunal, el proceso de amparo
constituye la vía idónea, eficaz y satisfactoria para proteger el derecho a la libertad
sindical. En consecuencia, corresponde desestimar la excepción de incompetencia
antes mencionada.
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Delimitación del petitorio

6. El demandante señala que, en su condición de afiliado del Sindicato de

Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC, fue despedido sin causa justa por la
demandada, motivo por el cual solicita su reposición laboral en el cargo que venía
desempeñando como técnico electrónico de la Estación de Peaje Ica-Villacuri, en
Chincha, y la inaplicación del segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Supremo
003-97-TR, más el pago de los costos del proceso.

ega que su despido responde a que, mediante proceso judicial Expediente

411-2013 (sobre desnaturalización de tercerización), se reconoció el vínculo
boral e oncesionaria Vial del Perú SA (CoviPerú SA) y 31 trabajadores,
ue se incluye al ahora accionante (representados por el Sindicato
. Afirma que se vulneraron sus derechos constitucionales al derecho
a la adecuada protección contra el despido arbitrario, a la libertad
ical y al debido proceso.

nálisis de la controversia

El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente: "El trabajo

es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la
persona"; mientras que su artículo 27 señala: "La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario".

9. Por su parte, el artículo 28 de la Constitución de 1993 señala: "El Estado reconoce

los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio
democrático: 1) Garantiza la libertad sindical [...]".

10.En lo que concierne al desarrollo de esta última disposición constitucional, en la

sentencia emitida en el expediente 0008-2005-PI/TC, el Tribunal Constitucional
tuvo oportunidad de precisar los alcances de la libertad sindical, en armonía con los
tratados internacionales sobre la materia. Así, este derecho fundamental, definido
como la capacidad autoderminativa para participar en la constitución y desarrollo
de la actividad sindical, se manifiesta en dos planos: (i) la libertad sindical intuito
personae, que comprende, en su faceta positiva, el derecho de un trabajador a
constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos y,
en su faceta negativa, el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de
una organización sindical; (ii) la libertad sindical plural, la cual plantea tres
aspectos: 1) ante el Estado (comprende la autonomía sindical, la personalidad
jurídica y la diversidad sindical); 2) ante los empleadores (comprende el fuero
sindical y la proscripción de prácticas desleales); y, 3) ante las otras organizaciones
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sindicales (comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas

sindicales, etc.).

11. En el ámbito internacional y en el terreno laboral, el Convenio de la OIT 151, sobre

las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, suscrito y ratificado por el
Perú; y el Convenio 98, sobre el derecho de sindicación y la negociación colectiva,
han previsto la protección a los trabajadores en el ejercicio de su derecho a la
libertad sindical ante posibles actos de discriminación o actos que los perjudiquen
por causa precisamente de tener afiliación sindical (sentencia emitida en el
expediente 08330-2006-PA/TC, fundamento jurídico 4).

De forma complementaria, conviene traer a colación lo señalado por el Comité de

Libertad Sindical de la OIT con relación a la libertad sindical:

principios fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores

rotección adecuada contra los actos de discriminación antisindical en
on con su empleo -tales como despido, descenso de grado traslado y otras
edidas perjudiciales- y que dicha protección es particularmente necesaria
tratándose de delegados sindicales, porque para poder cumplir sus funciones
sindicales con plena independencia deben tener la garantía de que no serán
perjudicados en razón del mandato que detentan en el sindicato. El Comité ha
estimado que tal garantía, en el caso de dirigentes sindicales, es también necesaria
para dar cumplimiento al principio fundamental de que las organizaciones de
trabajadores han de contar con el derecho de escoger a sus representantes con
plena libertad [La libertad sindical. Oficina Internacional del Trabajo Ginebra.
Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad sindical del
Consejo de Administración de la OIT, quinta edición (revisada) 2006; Sentencia
08330-2006-PA/TC].

