CAPITULO IV

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS

1. Descripción del Recurso Contencioso Tributario

En primer lugar es importante precisar que en materia administrativa,

según explica Brewer (1990) “el ordenamiento jurídico regula dos tipos de

procedimientos de impugnación de los actos administrativos”. (p.325),

infiriendo de esto, que el derecho tributario es una especie del derecho

administrativo.

Siguiendo a Brewer (1990) por una parte, existe entonces un

procedimiento de impugnación de carácter jurisdiccional que se desarrolla

ante los Tribunales Contenciosos -Administrativos (y Contenciosos

Tributarios, regulado por el Código Orgánico Tributario 2001), pero por otra

parte, también existe un procedimiento administrativo de impugnación, que

se desarrolla ante la propia administración.

En este punto, corresponde estudiar el procedimiento contencioso,

específicamente el tributario, que es el que se produce en la vía judicial.

El recurso contencioso tributario, es un recurso interpuesto por el

contribuyente ante los tribunales contencioso tributarios, cuando no está de

acuerdo con un acto emanado de la Administración Tributaria. No se trata de

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la existencia de una contraposición de intereses particulares, ni de intereses

personales en evidente controversia con otro interés individual, se trata,

como lo señala Briceño (1975) de que éste Recurso es “un derecho de

instancia que debe estar clara y específicamente consignado en la Ley o

Reglamento aplicable al caso controvertido”. (p. 100).

En este mismo orden de ideas, el precitado autor, establece que “el

Recurso es una instancia que impugna la resolución (decisión) de una

autoridad (administrativa) y no una contradicción de derechos particulares, ni

siquiera una contradicción de afirmaciones del exactor”. (p.100)

En opinión de Van Der Velde (1996):

...el proceso contencioso tributario regulado en nuestro Código

Orgánico Tributario, se incoa con el ejercicio del Recurso
Contencioso Tributario...y así contamos con este medio de
impugnación, en vía jurisdiccional de los actos de la
Administración Tributaria, de efectos particulares que en general
se entienden lesionando un derecho subjetivo. Es dicho recurso
ordinario y autónomo y participa de la naturaleza del recurso
contencioso objetivo de anulación y del recurso de plena
jurisdicción por cuanto el Juez contencioso tributario no sólo se
limita a anular el acto impugnado (de ser procedente) sino que
entra a conocer y decidir el fondo del asunto y, así ordena su
anulación, reforma, modificación o sustitución. (p.131).

Por su parte, Moya (2004) define y comenta el recurso contencioso

tributario, en los siguientes términos:

El Recurso Contencioso Tributario es un medio de impugnación en

vía jurisdiccional de los actos de la Administración Tributaria de
efectos particulares que lesionen derechos personales y directos.
Es un Recurso ordinario y autónomo procede contra aquellos
actos de efectos particulares y de naturaleza tributaria que pueden
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se recurridos jerárquicamente pero sin necesidad del previo

ejercicio del recurso jerárquico, así como contra los mismo actos si
éste último recurso fuese denegado tácitamente. Es un proceso
contencioso de anulación y de plena jurisdicción, ya que el
Juzgador no solo se limita a anular el acto recurrido si es
procedente, también conoce del fondo del asunto, el cual puede
anular, modificar o reformar. (p.485).

De las anteriores definiciones s e observan como caracteres :

- Es un medio de impugnación en vía jurisdiccional de los actos de la

Administración Tributaria. Al respecto Fraga (1998) considera que el régimen

previsto en el Código Orgánico tributario es el de:

...la universalidad de control contencioso en tanto se permite al

juez anular revocar o modificar el proveimiento de la
Administración Tribut aria de efectos particulares no sólo cuando
éste es el resultado de las operaciones y verificaciones realizadas
por ésta que concluirán en un acto administrativo definitivo en el
cual se establecerá la exigencia del hecho generador, la medida
de lo imponible y alcance o quantum de la obligación en cabeza
del sujeto concreto (determinación) o cuando es producto de un
procedimiento sancionatorio anejo al primero o independiente
(como ocurre en caso del incumplimiento de deberes formales),
sino que también pue de extender su poder de enjuiciamiento a las
manifestaciones de voluntad del ente administrativo-tributario que
afecten en cualquier forma los derechos de los administrados.
(p.171)

- Es un Recurso ordinario y autónomo procede contra aquellos actos de

efectos particulares y de naturaleza tributaria, no importando que quien lo

intente sea contribuyente o no, porque lo trascendental aquí es que tenga

interés legítimo.

Así, el Tribunal Supremo de Justicia, señala como doctrina en cuanto a

los actos contra los que procede el recurso contencioso tributario.

Legitimación, en Sentencia Nro. 01453 del 12/07/2001.

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el recurso contencioso tributario procede para impugnar los actos

de naturaleza tributaria o vinculados con estos, que bien de
manera inmediata o al menos de forma indirecta constituyan
alguna obligación de carácter tributario o pecuniario, es decir,
aquellos que tengan relación con algún tributo, o relaciones
derivadas de ellos (artículo 1º Código Orgánico Tributario). (...) no
es requisito básico para la interposición del recurso contencioso
tributario el tener el carácter de contribuyente, pues basta con que
se tenga un interés legítimo.

Igualmente, con respecto a los e fectos de la interposición del recurso

contencioso tributario, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.

388 del 28/03/2001. Sala Constitucional, expone como doctrina la siguiente:

...según lo preceptuado en el artículo 189 del Código Orgánico

Tributario, la interposición de un recurso contencioso tributario
efectivamente sus pende la ejecución del acto recurrido, pero es de
indicar, que tal acto sólo puede ser de efectos particulares,
conforme lo dispone el artículo 185, eiusdem, atendiendo a las
distintas circunstancias que se indican en los numerales del
referido artículo, lo cual no quiere decir, que por el hecho de que
los hoy accionantes en amparo hayan recurrido contra el acto de
determinación tributaria -en palabras de la parte opositora- tal
recurso y por ende la suspensión del acto alcance a la norma cuya
nulidad se impugna, pues tal actuación excede del ámbito
competencial de los Juzgados Contencioso Tributario, es decir, la
suspensión del acto de efectos particulares que pudieron haber
recurrido los hoy accionantes en amparo ante la jurisdicción
contencioso tributaria, no implica como lo afirma la parte opositora
una suspensión de la norma.

- Que dicho recurso puede ser subsidiario o autónomo, dependiendo de

si se intenta en forma subsidiaria al recurso jerárquico (subsidiariedad), o si

se incoa directamente sin intentar el jerárquico (autonomía).

Así, el Recurso Contencioso Tributario en materia aduanera, según

Sentencia Nro. 2186 del 12/09/2002. Sala Constitucional, expresa:

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de conformidad con el Código Orgánico Tributario promulgado en

la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.727
Extraordinario de 27 de mayo de 1994, vigente para la fecha de
ocurrencia de los hechos y hasta el 17 de octubre de 2001, y
aplicable supletoriamente por previsión de los artículos 1 eiusdem,
y 139 de la Ley Orgánica de Aduanas, procedía el Recurso
Contencioso Tributario contra los mismos actos de efectos
particulares que podían ser objeto de impugnación mediante el
recurso jerárquico, que en materia aduanera son todos los que
contengan decisión (artículo 131 de la Ley Orgánica de Aduanas)
y podía ser interpuesto subsidiariamente o en lugar de éste, es
decir que no requería el agotamiento previo de la vía
administrativa. Tal interposición suspendía, ipso facto, los efectos
del acto impugnado y era una vía procesal breve, sumaria y
expedita, por lo que, efectivamente sus efectos, en principio,
desde el punto de vista de la protección constitucional, se
equiparaban a los de la acción de amparo, estando, la
procedencia de ésta, supeditada a la improcedencia de aquel
contra el acto que en ésta se señalara como violatorio de derechos
subjetivos constitucionalmente garantizados.

Igualmente, el vigente Código Orgánico Tributario, establece en su

artículo 259 y siguientes, los requisitos para la procedencia de dicho recurso,

además de su forma de interposición y demás puntos sobre el procedimiento

de una forma completa y sistemática

Con respecto a la procedencia del recurso el artículo 259 del Código

Orgánico Tributario, es muy claro respecto a la materia; por cuanto

procederá contra los mismos actos de efectos particulares, contra estos

mismos actos cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido

denegado tácitamente y en los casos contra las resoluciones en las cuales se

deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de

efectos particulares.
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No obstante, en el citado articulo, se señalan que no procederá el

recurso contra las decisiones tomadas en procesos amistosos previstos en

algún tratado para evitar así la doble tributación, así como tampoco los actos

dictados por la administración tributaria del exterior donde se solicite al

Estado Venezolano la recaudación de tributos.

Tampoco podrá recurrirse este recurso contra los actos señalados

expresamente por una ley como por ejemplo aquellos actos que nieguen una

prorroga en el pago de impuestos o fraccionamiento del mismo establecido

en los artículos 46 y 47 del Código Orgánico Tributario, así como también el

que intime derechos pendientes, los acuerdos anticipados sobre precios de

transferencia o la opinión emitida por la administración tributaria al

interpretar las normas tributarias, etc.

El artículo 260 del Código Orgánico Tributario establece la forma de

interposición del recurso. El artículo 261 de la misma ley, prevé el lapso de

interposición.