Objetivos de las organizaciones sindicales

13. Por otro lado, es necesario resaltar que las organizaciones sindicales, al representar
al conjunto de trabajadores de su ámbito, cumplen un papel fundamental en la
sociedad, ya sea porque actúan como manifestación del derecho de asociación o por
su vinculación con la consolidación del Estado social y democrático de derecho. Es
precisamente para este logro que tiene entre sus principales objetivos el estudio,
desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses de sus miembros, así
como buscar el mejoramiento social, económico y moral de sus integrantes
(sentencia 0008-2005-PI/TC, fundamento jurídico 28).
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14. En ese sentido, la actividad sindical consiste en la participación de acciones de

defensa de los intereses de los trabajadores a fin de lograr los objetivos legítimos
que tienen los sindicatos desde su conformación y que la Constitución protege. Así,
el Tribunal Constitucional, en la sentencia 05474-2006-PA/TC, estableció lo
siguiente:

[...] la libertad sindical protege a los dirigentes sindicales para que puedan
desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron
elegidos; es decir, protege a los representantes sindicales para su actuación
sindical. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de
derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, la defensa
de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus

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afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo,
no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y el
derecho Iga.

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:: - ' v. esta es la protección sindical conocida como fuero sindical, que
as dimensiones del derecho de sindicación y de la libertad sindical
l.' se deriva del artículo 28° de la Constitución y que tiene protección
-. ferente a través del amparo.
'4 1 # oI l'e
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5 De otro lado, este Tribunal recordó:

Debe advertirse que, en armonía con la STC 03884-2010-PA/TC,

fundamento 13, cuando se acusa una conducta lesiva del derecho a la
sindicalización incumbe al empleador la carga de probar que su decisión
obedeció a causas reales y que no constituyó un acto de discriminación por
motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, el
demandante, antes, debe aportar un indicio razonable que indique que el acto
lesivo se originó a consecuencia de su mera condición de afiliado a un
sindicato o por su participación en actividades sindicales [STC 3377-2013-
PA/TC, fundamento 14].

16. En ese sentido, este Tribunal estima importante aclarar los siguientes puntos, con la
finalidad de dilucidar la controversia planteada:

i) si la parte demandante mantenía o no una relación a plazo indeterminado con

CoviPerú SA;

ii) si don Víctor Alexander Escate Legua tenía la condición de afiliado del
Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC al momento de su
despido el 2 de agosto de 2016,
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iii) si el despido del accionante se llevó a cabo por su afiliación al Sindicato de

Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC.

17. Con relación al punto i, resulta importante señalar que en el proceso ordinario
laboral (expediente 22411-2013-0-1801-JR-LA-15), sobre incumplimiento de
disposiciones y normas laborales, conforme consta a folios 214 a 227, se resolvió
declarar fundada en parte la demanda; en consecuencia, se declaró la existencia de
una relación laboral a tiempo indeterminado entre los 31 trabajadores (folios 245 y
246) representados por el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Apecovi
SAC y CoviPerú SA, desde las fechas de ingreso correspondientes, por lo que la
demandada debía registrar a la parte actora en su libro de planillas.

n efecto, en el fundamento jurídico 12 y en la parte resolutiva de la sentencia de

7 de octubre de 2015 (folios 214 a 227), del proceso ordinario
aló:

12. De lo anterior se colige que los trabajadores demandantes realizaron las

labores que se mencionan como objeto de concesión, a la empresa principal,
desarrollándose las actividades de operaciones en el lugar que le fue cedido
por el Estado, es decir, las labores realizadas por los trabajadores forman
parte de la actividad nuclear de la empresa COVIPERU y desarrolladas en el
lugar donde se lleva a cabo la actividad principal, de la empresa
COVIPERU, debiéndose concluirse, en virtud del principio de la primacía
de la realidad, que dichas labores implican la ejecución permanente de la
actividad principal de la co-demandada COVIPERU por lo que se ha
desnaturalizado la figura de la tercerización.

1. REVOCAR la sentencia 207-2014, de fecha 15 de julio de 2014, obrantes de

fojas 677 a 685, en el extremo que declara infundada la demanda, y
REFORMÁNDOLA se declara FUNDADA en parte, la demanda; con costas
y costos.
2. Declarar la existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado entre
LOS 31 TRABAJADORES QUE SON REPRESENTADOS POR EL
SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA RED VIAL 6 APECOVI SAC
con CONCESIONARIA VIAL DEL PERÚ S.A. — COVIPERU desde las
fechas de ingreso correspondientes, debiendo esta parte registrar al actor en
su libro de planillas [...].
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Mientras que el recurso de casación que interpuso la emplazada fue desestimado,

conforme se aprecia de la Casación Laboral 5659-2016-LIMA, de fecha 31 de
octubre de 2017 (folios 837 a 848).

18. Por lo expuesto, este Tribunal Constitucional advierte que, en instancia judicial, se
ha acreditado que existía una relación laboral a plazo indeterminado entre CoviPerú
SA y los 31 trabajadores demandantes (Expediente 22411-2013), incluido don
Víctor Alexander Escate Legua (folios 245 y 246), representados por el Sindicato
de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC.

19. Por ello, está acreditado que el accionante mantenía una relación laboral a plazo
indeterminado con Concesionaria Vial Perú SA, conforme ha sido reconocido
judicialmente mediante sentencia que adquirió la calidad de cosa juzgada. Por
tanto, para el cese del actor correspondía que se respetara el debido procedimiento
de conformidad con el artículo 31 del Decreto Supremo 003-97-TR, lo cual no ha
1 caso de autos, toda vez que se despidió al recurrente en virtud de la
1 de agosto de 2016 (folio 2), en la que solo se precisa como
ue "[...] por motivos estrictamente empresariales Concesionaria Vial
rú ha decidido finalizar la relación laboral que mantiene con usted [...]". Por
expuesto, se concluye que la parte demandada vulneró los derechos
constitucionales al trabajo y al debido proceso del actor.

20. Con relación al punto ii del fundamento 17 supra, a fojas 43 obra la constancia de
afiliado expedida por el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC,
en la cual consta que el accionante se encuentra afiliado a su organización sindical
desde el 6 de setiembre de 2012. Asimismo, a fojas 3 de autos, se observa que el
despido denunciado por el actor se llevó a cabo mediante carta de fecha 1 de agosto
de 2016 (folio 2). Se determina, entonces, que al momento del despido del
accionante, este tenía la condición de afiliado del mencionado sindicato.

21. Respecto al punto iii del fundamento 17 supra, debe indicarse previamente que, en
el ario 2013, el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC interpuso
demanda laboral sobre incumplimiento de disposiciones y normas laborales
(desnaturalización de tercerización) contra las empresas Coviperu SA y Opecovi
SAC, pues consideraban que los 31 trabajadores —entre los que se incluye al
actor—, representados por el referido sindicato en dicho proceso laboral ordinario,
no debían estar en las planillas de la empresa Opecovi SAC (empresa
tercerizadora), sino en las de CoviPerú SAC (empresa principal), conforme obra a
folios 245 y 246.
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. Al respecto, si bien el representante de la demandada, en su escrito de fecha 19 de

octubre de 2016 (folio 678), se apersonó al proceso solicitando que se declare la
improcedencia de la demanda, está corroborado que en esa fecha ya tenía
conocimiento de lo resuelto en segunda instancia del proceso laboral (Expediente
22411-2013), conforme se ha indicado en los fundamentos jurídicos anteriores, esto
es, que ya se había declarado judicialmente la desnaturalización de los contratos de
tercerización entre las empresas CoviPerú SA y Opecovi SAC, y que el actor —
entre otros trabajadores— mantenía un vínculo laboral a plazo indeterminado con
CoviPerú SA.

23. En ese sentido, en el presente caso está probado que el accionante, el 6 de setiembre
de 2012, entró a formar parte (afiliado) del Sindicato de Trabajadores de la Red
Vial 06 Opecovi SAC, y también está acreditado que en instancia judicial obtuvo el
reconocimiento de su vínculo laboral con CoviPerú SA, luego de lo cual esta última
procedió a la extinción del vínculo laboral sin expresar justificación legítima, como
se verifica de la carta de fecha 1 de agosto de 2016 (folio 2).

advierte de lo actuado que el despido del actor responde a que este

recho a la libertad sindical al afiliarse al sindicato de Trabajadores de
ial 06 Opecovi SAC; en consecuencia, el despido del actor deviene en nulo
iolatorio de sus derechos constitucionales al trabajo y a la libertad sindical.

5. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso se ha configurado un

despido nulo, vulneratorio de los derechos al trabajo y a la libertad sindical del
actor, reconocidos en los artículos 22 y 28 de la Constitución, por lo que la
demanda debe ser estimada.

fectos de la sentencia

En la medida en que en este caso se ha acreditado que la empresa demandada ha

ulnerado el derecho constitucional al trabajo, corresponde ordenar la reposición
del demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía
desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo
apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas
previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.

27. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional,

la entidad emplazada debe asumir las costas y costos procesales, los cuales deberán
ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.
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VÍCTOR ALEXANDER ESCATE LEGUA

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere

la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la excepción de incompetencia por razón de la materia.

2. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración de sus

derechos al derecho al trabajo, a la protección contra el despido arbitrario, a la
libertad sindical y al debido proceso; en consecuencia, NULA la carta de fecha 1 de
agosto de 2016 y NULO el despido del cual ha sido objeto el accionante.

3. ORDENAR que la empresa Concesionaria Vial del Perú SA (CoviPerú SA)

reponga a don Víctor Alexander Escate Legua como trabajador a plazo
indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en
el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las
medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal
Constitucional, con el abono de las costas y costos procesales.

Publíquese y notifíquese.

SS.

BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARR RA

PONENTE MIRANDA CANALES1

I
Lo que certifico:

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator
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VÍCTOR ALEXANDER ESCATE LEGUA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI

Si bien concuerdo con declarar fundada la demanda en los términos expuestos en la parte
resolutiva, discrepo de los fundamentos 1 al 3 de dicha resolución, en cuanto se realiza el
análisis de la aplicación de la sentencia recaída en el Expediente 02383-2013-PA/TC,
pues a mi consideración el proceso constitucional amparo es la vía idónea para tramitar
pretensiones vinculadas con la tutela del derecho al trabajo frente al despido arbitrario en
el régimen laboral de la actividad privada y el derecho a la libertad sindical.

S.

BLUME FORTINI

Lo que certifico:

avio Reátegui Apaza

Secretario Relator
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VICTOR ALEXANDER ESCATE LEGUA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA

BARRERA

Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas magistrados. Sin embargo, debo
plantear lo siguiente:

1. El precedente "Elgo Ríos" (02383-2013-PA/TC), emitido por este Tribunal el 22

de julio de 2015, supuso un cambio importante en la interpretación que se había
estado haciendo del artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, el
artículo referido a la vía igualmente satisfactoria.

2. En este precedente se ofrecieron cuatro criterios que, a modo de test, debían

analizarse en cada caso concreto para sostener si existe una vía igualmente
satisfactoria al proceso de amparo para resolver la controversia en cuestión. Con
ello, planteamos, que no debía insistirse en una lógica de listas de temas para
distinguir cuando algo corresponde ser visto por la judicatura constitucional de
cuando algo debe ir a una vía ordinaria.

3. De otro lado, conviene tener presente que un precedente anterior a "Elgo Ríos",
el precedente "Baylón Flores" (STC 00206-2005-PA/TC), todavía vigente en lo
referido a sus referencias a conceptos de naturaleza laboral material, señalaba
expresamente que "(...) los despidos originados en la lesión a la libertad sindical
y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de
amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos."
(f. 14). Se establecía así una línea directa para casos en los que se vulnerab o
amenazaba la libertad sindical para que puedan ser vistos en amparo, aun cuando
el proceso laboral pudiera ser igualmente tuitivo.

4. Los presupuestos para sustentar el razonamiento recogido en el fundamento

anterior han sido expuestos por el Tribunal en el desarrollo de su jurisprudencia,
mas no se habrían explicado las razones por las cuales ciertos temas, como la
libertad sindical, se consideran con mayor relevancia constitucional que otros.
Es más, la generación de una vía directa al amparo no parecería ser conforme a
una serie de posiciones asentadas por el Tribunal Constitucional y la doctrina
constitucional como son la subsidiariedad o residualidad del amparo, la
pretensión de que son los jueces del Poder Judicial los llamados a realizar el
control de constitucionalidad, o los alcances de la constitucionalización del
Derecho laboral, entre otros postulados que suelen afirmarse junto a reglas como
la que he mencionado.
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5. Frente a estas imprecisiones, el precedente "Elgo Ríos" plantea una serie de