En tal sentido, la Sala Político Administrativa, en Sentencia Nro. 00493

del 28/03/2001 estableció como máxima en cuanto a la forma de computar el

lapso para interponer el Recurso Contencioso Tributario:

En cuanto a la forma de computar dicho lapso, la Sala en el

presente caso, reitera el criterio jurisprudencial de esta Corte
sostenido en las sentencias de la Sala Político-Administrativa de
fechas: 24 de marzo de 1987, caso: Contraloría General de la
República vs Lagoven; 21 de mayo de 1987, caso: Inversiones
Arante, C.A.; 13 de junio de 1991, caso: ABC Tours, C.A.; 6 de
abril de 1995; caso: Gray Tool Company de Venezuela, C.A.; 12
de febrero de 1998, caso: Ana Inés Goño Bracco, y recientemente
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de 3 de agosto de 2000, caso: New Zeland Milk Products

Venezuela, S.A. y, de 25 de octubre de 1989, Sala de Casación
Civil. De todos estos fallos puede deducirse una doctrina judicial
que se resume en los siguientes puntos: a) Que el lapso para
interponer el recurso es de naturaleza procesal y que, por tanto,
debe computarse según los días hábiles transcurridos ante el
órgano que deba conocer del asunto en vía judicial.b) Que todos
los lapsos procesales fijados en el Código Orgánico Tributario, se
computan por días hábiles, como el lapso para interponer el
recurso contencioso tributario (artículo 176), el lapso para apelar
del auto de admisión (artículo 181), el lapso para promover y
evacuar pruebas (artículo 182), y el lapso para apelar de la
sentencia definitiva (artículo 187).c) Que el día hábil, es aquel, en
el cual el Tribunal acuerde dar despacho, no siendo computables
aquellos en los cuales el Juez decide no despachar, ni los
sábados, ni los domingos, ni el Jueves y Viernes Santos, ni los
declarados días de Fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales, ni los
declarados no laborables por otras leyes. Principio del
formulario"d) Que, de conformidad con el artículo 5° del Decreto
1.750 de fecha 16 de diciembre de 1982, el Tribunal Superior
Primero de lo Contencioso Tributario es el Distribuidor, razón por
la cual el cómputo debe hacerse por los días hábiles transcurridos
en dicho órgano. Con relación a este último literal, es oportuno
señalar e insistir en la posición adoptada por el Código Orgánico
Tributario desde su inicio en 1982, de consagrar el principio de la
tutela jurisdiccional plena, privativa del Poder Judicial, desde el
inicio del proceso con la interposición del recurso y el cómputo del
lapso de caducidad, de acuerdo con el calendario judicial de los
días hábiles transcurridos en el Tribunal Superior Primero de lo
Contencioso Tributario, distribuidor único de las causas tributarias,
por disposición expresa del artículo 5° del Decreto N° 1750 de
fecha 16 de diciembre de 1982 publicado en la Gaceta Oficial N°
32630 del 23 de diciembre de 1982.

Ciertamente, en la antes citada sentencia, el Tribunal Supremo, establece

la forma de computar el lapso de interposición del recurso contencioso

tributario, el cuál es considerado de naturaleza procesal; también del auto

para apelar el auto de admisión, el lapso de promoción y evacuación de

pruebas, y el lapso para apelar la sentencia definitiva, por lo que se señala en

sentido general, que los lapso se computan en días hábiles .

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En este sentido, con respecto al lapso para interponer el recurso

contencioso tributario, el Código Orgánico Tributario 2001, consagra

expresamente, en el artículo 261, que “el lapso para interponer el recurso

contencioso tributario será de veinticinco (25) días hábiles...”.

Por su parte, señala Dupouy (2002) que el vigente Código Orgánico

Tributario regula de una manera más detallada la forma en que debe ser

interpuesto dicho recurso. Por lo tanto, aun cuando el artículo 260, establece

que el escrito expresará las razones de hecho y de derecho en que se funda,

dispone que además, deberá reunir los requisitos establecidos en el artículo

340 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, considera la precitada autora en relación a la aplicación

supletoria del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil en los requisitos

formales para la interposición del Recurso lo siguiente:

La aplicación directa del referido artículo 340, evidencia una

posición del legislador tributario tendiente a la total asimilación del
Recurso Contencioso Tributario a una demanda, cuando el
recurrente al interponer el recurso lo que está es ejerciendo su
derecho a la defensa contra un acto de la Administración Tributaria
revestido de una presunción de legalidad y legitimidad que debe
desvirtuar en el proceso. Si bien el proceso contencioso tributario
tienen muchos elementos de orden subjetivo, no existe una
entidad absoluta, pues el mismo tiene por finalidad la
determinación de la legalidad o legalidad del acto concreto que
afecta los derechos subjetivos del recurrente. (p.626).

Por otra parte, el artículo 262 del Código Orgánico Tributario establece

que el recurso podrá interponerse ante el tribunal competente o ante un juez

con competencia territorial. Si el recurso se interpuso ante la Administración

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o ante el Juez que no es competente, el receptor deberá enviar el

expediente al Juez de la causa dentro de los 5 días hábiles de la

administración, siguientes.

Asimismo, la competencia exclusiva en materia tributaria es de los

Tribunales Contencioso-Tributarios. En caso de que el proceso comprenda

un caso donde deba ser aplicada la pena privativa de libertad, los tribunales

competentes, de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Tributario,

son los tribunales penales ordinarios. No obstante, es necesario aclarar que

en las disposiciones transitorias del Código Orgánico Tributario se destaca la

inminente creación de una jurisdicción penal es pecial.

En segunda instancia, el tribunal que conoce del asunto es el Tribunal

Supremo de Justicia.

Con relación a la no suspensión de los efectos del acto recurrido opina

Dupouy (2002) que:

Eliminar totalmente la posibilidad de suspensión, hubiese sido

contrario a la tutela judicial efectiva que garantiza la Constitución,
pues la suspensión de efectos del acto lo que pretende es poner a
disposición de los ciudadanos, medios que les permitan evitar que
durante el proceso se consumen hechos que posteriormente.
Comprobada la ilegalidad de la actuación administrativa que los
originó, sean irreversibles o tengan efectos irreparables para el
afectado. (p.631).

En contraposición a esta opinión, señala Moya (2004) lo siguiente:

No comparto la idea de algunos autores quienes afirman que la no

suspensión ope legis de los efectos del acto impugnado es
inconstitucional porque limita el acceso a la justicia, al debido
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proceso y plena defensa, así como al imperio del Estado de

Justicia y al respecto del derecho a la presunción de inocencia. El
recurrente puede interponer su recurso por ante el órgano
jurisdiccional y éste en todo caso puede solicitar la suspensión de
los efectos del acto mediante la presentación de fianza o caución,
sin que por ello se incurra en la aplicación del principio Solve et
Repete. No se está limitando el acceso a la justicia ni la
presunción de inocencia del recurrente, ya que no se le ha exigido
el pago previo o afianzamiento para poder recurrir, ni se le está
declarando culpable. (p.489).

Por otra parte, señala Blanco–Uribe Quintero (2002), lo siguiente:

El Código Orgánico Tributario (2001) contiene, dentro de los

aspectos modificatorios del régimen legal adjetivo anterior, dos
dispositivos que, en nuestro criterio, son de dudosa y cuestionable
conformidad con los postulados básicos de la dogmática
constitucional que nos rige, particularmente en cuanto concierne al
pleno goce del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la
justica, debido proceso, y plena defensa) al imperio del Estado de
justicia y al respeto del derecho a la presunción de inocencia.
(p.659).

Así, el precitado autor, hace referencia al artículo 263, entre otro, del

Código Orgánico Tributario, referido a la interposición del recurso y la no

suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido. Para Blanco–Uribe

Quintero (2002), definitivamente es inconstitucional dicha norma porque la

considera “una reedición del contra principio Solve el Repet”, principio éste

proscrito en los Códigos Orgánicos anteriores (1982, 1992, 1994).

También para éste autor, la referida no suspensión ope legis

incorporada al recurso contencioso tributario, constituye un menoscabo al

estado de justicia, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de 1999, y

también al princ ipio de presunción de inocencia.

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Por su parte, comenta Octavio (2001) con respecto a la suspensión de

los efectos de acto recurrido lo siguiente:

Es una previsión que contribuye poderosamente a realizar el

derecho constitucional de acceso a la justicia, tal como se hace en
la mayor parte de las legislaciones tributarias extranjeras,
particularmente la de los países de América Latina, que siguen en
este punto la posición del modelo de Código Orgánico Tributario
para esta región. Esta disposición tiene fundamento directo en el
artículo 26 de la constitución que consagra el acceso a la justicia,
derecho que también prevé la Convención Sobre los Derechos
Humanos, ratificada por Venezuela. (p.113).

Entonces retomando el tema de la “no suspensión automática del acto

impugnado”, en opinión de la autora, esto es inconstitucional por cuanto en la

Constitución de 1999, se establece en su artículo 26, una justicia expedita,

sin formalismos, de manera que ahora el Código Orgánico Tributario, obliga a

que el recurrente solicite al juez la suspensión, en forma similar al régimen

contencioso administrativo.

Por lo tanto, esto significa, que el sujeto pasivo deberá ejercer un acto

de parte, porque es él mismo quien deberá solicitar la suspensión si así lo

requiere, y ésta no se producirá en forma automática.

Esto, también implica que en principio el contribuyente deberá pagar

para recurrir o en su defecto solicitar la suspensión de los efectos del acto, lo

cual implica que se desvanece la presunción de inocencia al pretender una

carga procesal de acción para el recurrente.

Igualmente, para la autora, es un menoscabo del derecho a la defensa

porque si bien se le está obligando a correr con todos los efectos, antes de
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demostrar la culpabilidad o no del contribuyente, a menos de que lo solicite,

por otra parte se le está condicionando el ejercicio libre de la defensa y por

ende el de acceso a la justicia

El artículo 331 del Código Orgánico Tributario, dispone que para que el

juez pueda ejercer la jurisdicción contenciosa tributaria es necesario que

cumpla con ciertos requisitos como lo son el acreditar un postgrado en

derecho Tributario o Financiero, haber ejercido 5 años en la especialidad,

demostrar el ejercicio profesional en el área durante 10 años o haber sido

anteriormente juez de lo contencioso tributario.

Ahora bien, los efectos de dicho acto administrativo tienen un carácter

no suspensivo, es decir que el acto no se suspende automáticamente. No

obstante, la ley le concede a los contribuyentes la posibilidad de solicitar la

suspensión del acto, y ésta solo podrá ser acordada con la aprobación previa

de que el mismo este causando un grave daño al contribuyente o que su

impugnación esta ajustada a derecho. Al respecto señala Dupouy (2001) lo

siguiente:

Uno de los aspectos mas controvertidos de las modificaciones

planteadas al COT de 1994, rompiendo con una tradición existente
desde el primer Código, es la eliminación de la suspensión
automática de los efectos de acto administrativo impugnado con la
interposición del recurso, la cual se encontraba establecida en el
artículo 189 del COT de 1994. Luego de innumerables
discusiones, sólo se logró mantener la suspensión automática en
casos de interposición del recurso jerárquico, sin embargo en
materia contenciosa, se insistió y así quedó establecida en el
artículo 263 (del Código) (p.629).
 92

El fallo producto de esta sentencia podrá apelarse pero el proceso no se

verá suspendido, por cuanto éste seguirá su curso.