pautas argumentativas para los operadores de justicia que va más allá de la
asignación injustificada e indiscriminada del tratamiento de algunos procesos al
amparo sin importar las circunstancias de ello. El precedente "Elgo Ríos" obliga
a argumentar en tomo a sus cuatro criterios, que a continuación reitero, sin
determinar a priori cual debe ser el resultado:

a. Estructura idónea, atendiendo a si la regulación objetiva del

procedimiento permite afirmar que estamos ante una vía célere y eficaz.
b. Tutela idónea, que mide la idoneidad de la protección que podría
recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá
resolver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su
consideración
c. Urgencia como amenaza de irreparabilidad, donde se evalúa si transitar
la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada
d. Urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño, donde se
evalúa la relevancia del derecho involucrado o a la gravedad del daño
que podría ocurrir

6. Una aplicación completa de "Elgo Ríos" no podrá ser, por tanto, una que solo
haga referencia al alegato de parte para ingresar a debatir sobre el contenido de
la pretensión alegada, ni tampoco podrá ser aquella que, relevándose de
cualquier análisis adicional, asuma los criterios del caso "Baylón Flores".

7. Lo afirmado no quiere decir que exista una necesaria e inevitable contradicción

entre los resultados que se obtengan en el análisis de procedencia bajo estos dos
precedentes. Como se afirmó en la propia sentencia del caso "Elgo Ríos", es
muy probable que en la mayoría de casos los resultados coincidirán.
Básicamente lo que va a resultar distinto es el razonamiento que debe realizar el
Tribunal para definir si una pretensión debe ser o no canalizada por una vía
igualmente satisfactoria.

8. En este caso en concreto, el análisis detallado debe ser el que presento a

continuación:

a. Estructura idónea:
El proceso ofrecido como vía igualmente satisfactoria al amparo sería el
proceso abreviado laboral regulado en la Nueva Ley Procesal del
Trabajo. Y es que en el artículo 2, inciso 3, de la Ley 29497, se señala
que los juzgados laborales son competentes para conocer, en un proceso
laboral abreviado, las pretensiones relativas a la vulneración de la
libertad sindical.
En consecuencia, se cumple con el requisito de estructura idónea.
 ,AUCA D££

15›.

`44se0
14
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL II 1 1 1 1 1
EXP N '01004-2018-PAPTC
ICA
VICTOR ALEXANDER ESCATE LEGUA
7/-

b. Tutela idónea:
Desde una perspectiva objetiva, no se ha verificado que más allá de las
previsiones legales a las que hace referencia el criterio anterior, existan
razones que eviten que este caso se pueda ver en un proceso laboral
abreviado.
En consecuencia, se cumple con el requisito de tutela idónea.

c. Urgencia como amenaza de irreparabilidad:

Desde una perspectiva subjetiva, el demandante no ha alegado razón
alguna que permita señalar que exista un daño irreparable a los derechos
fundamentales alegados.
En consecuencia, se cumple con el requisito de no existencia de urgencia
como amenaza de irreparabilidad.

d. Urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño:

El despido nulo implica en casi todos los casos la vulneración o amenaza
de vulneración múltiple de derechos fundamentales. Aquello configura
un daño de importante magnitud, no solo en el derecho del recurrente,
sino por las consecuencias que puede tener en la comprensión de la
libertad sindical de los demás involucrados.
En consecuencia, se incumple con el requisito de no existencia de
urgencia por magnitud del bien involucrado o daño

9. Lo aquí expuesto nos lleva a señalar que si bien los tres primeros criterios se
cumplen al punto que se perfila el procesal laboral abreviado como una vía
igualmente satisfactoria, al no cumplirse el último de ellos, no se ha podido en
este caso igualmente satisfactoria. Por tanto, la causa debe conocerse en el
proceso de amparo.

10.Ahora bien, necesario es anotar que este último criterio recogido en "Elgo Ríos"
(urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño), hasta ahora ha sido
poco usado en la jurisprudencia de este Tribunal puede tener diversas
interpretaciones. Sin embargo, tampoco es una cláusula abierta para justificar
que cualquier caso deba conocerse en el proceso de amparo. No se puede negar
que cualquier posible vulneración de un derecho fundamental es relevante, mas
de ello no se desprende necesariamente la afirmación de que deba ser el amparo
la mejor vía en todos los casos para otorgar la tutela requerida. En esa línea, la
comprensión del criterio de la urgencia por la magnitud del bien involucrado o
del daño no puede asumir que cualquier vulneración es pasible de ser incluida
aquí. Por el contrario, tendrá que hacerse referencia a algún tipo de graduación
para acreditar esta especial urgencia.
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ICA
VICTOR ALEXANDER ESCATE LEGUA

11.Una opción, entre otras, para medir la magnitud del bien involucrado, puede
plantearse en tomo a lo desarrollado para vislumbrar, si cabe el término, la
fundamentalidad de una posición sobre la cual prima facie se ha tenido
incidencia con el ejercicio del examen de proporcionalidad en sentido estricto,
correspondiente a la aplicación del test de proporcionalidad. Así, se puede tener
que una misma posición iusfundamental vulnerada o amenazada puede
fundamentarse en varios principios constitucionales.'

12. Esta múltiple vulneración o amenaza de vulneración de derechos fundamentales,

en este caso por un mismo acto lesivo (la destitución), se corrobora en el hecho
que, en principio, no puede reclamarse solo la pertinencia de la libertad sindical
como derecho que asistiría a la demandante, sino también puede invocarse
derechos como el derecho al trabajo y el derecho a la no discriminación.

13.Esta confluencia o concurrencia de derechos fundamentales respecto de la

posición iusfundamental enjuiciada hace que, para efectos del análisis de
procedencia, pueda acreditarse una urgencia por la magnitud del daño en los
bienes involucrados. En consecuencia, la demanda supera el análisis de
procedencia, al menos en lo que respecta a la aplicación del precedente "Elgo
Ríos".

S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

I BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.

Universidad Externado de Colombia. Cuarta edición. 2014. pp. 971 y ss.

Lo que certifico:

Fl avio Reátegui Apaza

Secretario Relator
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11 "lo
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ICA
VICTOR ALEXANDER ESCATE LEGUA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA

Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto
singular, por las siguientes consideraciones.

Mis colegas han declarado nulo, por violación de la libertad sindical, el despido del que
fue objeto el demandante. Sin embargo, en autos no ha quedado acreditado que la
empresa demandada tenga un sindicato.

En efecto, la propia sentencia en mayoría advierte que la empresa demandada

(Concesionaria Vial del Perú S.A.- Coviperú) "niega rotundamente que el demandante
sea un trabajador sindicalizado, toda vez que su representada no tiene ningún sindicato
registrado ante la autoridad administrativa de trabajo" (cuarto párrafo del apartado
"Antecedentes"). Pese a esta afirmación, más adelante, dicha sentencia, para justificar la
afiliación sindical del demandante, dice: "a fojas 43 obra la constancia de afiliado
expedida por el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi S.A.C, en la cual
consta que el accionante se encuentra afiliado a su organización sindical desde el 6 de
setiembre de 2012. Asimismo, a fojas 3 de autos, se observa que el despido denunciado
por el actor se llevó a cabo mediante carta de fecha 1 de agosto de 2016 (folio 2). Se
determina, entonces, que al momento del despido del accionante, este tenía la condición
de afiliado del mencionado sindicato" (fundamento 20).

La denominación y forma social de ambas empresas bastan para advertir que se trata de
personas jurídicas diferentes (Red Vial 06 Opecovi S.A.C. y Concesionaria Vial del
Perú S.A.- Coviperú). El demandante puede formar parte del sindicato de Red Vial 06
Opecovi S.A.C., pero no está acreditado que haya integrado el sindicato de la
demandada Coviperú, quien señala además que no tiene sindicato, sin haber sido
refutada en autos.

A mayor abundamiento, queda claro que estamos ante dos empresas distintas (por lo
que no puede entenderse que hay un mismo sindicato) con la demanda laboral
presentada por el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi S.A.C., donde se
indica lo siguiente (a fojas 245):

nuestros afiliados se encuentran en la planilla de la empresa

OPECOVI S.A.C. cuando en realidad nuestros afiliados
nombrados en esta demanda deben estar en la planilla de la
empresa CONCESIONARIA VIAL DEL PERU S.A.
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1CA
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COVIPERU por ser realmente trabajador [sic] de la empresa

CONCESIONARIA VIAL DEL PERU S.A. COVIPERU

Por lo expuesto, al no haberse acreditado en autos un despido nulo por violación de la

libertad sindical, paso a exponer mi posición sobre la estabilidad laboral en la
Constitución y el despido denominado arbitrario.