La suspensión del acto acarrea también la suspensión de sanciones y

multas, lo cual no impide que, una vez que se declare el acto firme y

procedente las sanciones y multas accesorias sus efectos se retrotraigan al

momento en que fueron suspendidos.

Los autos de admisión del recurso pueden ser apelados así como

también la admisión de pruebas, lo cual se encuentra previsto en los artículos

267 y 270 del Código Orgánico Tributario. Pero estas apelaciones no

suspenderán el proceso, como tampoco lo hace la que se eleve contra el

auto que declare inadmisibles las pruebas.

Con relación a la sentencia, señala Moya (2004):

...el artículo 278 del Código Orgánico Tributario, viola el principio

de la Doble Instancia consagrado en la Convención Americana de
Derechos Humanos, suscrito y ratificado por la República que
dispone “todo juicio debe ser llevado ante un tribunal de instancia
cuyo fallo pueda contar con una instancia revisora”. Tiene carácter
supraconstitucional. El tribunal que conozca en primera instancia
debe oír la apelación cuando se encuentre dentro de los
supuestos y la cuantía para apelar sea inferior a la establecida en
las normas tributarias. Debe ejercer el control difuso de la
constitucionalita. (p.495).

En cuanto a la ejecución de la sentencia, los tribunales ejecutores son

los tribunales contenciosos tributari os que han conocido el asunto en primera

instancia y ya no serán los tribunales de la jurisdicción civil ordinaria.

Ahora bien, en segunda instancia se sigue el procedimiento previsto en

la Ley que rige el Tribunal Supremo de Justic ia.

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Todo lo expuesto, conduce en opinión de la autora a determinar que se

ha sufrido un retroceso con relación a las normas que regulan el

procedimiento contencioso tributario, con respecto a códigos anteriores.

Así, se considera que con la eliminación de la medida cautelar

suspensiva ope legis, se está regresando al principio solvet et repet, y por lo

tanto se está menoscabando el derecho a la tutela judicial efectiva, el respeto

a la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y el derecho a la defensa.

Ahora bien, desde el punto de vista positivo, dicho recurso se caracteriza

porque existe independencia del poder judicial con respecto a la

Administración Tributaria, dado que en éste recurso jurisdiccional, el juez

deberá actuar en forma imparcial para llegar a la verdad de los hecho, y en tal

sentido, la ley confiere amplias facultades a éste para averiguar todo lo relativo

a los hechos, para posteriormente pronunciarse conforme al derecho.

Por otra parte, se observa que el recurso contencioso tributario,

previsto en el Código Orgánico Tributario (2001) no exige en forma

obligatoria agotar primero la vía administrativa, (puede ser subsidiario o no al

recurso jerárquico) toda vez que el contribuyente puede intentar la acción

directamente ante la jurisdicción contenciosa.

2. Estudio del convenimiento en el Recurso Contencioso Tributario

El convenimiento o allanamiento es , según Rengel (1992), el reverso

del desistimiento o renuncia. De manera que en el convenimiento opera por

la voluntad del demandado.

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Para Rengel (1992) “el convenimiento de define paralelamente al

desistimiento, como la declaración unilateral de voluntad del demandado, por

la cual éste se aviene o conforma con la pretensión del actor contenida en la

demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria”. (p.356).

Couture (1981) explica, con relación al allanamiento lo siguiente:

Se trata del acto de disposición del demandado, mediante el cuál

éste se somete lisa y llanamente a la pretensión del actor; el
allanamiento comprende el reconocimiento de la verdad de los
hechos y del derecho invocado por el adversario. (p.207).

Por su parte Ossorio (1981) define el convenimiento como “el acto

procesal consistente en la sumisión o aceptación que hace el demandado

conformándose con la pretensión formulada por el actor en su demanda”

(p.51).

Dupouy (2004) comenta que el convenimiento también conocido como

allanamiento o reconocimiento, “es uno de los medios de autocomposición

procesal establecidos en la legislación, para poner fin a las controversias por

la voluntad del demandado”. (p.150).

Los caracteres del convenimiento o allanamiento según Rengel (1992)

son los siguientes:

1. Es una declaración unilateral de voluntad del demandado, por cuanto

éste último es quien se aviene o conforma con la pretensión del actor, que en

materia administrativa sería la pretensión del recurrente.

2. Es un acto que no requiere el consentimiento de la parte contraria

 95

3. Es uno de los modos de autocomposición procesal, por el cual se

llega a una solución convencional y no jurisdiccional de la litis.

4. Tiene como característica fundamental la mediación del juez, la cual

se realiza durante el proceso en curso y no antes de iniciarse el mismo.

5. Pone fin al litigio y tienen los mismos efectos que la sentencia

definitivamente firme.

Con relación al convenimiento en la demanda opera por la voluntad del

demandado. El Código de Procedimiento Civil regula el desistimiento o

renuncia y el convenimiento en la misma disposición.

Explica Rengel (1992) que el convenimiento o allanamiento en la

demanda se definen paralelamente al desistimiento, y que por lo tanto, el

paralelismo existente entre ambas figuras jurídicas y por su común función

autocompositiva, son válidas mutatis mutandi para el convenimiento, las

mismas nociones utilizadas para el desistimiento o renuncia, en cuanto a su

naturaleza, caracteres y efectos fundamentales.

Por otra parte, con respecto al convenimiento y la oposición a la

pretensión señala Carnelutti (1926) que no se plantea el convenimiento como

la declaración de voluntad del demandado que se aviene, conforma o

reconoce la pretensión del actor, sino como el abandono de la contención u

oposición a la pretensión, desplazando así el objeto del allanamiento hacia la

oposición en lugar de la pretensión.

Alcalá Zamora (1944), señala que el convenimiento o allanamiento

“implica una actitud de reconocimiento a favor de la parte adversa”. (p. 444).

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Rengel (1992) considera lo siguiente:

...la autocomposición unilateral que parte del demandado, no

puede realizarse sin una declaración de éste, de allanarse a la
pretensión, que es el objeto del litigio, del mismo modo en que si
la autocomposición parte del actor, no puede realizarse sin una
declaración de voluntad de éste, de renunciar a la pretensión.
(p.357).

Así, en la opinión de Rengel (1992) el convenimiento o allanamiento a

la pretensión lleva implícito en sí un abandono de la oposición o defensa; del

mismo modo como la renuncia a la pretensión lleva implícita una renuncia al

derecho que fundamenta la pretensión; y así no se incurre en el error de

desplazar el objeto del allanamiento hacia un extremo que no es objeto del

proceso, cuya autocomposición es la función del allanamiento.

Por su parte Couture (1981) establece que el convenimiento es un

equivalente de la confesión, en los siguientes términos:

El allanamiento coincide con la confesión, en cuanto se trata de un

reconocimiento de hecho. Difiere de la confesión, en cambio, en
cuanto no existe confesión del derecho, el derecho no se confiesa.
Un reconocimiento del derecho no obliga necesariamente al juez,
por aplicación del principio jura novit curia. (p.207).

Explica Pineda (2003) que el convenimiento constituye un modo de

autocomposición procesal, que en consecuencia busca la terminación de la

controversia, razón por la cual, no debe ser confundido con la confesión,

porque ésta última, comprende uno los medios probatorios, utilizados en el

proceso, mientras que el convenimiento, definitivamente es un modo especial

de terminación del proceso.

 97

Sobre los mismo, señala Dupouy (2004) que algún sector doctrinario ha

pretendido que el convenimiento equivale a una confesión judicial al

reconocer el derecho del adversario, no obstante, ésta autora se inclina por

“la tesis que difiere de tal criterio y considera el convenimiento una figura

jurídica diferente, toda vez que se trata de instituciones que tienen cada una

sus propias características”. (p.150).

En cuanto a los efectos del convenimiento, es importante tomar en

consideración que son los mismos efectos del desistimiento, de manera que

según Devis Echandía (1985) cuando es definitivo “sus efectos son similares

a los de una sentencia adversa al demandante que en un proceso

determinado se hubiera dictado” (p. 579); no obstante las partes pueden

convenir otra cosa, lo cual significa que si la ley no permite reclamar la

pretensión por vía distinta, el convenimiento produce efectos de cosa

juzgada.

Ahora bien, el convenimiento en el Código Orgánico Tributario, se

encuentra establecido en el artículo 328, y regula en esa misma disposición

al desistimiento. En este sentido, el citado artículo establece que “en los

procedimientos judiciales consagrados en este Título, el Fisco (ahora la

República o el Tesoro) podrá desistir de cualquier acción o recurso, o

convenir en ellos, previa instrucción del Poder Ejecutivo”.

Explica por su parte Dupouy (2004) en cuanto al efecto que produce el

convenimiento allanamiento “es que se dé por consumado el acto,

procediéndose como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada. En

 98

otras palabras, ello impediría todo proceso futuro sobre la pretensión que fue

objeto del convenimiento”. (p.152).

De manera, que el convenimiento capaz de poner fin al proceso es para

la precitada autora, aquél que implic a el reconocimiento total de la pretensión

del actor pues de lo contrario, queda abierto el contradictorio y el proceso

debe continuar hasta que se produzca sentencia definitiva. (p.152).

Por otra parte, Dupouy (2004) considera con respecto al Recurso

Contencioso tributario, lo siguiente:

En virtud de las características de este proceso, aún cuando el

recurrente se asimile al “demandante”, interpuso contra actos de
determinación de tributos, sanciones o accesorios, negativas de
reintegros o de recuperación de tributo, o que afecten en cualquier
forma los derechos de los administrados, el Recurso Contencioso
Tributario tiene la particularidad de quien lo ejercer, en el fondo
está haciendo uso del medio de impugnación judicial que le
permite la ley, para defenderse frente a un reclamo fiscal o ante la
negación o afectación de un derecho que le asiste, por la
Administración Tributaria. Por este motivo, el convenimiento de los
representantes de la Administración Tributaria “demanda”, pero
que a la vez es el ente que formula los reparos o en alguna forma
afecta con su actuación los derechos del recurrente, implicaría por
parte de dicha Administración, asumir una posición diferente a la
contenida en los actos administrativos impugnados, lo cual
desconocemos si tendrá aplicabilidad práctica por las
consecuencias procesales del convenimiento, toda vez que
normalmente las posiciones asumidas por la Administración
Tributaria, en muchos casos derivan de las directrices y políticas
de la misma de las cuales no pueden disponer los funcionarios a
su servicio, a diferencia de lo que ocurre en el juicio civil ordinario.
(p.158).

En efecto en el Código Orgánico Tributario existe sólo una norma

(artículo 328) que lo establece, donde se señala a la República o al Tesoro,

como la parte que podrá convenir en los procedimientos judiciales, caso

 99

particular, el proceso contencioso tributario, toda vez que requerirá

previamente instrucción de poder ejecutivo, lo cual se fundamenta además

en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la

República (2001), que prevé “los abogados que ejerzan en juicio la

representación de la República no pueden convenir, desistir, transigir,

comprometer en árbitros, conciliar o utilizar cualquier otro medio alternativo

para la solución de conflictos, sin la expresa autorización del Procurador

General de la República, previa instrucción escrita de la máxima autoridad

del órgano respectivo.

Lo anterior significa que los funcionarios públicos, que representen a la

Administración Tributaria en un proceso contencioso tributario, pueden

convenir en el mismo, siempre y cuando el Procurador General de la

República, les autorice expresamente a allanarse a la pretensión del

contribuyente o responsable. Esto, porque todas las actuaciones de la

Administración deben estar regladas, y autorizadas por una Ley, lo cual no es

más que el principio de reserva legal.

Luego del análisis de este punto, se produjo como resultado que el

Código Orgánico Tributario establece sólo en un artículo, este modo especial

de terminación del recurso contencioso tributario, lo cual implica que el

legislador se quedó corto al no desarrollar en la Ley especial )Código

Orgánico Tributario 2001) mas disposiciones que regulen el convenimiento o

allanamiento, por lo cual, ante este vacío, debe atenderse a las normas del

Código de Procedimiento Civil, que regirán supletoriamente conforme a lo

dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

 100

La razón de esto, se circunscribe quizás, al hecho de que el legislador,

al considerar que el convenimiento esta extensamente desarrollado en el

Código de Procedimiento Civil, toda vez que, equiparó esta figura procesal

tributaria al proceso civil, consideró que no hacia falta incorporar más detalles

en el Código Orgánico Tributario, lo cual, es erróneo, ya que la materia

procesal tributaria que es espacialísima, no es igual a la materia procesal

civil.

Así, se puede afirmar que el convenimiento es un medio de

autocomposición procesal que tienen por objeto poner fin a un litigio. Se

refiere a la pretensión objeto del litigio, y sólo puede ser efectuado por el

demandado.

3. Análisis del desistimiento como forma especial de terminación del

Recurso Contencioso Tributario.

Explica Rengel (1992) que el desistimiento en el procedimiento es lo

que llama la doctrina y la ley italiana “renuncia a los actos del juicio”, y la

alemana: “desistimiento de la demanda” (p.362).

Por su parte, Couture (1981) opina que el desistimiento “se trata de la

renuncia del actor al proceso promovido o del demandado a la

reconvención”. (p.207)

Para Devis Echandía (1985) el desistimiento es “una declaración de

voluntad y un acto jurídico procesal, en virtud del cual eliminan los efectos

jurídicos de otro acto procesal. (p.577). En este orden de ideas, señala Devis
 101

Echandía (1985) que cuando se desiste de la demanda, o sea del proceso,

en la segunda instancia o durante la casación, pero el recurrente era el

demandado, “el proceso termina en razón del desistimiento y por lo tanto es

un medio especial de ponerle fin”. (p.578).

Sobre lo mismo, opina Fraga (1998) lo siguiente:

Una de las formas de terminación anormal del proceso, es la

propia actividad de las partes dirigida a tal fin, es decir la voluntad
de los sujetos procesales concretada a través de los actos idóneos
que pone fin al mismo, aun sin obtener la solución de la litis... (por
lo cual, se refiere este autor al) abandono del juicio por voluntad
expresa de la parte que dio inicio, - debiendo contar según el caso
con el asentamiento de la otra- , pero sin solución judicial ni
extrajudicial del conflicto intersubjetivo. (pp. 235 y 236).

Así, señala Dupouy (2004) que la doctrina, por lo tanto ha denominado

al desistimiento “renuncia o abandono”, por lo cual constituye este modo

especial extintivo, “un medio unilateral de autocomposición procesal”

(p.175).

Con relación a los caracteres del desistimiento, señala Rengel (1992)

los siguientes:

1. Es un acto procesal porque “se cumplen en él todos los extremos

señalados para la existencia de un acto procesal en general”. (p.364), es

decir, una conducta humana y por lo tanto voluntaria, realizada por un sujeto

del proceso y que tiene trascendencia jurídica para el mismo, como lo es en

este caso, la extinción de la relación procesal.

2. Es un acto procesal de la parte actora, “porque el desistimiento lo realiza

el demandante, que es el sujeto legitimado para realizar el acto” (p.364).

 102

3. La conducta del demandante en que consiste el desistimiento está

sometida a una determinación temporal, por cuanto se realiza antes de la

contestación de la demanda sin el consentimiento de la parte contraria.

Ahora bien, si se realiza después de la contestación, requiere el

consentimiento del demandado.

4. La condición de la aceptación o consentimiento del demandado para

la eficacia del desistimiento del procedimiento efectuado después de la

contestación, se justifica plenamente, porque si bien es el actor el que inicia

el proceso con la interposición de la demanda, “la relación procesal que se

origina con aquélla hace surgir facultades y deberes, no sólo para el

demandante sino también para el demandado y para el juez”. (p.365).

5. Pone fin a la relación procesal.

6. Deja viva la pretensión la cual puede hacerse valer de nuevo en otro

tiempo. Al respecto explica Rengel (1992) lo siguiente:

Su efecto no va mas allá de la extinción de la relación procesal o

litispendencia, anulándose todos los actos del juicio. Y en esto se
diferencia del desistimiento de la pretensión, que no sólo pone fin
al proceso, sino que deja resuelta la controversia con efecto de
cosa juzgada, como si se hubiese dictado una sentencia
desestimatoria de la pretensión. Pero si bien el desistimiento del
procedimiento extingue la instancia, y anula loas actos del juicio el
demandante no podrá volver a proponer la demanda antes de que
transcurran noventa días (art. 266 CPC). (p.367).

7. Requiere la homologación del juez, porque “siendo éste uno de los

sujetos de la relación procesal y obligado a proveer sobre la demanda, la

litispendencia no se extingue mientras este sujeto no declare terminado el

proceso”. (p.367).
 103

En el derecho venezolano el desistimiento del procedimiento, según el

citado autor:

Es el acto del demandante que extingue el proceso por renuncia a

los actos del juicio, sin necesidad del consentimiento de la parte
contraria, a menos de que se efectúe después de la contestación
de la demanda, caso en el cual se requiere ese consentimiento
para que tenga validez. (p.364).

Según Fraga (1996) el desistimiento puede entonc es producirse en

cualquier estado y grado de la causa, antes de la sentencia, por cuanto en el

procedimiento administrativo y tributario no existe una oportunidad para la

litis contestatio, siempre y cuando no resulte afectado el interés público, en

cuyo caso el juez contencioso proseguirá con el juicio hasta dictar sentencia,

independientemente de la voluntad del accionante de ponerle fin al mismo.

Con respecto a los efectos del desistimiento de la demanda o del

proceso, señala Devis Echandía (1985) que puede ser definitivo o temporal.

En este sentido “el primero constituye la regla general y sus efectos son

similares a los de una sentencia adversa al demandante que en ese proceso

se hubiera dictado” (p.579), no obstante las partes pueden convenir otra

cosa. También el resistente puede darle unilateralmente alcance de cosa

juzgada a su desistimiento cuando la ley no se lo otorgue.

Existe desistimiento temporal, según Devis Echandía (1985) cuando el

demandante o recurrente “se obliga a no formular su pretensión y por el

término que fijen las partes, de común acuerdo, por lo que el proceso

concluye y no puede iniciarse otro mientras no transcurra ese tiempo”

 104

(p.580); en este caso se tratará de una transacción y se requiere por tanto el

consentimiento del demandado. A tal efecto, ambos desistimientos se

refieren a la totalidad de la demanda, pues de otra manera no le pondrían fin

al proceso.

Cuando el desistimiento ha sido definitivo, explica Devis Echandía

(1985) puede oponerse como excepción previa o como perentoria similar a la

cosa juzgada, contra la demanda que por la misma vía o por vía distinta se

inicie posteriormente, si se le dio expresamente ese alcance o si se renunció

al derecho sustancial o si la sentencia adversa hubiera tenido ese efecto.

Cuando ha sido temporal, puede proponerse como excepción previa

equivalente a transacción, y como dilatoria de fondo equivalente a la de

petición antes de tiempo.

Señala Devis Echandía (1985) que siempre que el desistimiento esté

sujeto a condiciones, es bilateral y tienen el carácter de una transacción, por

lo que necesita el consentimiento de todas las partes si versa sobre toda la

demanda y es hecho por todos los demandantes; o por el demandante que lo

haga y los demandados si hay varios demandantes.

Asimismo, expresa el antes citado autor que el desistimiento de un

recurso produce el efecto de dejar en firme la providencia materia del mismo

cuando la parte contraria no lo ha interpuesto a su vez, ni se habría adherido

a la apelación cuando de ésta trate. Por lo tanto, bajo este supuesto, si se

trata de recurso contra sentencia, el proceso concluye, porque aquella queda

en firme y desata la litis, pero es la sentencia la que pone fin.

 105

Según Devis Echandía (1985) Si la otra parte interpuso el mismo

recurso, el desistimiento hace que se considere la providencia en firme para

quien lo hizo, tal como si no lo hubiera interpuesto; pero debe resolverse el

recurso de aquella y por lo tanto el proceso continúa.

Por otro lado, continuando con la explicación del citado autor,

“corresponde desistir de un incidente a la parte que lo promueve”. (p.580). En

este sentido el desistimiento produce el efecto de terminarlo y por lo mismo el

proceso continúa como si no hubiera existido y la misma parte no puede

promoverlo o tra vez.

Ahora bien, explica Fraga (1998) que en el proceso administrativo o el

proceso contencioso tributario, al igual que en el ordinario también puede

verificarse el desistimiento expreso de la acción, estando sujeta esta forma

de terminación anormal, mutatis mutandi, a las mismas reglas que imperan

en el proceso ordinario, con la particularidad de que si se produjese un

desistimiento del procedimiento mas no de la pretensión, la posibilidad de

hacer valer ésta en un proceso ulterior podría devenir imposible, habida

cuenta del plazo de caducidad al que está sometido el ejercicio de la acción

en el proceso administrativo, plazo que por su naturaleza, sigue corriendo

hasta agotarse, sin posibilidad de ser interrumpido por acto alguno.

Para Dupouy (2004) El desistimiento expreso “está representado en una

manifestación de voluntad del recurrente conforme a la cual expresa su

renuncia”. (p. 178).

 106

Con relación al desistimiento tácito, señala la citada autora, que “no es

privativa del contencioso tributario, ya que está prevista en la Ley Orgánica

de la Corte Suprema de Justicia (ahora Ley Orgánica del Tribunal Supremo

de Justicia), y se refiere específicamente al supuesto establecido en el

artículo 162”. Al respecto, según señala Dupouy (2004), se trata de un

criterio objetivo, ya que si el interesado no presenta el escrito en el cual

expresa los fundamentos de su apelación dentro del lapso legal, se

considerará desistida la apelación y en consecuencia quedará firme la

sentencia objeto de dicho recuso. Este criterio, señala esta autora se ha

hecho extensivo por la jurisprudencia contenciosa administrativa y tributaria a

la formalización defectuosa o insuficiente.

Por lo tanto, en materia tributaria, el Código Orgánico Tributario,

establece el desistimiento en el artículo 328, que prevé también lo relativo al

convenimiento.

Con relación a la aplicación del desistimiento en el proceso contencioso

tributario, se puede decir que es permitido a los funcionarios debidamente

autorizados a tales efectos, desistir de cualquier acción o recurso en que la

Administración Tributaria sea la demandante. También pueden los

particulares desistir del Recurso Contencioso Tributario interpuesto. El

problema aquí, es según explica Dupouy (2004) la aplicación de los artículos

265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, a esta materia procesal

tributaria, que en opinión de esta autora corresponde a “un recurso más

vinculado al Derecho Administrativo que al Civil”. (p.177).

 107

Así, de acuerdo a lo expresado por la precitada autor a, con relación a la

aplicación del artículo 265 Código de Procedimiento Civil comenta lo

siguiente :

En efecto, en lo que respecta al supuesto establecido en el artículo

265 ejusdem, relativo al consentimiento de la parte contraria para
desistir después de la contestación de la demanda, nos
encontramos que en el proceso contencioso tributario no existe
esta figura. Recordemos que en estos procesos el recurrente se
asimila al demandante, sin embargo, actúa normalmente en
ejercicio de su derecho a la defensa frente a un acto emanado de
la administración tributaria. Así las cosas, se trata de una norma
con dificultades para su aplicación práctica en estos procesos,
salvo que se considere que al no haber contestación a la
demanda, no existe tal impedimento, y por lo tanto, el recurrente
siempre puede desistir sin el consentimiento de la Administración
Tributaria, lo cual pareciera que en nada le perjudica, pues como
hemos expresado, habiendo caducado la oportunidad para
recurrir, el acto impugnado en principio quedaría firme. (p.177).

Considerando que el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 265

establece que si el demandante desiste después del acto de contestación de

la demanda no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria, lo

anteriormente comentado, significa que, aplicando el artículo 265 del

Código de Procedimiento Civil al recurso contencioso tributario, siempre

puede el recurrente desistir del recurso, sin el consentimiento de la

Administración Tributaria, por cuanto no existe en este proceso una

“contestación de la demanda” como tal, por lo cual , ante la inacción de la

parte demandada, opera la caducidad de la acción, entonces , como no hay

otra oportunidad de interponer dicho recurso contencioso, queda firme el

acto.
 108

Por otra parte, señala Dupouy (2004) que lo mismo sucede con el

artículo 266 de acuerdo a lo que explica a continuación:

...la aplicación del artículo 266, en virtud de que siendo el lapso

para la interposición del Recurso Contencioso Tributario un lapso
de caducidad, el recurrente que desista del procedimiento, no
podrá volver a intentar dicho recurso, por cuanto en virtud del
desistimiento la consumación del acto a que se refiere el artículo
263 del Código de Procedimiento Civil implicaría igualmente, la
firmeza del acto administrativo impugnado. En efecto, el
desistimiento del procedimiento es un acto procesal que deja viva
la pretensión, la cual puede hacerse valer en otra oportunidad. Sin
embargo, en la materia tributaria, igual que ocurre con la
perención, el desistimiento del procedimiento puede implicar
también la pérdida de la acción, en virtud del corto lapso de
caducidad establecido en el Código Orgánico Tributario. (p.178).

De lo anterior se interpreta que una vez verificado el desistimiento, si ha

transcurrido el lapso de caducidad para la interposición del Recurso

Contencioso Tributario, como regla general en principio no podrá el

recurrente volver a intentarlo.

Con respecto a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto

al desistimiento, se expone lo siguiente:

1. En Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 10 del 27/02/2003, el Alto

Tribunal señaló la siguiente máxima:

...Se requiere además, para que el juez pueda darlo por

consumado, el concurso de dos condiciones: a) que conste en el
expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho pura y
simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni
modalidades ni reservas de ninguna especie. Para desistir se
exige capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la
controversia, y que se trate de materias en las que no están
prohibidas las transacciones..."
 109

2. En Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 108 del 18/11/2002,

expresó:

El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros

procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto
jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa
que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción
que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar
judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o,
en fin, de algún rec urso que hubiese interpuesto.

Finalmente, luego del análisis de este objetivo, se produjo como

resultado que el Código Orgánico Tributario, al igual que en el caso del

convenimiento, establece sólo en un artículo, este modo especial de

terminación del recurso contencioso tributario, lo cual implica que con

relación a éste modo especial de terminación del recurso contencioso

tributario, el legislador tampoco desarrolló en la Ley especial mas

disposiciones que regulen el desistimiento, donde por ejemplo, se hace

necesario la creación de normas en el mismo Código, que regulen expresa y

detalladamente los tipos de desistimiento, y se establezcan puntualmente

sus requisitos .

Asimismo, otro defecto que se detectó en el análisis, en cuanto al

desistimiento aplicado al recurso contencioso tributario, previsto en el Código

Orgánico Tributario (2002), fue que si el recurrente decide desistir, no podrá

intentar de nuevo la acción, en razón de la caducidad que ese proceso

especial comporta, lo cual significa la firmeza del acto impugnado.

 110

Por lo expuesto, se considera importante que a través de una reforma

del Código de 2001, el legislador incorpore normas que regulen en buena

medida el desistimiento, aprovechando de adaptar al proceso contencioso

tributario y a sus características propias, las reglas de operatividad de éste

modo especial de terminación del proceso contencios o tributario.

Finalmente, se afirma entonces que el desistimiento puede realizarse en

cualquier estado y grado de la causa, debe referirse a la pretensión en su

totalidad, pues de lo contrario no se extinguiría el proceso, que es su

finalidad; debe ser expreso; debe efectuarse en el expediente contentivo de

la causa; es irrevocable, y requiere de la homologación del juez para que se

extinga el proceso.

4. Explicación de la transacción como forma especial de terminación

del Recurso Contencioso Tributario.

Rengel (1992) define la transacción como “un contrato por el cual las

partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendientes o

precaven un litigio eventual”. (p.330).

En tal sentido explica este autor, que esta figura es considerada como

una especie del negocio de declaración de certeza (negocio di acertamiento)

, que es una convención celebrada por las partes con el objeto de establecer

la certeza de sus propias relaciones jurídicas, o regular relacione

precedentes, eliminando ciertas faltas de certezas, al amparo general de la

autonomía de la voluntad privada, en aquellas zonas del derecho en que las

partes pueden disponer del objeto que se desea regula.

 111

Couture (1981) afirma al respecto lo siguiente:

Examinada desde el punto de vista estrictamente procesal, la

transacción es una doble renuncia o desistimiento; el actor desiste
de su pretensión y el demandado renuncia a su derecho a obtener
una sentencia; este acto dispositivo procesal corresponde a un
contrato análogo de derecho material en el cual ambas partes,
haciéndose recíprocas concesiones, dirimen su conflicto mediante
autocomposición. Así entendida, la transacción no es, como se
dice habitualmente, un subrogado de la cosa juzgada, sino una
doble renuncia a la cosa juzgada. El precepto legal que asimila la
transacción a la cosa juzgada, lo hace tan sólo en cuanto a sus
efectos. (p.207).

Así, para Carnelutti (1926) “cuando el negocio tiene por fin la

composición de un litigio mediante recíprocas concesiones (aliquid datum

atque retentum) se tiene la especie de transacción” (p.207).

Por su parte Devis Echandía (1985) considera que la transacción “es un

contrato por el cual las partes convienen en resolver un litigio de común

acuerdo y en forma definitiva, antes o después de iniciado el proceso civil,

laboral o contencioso administrativo”. (p.574).

También la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de

Justicia, en Sentencia Nro. 01261 del 06/06/2000, define la transacción en

los siguientes términos:

La transacción es un contrato que, en virtud de concesiones

recíprocas entre las partes que lo celebran, pone fin al litigio
pendiente antes del pronunciamiento definitivo del juez en el
proceso, es decir, tiene la misma fuerza jurídica de una sentencia,
y procede su ejecución sin más declaratoria judicial. Sin embargo,
el ordenamiento jurídico impone para su validez, el cumplimiento
de varios requisitos específicos cuya inobservancia podría
configurar causales que el Código Civil sanciona con nulidad.
 112

Igualmente, como todo contrato, la transacción está sometida a

todas las condiciones requeridas para la validez de los contratos
en general, muy especialmente, aquéllas que aluden a la
capacidad y al poder de disposición de las personas que los
suscriben.

Asimismo, dicha Sala expone su criterio sobre el concepto los

requisitos de validez , en Sentencia Nro. 01261 del 06/06/2000, en los

siguientes términos:

De conformidad con lo previsto en el artículo 1.714 del Código

Civil, el cual expresa que "Para transigir se necesita tener
capacidad para disponer de las cosas comprendidas en la
transacción.". Igualmente, es necesario determinar si quienes
actúan en nombre y representación de los que tienen legitimación
ad causam, por ser titulares del derecho o interés jurídico
controvertido, tienen a su vez facultades de disposición para poner
fin a la controversia conforme a lo exigido por el artículo 154 del
Código de Procedimiento Civil...

Por otra parte, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de

Justicia se pronuncia en torno a la capacidad para disponer de las cosas

comprendidas en la transacción, en Sentencia Nro. 383 del 15/11/2000, en

los siguientes términos.

De conformidad con lo previsto en el artículo 1.714 del Código

Civil, el cual expresa que "Para transigir se necesita tener
capacidad para disponer de las cosas comprendidas en la
transacción.". Igualmente, es necesario determinar si quienes
actúan en nombre y representación de los que tienen legitimación
ad causam, por ser titulares del derecho o interés jurídico
controvertido, tienen a su vez facultades de disposición para poner
fin a la controversia conforme a lo exigido por el artículo 154 del
Código de Procedimiento Civil...

En cuanto a los caracteres de la transacción, señala Rengel (1992) los

siguientes:
 113

1. Es un contrato bilateral, “lo que es conforme con la función típica de

la transacción, que es la composición de la litis mediante recíprocas

concesiones que se hacen las partes”. (p. 330). En este sentido, para que

exista la transacción es necesario que concurran dos elementos a saber: uno

subjetivo: animus transigendi, y otro objetivo: concesiones recíprocas.

2. En la transacción hay concesiones recíprocas, las cuales constituyen

“combinaciones de dos negocios simultáneos, condicionados el uno al otro:

la renuncia y el reconocimiento.

3. La transacción termina un litigio pendiente o precave un litigio

eventual.

Con relación a los efectos de la transacción señala Rengel (1992) lo

siguiente:

No solamente tienen trascendencia respecto del proceso, en

cuanto pone fin al mismo y extingue la relación procesal, sino
también respecto de la relación jurídica material que se afirma en
la pretensión que es objeto del proceso y que la partes componen
mediante recíprocas concesiones. (p.336).

En ese mismo orden de ideas, afirma Rengel (1992) que la doctrina y la

práctica distingue los efectos materiales y los procesales de la transacción.

Así, el efecto principal de la transacción, según el Tribunal Supremo de

justicia, en Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 01670 del

18/07/2000, se expone lo siguiente:

La transacción, es un contrato donde las partes, mediante

recíprocas concesiones ponen fin a un litigio pendiente antes del
 114

pronunciamiento de sentencia. Ahora bien, si el objeto de la

transacción es poner fin al litigio, está claro que éste es el efecto
principal, de manera que cualquiera que hayan sido las
estipulaciones o las convenciones celebradas entre las partes y
que dieron lugar a la litis, cualquiera que hayan sido los derechos
y las obligaciones materia de ésta, han de entenderse alterados o
modificados por las partes, conforme a los términos del nuevo
pacto, que reemplaza al que constituía el vínculo jurídico litigioso.

En ese sentido los efectos procesales de la transacción son los

siguientes:

1. Termina el litigio pendiente, “lo que significa que la transacción no

sólo pone fin al proceso, sino también a la litis o controversia, subrogándose

a la sentencia; o precave un litigio eventual”. (p.337).

2. Tiene entre la partes la misma fuerza de cosa juzgada, por lo cuál

impide una nueva discusión en juicio de la relación jurídica controvertida en

el proceso anterior (cosa juzgada material); pero no es inimputable (cosa

juzgada formal), pues si bien la transacción no está sujeta al recurso de

apelación, ella en cambio, puede impugnarse de nulidad por las causas

específicas previstas en el Art 1719 y siguientes del Código Civil y por los

vicios del consentimiento admitidos para los contratos en general.

3. Es título ejecutivo, en cuanto tenga un contenido capaz de ejecución.

4. Los indicados efectos procesales de la transacción no se producen

sino a partir de su homologación, que es el acto de juez por el cual le da su

aprobación.

Con respecto a los efectos de derecho material, explica Rengel (1992)

lo siguiente:
 115

La transacción produce, cuando tiene eficacia constitutiva, una

nueva ordenación de las relac iones jurídicas entre las partes,
como ocurre cuando las recíprocas concesiones constituyen una
relación diversa de aquella que era objeto de la litis, o
simplemente la modifican o extinguen; pero ese efecto no se
produce cuando, al contrario, las recíprocas concesiones versan
sobre el mismo objeto de la litis (consensus in idem), el cual tienen
efectos meramente declarativos. (p.340).

Por otra parte, la transacción en el Código Orgánico Tributario, se

encuentra prevista en el Titulo IV, Capítulo V, artículos del 305 al 311.

Señala Ruiz (2005) que “esta es una figura nueva introducida en la

reforma del COT del 17/10/2001” (p.128).

Por su parte Ruan (2005) considera en cuanto a la transacción prevista

en el Código Orgánico Tributario, lo siguiente:

Con la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001 ha

quedado derogada la norma que circunscribía el objeto de la
transacción tributaria a la determinación de los hechos, con lo cual
el legislador nacional parece haber eliminado la configuración
especial de la transacción tributaria para reconducir su concepción
al campo del contrato regulado en el artículo 1713 del Código Civil,
centrado en la idea de las recíprocas concesiones relativas a las
pretensiones de las partes en conflicto, sin limitación a las
cuestiones de hecho. De este modo, ha sido reabierto el tema de
las materias susceptibles de transacción y el límite negativo de
orden público en el ámbito del derecho Tributario. (p.173).

Al respecto es importante acotar, la opinión de Fraga (1998) quien

expresa lo siguiente:

La terminación del proceso contencioso tributario por vías

autocompositivas es posible en nuestro ordenamiento jurídico...La
transacción, típica institución del derecho privado aun cuando
pueda ser aplicable en ciertos casos del derecho público, debe sin
 116

embargo someterse a ciertas reglas propias de ese ámbito y que

no rigen en el derecho civil, en este sentido ha sostenido la
jurisprudencia que para transigir es necesario que el ente que
celebra la transacción, si obra en ejerció de una potestad reglada,
esté facultado legalmente para renunciar parcialmente al derecho
que concede. (p.239).

De allí, según opina el citado autor, que en materia tributaria por ser la

actividad de la Administración una actividad esencialmente vinculada a la Ley

y por tanto no discrecional, para realizar una transacción, deberá estar

específicamente consagrada en la Ley la posibilidad del ente acreedor del

tributo para realizarla.

Por su parte, Ruan (2005) considera que:

La asimilación de los medios alternativos o procedimientos

consensuados de resolución de disputas en el dominio del
Derecho Público ha sido mínima hasta el presente y tiene todavía
un arduo camino que recorrer antes de que esos medios puedan
llegar a ser verdaderas herramientas para la solución de los
conflictos en ese dominio. Dentro de esa realidad la transacción y
el arbitraje, como medio alternativos de la administración de
justicia, lo cual es calificable como un grado superior en el tema de
los medios alternativos, apenas han dejado de ser asuntos de
ciencia ficción para ser una cuestión debatida ampliamente por los
autores, mucho mas que la recepción de esas instituciones en el
texto de las leyes reguladoras de la actividad de la Administración
pública. (p.254).

Como resultado del análisis de este objetivo, se determinó que la

transacción tributaria, prevista en el Código Orgánico Tributario, no ha

aportado avances significativos, porque en definitiva se observa de los

artículos 305 al 311 del Código Orgánico Tributario (que regulan la

transacción), que dichas normas no se han concretado a lo que debería ser

 117

su esencia: como lo es la negociación, acuerdos, mediaciones , entre el

contribuyente recurrente y la Administración Tributaria, sino que mas bien, se

trata de una especie de contrato de adhesión, donde la Administración es

quien redacta el acuerdo, y la parte interesada se limita a aceptar o no, el

mismo. A tal efecto, la transacción sería un modo ilusorio y de difícil

aplicación para extinguir el proceso contencioso tributario.

Por lo tanto, la autora considera que esta figura del Derecho Civil

llevada al ámbito procesal tributario, no cumple con su función de mutuas

concesiones, toda vez que se observa además, que con el sólo criterio de la

Administración con respecto a la improcedencia de la transacción, el tribunal,

una vez notificado de dicho desacuerdo, continuará con el juicio. Entonces,

no se extinguirá el proceso en forma expedita.

De manera que la transacción tributaria, debe continuar evolucionando

con el objeto de equilibrar las condiciones de las negociaciones,

concertaciones y acuerdos, a los fines de que el principio de igualdad que

debe regir en todo proceso se cumpla efectivamente, para así lograr el

objetivo de este modo especial de terminación del proceso contencioso

tributario. Por otro lado, también, deben ser revisados los lapsos contenidos

para la formación del expediente y el de la emisión de la opinión de la

Procuraduría General de la República. (Artículos 308 y 309), el cual, se

presenta como un plazo largo que va en contra de la economía procesal, en

el contencioso tributario.
 118

5. Examen la perención de la instancia como forma especial de

terminación del Recurso Contencioso Tributario.

La perención de la Instancia, es una institución netamente procesal, que

constituye uno de los medios de terminación del proceso distintos a la

sentencia. Sin embargo, a diferencia de otras formas de terminación, unos

bilaterales (transacción y desistimiento del procedimiento después de

contestada la demanda) otros unilaterales (desistimiento de la acción), este

no está vinculado a la voluntad de las partes ni del Juez sino a condiciones

objetivas fundamentalmente fácticas que deben confluir a los fines de su

materialización.

Así, Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia

Nro. 2673 del 14/12/2001, establece como doctrina lo siguiente:

La perención de la instancia y el acto de procedimiento no son

figuras propias del Derecho Administrativo, ni incluso- del Derecho
Procesal Administrativo, pues se trata de conceptos que
suficientemente ha desarrollado el Derecho Procesal. En tal
sentido, resulta evidente que la institución regulada en el artículo
86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia tiene su
origen en la perención ordinaria regulada por el Código de
Procedimiento Civil desde el año 1916, y cuyas normas son de
aplicación supletoria en el proceso administrativo, de conformidad
con lo establecido en el artículo 88 eiusdem.(...)Siendo así, estima
esta Sala que en el proceso administrativo, al igual que ocurre en
el proceso ordinario, mientras las partes estén legalmente
facultadas para impulsar el curso del juicio, mediante actuaciones
tendientes a lograr el desarrollo o la continuidad de la relación
procesal, la perención de la instancia ha de transcurrir, aun en
aquellos casos en que el proceso se hallase detenido a la espera
de una actuación que corresponde exclusivamente al juez.
 119

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la

aplicabilidad del Código de Procedimiento Civil en materia tributaria, es la de

Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia

Nro. 00095 del 13/02/2001, se pronuncia de la siguiente manera:

Debe reexaminar la Sala, la cuestión sobre la aplicabilidad del

Código de Procedimiento Civil, en esta materia de perención, a los
juicios y procedimientos que se ventilan ante este Alto Tribunal,
pues el criterio bajo el cual ha venido la Sala en la práctica
ventilando esta materia, según se desprende de sus fallos, es el
de aplicar in extenso el dispositivo contenido en el artículo 267
eiusdem, cuando lo cierto es que un examen detenido del artículo
86 de ninguna forma autoriza a tal remisión. En efecto, la única
excepción que admite la textual aplicación del mencionado
precepto, además de los procedimientos penales como ya se
indicó, es en aquellos supuestos en que existan disposiciones
especiales aplicables al caso; y lo cierto es que el Código de
Procedimiento Civil, en forma alguna puede considerarse como un
texto legislativo especial, pues bien se sabe que se trata del
código adjetivo ordinario, o de derecho procesal común, cuyas
normas trazan lineamientos generales sobre el proceso civil; el
cual, desde luego, no puede tenerse como de carácter especial ni
de aplicación singular o preferente, especialmente con relación a
la materia contencioso administrativa, la cual se ventila ante la
Sala, y está regulada, al menos transitoriamente, por la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Otra sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político

Administrativa, Sentencia Nro. 00095 del 13/02/2001

A los efectos de declarar la perención en un procedimiento que se

tramite ante el Tribunal Supremo, no puede tenerse el artículo 267
del Código de Procedimiento Civil, como norma de preferente
aplicación y por tanto ha de concluirse que adquieren su pleno
valor las reglas sobre la materia estatuidas en el artículo 86;
conforme a cuya lectura aparece como obligada conclusión, que
basta para que opere la perención, independientemente del estado
en que se encuentre, que la causa haya permanecido paralizada
 120

por más de un año, debiendo contarse dicho término a partir de la

fecha en que se haya efectuado el último acto del procedimiento,
transcurrido el cual, la Sala, sin más tramites, declarará
consumada la perención de oficio o a instancia de parte.

En efecto, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil vigente

establece la figura de la perención de la instancia: “Toda instancia se

extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de

procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la

causa, no producirá perención....”

En concordancia con dicha norma, el artículo 269 eiusdem, determina

que la perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes.

Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare es

apelable libremente.

Según Badell (2002):

Tradicionalmente ha sido considerada la perención como un medio

de terminac ión del proceso bajo la presunción de abandono o
pérdida de interés en el juicio fundamentado en la falta de impulso
procesal por parte de los sujetos de la relación procesal al no
instar el procedimiento, manteniéndolo paralizado por un tiempo
determinado por la ley. (p.2)

En el derecho venezolano, según Rengel (1992) la perención de la

instancia es “la extinción del proceso por el transcurso de un año sin haberse

ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes”. (p.372).

Ahora bien, con respecto a los caracteres de la perención se mencionan

según Rengel (1992):

 121

a) La perención procede por inactividad de las partes en contra la

Nación, Los Estados y las Municipalidades, los establecimientos públicos y

cualquier persona que no tenga libre administración de sus bienes

b) La perención se verifica de pleno derecho. Según Rengel (1992):

Se produce ope legis, al vencimiento del plazo de un año de

inactividad, y no desde el día en que es declarada por el juez. De
modo que esta declaración del juez no tiene efecto constitutivo,
sino declarativo, que se retrotrae al momento e que el plazo de la
perención quedó cumplido y no se admiten sanatorias de la
perención por actos cumplidos por una parte después del
vencimiento del plazo. (p.379).

c) No es renunciable por las partes: anteriormente era renunciable,

requería ser alegada expresamente, pero en la actualidad, ella por si sola se

verifica y posteriormente el juez la declara, pero retrotrayéndose al día, en la

cual se verifico

Según Badell (2002), la perención: “Es de naturaleza irrenunciable por

las partes, lo cual hace que ocurridos los supuestos objetivos de

procedencia, ella opere de pleno derecho sin que se pueda convalidar por

acto posterior alguno.” (p.2).

d) Puede ser declarada de oficio por el Juez: Según Rengel (1992) “Por

el carácter irrenunciable que tiene, el juez puede declararla de oficio sin

esperar petición de parte para su declaración”.

Esto significa que una vez transcurrido el lapso fatal para que se

produzca su verificación, no hay nada que hacer, para evitarla. En todo caso,

lo que consecuencialmente se produce es la declaratoria de perención de la

instancia por partes del juez que conoce el proceso.

 122

e) Se puede interrumpir: mientras transcurre el lapso de perención, si se

produce algún tipo de actividad de la partes dentro del proceso, entonces, la

interrumpe. Esta actividad procesal de las partes que interrumpe la perención

es el impulso procesal protagonizado por ellas mismas.

Al respecto opina Couture (1981):

Se denomina impulso procesal al fenómeno por virtud del cual se

asegura la continuidad de los actos procesales y su dirección
hacia el fallo definitivo…consiste, pues en asegurar, la continuidad
del proceso…se obtiene mediante una serie de situaciones
jurídicas que unas veces afectan a las partes y otras al
Tribunal…El juicio marcha así incesantemente, impulsado por las
partes o por el tribunal hacia su destino sin detenerse… (p. 172).

Es importante hacer una distinción del impulso procesal de las partes y

el correspondiente al tribunal. Las partes, al no ejecutar diligencia, es decir

no impulsar el proceso, transcurrido el lapso indefectible, produce la

perención; o por el contrario si existe en el transcurso del lapso perentorio

impulso procesal de las partes, se produce la interrupción. También se puede

interrumpir la perención por un acto del Juez.

Al respecto opina Rengel (1992):

No solamente los actos de las partes pueden interrumpir la

perención, sino también un acto del juez. Así…la petición de
citación de la otra parte para la reanudación del proceso
paralizado, es un acto procesal de parte, susceptible de
interrumpir la perención y la notificación de las partes ordenada
por el juez para reanudar la causa paralizada (Art. 14 C.P.C)
interrumpe la perención. (p.380).

En cuanto a los efectos de la perención, (establecidos en el artículo 270

del Código de Procedimiento Civil), se infiere lo siguiente:

 123

a) La perención extingue solo el proceso, por lo que deja salvo la

pretensión, los efectos de las decisiones dictadas y las pruebas que resulten

de los autos. Esto significa que es un proceso extintivo de pleno derecho,

que se verifica por la inactividad prolongada de las partes, pero que no

extingue su pretensión, ni anula las decisiones tomadas, ni le resta valor

jurídico a las pruebas, las cuales tendrán valor en un futuro proceso,

originado por una nueva demanda.

b) Afecta el derecho material que se hace valer en la pretensión,

extinguiendo también este derecho.

Según Rengel (1992):

Esto ocurre en el supuesto previsto en el ordinal 1º del Art. 1972

del Código Civil, según el cual la citación judicial se considerará
como no hecha, y no causará interrupción de la prescripción,
cuando el acreedor dejare extinguir la instancia (perención) con
arreglo a lo dispuesto e el Código de Procedimiento Civil. Así,
pues, declarada que sea la perención, la prescripción puede
consumarse, por haber quedado borrado el efecto interruptivo de
la prescripción producido por la citación y haber corrido
ininterrumpidamente el tiempo de la prescripción (p.381).

En tal sentido, la extinción del proceso, puede incidir también en la

extinción de la propia acción, en virtud de que uno de los efectos de dicha

perención es considerar retroactivamente que no hubo interrupción de la

prescripción cuando se citó a la contraparte para la contestación de la

demanda. Sobre este particular el artículo 1972 del Código Civil dispone

expresamente, que la citación judicial se considerará como no hecha y no

 124

causará interrupción, si se dejare extinguir la instancia con arreglo a lo

dispuesto en importante tomar en el Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, es consideración que la perención de la instancia no se

produce desde la sentencia que la declara, sino, retroactivamente sobre todo

el procedimiento.

c) Cuando el juicio se halle en apelación, una vez verificada la

perención, quedará con fuerza juzgada.

d) El demandante podrá proponer nuevamente la demanda,

transcurridos 90 días después de verificada la perención. ( ver artículo 271

CPC).

De todo lo expuesto se infiere que los elementos de la perención son los

siguientes:

a) La inactividad de las partes: esta se refiere al no hacer ni realizar

ningún acto dentro del proceso. Según Rengel (1992):

Es una actitud negativa u omisiva de las partes, que debiendo

realizar los actos de procedimiento, no los realizan; pero no del
Juez, porque si la inactividad del Juez pudiese producir la
perención, ello equivaldría a dejar al arbitrio de los órganos del
Estado la extinción del proceso…La perención se encuentra así
determinada por tres condiciones esenciales: una objetiva, la
inactividad, que se reduce a la falta de realización de actos
procesales; otra subjetiva, que se refiere a la actitud temporal, la
prolongación de la inactividad de las partes por el término de un
año. (p.373)

Según la doctrina nacional, se ha venido sosteniendo el criterio de que la

perención se fundamenta en la negligencia de las partes y en la presunción de

que la inactividad de estas entraña una renuncia a continuar la instancia.

 125

b) La prolongación de esa inactividad en el lapso de un año: ese

lapso se computa, como es lógico, desde la fecha del último acto del

procedimiento.

Según Borjas (1947):

Si bien la ley no define este momento inicial, debe aplicarse la

regla general del cómputo de los lapsos por año…esto es desde el
día siguiente al de la fecha del acto que da lugar al lapso y no
como piensan algunos autores, desde el momento en que surge
para una parte la facultad de actuar y no lo hace. (p.239).

El Estado ante la presunción de que la inactividad de las partes tiene

implícita una renuncia a continuar la instancia, este por economía procesal y

certeza jurídica, se libera de la obligación de “proveer sobre la demanda,

después de ese periodo de inactividad de las partes”.

Al respecto opina Rengel (1992):

Las mencionadas condiciones objetivas, subjetivas y temporales

de la perención revelan que su fundamento está en la presunción
de que la inactividad de las partes entraña una renuncia a
continuar la instancia y en la conveniencia de que el Estado se
libere de la obligación de proveer sobre la demanda, después de
ese período de inactividad prolongada. (p.376).

Para complementar lo anterior, según Devis Echandía (1985)“ la

perención es una sanción al litigante moroso, y responde a un principio de

economía procesal y de certeza jurídica ,para impulsar la terminación de los

pleitos…”(p.584).

c) Que haya instancia: es decir que haya litispendencia, la existencia

de una litis dentro de un proceso. Según Couture (1981): “…instancia es la

 126

denominación que se da a cada una de las etapas o grados del

proceso…”(p.170).

Según Machado Guimarae (1939): “el proceso se desenvuelve, pues en

instancias o grados. Este desenvolvimiento así ordenado, se apoya en el

principio de preclusión” (p.61).

La litispendencia se refiere a juicio pendiente, es decir que se encuentra

en plena tramitación, debido a que no ha recaído sobre ella sentencia firme.

Constituye una excepción dilatoria que se alega cuando se siguen dos o más

procedimientos iguales en cuanto a sujeto, objeto y causa.

Con la admisión de la demanda y subsiguiente citación comienza la

litispendencia.

Al respecto opina Escovar (2000), lo siguiente: “La citación origina la

litispendencia, no la sola presentación de la demanda…”

Rengel (1992) citando el moderno criterio de La Corte Suprema de

Justicia en su sala de Casación Civil (ahora Tribunal Supremo de Justicia):

La relación procesal se constituye en el momento de la citación del

demandado…Si bien es cierto que conforme al artículo 236 CPC
(de 1916) el juicio ordinario principiará por demanda, también es
verdad que la relación procesal se constituye, en el momento de la
citación del demandado, siendo este el acto fundamental de donde
arranca el juicio, por cuanto no hay partes en el juicio mientras el
reo no esté citado. (p.378).

Ahora bien, con relación a la perención en el Código Orgánico

Tributario, establece en el artículo 265, que “la instancia se extinguirá por el

transcurso de un (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de

 127

procedimiento. La inactividad del Juez después de vista la causa, no

producirá la perención”.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala

Constitucional, Sentencia Nro. 2673 del 14/12/2001, deja clara la doctrina en

cuanto a esto, en los siguientes términos:

Considera esta Sala que distinta es la situación cuando no pueden

las partes realizar actuación alguna encaminada a impulsar el
proceso, puesto que su intervención en el mismo ha cesado, no
teniendo en lo adelante la obligación legal de realizar actos de
procedimiento. Tal situación ocurre en el proceso administrativo
con la presentación de informes que, de conformidad con lo
preceptuado en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia, constituye la última actuación de las partes
en relación con la controversia, puesto que, cuando estos han sido
presentados y el tribunal dice vistos, el juicio entra en etapa de
sentencia y ningún otro sujeto procesal distinto del juez, tiene la
posibilidad de actuar. En otras palabras, cuando en el proceso
administrativo es vista la causa, las partes ya no pueden realizar
actos de procedimiento, por lo que resultaría un desacierto
sancionarlas con la perención de la instancia, por una inacción no
imputable a las mismas, resultando elemental que si el legislador
confina la última actuación de las partes al acto de informes, no
podría al mismo tiempo requerirles actuaciones posteriores a este.

Ahora bien, en opinión de Dupouy (2004), la inclusión de esta norma

(artículo 265 del Código Orgánico Tributario) sigue el criterio establecido en

el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, dejando de lado las dudas

que pudieron suscitarse con respecto a la aplicación de las perenciones

breves, “que no constituyen casos de perención propiamente, sino una poena

praeclusi” (p.160) para el actor que no cumpla con las obligaciones que le

impone la ley para la citación del demandado o para la continuación del curso
 128

de la causa en el supuesto de suspensión del proceso por muerte de uno de

los litigantes, o por haber perdido el carácter con el que actuaba.

Por lo tanto, señala la precitada autora que dichos supuestos

sancionatorios del incumplimiento de la carga del demandante de impulsar la

citación del demandado, conforme a lo ordenado en el auto de admisión de la

respectiva demanda, no tienen aplicación en el proceso contencioso

tributario, por cuanto el artículo 267 del Código Orgánico Tributario establece

en esta materia sólo la perención anual, consagrando el criterio que en la

práctica fue aplicado por los tribunales competentes.

El fundamento de ello, es que en el proceso contencioso tributario no

existe la figura de la citación para la contestación de la demanda, y por otra

parte, la admisión del recurso se produce después de que las partes están a

derecho.

Por su parte, explica Fraga (1998) que la inactividad de los sujetos que

intervienen en la relación procesal, por el término de un año conduce a que el

proceso fenezca en forma anormal, es decir, antes de que se produzca el

acto ordinariamente idóneo para ponerle fin que es la sentencia.

Se trata pues, según el citado autor, de “una institución procesal de

relevancia negativa que opera como sanción al comportamiento negligente

de las partes en el proceso que por su inactividad, por su falta de impulso

procesal, lo mantienen inerte más allá del término legalmente establecido”.

(p.243).
 129

En ese mismo término señala Dupouy (2004) “que esta institución

tienen su fundamento en la presunta intención de las partes de abandonar el

proceso y en la necesidad de evitar la pendencia indefinida de los litigios, por

el riesgo que ello conlleva para la seguridad jurídica”. (159).

Por otro lado, cabe destacar que para noviembre de 2000, y en

subsiguientes fallos hasta diciembre 2001, hubo un cambio inesperado en el

criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo

de Justicia, interpretando la aplicabilidad y alcance del artículo 86 de la Ley

Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual consideró procedente la

perención de la instancia en los procesos judiciales que se encontraban en

estado de sentencia.

Esto significó un perjuicio a los particulares, usuarios del sistema judicial

venezolano, porque menoscabó el derecho a obtener oportuna respuesta y el

derecho a la tutela judicial efectiva, previstos en la Constitución Nacional.

Asimismo, la referida doctrina, no resultaba compatible con el criterio

interpretativo de la Constitución, asumido por la Sala Constitucional del

máximo Tribunal, con respecto a la perención de la instancia y la pérdida de

interés en obtener oportuna respuesta, a partir del fallo dictado el 1 de junio

de 2001.

Con el mencionado criterio, se produjo un cambio inesperado de la

doctrina del Tribunal Supremo, perjudicando a los usuarios del sistema

judicial, que para ese momento, de buena fe, creían que la inactividad del

Tribunal por más de un año, después de los informes o de vista la causa, no

produciría la perención de la instancia.

 130

En tal sentido, el actual criterio del Tribunal Supremo de Justicia arguye

que cuando en el proceso administrativo es vista la causa, o en el proceso

ordinario, después del actos de informes, las partes ya no pueden realizar

actos de procedimiento, por lo que resultaría un desacierto sancionarlas con

la perención de la instancia, por una inacción no imputable a las mismas,

resultando elemental que si el legislador confina la última actuación de las

partes al acto de informes, no podría al mismo tiempo requerirles actuaciones

posteriores a este.

De manera que, como puede observarse, el actual criterio del Tribunal

Supremo de Justicia es el que tradicionalmente había acogido antes del

cambio de doctrina del año 2000, es decir que, en definitiva, después del

acto de informes, el juez no puede declarar la perención de la instancia, por

inacción de las partes del proceso.

Así, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia

Nro. 2673 del 14/12/2001, expone la siguiente doctrina:

Advierte la Sala que el lapso de la perención prevista en el artículo

86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se inicia el
día siguiente de aquél en el que se realizó el último acto de
procedimiento de las partes, entendido éste como aquel en el cual
la parte interesada puede tener intervención o que, en todo caso,
tenga la posibilidad cierta de realizar alguna actuación,
oportunidad esta que en el proceso administrativo culmina con la
presentación de los informes y antes de ser vista la causa. Por
ello, no puede haber perención en estado de sentencia, toda vez
que, atendiendo a una interpretación armónica y concatenada de
las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 96 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el
artículo 267 del Código de Procedimiento Civil norma que resulta
aplicable supletoriamente en el proceso administrativo-, debe
 131

concluir esta Sala que dicho estado de causa no existen actos de

las partes, quines no pueden verse perjudicadas por su inactividad
durante la misma, pues, tal como lo ha sostenido esta Sala, ´...el
incumplimiento del deber de administrar justicia oportuna es sólo
de la responsabilidad de los sentenciadores, a menos que la falta
de oportuno fallo dependa de hechos imputables a las partes...

Por otra parte, expone también la Sala Político Administrativa, del

Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 00095 del 13/02/2001:

En suma, que según los términos del artículo 86 de la Ley

Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable a los
procedimientos que se ventilen ante este Tribunal Supremo de
Justicia, salvo lo previsto en disposiciones especiales, basta para
que opere la perención de pleno derecho, el que se haya
paralizado la causa por más de un año, independientemente de
que se trate de razones imputables a la parte o del estado en que
la misma se encuentre.

Como resultado del análisis de este objetivo se determinó que la

perención de la Instancia, es una institución netamente procesal, que

constituye uno de los medios de terminación del proceso contencioso

tributario distintos a la sentencia.

Sin embargo, a diferencia de otros medios de terminación, unos

bilaterales (transacción y desistimiento del procedimiento después de

contestada la demanda) otros unilaterales (desistimiento de la acción), este

no está vinculado a la voluntad de las partes ni del Juez sino a condiciones

objetivas fundamentalmente fácticas que deben confluir a los fines de su

materialización. La inactividad del Juez después de vista la causa, no

producirá perención.
 132

Esta institución, por lo tanto procede contra la Nación, los Estados y las

Municipalidades, los establecimientos públicos, los menores y cualquier otra

persona que no tenga la libre administración de sus bienes. (Artículo 268 del

Código de Procedimiento Civil).

Se verifica de derecho (ope legis ), lo cual implica que se produce

retroactivamente a la fecha del vencimiento del año establecido por la Ley,

entendiéndose en consecuencia sus efectos producidos desde el momento y

no desde que sea declarada por el juez (efectos ex tunc).

No es renunciable por las partes, y puede declararse de oficio por el

juez.