La estabilidad laboral de la Constitución de 1993

La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa
privada libre y el papel subsidiario del Estado.

En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida
como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa.
Ello explica por. qué la Constitución vigente suprimió la mención al "derecho de
estabilidad en el trabajo", como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48.

En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe

que la "ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario".
Consideramos que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo ejercicio
requiere de un desarrollo legislativot .

Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al

trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El
primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la
población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y
según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El
segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo
por causa justa'.

Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la

Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del
derecho al trabajo es el siguiente:

1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15).

Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso Constituyente
Democrático, Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los
Debates, t. II, Lima, Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
2 Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
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VICTOR ALEXANDER ESCATE LEGUA

2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,

ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento
(artículo 23).
4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación
para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción
del empleo (artículo 58).

Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los

límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales
del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección
de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover
el empleo y la educación para el trabajo.

Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a

un despido calificado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos.

La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú

Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los

derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso recurrir a la
legislación supranacional para entender cómo se concretiza la "adecuada protección
contra el despido arbitrario" de la que habla el artículo 27 de la Constitución.

El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:

Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente

Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la
relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación
y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no
consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la
terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión
del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una
indemnización adecuada u otra reparación que se considere
apropiada [énfasis añadido].
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Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador), en su artículo 7.d, señala:

[—] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá

derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo
o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación
nacional [énfasis añadido].

Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad
de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador
o su indemnización 3 .

La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de

1993

El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión

unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes
de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los
supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa
respectiva; mientras que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el
trabajo en función de sus objetivos.

Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los
tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que
puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una
estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la configuración de una
estabilidad relativa.

En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de

configuración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustificados, mientras

3 Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 31
de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).
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VICTOR ALEXANDER ESCATE LEGUA

que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio
del demandante.

Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:

El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su

conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o

no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnización establecida en el
Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...].

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda

el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución
de sentencia, opte por la indemnización establecida en el
Artículo 38 [énfasis añadido].

Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario ("por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio") se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta
constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para
concretar la "adecuada protección contra el despido arbitrario". Y, conforme con los
tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección
ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado
por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las
obligaciones internacionales del Perú.

Tutela constitucional ante los despidos nulos

Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el
despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 -afiliación a un
sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-,
tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo,
considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate
de un caso de tutela urgente4.

4 Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.

 Cip
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 01004-201 8-PA/TC

ICA
VICTOR ALEXANDER ESCATE LEGUA

En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de

trabajo y no estamos ante un caso de despido nulo, conforme antes hemos demostrado
líneas arriba. Por estas consideraciones, voto por declarar IMPROCEDENTE la
demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal
Constitucional.

S.

FERRERO COSTA f)(1/01ffii

Lo que certifico:

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
 .45 L
1CA DE,
F:pc.

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ICA
VÍCTOR ALEXANDER ESCATE LEGUA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÉIN DE TABOADA

No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría.

A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no

incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente
05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo

debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a

desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley
establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las
libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2°, incisos 14 y 15; la libertad
de empresa establecida en el artículo 59°; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61° de la Constitución.

Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que "la ley otorga al
trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario", se refiere solo a obtener
una indemnización determinada por la ley.

A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al

despido nulo como al injustificado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley
de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.

Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es:

Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.

Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual

Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario
solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.

Semejante operación normativa implicaba afirmar que el despido nulo no puede ser
descrito como "sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón", lo
que es evidentemente inaceptable.

Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la
reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los
jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo.

Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante
Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.
 11 111111111111111111111111111
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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ICA
VÍCTOR ALEXANDER ESCATE LEGUA

Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los
casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que
correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.

Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco
pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así,
si no convencía, al menos confundiría.

A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los

trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen
laboral público.

La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término "estabilidad laboral",

con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de
marzo de 1984, se referían a la reposición.

El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues,

a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello.

Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE,

en aplicación
del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.

S.

SARDÓN DE TABOADA

Lo que certifico:
L
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL