Notas críticas sobre la introducción del delito

de enriquecimiento ilícito de funcionarios en el

derecho penal chileno

Autor: Héctor Hernández Basualto

Páginas: 785-813

Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal (2008)

Escrito por Luis Rodríguez Ramos , Francisco Bueno Arús
Dykinson

1. Introducción 2. El contexto comparado 2.1. La tendencia amplia del derecho

francés, especialmente en materia de criminalidad organizada 2.2. La tendencia
iberoamericana: corrupción de funcionarios públicos 3. La evolución del derecho
chileno 3.1. Las iniciativas legislativas previas 3.2. Cambio de rumbo: tramitación de
la Ley N.º 20.088 4. Los insalvables problemas de legitimación del delito
de enriquecimiento ilícito 4.1. Inversión de la carga de la prueba y vulneración del
principio nemo tenetur 4.2. Tipificación de una sospecha indeterminada 4.3. La
fallida comparación con otros tipos penales 4.4. Imposibilidad de un estatuto
especial con renuncia anticipada y genérica de garantías 4.5. La negación de la
inversión de la carga de la prueba a través de un «delito de omisión» 4.6.
El enriquecimiento como conducta residual: entre la inutilidad y la
indeterminación 5. El caso chileno: ¿ilegitimidad o inutilidad? 6. Reflexiones finales
de política criminal
Héctor Hernández Basualto: Legum magister y Doctor en Derecho (Friburgo de
Brisgovia), Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Universidad
Jesuita Alberto Hurtado, Santiago de Chile

785

1. Introducción
A diferencia de lo ocurrido en varios otros países iberoamericanos, en Chile no se
había sucumbido aún a la tentación de introducir en la legislación un tipo penal de
«enriquecimiento ilícito», esto es, de tipificar como delito la incapacidad de
demostrar satisfactoriamente el origen lícito de una situación patrimonial
sospechosa. Todavía a mediados de 2005, a la hora de valorar críticamente el
estado de la legislación penal chilena en materia de corrupción, se podía elogiar tal
determinación e insistir en «la inconveniencia de introducir un tipo de
'enriquecimiento ilícito', apenas compatible con las garantías penales y
procesal-penales básicas de un Estado de Derecho y más expresión de demagogia
que promesa de efectividad»1. Un criterio similar imperó en el seno del Foro Penal,
convocado por el Ejecutivo para preparar un Anteproyecto de Nuevo Código Penal,
y cuyo texto final presentado en diciembre de 2005 no contiene ninguna figura en
ese sentido2.

Pero la situación ha cambiado y de modo relativamente imprevisto. A contrapelo de

decisiones legislativas recientes sobre el particular (infra 3.1), mediante el art. 12
de la Ley N.º 20.088, de 5 de enero de 2006, sobre la obligación de declaración
jurada patrimonial de las autoridades públicas, se ha introducido en el Código
Penal un nuevo art. 241 bis, del siguiente tenor: 786

El empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento

patrimonial relevante e injustificado, será sancionado con multa equivalente al
monto del incremento patrimonial indebido y con la pena de inhabilitación
absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios públicos en sus grados
mínimo a medio.

Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicará si la conducta que dio origen al

incremento patrimonial indebido constituye por sí misma alguno de los delitos
descritos en el presente Título, caso en el cual se impondrán las penas asignadas al
respectivo delito.

La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este artículo será

siempre de cargo del Ministerio Público.

Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado público es

absuelto del delito establecido en este artículo o se dicta en su favor sobreseimiento
definitivo por alguna de las causales establecidas en las letras a) o b) del artículo
250 del Código Procesal Penal, tendrá derecho a obtener del querellante o
denunciante la indemnización de los perjuicios por los daños materiales y morales
que haya sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de estos últimos por
el delito del artículo 211 de este Código

Las páginas que siguen tienen por objeto el análisis crítico de la nueva figura, tanto
desde un punto de su legitimación en el contexto del sistema de garantías del
derecho penal chileno como de su posible rendimiento político-criminal. Antes que
eso, sin embargo, conviene tener presente el contexto comparado y la suerte que
habían corrido iniciativas previas sobre la materia.
2. El contexto comparado
En el derecho comparado, al menos en lo que concierne al derecho europeo
continental y al derecho iberoamericano, destacan nítidamente dos vertientes en la
incriminación del enriquecimiento ilícito: por una parte, la tendencia de
incriminación amplia del derecho francés y, por la otra, la del derecho
iberoamericano en materia de corrupción de los funcionarios públicos. Por el
contrario, los ordenamientos europeos de tradicional mayor influencia entre
nosotros, como el español, el alemán y el italiano, carecen de una tipificación de
estas características.
2.1. La tendencia amplia del derecho francés,
especialmente en materia de criminalidad organizada
El derecho francés conoce desde antiguo tipificaciones específicas
de enriquecimiento ilícito en los más diversos ámbitos. Así, por ejemplo, en
materia de proxenetismo, desde 1960 el N.º 4 del art. 334 del viejo Código Penal
consideraba proxeneta al que «teniendo relaciones habituales con una o más
personas dedicadas a la prostitución, no pudiera justificar los recursos
correspondientes a su tren 787de vida» (equivalente en lo fundamental al actual art.
225-6 N.º 3 del nuevo Código de 1992).

Pero probablemente el ámbito en el que este tipo de incriminaciones ha tenido

mayor notoriedad en la última década ha sido el de la criminalidad organizada,
primero en relación con el tráfico ilícito de estupefacientes, desde que mediante
Ley N.º 96-392, de 13 de mayo de 1996, se introdujera al Código de 1992 un nuevo
art. 222-39-1, cuyo inciso primero rezaba:

El hecho de no poder justificar los recursos correspondientes a su tren de vida,

teniendo relaciones habituales con una o más personas dedicadas a alguna de las
actividades reprimidas por la presente sección [tráfico ilícito de estupefacientes] o
con varias personas dedicadas al uso de estupefacientes, será penado con cinco
años de privación de libertad y multa de 500.000 francos

.
3

Recientemente, sin embargo, mediante el art. 24 de la Ley N.º 2006-64, de 23 de

enero de 2006, relativa a la lucha contra el terrorismo, el precepto ha sido
abrogado y reemplazado por uno similar pero de alcance mucho mayor, pues se
refiere ahora a las ganancias atribuidas a cualquier delito grave. El nuevo art. 321-
6 CP dispone:

El hecho de no poder justificar los recursos correspondientes a su tren de vida o de

no poder justificar el origen de un bien detentado, manteniendo relaciones
habituales con una o más personas que se dediquen a la comisión de crímenes o de
delitos sancionados al menos con cinco años de privación de libertad y que les
reporten un beneficio directo o indirecto, o que sean víctimas de una de estas
infracciones, será castigado con una pena de tres años de privación de libertad y
multa de 75.000 Euros

Se castigará con las mismas penas el hecho de facilitar la justificación de recursos

ficticios para personas que se dediquen a la comisión de crímenes o de delitos
sancionados al menos con cinco años de privación de libertad y que les reporten un
beneficio directo o indirecto

.
4

Como se podrá apreciar, la evolución del derecho francés en el punto, al menos en

relación con la criminalidad organizada, se asemeja mucho a la experimentada por
la represión del lavado de dinero en perspectiva comparada, caracterizada por
unos orígenes fuertemente vinculados al tráfico de estupefacientes, para ir dando
paso luego a catálogos más amplios de delitos o, incluso, a prácticamente todos los
delitos de cierta trascendencia5. 788
2.2. La tendencia iberoamericana: corrupción de
funcionarios públicos
La idea de hacer frente a la corrupción de los funcionarios públicos mediante un
tipo especial que permita llegar donde, por razones probatorias, no llegan los tipos
clásicos que reprimen la obtención indebida de beneficios económicos en el
ejercicio del cargo, posee cierta tradición en el contexto iberoamericano,
principalmente en la Argentina. En el derecho de ese país las iniciativas en orden a
establecer un delito de estas características se remontan hasta la década del 30 del
siglo XX, si bien se concretaron por primera vez recién en 1964, con la introducción
del primer art. 268(2) CP6. En Colombia, por su parte, la línea se inaugura con el
Código Penal de 19807, en tanto que en el Perú el paso se da un año después8, por
sólo mencionar algunos ejemplos.

Pero indudablemente la influencia mayor en los últimos años la ha ejercido la

Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada en el marco de la
Conferencia Especializada celebrada en Caracas el 29 de marzo de 19969. El art. IX
de la Convención, que corresponde a una propuesta de la Argentina apoyada por
otros países iberoamericanos como Perú, Venezuela y México10, dispone lo
siguiente: 789

Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su

ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las
medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del
patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus
ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser
razonablemente justificado por él

Como era de esperar, desde la Convención la tendencia a incorporar en el

ordenamiento interno un tipo penal de estas características se ha intensificado en
la región. En la actualidad son varios los países de la región que cuentan con un
tipo penal de enriquecimiento ilícito. Entre los casos que parecen más
relevantes para este estudio, por su cercanía, se destacan los siguientes 11:
El art. 268-2 del Código Penal argentino dispone:

Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por
ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación
absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la
procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona
interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo
o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño.

Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se

hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen
cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.

»La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con

la misma pena que el autor del hecho».

En tanto que el art. 401 del Código Penal peruano reza:

El funcionario o servidor que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento

del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor
público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es
notoriamente mayor a que haya podido tener 790en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por
cualquier otra causa lícita

Cabe destacar, sin embargo, que lo que hasta ahora parecía ser una peculiaridad del
derecho iberoamericano muestra ciertos signos de universalización, como se
desprende, por ejemplo, de su influencia en la Convención de la Unión Africana
sobre la Prevención y la Lucha contra la Corrupción, adoptada en Maputo,
Mozambique, el 11 de julio de 2003, y cuyo art. 8.º establece la obligación de las
partes, «a reserva de las disposiciones de sus leyes nacionales», de definir como
delito el enriquecimiento ilícito. Y naturalmente no puede dejar de
mencionarse la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de 31 de
octubre de 2003, en cuyo art. 20 se establece, también «(c)on sujeción a
su constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico», un
deber análogo12. Con todo, no deja de ser significativo que los instrumentos
supranacionales europeos en materia de corrupción, esto es, el Convenio de la
Unión Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén
implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros
de la Unión Europea, de 25 de junio de 1997, y la Convención del Consejo de
Europa sobre derecho penal en materia de corrupción, de 27 de enero de 1999, no
contemplen, ni aun a título de sugerencia, la introducción de un tipo penal
semejante13.
3. La evolución del derecho chileno
3.1. Las iniciativas legislativas previas
Las iniciativas por introducir un delito de enriquecimiento ilícito en el derecho
chileno responden nítidamente a las corrientes recién mencionadas. En efecto, la
corrupción de funcionarios públicos y la represión del tráfico ilícito de
estupefacientes han sido precisamente los escenarios del debate entre nosotros.

Aun antes de la Convención Interamericana, durante la tramitación de la que

llegaría a ser la Ley N.º 19.645, de 11 de diciembre de 199914, se pretendió
introducir 791un delito de estas características en el contexto de una amplia revisión
de los delitos funcionarios15. En ese contexto, la Cámara de Diputados propuso un
nuevo art. 241 bis CP del siguiente tenor:

El empleado público que en razón del ejercicio de su cargo o en el cumplimiento de

sus funciones, obtuviere injustificadamente un incremento patrimonial para sí o
para interpósita persona, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor
gravedad, y que debidamente requerido por la autoridad administrativa
competente no pudiere justificarlo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus
grados mínimo a máximo, inhabilitación especial perpetua para cargo u oficio
público y multa del cincuenta al cien por ciento del monto del enriquecimiento
ilícito

La prueba que el funcionario ofrezca de su enriquecimiento será secreta a su

pedido y no podrá ser invocada contra él, para ningún otro efecto

La persona interpuesta para disimular el incremento a que se alude en el inciso

primero será penada con presidio menor en su grado mínimo
16
.

Tanto esta propuesta como la indicación del senador Bombal en orden a introducir
un nuevo art. 239 bis CP de términos similares fueron rechazadas por el Senado.
En ambos casos se tuvo presente que las respectivas propuestas no satisfa -cían la
exigencia de determinación, tipicidad o taxatividad de la conducta sancionada (art.
19 N.º 3 inciso octavo CPR) porque no se describía una conducta, sino una
situación de hecho consistente en que el empleado público llevara un nivel de
gastos superior a sus ingresos como tal, así como que desatendían la presunción de
inocencia consagrada en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP) y en el art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH), en la medida en que invertían la carga de la prueba en perjuicio
del imputado, toda vez que, constatada la situación de hecho anterior, le imponían
el deber de justificar el origen y la legalidad de los mayores ingresos 17. Ante la
insistencia de la Cámara, la propuesta original de la misma fue discutida en
Comisión Mixta, 792donde luego de un importante debate fue rechazada por
mayoría de votos. Las razones fueron, una vez más, de constitucionalidad 18, siendo
de destacar la nula influencia que tuvo en el debate la Convención, ya vigente en
Chile durante la última fase del proceso legislativo.

Desde otra perspectiva, en el ámbito de la legislación en materia tráfico ilícito de

estupefacientes también se había intentado introducir una norma con las mismas
características, para lo cual había servido inequívocamente de modelo el ya citado
art. 222-39-1 del Código Penal francés. En efecto, durante la tramitación de la ley
actualmente vigente sobre la materia, la Ley N.º 20.000, de 16 de febrero de 2005,
la Cámara de Diputados llegó a aprobar el siguiente art. 17:

El que no pueda justificar los recursos que dan origen a su nivel de vida y mantenga
relaciones habituales con condenados por alguno de los delitos o faltas que tipifica
esta ley, será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor
en su grado mínimo
19
.

El precepto fue, sin embargo, desechado por el Senado y no fue repuesto en la

Cámara, razón por la cual no llegó a ser ley. El Senado tuvo especialmente presente
lo que se había discutido a propósito de la ya referida tramitación de la Ley N.º
19.645, haciendo valer las mismas razones esgrimidas para el rechazo en ese
contexto20.

Por la fortaleza de las razones hubiera podido esperarse que no se insistiera con el
tema, pero las cosas cambiaron de un modo imprevisto.
3.2. Cambio de rumbo: tramitación de la Ley N
20.088
La Ley N.º 20.088 es, en rigor, una ley extra-penal. Su objeto principal era
perfeccionar desde el punto de vista administrativo el sistema de declaraciones de
intereses a que están obligados los empleados públicos. Por lo mismo, no se
contemplaron disposiciones penales sino hasta muy avanzada la tramitación
parlamentaria. El proyecto corresponde a una moción de varios diputados de 2 de
septiembre de 1999 (Boletín N.º 2394-07), que no consideraba ninguna norma
penal, aspecto respecto del cual no se innovó durante toda la discusión en
la 793Cámara -indicación sustitutiva del Ejecutivo mediante- hasta la aprobación en
primer trámite constitucional de 3 de noviembre de 2004.

Es recién en el Senado donde se reflota la idea de incorporar un delito

de enriquecimiento ilícito. El senador Viera-Gallo hace presente, luego de
recordar el fallido intento de introducir la figura penal durante la tramitación de la
Ley N.º 19.645, que el proyecto no sería eficaz sin introducir dicha figura, con lo
cual, además, se estaría cumpliendo un compromiso contraído al suscribirse la
Convención Interamericana21. Y si bien en un principio la idea encontró el rechazo
de los senadores, luego logró abrirse camino. Así, en un primer momento se
rechazaron las dos indicaciones del senador Bombal en orden a introducir un delito
de esas características como nuevo art. 239 bis CP, precisamente «porque el tipo
penal propuesto atenta contra la presunción de inocencia al no estar redactado en
términos positivos y al hacer caer todo el peso de la prueba sobre el inculpado» 22.

Sin embargo, luego se discutió una indicación similar de los senadores Viera- Gallo,
Andrés Zaldívar y Núñez, cuya principal novedad estaba dada por el carácter
residual asignado al delito. Luego de un intenso debate, en el que se impuso la
necesidad de preservar la presunción de inocencia (al respecto infra 5), se solicitó
la opinión del Prof. Juan Domingo Acosta, quien elaboró una propuesta que
concitó el acuerdo unánime de la Comisión23 y de la Sala24, y que, en lo medular,
llegaría a ser ley.

El texto del Senado fue, sin embargo, rechazado por la Cámara de Diputados en
sesión de 3 de agosto de 2005. El rechazo de la Cámara se fundó en razones de
constitucionalidad, fundamentalmente referidas a la presunción de inocencia,
haciéndose notar, además, la incongruencia que representaba que por una parte se
definiera el delito como un enriquecimiento que el funcionario no puede
justificar y que, sin embargo, luego se impusiera al Ministerio Público la tarea de
probar que se trata de un enriquecimiento injustificado25. En el debate de la
Comisión Mixta estos reparos se tuvieron por salvados calificando de «relevante e
injustificado» el incremento patrimonial, a la vez que eliminando la frase «sin que
pueda acreditar su origen legítimo», con lo cual se entendía resuelta la supuesta
discrepancia con el deber del Ministerio Público de acreditar todos los elementos
del delito26. Y si bien no se logró unanimidad en tal Comisión (abstención de la
diputada Soto y del diputado Bustos), su propuesta mayoritaria fue en definitiva
aprobada por ambas Cámaras27. No obstante el tenor del debate, el Tribunal
Constitucional 794no debió pronunciarse sobre el punto. La ley fue promulgada con
fecha 27 de diciembre de 2005 y publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de
2006. Conforme al artículo 2.º transitorio, entró a regir noventa días después de la
publicación del reglamento correspondiente -Decreto Supremo N.º 45 de 2006, del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial de 22
de marzo de 2006-, esto es, el 20 de junio de 2006.
4. Los insalvables problemas de legitimación del delito
de enriquecimiento ilícito
4.1. Inversión de la carga de la prueba y vulneración del
principio nemo tenetur
Apenas puede discutirse seriamente que en el origen de este tipo de
incriminaciones se encuentran las dificultades más o menos significativas que debe
enfrentar la prueba de la actividad ilícita de la cual, se cree, debe provenir la
inusitada e inexplicable riqueza de un sujeto.
Pues, como es evidente, lo que encierra el concepto mismo de enriquecimiento
ilícito es la sospecha -en general razonable- de que un enriquecimiento que no
puede explicarse a partir de las actividades conocidas del sujeto debe provenir de
una actividad delictiva, lo que en el ámbito específico de los funcionarios públicos
se expresa en la sospecha de actos de corrupción administrativa, tales como
malversación, cohecho, tráfico de influencias, negociaciones incompatibles, uso
indebido de información privilegiada, entre otros. Pero mientras respecto de
cualquier delito este indicio relativamente fundado no es más que motivo para una
investigación que permita ir más allá de la sospecha genérica y acreditar
efectivamente la actividad delictiva que subyace al enriquecimiento,
permitiendo con ello su legítima represión, en este caso las dificultades probatorias
-reales o exageradas- han terminado por justificar un atajo: en vez de que el Estado
acredite lo que sospecha, se le impone al sospechoso la tarea de demostrar su
inocencia. Se trata de una manifiesta inversión de la carga de la prueba.

Que esto es así se desprende de la propia confesión de los partidarios del tipo
penal, que suele deslizarse a pesar de los esfuerzos que muchas veces se hacen por
negarlo28. Con mucha claridad se ve también en los argumentos de los promotores
de la figura durante las negociaciones de la Convención Interamericana, al destacar
que la figura «es particularmente útil para los pueblos de América latina, cuyos
Estados carecen, frecuentemente, de recursos de alta tecnología eficaces para la
detección del delito en el preciso momento en que éste se produce», agregando
«que a esta impotencia se une la burla que significa la ostentación material de sus
funcionarios, sin que los pueblos tengan modo de adivinar en qué precisa
oportunidad, de las miles con las que los agentes públicos cuentan, fue cometido el
delito o quizá, los innumerables delitos que dieron lugar
al enriquecimiento»29. 795Por último, tampoco dejan lugar a dudas las
aseveraciones de sus partidarios durante la tramitación de la Ley N.º 20.088, uno
de los cuales, el senador Viera-Gallo, destacaba con toda transparencia que el delito
«se prueba básicamente con la declaración de patrimonio y en él se invierte el peso
de la prueba, resultando el imputado obligado a demostrar el origen lícito de sus
bienes», insistiendo luego en cuanto a que «la prueba de la participación culpable
en los delitos funcionarios es particularmente difícil. En cambio, si se acredita el
delito de enriquecimiento ilícito, para lo cual es sumamente útil la comparación
de las declaraciones de patrimonio, se podrá imponer al autor la más dolorosa de
las sanciones, cual es despojarlo de lo que obtuvo por medios torcidos» 30.

Más allá de la valoración político-criminal que pueda merecer el mecanismo ideado

para superar las dificultades probatorias que debe enfrentar la persecución penal
en esta materia, lo que no puede negarse es que un delito de estas características
vulnera abiertamente el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el
encabezado del art. 8.2 CADH31 y en el art. 14.2PIDCP32, con rango constitucional en
Chile conforme a lo previsto en el inciso segundo del art. 5.º CPR33. Es el imputado,
a quien se presume culpable, el que debe acreditar que no ha incurrido en ningún
delito para enriquecerse. La circunstancia formal de haberse consagrado la
presunción de culpabilidad mediante el expediente técnico de la tipificación de un
delito autónomo naturalmente no puede -desde la única perspectiva decisiva, que
es la material- servir de argumento para negar la infracción de la garantía 34.

Como corolario de la inversión de la carga de la prueba resulta vulnerado también

el derecho a no autoincriminarse, consagrado en los arts. 8.2 letra g) CADH35 y 14.3
letra g) PIDCP36, toda vez que el sospechoso que pretenda ejercer 796su derecho a
guardar silencio va a ser castigado precisamente por no realizar una actividad
probatoria tendiente a demostrar el origen lícito de su incremento patrimonial, en
tanto que si dicho incremento proviene de un delito se le compele -precisamente
con la amenaza de dicha pena- a confesarlo. Naturalmente no pueden tomarse en
serio las alegaciones ocasionales en cuanto a que con este delito no se obligaría al
imputado a declarar en su contra, sino que exclusivamente a hacerlo en su favor
(!)37, olvidando que un aspecto medular del principio nemo tenetur es el derecho a
guardar silencio, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para
el imputado38.

No es casual en este sentido que en el contexto de la Convención Interamericana las

principales objeciones de principio a la introducción de la figura hayan provenido
de los países que probablemente tengan la mayor tradición de respeto de las
garantías procesal-penales en el continente, como son los Estados
Unidos y Canadá. Tales objeciones condujeron en definitiva a un compromiso,
consistente en que la obligación internacional rigiera sólo «con sujeción a su
Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico».
Ambos países han ratificado la Convención con declaraciones expresas en el
sentido de que no incorporarán a su ordenamiento interno un delito que conculca
la presunción de inocencia39.

Por su parte, con anterioridad a la Convención, la Sala Constitucional de la Corte

Suprema de Costa Rica, en su Voto N.º 1707-95, de 28 de marzo de 1995, declaró la
inconstitucionalidad -y, consecuentemente, procedió a anularlos- de los incisos a) y
c) del art. 26 de la Ley N.º 6872, de 17 de junio de 1983, sobre enriquecimiento
ilícito de los servidores públicos, esto es, precisamente de los incisos que
establecían el delito de enriquecimiento ilícito propiamente tal40. El
razonamiento de la Corte fue tan simple como contundente: los preceptos
impugnados «efectivamente imponen al funcionario público de que se trate el
deber de 797demostrar el origen del aumento en su patrimonio que exceda el monto
de su salario o las sumas que legalmente pueda devengar, invirtiendo el tipo penal
de manera evidente la carga de la prueba en contra del encausado, violando con
ello de modo flagrante el principio de inocencia en los términos prescritos por el
artículo 39 constitucional, concerniéndole al órgano acusador la demostración de la
procedencia ilícita del patrimonio del servidor público. De este modo, no es
siquiera posible pensar en alguna interpretación de la norma que permita al juez
penal su aplicación sin la lesión de los derechos fundamentales del imputado». En
la actualidad rige en Costa Rica la Ley 8422, de 6 de octubre de 2004, contra la
corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, que si bien contiene
un delito de «enriquecimiento ilícito» (art. 45), prescinde de toda forma de
inversión de la carga de la prueba, en cuanto exige el aprovechamiento ilegítimo del
ejercicio de la función pública41.

En el caso chileno, coincidiendo en buena medida con la opinión mayoritariamente

contraria a la inversión de la carga de la prueba42, incluso la Comisión Nacional de
Ética Pública, no obstante recomendar en su Informe la introducción de la figura,
consciente del «carácter impreciso de la conducta sancionada y a la estructura
misma del delito que supone la inversión parcial de la carga de la prueba», advertía
«la necesidad de adoptar, en su configuración, las medidas tendientes a garantizar
del mejor modo la compatibilidad de esta nueva figura penal con los principios de
un derecho penal respetuoso de las garantías constitucionales de las personas» 43.
Tales reservas han acompañado, como se ha visto, todo el debate parlamentario, y
si bien en definitiva se ha dado lugar al delito, no debe perderse de vista que ha
sido a condición de que se resguarde debidamente la presunción de inocencia, con
muy importantes consecuencias para su potencial de aplicación práctica (infra 5).

En este contexto, en el cual la existencia de un delito de enriquecimiento ilícito

parece obedecer sólo a las deficiencias institucionales y a una cierta precariedad del
Estado de Derecho en países en vías de desarrollo, cabe decir, por último, algunas
palabras sobre el caso del derecho francés, que, como se ha visto, ha sido «pionero»
en la materia. Al respecto debe tenerse presente que el principio de culpabilidad en
el derecho penal francés ha tenido tradicionalmente una vigencia más limitada que
la que tiene en nuestra tradición jurídico-penal. Hasta el Código Penal de 1992 al
derecho galo conocía los llamados «delitos materiales», esto es, delitos cuya
sanción sólo requería la constatación material del hecho, sin 798necesidad de
ningún elemento «moral» o «intelectual»44, verdaderas formas de responsabilidad
objetiva. En ese contexto se explica que, no obstante el nuevo Código permite esa
posibilidad sólo en el ámbito de las contravenciones45, no se discuta mayormente la
subsistencia de presunciones de hecho o de culpabilidad 46, cuya conservación
probablemente funciona como forma de transición hacia un derecho penal
estrictamente culpabilístico. Y si bien hasta ahora esta característica del derecho
penal francés ha logrado superar el escrutinio del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en cuanto a la compatibilidad de la misma con el art. 6.2 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos47, debería ser evidente que se trata de una situación
que no puede admitirse en ordenamientos con otra tradición.
4.2. Tipificación de una sospecha indeterminada
Ahora bien, podría argumentarse que no vulnera la presunción de inocencia una
disposición legal que se limite a describir ciertas circunstancias de hecho que
razonablemente permiten colegir la responsabilidad del imputado por un delito
determinado, al punto que el tribunal, aun en ausencia de norma, llegaría casi con
seguridad a la misma conclusión prevista por la ley. Y, en efecto, aunque sólo en la
medida en que se asegure la supervivencia del principio de libre valoración en el
caso concreto, puede verse en normas como las que, por ejemplo, consagran los
arts. 44448 o 45449 del Código Penal chileno, expresiones técnicamente torpes pero
no necesariamente ilegítimas, en cuanto no hacen más que formalizar ciertas
máximas de experiencia difícilmente discutibles a primera vista, sin consideración
a las particularidades del caso concreto50. 799
Pretender aplicar, sin embargo, este razonamiento al delito de enriquecimiento
ilícito implica desconocer la diferencia radical que media entre ambas situaciones,
como es que en el delito en comento al sujeto no se le imputa, en rigor, ningún
delito determinado, por la sencilla razón que no se le imputa ninguna conducta. El
enriquecimiento en cuanto tal no es una conducta, sino un simple estado de cosas 51,
el resultado de una conducta que, sin embargo, no se define mayormente. La
función de la «presunción» en este caso no consiste en vincular de modo más o
menos razonable ciertos hechos con la responsabilidad del acusado por un
determinado delito, como sería el caso, por ejemplo, si de cierto tipo de contactos
«sospechosos» entre un funcionario súbitamente enriquecido y un particular
sometido a su fiscalización se pretendiera colegir un delito de cohecho, sino que
simplemente sirve de sucedáneo de una imputación que ni siquiera se está en
condiciones de formular52. Se trata de la simple enunciación de una sospecha
genérica, la de haber cometido «algún (cualquier) delito».

Por lo mismo, tampoco puede argùirse, como convincentemente se hace en otros

contextos, que la presunción de inocencia y la consiguiente carga de la prueba de
parte del Estado está referida en principio sólo al hecho que se imputa y no a las
eventuales causas de justificación o exculpación que se dan en el mismo, las que
deben ser alegadas de un modo mínimamente plausible por la defensa para que
puedan ser tenidas en cuenta y sea también deber del Estado despejarlas más allá
de toda duda razonable53. En cuanto el Estado no ha imputado -ni mucho menos
probado- conducta típica alguna, una eventual «exigencia» de alegar causas de
exención de responsabilidad se encuentra completamente fuera de lugar 54.

Con toda razón se ha destacado que el defecto más significativo del delito de
enriquecimiento ilícito no radica tanto en la inversión de la carga de la prueba, sino
que en la total indeterminación de aquello que se presume, con lo cual se vulnera
irreparablemente no ya sólo el derecho a la presunción de inocencia, sino que
también el principio de reserva legal en materia penal55, a lo que habría que
agregar, 800como consecuencia de la total desvinculación entre castigo y conducta,
el abandono de un derecho penal de acto, toda vez que una sospecha delictiva
genérica es, en definitiva, una sospecha sobre la calidad de «delincuente» y no
sobre un delito determinado.
4.3. La fallida comparación con otros tipos penales
Es especialmente en virtud de este último defecto que no puede convencer el
esfuerzo argumentativo en favor de la legitimidad del precepto desplegado durante
la tramitación legislativa por Matus, a partir de la comparación con disposiciones
del derecho vigente que exhibirían una estructura similar 56. Sin perjuicio de que no
constituye argumento de legitimidad la eventual existencia de otras disposiciones
igualmente ilegítimas, en este caso la comparación resulta, además, fallida 57.

Esto es particularmente claro respecto de los delitos de corrupción tipificados en el

Título V del Libro II del Código Penal. Nadie desconoce ni pretende tildar de
antidemocrático o contrario al Estado de Derecho el claro propósito legislativo de
reprimir el enriquecimiento abusivo en el ejercicio de los cargos públicos. No es
ése, sin embargo, el punto en discusión. Lo que está en cuestión es si con ese fin se
puede prescindir de la tipificación de conductas determinadas de enriquecimiento
ilícito y si el Estado puede desentenderse de su carga de acreditar las conductas
delictivas que imputa, lo que, hasta ahora, nunca había ocurrido en el referido
Título V. Desde la perspectiva de lo que debe ser una razonable represión de las
diversas formas de enriquecimiento ilícito, ciertamente se puede discutir sobre las
bondades y defectos de viejas figuras penales como las de negociaciones
incompatibles o exacciones ilegales, pero nadie puede sostener que ellas -como el
resto de las figuras prohijadas en el Título- no describen conductas concretas o que
a su respecto no rige la presunción de inocencia.

En cuanto a la existencia de delitos «construidos sobre la base de la sospecha», los

paralelos propuestos tampoco son convincentes. En lo que dice relación con la
figura de no presentación de menor prevista en el art. 355 CP58 no puede 801pasarse
por alto que se trata de la no presentación de un niño que se encuentra bajo el
cuidado del imputado, de modo que no tiene nada de problemático que su ausencia
le sea imputada a él, precisamente quien tenía el deber de evitarla. Lo que se
imputa es algo muy concreto y determinado: no haber cuidado como correspondía
al niño del que se era responsable. Que el tipo penal se haya empleado
ocasionalmente para reprimir hipótesis delictivas más graves que no habrían
podido acreditarse, como sería el caso de la sustracción de menores -lo que supone,
en todo caso, que el art. 355 CP sea efectivamente un tipo residual construido a
partir de la presunción de algo más grave59 y no una figura privilegiada60- no
permite negar el contenido de injusto de la conducta que describe, tal como no
puede negarse, por ejemplo, la legitimidad del delito de abusos sexuales por el
simple hecho de que a veces sirve como vehículo para la represión de una violación
que no logra acreditarse.

Si bien se mira, la situación del agente en el art. 355 CP es esencialmente idéntica a

la del funcionario encargado de caudales públicos que no los devuelve o no rinde
cuenta satisfactoria de los mismos: no se le imputa en términos genéricos «algún
delito», sino derechamente la malversación de los caudales (art. 233 CP), porque la
no devolución de una cosa ajena que se está obligado a devolver importa en
principio apropiación de la misma en tanto no se dé alguna explicación razonable al
respecto. No se opone a lo anterior la existencia del delito funcionario de negativa
de pago o entrega del art. 237 CP61, en la medida en que éste sanciona un mero acto
de desobediencia funcionaria, necesariamente neutral desde el punto de vista del
patrimonio o de la propiedad estatal, pues en caso contrario, según se reconoce en
general, reciben aplicación sólo los tipos de malversación 62. 802

Precisamente un ejemplo equivalente ha sido esgrimido en la Argentina para

fundar la legitimidad del delito de enriquecimiento ilícito 63, sin ver, sin embargo,
que en la malversación se imputa el hecho determinado de haber dispuesto
indebidamente de caudales que se tenía el preciso deber de conservar, mientras
que en el enriquecimiento ilícito no se imputa ninguna conducta, sino simplemente
se impone la carga de demostrar que no se cometió ningún delito en relación con
un estado de cosas respecto de cuya evitación no se tiene absolutamente ningún
deber64.
En lo que concierne al porte de artefactos explosivos o incendiarios (art. 481 CP65),
el paralelo tampoco es convincente. Y no sólo porque, como bien afirma Matus, la
figura se construye sobre «la sospecha fundada de que las personas sorprendidas
con estas especies pueden cometer delitos en el futuro»66, en tanto que con el
enriquecimiento ilícito se pretende reprimir conductas pretéritas que se ha sido
incapaz de acreditar, sino porque es evidente el propósito legislativo de establecer
un delito de peligro abstracto -basado precisamente en la señalada sospecha- y no
una genuina presunción. El único sentido en que se puede hablar de una
«presunción» tratándose de un delito de peligro abstracto, es que al legislador le ha
parecido, esto es, presume -seguramente con razón, atendida su peculiar
naturaleza- que el porte de tales objetos resulta per se lo suficientemente peligroso
como para justificar su represión, sin exigir nada más, en particular, sin esperar a
que se dé principio de ejecución a algún delito de lesión67. Por cierto se puede
debatir arduamente sobre la legitimidad de los delitos de peligro abstracto en
general y sobre la figura en particular, pero desde una perspectiva que nada tiene
que ver con lo que se le objeta al enriquecimiento ilícito, pues se trata de una
conducta descrita con toda claridad por la ley.

Por último, lo mismo puede decirse de la producción, expendio o tenencia de llaves

falsas y ganzúas (art. 445 CP68). Se trata de un delito de peligro abstracto69, 803lo que
no se ve alterado por el hecho de que la ley haga depender la punibilidad de la
conducta de la insuficiencia de los descargos del sospechoso. Si bien la existencia
misma de tal mecanismo procesal demuestra la «mala conciencia» de un legislador
que advierte que el adelantamiento de la barrera de protección de la propiedad es
exagerado y puede conducir a consecuencias tan absurdas como injustas -lo que
confirma las dudas fundadas sobre la legitimidad del precepto 70-, tampoco en este
caso se puede negar que lo que se le imputa al sujeto, a diferencia de lo que ocurre
con el enriquecimiento ilícito, se encuentra claramente definido por la ley.
4.4. Imposibilidad de un estatuto especial con renuncia
anticipada y genérica de garantías
En el debate en torno al delito de enriquecimiento ilícito se leen con mucha
frecuencia afirmaciones sobre el especial deber de probidad que pesa sobre los
funcionarios públicos, afirmaciones con las cuales, naturalmente, no se puede sino
estar de acuerdo. Sin embargo, esto no puede significar en ningún caso que a su
respecto se prescinda de las garantías básicas que rigen para el resto de los
ciudadanos, como en alguna medida se ha querido sugerir por los defensores de la
figura71.

No es posible aceptar un status jurídico disminuido de los funcionarios a partir, por

ejemplo, de la doctrina de los actos propios o como contrapartida ineludible de su
posición de mayor exposición pública, criterios que si bien permiten fundar ciertas
modulaciones en su esfera de derechos, de ningún modo permiten privarlos de
garantías fundamentales, mucho menos en materia penal72. Al respecto debe
destacarse que, con independencia del debate sobre el carácter renunciable o
irrenunciable de los derechos fundamentales o, en caso de aceptarse lo primero,
sobre a cuáles se puede legítimamente renunciar 73, lo que se está planteando en este
contexto es una renuncia anticipada y genérica -además de tácita, por el simple
hecho de ingresar al servicio público- a las mismas, lo que desde todo punto de
vista resulta inaceptable. 804
4.5. La negación de la inversión de la carga de la prueba a
través de un «delito de omisión»
Otra de las estrategias ensayadas para la legitimación del delito de enriquecimiento
ilícito consiste en negar que con éste se consagre una inversión de la carga de la
prueba respecto de las supuestas conductas ilícitas previas en las que tendría su
origen el enriquecimiento, afirmándose al efecto que lo injusto del delito no radica
en tales conductas previas -las que, desde esta perspectiva, serían del todo
irrelevantes-, sino exclusivamente en la omisión de justificar el origen del
enriquecimiento. Así pues, el enriquecimiento ilícito sería un delito de omisión
propia, por el cual se reprimiría la infracción de un deber que pesaría sobre los
funcionarios públicos, el deber de justificar en todo momento su situación
patrimonial.

Este planteamiento ha tenido gran acogida en la Argentina, donde lo favorece una

redacción legal referida al que «al ser debidamente requerido, no justificare la
procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable» 74. Así lo planteaba
abiertamente Soler a propósito de su Proyecto de 196075, que sirvió de base para la
posterior tipificación de la figura, y lo mantienen en la actualidad autores como
Creus, autor este último de gran influencia en la jurisprudencia y que ha sostenido
que en el enriquecimiento ilícito «la acción no es la de enriquecerse, sino la de no
justificar la procedencia del enriquecimiento, con lo cual la ley no está consagrando
una presunción, sino imponiendo un deber y sancionando un incumplimiento» 76.

Difícilmente puede convencer, sin embargo, una estrategia que pretende negar el
inequívoco -y reconocido77, además- trasfondo probatorio del tipo penal con un
simple artilugio semántico, como si el legislador fuera totalmente libre para eludir
las garantías procesales a través de definiciones sustantivas. Que en buena medida
éste pueda modular las exigencias probatorias con tales definiciones, por ejemplo,
prescindiendo de un resultado o de otras potenciales circunstancias típicas,
prescindiendo de la efectiva lesión del bien jurídico o bien haciendo bastar la
concurrencia de culpa para la imposición de la pena, es algo evidente y que
está 805fuera de discusión78. Pero una cosa distinta es que, luego de definir con
amplia libertad lo que debe ser punible, pretenda, además, con un simple giro de
redacción, exonerar al órgano acusador de su deber de acreditar lo así definido 79.

Pero, además, la tesis del delito de omisión, en sí misma, no resiste un análisis

detenido si la lleva hasta sus últimas consecuencias. En efecto, si realmente se
tratara de un delito de omisión, esto es, si realmente se castigara por la pura
infracción del deber, sin consideración a la conducta previa de enriquecimiento,
entonces debería ser indiferente el contenido de la explicación que diera el
funcionario: si ha sido completa debería seguirse de ella la impunidad, siempre.
Pero ciertamente no es así, pues determinadas explicaciones -precisamente
aquéllas que se sospechan y que están en el origen del delito- dan lugar al castigo
aún más severo del funcionario, demostrando que constituyen el verdadero objeto
de la figura, en tanto que la «omisión» no es más que un mecanismo de inversión
de la carga de la prueba80.

Por otro lado, e incluso con prescindencia de las graves dificultades interpretativas
-especialmente en materia de consumación y de prescripción 81- que trae consigo
concebir el delito como uno de omisión propia, la aplicación consistente de la tesis
tiene consecuencias contraintuitivas, cuando no abiertamente absurdas, lo que
parece confirmar que no se trata sino de un artilugio. Así, por ejemplo, si por
cualquier medio independiente de la voluntad del funcionario se encontrara
evidencia -que éste por alguna razón no ha querido aportar- que permite justificar
el origen lícito del incremento patrimonial, de todas maneras debería castigarse,
porque el fundamento del castigo radica exclusivamente en el incumplimiento del
deber de dar explicaciones al respecto82. Todo indica, sin embargo, que en un caso
así ningún juez sensato impondría un castigo, con lo que se reconoce que no es la
omisión del deber, sino exclusivamente la supuesta conducta ilícita previa lo que se
sanciona con la figura83.

Termina por sepultar la viabilidad de esta postura cualquier consideración en serio

del bien jurídico supuestamente protegido por la figura. Si efectivamente se tratara
de un delito de omisión, el único posible bien jurídico protegido sería algo así como
la «buena fama» de los funcionarios públicos84, en cuanto presupuesto 806de la
confianza pública en la administración y, en consecuencia, del buen
funcionamiento de la misma. Lo peculiar del caso es que dicha buena fama no se
protege reprimiendo ataques injustificados contra la misma, como es normal en los
delitos contra el honor, ni contra determinadas actuaciones ilícitas del funcionario
que la lesionen, sino que reprimiendo al afectado de los ataques que no es capaz de
demostrar en todo momento su rectitud. Que se pueda imponer como deber la
conservación de un estado que, en rigor, al margen del cumplimiento de los
precisos deberes de conducta que pesan sobre los funcionarios, no depende de la
voluntad de los mismos, resulta per se poco plausible, pero pretender, además,
reafirmarlo con la amenaza de una pena es simplemente un despropósito 85.

En definitiva, la tesis del delito de omisión no es de recibo. Peor aún, a diferencia

del reconocimiento abierto y franco de la inversión de la carga de la prueba, por su
falta de honestidad se trata de una tesis mucho más insidiosa.
4.6. El enriquecimiento como conducta residual: entre la
inutilidad y la indeterminación
Ante los insalvables obstáculos que debe enfrentar la legitimación de un tipo penal
que, en rigor, no es más que la tipificación de una sospecha genérica, se han
intentado algunas interpretaciones alternativas que, por la vía de negar
conscientemente su esencia, procuran hacerlo compatible con los principios
jurídicopenales fundamentales. Merecen destacarse en este sentido algunos
intentos desarrollados en el Perú, consistentes en enfatizar el carácter residual del
tipo, línea de interpretación que puede ensayarse, de modo tanto o más plausible,
respecto de todos los tipos penales de enriquecimiento ilícito en los cuales la
inversión de la carga de la prueba no venga expresamente impuesta por la ley 86.

A título ejemplar, puede mencionarse el bien documentado estudio de Carlos Caro,

quien postula que el injusto del delito consiste en la conducta ilícita «por razón del
cargo» que despliega el funcionario y que da lugar al enriquecimiento. Sostiene,
además, a pesar del «indicio» de enriquecimiento ilícito previsto en el inciso
segundo del art. 401 CP, que dicha conducta ilícita no puede ser presumida, sino
que debe ser efectivamente acreditada en un proceso judicial contra el funcionario,
con lo cual, en efecto, se respeta plenamente la presunción de inocencia 87.

Surge entonces la pregunta por el sentido práctico que tendría un tipo penal de esas
características, en circunstancias que, como se sabe, es precisamente la dificultad
de acreditar las conductas ilícitas en que se origina el incremento patrimonial 807lo
que ha motivado la introducción de tipos de enriquecimiento ilícito. Pues si se
acredita dicha conducta ilícita previa, simplemente debería sancionarse en virtud
del respectivo tipo penal, sin necesidad de recurrir a esta figura. Con la respuesta,
Caro desarrolla su concepción general sobre el delito, entendiéndolo como
un delito residual pero no -o no sólo- desde una perspectiva procesal, esto es, en el
sentido de abarcar aquello que no puede ser probado, sino que en un
sentido materialo, en sus palabras, con función de complementariedad: el delito
de enriquecimiento ilícito recoge todas las formas indebidas de enriquecerse por
razón del cargo que no se encuentran especialmente tipificadas88.

Más allá de las dudas subsistentes respecto de la verdadera utilidad de un tipo

penal entendido en estos términos, y no obstante que la interpretación propuesta
permite superar varias de las objeciones más serias que se le dirigen a la figura de
enriquecimiento ilícito, no puede desconocerse que al mismo tiempo genera otro
problema, no necesariamente menos grave, en la medida en que adquiere
una amplitud difícilmente compatible con el principio de determinación de los
tipos penales y, más aún, tomado al pie de la letra, sugiere una verdadera cláusula
analógica, diseñada para hacerse cargo de cualquier otra forma imaginable de
enriquecimiento por razón del cargo que no haya sido especialmente prevista por el
legislador89. Sobre esto se volverá más adelante (infra5).
5. El caso chileno: ¿ilegitimidad o inutilidad?
Hasta aquí se han destacado en general los defectos intrínsecos de un tipo penal de
enriquecimiento ilícito y se ha procurado refutar las estrategias de legitimación
desarrolladas tanto para obtener su introducción como para defender su
subsistencia. Corresponde ahora hacerse cargo de los contornos concretos que ha
asumido la figura en el derecho chileno, desde el punto de vista de las garantías
fundamentales y de su potencial de aplicación. Con todo lo dicho en las páginas
precedentes podría darse por descontado el juicio negativo que al respecto merece
la nueva tipificación del art. 241 bis CP. Sin embargo, ese juicio debe matizarse a la
luz de las enmiendas introducidas durante la discusión parlamentaria, todas las
cuales tuvieron como propósito evitar cualquier vulneración de la presunción de
inocencia, y en virtud de las cuales hay buenas razones para sostener que el nuevo
tipo penal sí se ajusta a los principios constitucionales, si bien a costa,
irónicamente, de constituir una figura inútil.

Como ya se ha dicho, el inequívoco propósito inicial de los promotores de la figura

en el Senado era invertir la carga de la prueba respecto del carácter ilícito del
incremento patrimonial obtenido durante el ejercicio de un cargo público. Este
propósito chocaba, sin embargo, con la clara conciencia que se había logrado
imponer en la corporación en cuanto a que semejante inversión de la carga de 808la
prueba vulneraba el derecho a la presunción de inocencia, razón que, por lo demás,
había estado en el fondo del rechazo del Senado a otras iniciativas anteriores de
establecer un delito de enriquecimiento ilícito (supra 3.1). Más aún, también en
esta oportunidad la Comisión del Senado rechazó en un primer momento las
iniciativas al respecto90, en tanto que a propósito de la indicación que en definitiva
tuvo éxito, las objeciones desde el punto de vista de la presunción de inocencia no
decayeron en ningún momento. Al respecto, el Ministro Secretario General de la
Presidencia señaló que «las propuestas de redacción traídas al debate contrarían el
principio constitucional de presunción de inocencia, puesto que obligan al
imputado a acreditar que su enriquecimiento ha sido obtenido por medios lícitos» 91,
a lo que el senador Fernández agregó que «la carga de la prueba de la ilicitud del
enriquecimiento de una autoridad o funcionario perseguidos por este delito debería
recaer siempre en el Ministerio Público»92, en tanto que el propio senador Andrés
Zaldívar, uno de los autores de la indicación, se apuraba en aclarar que «la figura
penal contenida en la indicación no rompe el principio de presunción de inocencia,
el cual conserva plena vigencia, ya que es el Ministerio Público quien deberá probar
que el incremento patrimonial es ilícito y no será el funcionario quien deba
acreditar que lo ha obtenido legítimamente, porque éste es el orden de cosas
normal y lo que se debe probar es lo que se aparta de ese orden» 93.

Se llegaba así necesariamente a un compromiso básico que, si bien permitió que la

iniciativa prosperara, al mismo tiempo transformó la naturaleza de la figura. Luego
de oírse al Prof. Acosta, la Comisión acordó una redacción cuyo inciso tercero,
según se destacó, «materializa la voluntad de que la prueba del enriquecimiento
ilícito será siempre de cargo del Ministerio Público, lo que salva cualquier reparo
vinculado con el principio de presunción de inocencia» 94.

En la medida, sin embargo, en que el texto aprobado seguía aludiendo a que el

funcionario no pudiera acreditar el origen legítimo del incremento patrimonial 95, no
podía extrañar el posterior rechazo en la Cámara. El diputado Burgos lo expresó
con toda claridad, cuando luego de advertir que no podía aprobarse un precepto
inconstitucional, señaló que eso podría ocurrir con el artículo en comento «pues el
tipo criminoso que se propone pareciera obligar al perseguido penalmente a
declarar en contra de sí mismo, produciéndose una repugnante inversión de la
carga de la prueba. Es cierto que lo que se establece en el primer inciso del artículo
12 propuesto se intenta mitigar en su inciso tercero, al señalar que la 809prueba del
enriquecimiento injustificado corresponderá al Ministerio Público. Sin embargo, la
verdad sea dicha, ese intento confunde aún más las cosas, porque dispone que el
funcionario público que no pueda acreditar, o sea, que no pueda probar su
enriquecimiento injustificado, recibirá las sanciones que allí se señalan. Acto
seguido, con algún temor, el legislador del Senado agregó que la prueba
corresponderá al Ministerio Público. ¿En qué quedamos? ¿De quién es la prueba?
¿Del imputado o del querellante? Creo que la forma de arreglar la repugnancia que
importa alterar la carga de la prueba de un juicio penal es un mal intento» 96.

Por último, el asunto se resolvió en la Comisión Mixta, mediante la propuesta del

diputado Uriarte de suprimir en el inciso primero la referencia a la imposibilidad
de acreditar el origen legítimo del incremento por parte del funcionario 97, con lo
cual quedó inequívocamente establecido que la carga de la prueba recaía en forma
exclusiva en el Ministerio Público98.

Ahora bien, esto que respecto de cualquier otro delito resulta obvio y, por lo
mismo, superfluo99, no lo es en absoluto en el contexto de un delito de
enriquecimiento ilícito, que se define precisamente por la inversión de la carga de
la prueba. Que al Ministerio Público le corresponda acreditar el enriquecimiento
injustificado del funcionario y que esto represente una decidida exclusión de
cualquier forma de inversión de la carga de la prueba no puede sino significar que
el Estado está obligado a rendir la prueba diabólica, esto es, a demostrar el hecho
negativo consistente en la ausencia de toda posible justificación del incremento
patrimonial, lo que, en cuanto imposible, en términos prácticos implica la
necesidad de acreditar positivamente el origen ilícito del mismo.

Otra lectura contradiría no sólo el tenor de la ley, sino que especialmente el

inequívoco compromiso alcanzado en el Parlamento y, en todo caso, la presunción
de inocencia consagrada con rango constitucional. Así, por ejemplo, no se puede
sostener seriamente en este contexto que el Ministerio Público satisface las
exigencias legales acreditando simplemente el hecho mismo del incremento
patrimonial relevante, quedando entregado al funcionario la justificación de su
origen, pues ésa es precisamente la inversión de la carga de la prueba característica
de un 810delito de enriquecimiento ilícito, tal como lo demuestra, por lo demás, la
experiencia comparada100, inversión que el legislador chileno decididamente
rechazó. Evidentemente el meollo del asunto no radica en quién debe acreditar el
incremento patrimonial101, sino que en quién debe demostrar el carácter
«injustificado» -o «ilícito», como señala el inciso segundo- del mismo. Y en el
derecho chile- no inequívocamente esa tarea corresponde al Ministerio Público, en
ningún caso al imputado.

En contra se podría argumentar que, sin desconocer que la carga de la prueba

corresponde al Ministerio Público, no se puede pretender que este organismo esté
obligado a rendir una diabolica probatio imposible, sino que simplemente debe
demostrar su imputación más allá de toda duda razonable, para lo cual debe bastar
con que pueda excluir razonablemente las posibles fuentes legítimas de
enriquecimiento que vengan en consideración en el caso concreto 102, tal como, por
lo demás, ocurre en la normalidad de los casos103. La objeción sería impecable si no
fuera porque en este caso, a diferencia de lo que ocurre en los verdaderos casos
normales, la denunciada ausencia de una imputación concreta y determinada priva
de todo punto de apoyo racional a cualquier inferencia probatoria. En efecto,
cuando ya no se trata de acreditar una determinada conducta ilícita lucrativa sino
de excluir cualquier posible origen lícito, faltan irremediablemente, por la
desmesurada amplitud del contexto, que en rigor abarca todo lo imaginable, las
bases mínimas para un juicio en cualquier sentido. Pretender condenar bajo esas
condiciones ya no tiene nada que ver con una convicción más allá de toda duda
razonable, sino que abiertamente implica traspasar la carga de la prueba al
imputado, esto es, precisamente lo que la ley ha querido evitar. Todo indica, en
consecuencia, que ante la imposibilidad de excluir todos los posibles orígenes
lícitos del enriquecimiento, la tarea del Ministerio Público no puede ser otra que la
de probar positivamente -ahora sí: más allá de toda duda razonable- la conducta
ilícita de la cual, se cree, proviene el incremento patrimonial del funcionario.

Como es obvio, esto no tiene nada de malo y, más bien al contrario, responde al
régimen normal de la prueba penal en un Estado de Derecho respetuoso de las
garantías fundamentales de las personas. En ese sentido el trabajo legislativo ha
sido intachable. Sin embargo, en cuanto se trata de una figura que por mandato
expreso de la ley sólo tiene aplicación residual, queda aparentemente condenada a
la inaplicabilidad, pues en caso de no rendirse prueba suficiente se debe absolver,
en tanto que en los casos en que sí pueda acreditarse el origen ilícito del
incremento patrimonial, recibirá aplicación 811preferente el delito específicamente
cometido. Se trataría, en consecuencia, de un delito inútil.

El único alcance práctico que se le podría asignar al art. 241 bis CP sería el de ser
un tipo penal residual en sentido material, que abarque toda forma de
enriquecimiento ilícito que no se encuentre especialmente tipificada en la ley, con
lo cual, en rigor, deja de corresponder a lo que se entiende por un genuino delito de
enriquecimiento ilícito. Algunas de las intervenciones durante el trámite legislativo
parecen abonar esa interpretación. Tal es el caso, por ejemplo, de la ya citada
intervención del senador Andrés Zaldívar, quien luego de destacar que es el
Ministerio Público el que debe acreditar el origen ilícito del enriquecimiento
destaca que «si en el curso de la investigación el fiscal constata indicios de la
existencia de otros delitos o de uno de mayor gravedad, es su responsabilidad optar
[por] cuáles persigue y en qué forma lo hace»104, con lo cual inequívocamente se
está refiriendo a dos grupos de hipótesis efectivamente probadas de
enriquecimiento ilícito: las que están especialmente tipificadas y las que no lo están
y sólo son subsumibles en el nuevo tipo residual.

Sin embargo, como ya se ha sostenido a propósito de la posición de un sector de la

literatura peruana (supra 4.6), semejante interpretación ofrece serias dudas en
cuanto a su compatibilidad con las exigencias del principio de legalidad, más
específicamente con el de determinación o taxatividad. A diferencia de lo que
ocurre con reconocidos tipos penales residuales, como la estafa residual (art.
473 CP) o los daños (arts. 484, 487 CP), cuyas conductas típicas se encuentran
razonablemente establecidas en la ley105, tratándose del enriquecimiento ilícito no
existen bases que permitan precisar suficientemente el objeto de la incriminación 106.
Como ha señalado un partidario de la norma, «se requeriría una mejor definición,
legal o doctrinaria, de lo que se entiende por 'enriquecimiento ilícito', porque hay
muchas formas indebidas o inmorales de enriquecerse, pero que no
necesariamente caen dentro del concepto de ilícito penal» 107. En la medida en que
tal definición falte, esta posible interpretación del tipo de enriquecimiento ilícito
queda también en entredicho a la luz del texto constitucional (art. 19 N.º 3 inciso
octavo CPR).

Si bien se mira, a esta posible interpretación subyace la idea de un tipo genérico y

residual de corrupción, en la línea, por ejemplo, del art. 323 del Código ita
liano108. 812Sin embargo, la implementación de esta idea, de por sí problemática
desde un punto de vista del principio de determinación 109, supone al menos alguna
referencia a la infracción de deberes funcionarios determinados o razonablemente
determinables, referencia que entre nosotros simplemente no existe.

Con todo, debe reconocerse que, en la medida en que el sentido de las precisiones
necesarias puede verse de algún modo sugerido por el texto, se trata de una
cuestión discutible, respecto de la cual es difícil emitir juicios categóricos. Con
independencia, sin embargo, del resultado de una eventual cuestión de
constitucionalidad, resulta manifiesta la necesidad de intervención legislativa, sea
para suprimir el precepto, sea para perfeccionarlo en la línea que se acaba de
mencionar, la única susceptible de ser legitimada en nuestro sistema de garan tías.
6. Reflexiones finales de política criminal
Así las cosas, resultaría inoficioso adelantar aquí opiniones sobre las cuestiones
dogmáticas que plantearía el tipo de enriquecimiento ilícito en el evento de ser
efectivamente aplicable110. En su lugar, valgan unas reflexiones político-criminales
finales.

Como se ha intentado demostrar en las páginas precedentes, un tipo de

enriquecimiento ilícito es incompatible con las garantías fundamentales
consagradas en nuestro ordenamiento constitucional y reconocidas, en general, en
nuestro entorno. La única explicación -ya que en ningún caso justificación- de su
buena fortuna en el derecho comparado se encuentra en el sentimiento de
impotencia con que en muchos países se asiste periódicamente a procesos
generalizados de corrupción sin que los responsables reciban sanción alguna.
Testimonios de ese tipo abundan en las exposiciones de motivos que acompañan
los proyectos legislativos, pasando por alto, sin embargo, que lamentablemente
tales situaciones poco tienen que ver con supuestas lagunas de la legislación penal,
sino que con cuestiones mucho más profundas, que hablan de una
institucionalidad democrática frágil y de una moralidad pública precaria o
inexistente. 813

Lo dramático del caso es que en semejante contexto tampoco es razonable esperar

gran efectividad de un delito de enriquecimiento ilícito. Si se mira con
detenimiento, se verá que la prácticamente nula aplicación que ha tenido el tipo
penal durante décadas en algunos países de nuestro entorno sólo parece
conmoverse luego de cambios políticos profundos, lo que ciertamente no genera la
impresión de un sistema penal maduro que esté procesando con toda normalidad y
naturalidad los casos de corrupción que se le presentan. Y pagando a cambio de tan
poco el subido precio de lanzar por la borda principios básicos del Estado de
Derecho.

La circunstancia de haber sido precisamente Canadá y los Estados Unidos, esto es,
los países menos corruptos de las Américas conforme al Índice de Percepción de
Corrupción de Transparencia Internacional111, los que formularan reparos de
principios a la consideración de un delito semejante en la Convención
Interamericana, así como que los instrumentos sobre la materia de la Unión
Europea y del Consejo de Europa no lo consideren impone una reflexión cuidadosa.
Se podrá decir que, precisamente porque los estándares de probidad son
comparativamente altos, en esos contextos no existe la necesidad de instrumentos
más severos para reprimir la corrupción. Pero no puede dejar de verse en ello
también un importante testimonio de respeto por principios fundamentales,
respeto que no es en absoluto indiferente desde la perspectiva de un problema cuya
superación supone un efectivo fortalecimiento del Estado de Derecho, de las
instituciones democráticas y de la moralidad pública. Eso no se logra con discursos
apasionados ni con una legislación que, o es meramente simbólica, o vulnera de un
modo grosero garantías básicas, en ambos casos, además, distrayendo la atención y
exonerando del abordaje de las verdaderas tareas de fondo.

Desde esa perspectiva, los desconcertantes resultados a que se ha arribado aquí en

cuanto a los alcances del art. 241 bis CP son, a pesar de todo, preferibles a la
efectiva existencia de un genuino delito de enriquecimiento ilícito. Sin embargo, no
puede celebrarse, precisamente desde la perspectiva de la credibilidad en las
instituciones públicas, la introducción de tipos penales inaplicables 112, que sugieren
que se ha avanzado mucho, en circunstancias que las tareas pendientes en materia
de probidad y transparencia, también en materia penal113, se acumulan. Por de
pronto, todo indica la conveniencia de una pronta derogación o, al menos, de una
mayor precisión del art. 241 bis CP. Como ya se ha dicho, nuestros compromisos
internacionales no son un obstáculo para ello, en la medida en que consideran
expresamente la posibilidad de que, alguna vez, rindamos un real homenaje a los
principios que tan solemnemente decimos profesar.

_____________________

[1] Hernández, Héctor: Presentación, en Rodríguez García, Nicolás, Fabián Caparrós, Eduardo y

Contreras Alfaro, Luis (coordinadores): Prevención y represión de la corrupción en el Estado de
Derecho, Lexis- Nexis, Santiago 2005 (edición chilena ampliada del volumen Rodríguez García,
Nicolás y Fabián Caparrós, Eduardo [coordinadores]: La corrupción en un mundo globalizado:
análisis interdisciplinar, Ratio legis, Salamanca 2004), p. IX.

[2] En efecto, el Título XI del Libro II del Anteproyecto, referido a los «Delitos contra la
Administración Pública» (arts. 252 a 273), introduce una serie considerable de cambios en
relación con el derecho vigente, pero no contiene un tipo de enriquecimiento ilícito. Más aún, si
bien no se expresa en los materiales que sirvieron de base a la discusión, sí se hizo presente en la
exposición de la propuesta de la Secretaría Técnica que deliberadamente se había prescindido de
una tal tipificación. Tanto el Anteproyecto como los Materiales pueden consultarse en Política
Criminal N.º 1 (2006), D-1 a D-3 (www.politicacriminal.cl).

[3] Al respecto Seuvic, Jean-François: Chronique législative, Rev. sc. crim. 1996, 896; Véron,
Michel: Droit pénal spécial, 10e édition, Armand Colin, Paris 2004, p. 71.

[4] Al respecto Seuvic, Jean-françois: Chronique législative, Rev. sc. crim. 2006, 363 y ss., quien
infor -ma de la sustitución y consiguiente abrogación de los tipos penales específicos de
enriquecimiento ilícito referidos al tráfico de estupefacientes (art. 222-39-1), al tráfico de
personas (art. 225-4-8), a la extorsión agravada (art. 312-7-1) y a la asociación ilícita (art. 450-2-
1). Subsisten, sin embargo, los referidos al proxenetismo (art. 225-6 N.º 2 y 3) y a la mendicidad
(art. 225-12-5).

[5] Al respecto Blanco Cordero, Isidoro: El delito de blanqueo de capitales, Aranzadi, Pamplona
1997 [hay edición posterior de 2002], pp. 224 y ss.

[6] Mediante la Ley 16.648, de 18 de noviembre de 1964, siendo modificado mediante la Ley

25.188, de 1 de noviembre de 1999. Sobre la evolución legislativa argentina Inchausti, Miguel:
Enriquecimiento ilícito de funcionarios, Ad-Hoc, Buenos Aires 2001, pp. 27 y ss.; Colombo,
Marcelo / Ipohorski Lenkiewicz, José: Evolución legislativa reciente y análisis de la figura penal
en el derecho comparado, en Bruzzone, Gustavo / Gullco, Hernán (coordinadores): Teoría y
práctica del delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público (art. 268 [2] CP), Ad-Hoc,
Buenos Aires 2005, pp. 92 y ss.; y con un acabado análisis crítico, si bien sin considerar la
reforma de 1999, Sancinetti, Marcelo: El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público
-art. 268, 2, CP, Ad-Hoc, Buenos Aires 1994, pp. 23 y ss. (una síntesis homónima de este trabajo
se encuentra en Maier, Julio / Binder, Alberto [compiladores]: El derecho penal hoy. Homenaje
al Prof. David Baigún, Editores del Puerto, Buenos Aires 1995, pp. 289 y ss.).

[7] Art. 148 CP. Una crítica a su amplitud y vaguedad en Rivacoba y Rivacoba, Manuel de /

Zaffaroni, Eugenio Raúl: Siglo y medio de codificación penal en Iberoamérica, EDEVAL,
Valparaíso 1980, p. 105. El inciso tercero y final («En la misma pena incurrirá la persona
interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado») fue declarado inexequible
por la Corte Suprema de Colombia mediante sentencia de 9 de diciembre de 1982. En cuanto a
las penas, éstas fueron aumentadas mediante el art. 26 de la Ley 190 de 1995. Con el nuevo
Código de 2000 la materia ha quedado regida, con una nueva redacción, por art. 412 CP.

[8] Mediante D. Leg. N.º 121, de 12 de junio de 1981, que introduce el art. 361-A al Código de
1924, posteriormente modificado -aumento de penas- por Ley N.º 24653, de 28 de marzo de
1987. Con el Código de 1991 la materia ha quedado regida, con una nueva redacción, por el art.
401 CP. Sobre la evolución legislativa peruana Caro, Carlos: El delito de enriquecimiento ilícito,
en San Martín, César / Caro, Carlos / Reaño, José: Delitos de tráfico de influencias,
enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales, Jurista,
Lima 2002, pp. 106 y ss. Véase también Abanto, Manuel: Los delitos contra la administración
pública en el Código penal peruano, Palestra, Lima 2001, pp. 475 y ss.

[9] La Convención fue suscrita y ratificada por Chile, y promulgada mediante Decreto Supremo
N.º 1879/1998, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 2 de
febrero de 1999.

[10] Al respecto Manfroni, Carlos: La convención interamericana contra la corrupción anotada y

comentada, 2.ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2001, pp. 143 y ss.

[11] Una revisión relativamente exhaustiva del derecho comparado se encuentra en Colombo /

Ipohorski Lenkiewicz, en Bruzzone / Gullco (coordinadores), Teoría y práctica, pp. 113 y ss.;
Caro, El delito de enriquecimiento ilícito, pp. 110 y ss. Con un tipo de enriquecimiento ilícito en
principio inequívoco -en el sentido de sugerir la ley expresamente la inversión de la carga de la
prueba- contarían Argentina, Colombia, Perú, Puerto Rico, México, Panamá y Cuba. En otros
casos, como los de Paraguay, Ecuador, El Salvador, Brasil o Venezuela, la situación sería más
ambigua. Como sea, cualquier juicio al respecto supondría un examen detenido que no se puede
abordar aquí.

[12] «Con sujeción a su constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento

jurídico, cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de
otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, el
enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario
público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él».
La Convención fue suscrita por Chile el 11 de diciembre de 2003, ratificada el 13 de Septiembre de
2006, pero aún no promulgada a la fecha de este trabajo (26 de septiembre de 2006).

[13] Al margen de las conclusiones que pueden derivarse de esta omisión, en términos positivos
cabe destacar el decidido rechazo a cualquier forma de inversión de la carga de la prueba que
manifiesta el grupo de expertos que, a solicitud del Parlamento Europeo, elaboró el llamado
Corpus Juris de regulaciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión
Europea. Véase Delmas-Marty, Mireille (Hrsg.): Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen
zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union (trad. alemana del original en
francés de Yvonne Kleinke y Marc Tully), Heymanns, Köln-Berlin-Bonn-Mùnchen 1998, Art. 31,
pp. 74 y ss. (original en francés en p. 159).

[14] Boletín N.º 1177-07, proyecto iniciado por moción de 12 de abril de 1994 en la Cámara de
Diputados. En general sobre la Ley N.º 19.645 véase Bustos, Juan / Medina, Rodrigo: Aspectos
de la reforma penal de la probidad, en la Ley N.º 19.645, de 1999, que modifica disposiciones
del Código Penal que sancionan casos de corrupción, en AA. VV.: La administración del Estado
de Chile, ConoSur, Santiago 2000, pp. 681 y ss., en particular sobre el enriquecimiento ilícito pp.
690 y ss.
[15] Cabe mencionar que coetáneamente la Comisión Nacional de Ética Pública, en su Informe de
julio de 1994, recomendó, si bien con reservas que se analizan luego en el texto, incorporar al
catálogo de delitos del Código Penal, junto con el tráfico de influencias y el uso de información
privilegiada en el ámbito público, también el delito de enriquecimiento ilícito. Informe de la
Comisión Nacional de Ética Pública, Santiago 1994, N.º 30 (el Informe puede consultarse
también en Pena y Estado N.º 1 [1995], 305 y ss.).

[16] Indicación del diputado Elgueta. Segundo Informe de la Comisión de Constitución,

Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, de 23 de noviembre de 1994, pp. 1 y ss.

[17] Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del

Senado, de 31 de julio de 1996, pp. 26 y ss. Segundo Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 1 de septiembre de 1998, pp. 6 y ss. En este
último se estimaba incluso, si bien de un modo algo confuso, que se establecía una presunción de
derecho de responsabilidad penal, incompatible con el inciso sexto del art. 19 N.º 3 CPR.

[18] Informe de la Comisión Mixta, de 21 de septiembre de 1999, pp. 13 y ss.

[19] Boletín N.º 2439-20-02, texto aprobado con fecha 22 de enero de 2002. Con modificaciones
menores, entre ellas que los requisitos fuera copulativos y no alternativos, la norma corresponde
a la indicación de una serie de diputados, reconociéndose expresamente la influencia de la
legislación francesa en materia de lavado de dinero. Si bien se reconoció la inconveniencia
general de establecer presunciones de culpabilidad, este proceder, se dijo, estaría plenamente
justificado tratándose del delito de lavado de dinero, pues de quien muestra un determinado
nivel de vida que no responde a su situación laboral y mantiene, además, relaciones cotidianas
con consumidores o traficantes de drogas, debería presumirse que su riqueza tiene un origen
ilegítimo (Segundo Informe de la Comisión Especial sobre Drogas de la Cámara de Diputados, de
18 de julio de 2001, pp. 7 y ss.).

[20] Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del

Senado, de 2 de diciembre de 2003, pp. 27 y ss.

[21] Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del

Senado, de 29 de julio de 2005, pp. 7 y ss.

[22] Primer Informe, cit., pp. 34 y 35. Ya antes el senador Espina había manifestado sus reservas
en el mismo sentido, p. 9.

[23] Primer Informe, cit., pp. 37 y ss. Por lo mismo, se desechó otra indicación sobre la misma
materia de los senadores Parra y Silva Cimma, p. 39.

[24] Aprobación particular de 2 de agosto de 2005, Diario de sesiones del Senado, sesión 20.º de
2 de agosto de 2005. Se refiere al punto el senador Viera-Gallo, pp. 54 y ss.
[25] Así el diputado Burgos, Diario de sesiones de la Cámara de Diputados, sesión 23.º de 3 de
agosto de 2005, p. 16. En la misma línea los diputados Uriarte (p. 18), Bustos (p. 20) y Tuma (p.
22).

[26] Informe de la Comisión Mixta, de 10 de octubre de 2005, pp. 4 y ss. Las referidas

modificaciones fueron propuestas por el diputado Uriarte, p. 6.

[27] Véase Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, sesión 49.º de 11 de octubre de 2005,

pp. 22 y ss. Diario de sesiones del Senado, sesión 41.º de 12 de octubre de 2005, pp. 20 y ss.

[28] Sobre algunas de esas reticentes «confesiones» en el derecho argentino pueden consultarse

las referencias en Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito, pp. 26 y ss., 36 y s., entre otras.
En el derecho francés, en cambio, se trata de un aspecto pacífico, al respecto Véron, Droit pénal
spécial, p. 71; véase también Riffault, Jacqueline: Le blanchiment de capitaux en droit comparé,
Rev. sc. crim. 1999, 231 (249).

[29] Al respecto Manfroni, La convención, p. 145. Cabe destacar que en el argumento va envuelta
una dificultad más aparente que real, porque, en rigor, la represión de los delitos de corrupción,
como en general la de cualquier delito, no exige que se acredite «el preciso momento» en que han
ocurrido los hechos.

[30] Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de

29 de julio de 2005, pp. 7 y ss., 37.

[31] «Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad».

[32] «Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley».

[33] Como se sabe, la Constitución de 1980 no consagra directamente el derecho a la presunción

de inocencia, no obstante que en el seno de la Comisión designada para su estudio se estuvo en
un principio por hacerlo, si bien admitiendo que el legislador pudiera presumir la culpabilidad
cuantas veces quisiera; lo único que se intuyó ilegítimo en ese contexto y al cabo de un debate
muy confuso fue que estas presunciones fueran «de derecho», razón por la cual se agregó un
inciso que prohibía estas últimas, en definitiva el único que llegó al texto constitucional (Actas
Oficiales de la Comisión Constituyente, sesiones 122, de 20 de mayo de 1975, pp. 25 a 32, 123, de
22 de mayo de 1975, pp. 4 a 22, y 124, de 27 de mayo de 1975, pp. 5 a 17).

[34] Mucho menos el posible -pero burdo- argumento con la referencia al establecimiento «legal»
de la culpabilidad, pues, como es obvio, bajo ese concepto no pueden entenderse disposiciones
legales que precisamente niegan la garantía. Semejante lectura supeditaría la vigencia de la
garantía fundamental, en cuanto tal prevista para servir de límite a la legislación ordinaria, a la
voluntad de esta última, que es lo mismo que anularla.

[35] «Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: ... g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable».

[36] «Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas: ... g) a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a
confesarse culpable».

[37] Un ejemplo, de la tramitación legislativa argentina, en Sancinetti, El delito de

enriquecimiento ilícito, p. 51.

[38] Sobre la garantía y sus alcances, entre muchos otros, Dressler, Joshua: Understanding
criminal procedure, 3rd edition, Lexis-Nexis, Newark-San Francisco 2002, pp. 435 y ss.; Rogall,
Klaus: Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst, Duncker & Humblot, Berlin 1977,
especialmente pp. 67 y ss.; y en la literatura chilena Baytelman, Andrés: «Tiene derecho a
guardar silencio...» La jurisprudencia norteamericana sobre declaración policial, Informe de
Investigación (UDP) N.º 13 (2002), passim; Medina, Gonzalo: La primera declaración del
imputado y el derecho a no declarar en perjuicio propio, en Coloma, Rodrigo (editor): La prueba
en el nuevo proceso penal oral, Lexis-Nexis, Santiago 2002, pp. 35 y ss.; Zapata, María Francisca:
La prueba ilícita, Lexis-Nexis, Santiago 2004, pp. 85 y ss.

[39] Al respecto Manfroni, La convención, pp. 144 y ss.; véase también Álvarez, Alejandro:
Justicia penal y espacio regional, Ad-Hoc, Buenos Aires 2004, pp. 55 y ss.

[40] Del siguiente tenor: «Incurrirán en el delito de enriquecimiento ilícito y serán sancionados

con prisión de seis meses a seis años, los servidores públicos que en el ejercicio de un cargo
público, o dentro del año siguiente a la cesación de su relación de servicio: a) Adquieran bienes
de cualquier índole o naturaleza, sin poder probar el origen lícito de los recursos de que han
dispuesto para tal efecto, excepción hecha de su salario o de las sumas que legalmente puedan
devengar [...] c) Se enriquezcan de cualquier modo como consecuencia exclusiva del cargo, sin
acreditar la licitud de su aumento de fortuna y la verosimilitud de las fuentes de recursos
invocadas». De oficio, por darse las mismas razones, se anuló también el inciso e): «Incurren
también en el delito tipificado en este artículo, los servidores cuyos cónyuges, ascendientes o
descendientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, se enriquezcan sin poder
dar demostración fehaciente de la licitud del incremento en sus bienes o fortuna. Para tales
efectos el pariente se considerará coautor o cómplice, de conformidad con las reglas establecidas
en el Código Penal».

[41] «Será sancionado con prisión de tres a seis años quien, aprovechando ilegítimamente el
ejercicio de la función pública o la custodia, la explotación, el uso o la administración de fondos,
servicios o bienes públicos, bajo cualquier título o modalidad de gestión, por sí o por interpósita
persona física o jurídica, acreciente su patrimonio, adquiera bienes, goce derechos, cancele
deudas o extinga obligaciones que afecten su patrimonio o el de personas jurídicas, en cuyo
capital social tenga participación ya sea directamente o por medio de otras personas jurídicas».

[42] Bustos / Medina, Aspectos de la reforma penal, p. 692; así como las opiniones de Antonio
Bascuñán Rodríguez durante la tramitación de la Ley N.º 19.645, Informe de la Comisión Mixta,
de 21 de septiembre de 1999, pp. 13 y ss.; y de Juan Pablo Hermosilla durante la tramitación de la
Ley N.º 20.088, Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, de 29 de julio de 2005 (anexo), p. 74.

[43] Informe de la Comisión Nacional de Ética Pública, N.º 30.

[44] Sobre el concepto Desportes, Frédéric / Le Gunehec, Francis: Droit pénal général, 10e
édition, Economica, Paris 2003, pp. 411 y ss.; Conte, Philippe / Maistre du Chambon, Patrick:
Droit pénal général, 6e édition, Armand Colin, Paris 2002, pp. 114 y ss., quienes sostienen que la
definición sería inexacta, porque no habría infracciones sin elemento moral o intelectual, sino
que se trata de infracciones en las que éste se desprende de la sola presencia del resultado, sin
que pueda desmentirse.

[45] Desportes / Le Gunehec, Droit pénal général, pp. 412 y ss., 416, 465 y ss.

[46] Desportes / Le Gunehec, Droit pénal général, pp. 413 y ss., quienes se refieren a ellas
abiertamente como límites del principio.

[47] Véanse las referencias en Stefani, Gaston / Levasseur, Georges / Bouloc, Gaston: Procédure
pénale, 19e édition, Dalloz, Paris 2004, pp. 122 y ss.

[48] «Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura,
escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún aposento,
casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias».

[49] «Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo
que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior
establezca una presunción en contrario. Se presumirá también autor de robo o hurto de animales
aquel en cuyo poder se encuentren partes identificables de la especie robada o hurtada. La marca
registrada puesta sobre el animal robado o hurtado, constituye presunción de dominio a favor del
dueño de la marca».

[50] En ese sentido San Martín, César: El procedimiento penal por delitos contra la
administración pública, en San Martín / Caro / Reaño, Delitos de tráfico de influencia,
enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir, pp. 415 y ss.; lo reconoce sin problemas
Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito, pp. 28 y ss., 59, 61, 64 y ss. Véase al respecto
Carrió, Alejandro: Garantías constitucionales en el proceso penal, 4.ª edición, Hammurabi,
Buenos Aires 2000, pp. 515 y ss., con referencia al fallo «Bilsky».

[51] Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito, pp. 27 y ss.; Abanto, Los delitos contra la
administración pública, p. 481.

[52] Es lo que, sin embargo, no advierte San Martín, El procedimiento, pp. 427 y ss.

[53] Al respecto San Martín, El procedimiento penal, pp. 425 y ss.; Sancinetti, El delito de
enriquecimiento ilícito, p. 76; Bruzzone, Gustavo / Gullco, Hernán: Acerca de la controvertida
adecuación constitucional del tipo penal del enriquecimiento ilícito de funcionario público, en
Bruzzone / Gullco (coordinadores), Teoría y práctica, pp. 26 y ss., distinguiendo, de la mano de la
jurisprudencia norteamericana, entre carga de producción de la prueba y carga de persuación.
Véase también Chiesa, Ernesto: Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Forum,
Bogotá 1995, Vol. II, pp. 54 y ss. Para el derecho chileno, en particular sobre la prueba del dolo,
Hernández, Héctor: El delito de lavado de dinero, en AA. VV.: Informes en Derecho, Ministerio
Público, Santiago 2005, pp. 351 y ss.

[54] Por su parte, Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito, pp. 76 y ss., hace presente que
no existe una prohibición de enriquecerse que obligue a justificar excepcionalmente el
enriquecimiento en cuanto tal.

[55] Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito, pp. 27, 29, 35, 37, 56, 68 y ss. Entre nosotros
ya lo había señalado con toda claridad Juan Pablo Hermosilla durante la tramitación legislativa:
«Tal como está construido el tipo no hay una conducta definida específicamente que sea objeto
de sanción, pues el aumento ilícito de patrimonio supone que se efectuaron actos ilícitos para
lograrlo, pero nunca se especifica de qué actos ilícitos específicos se trata», Primer Informe de la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 29 de julio de 2005
(anexo), pp. 74 y ss. No lo veían así, sin embargo, Bustos / Medina, Aspectos de la reforma penal,
p. 692.

[56] Intervención de Jean Pierre Matus, en Primer Informe (anexo), cit., pp. 75 y ss.: «hay que
considerar que todos los delitos funcionarios establecidos en el Título V del Libro Segundo
del Código Penal, titulado 'De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos
en el desempeño de sus cargos', tienen como supuesto común penar al que se enriquece
abusivamente en el ejercicio de su cargo público; esto no es contrario a un Estado democrático de
derecho. Incluso el ordenamiento jurídico actual pena delitos como la negociación incompatible
(artículo 240 del Código Penal) o la exigencia de dádivas (artículo 241 del Código Penal), que son
actos anticipatorios o preparatorios al enriquecimiento ilícito y tampoco es antidemocrático
penarlos. Hay tipos similares al que se propone, construidos sobre la base de la sospecha, por
ejemplo, la negativa a la entrega de un menor ordenada por resolución judicial. En este caso, no
hay un delito sexual acreditado, sino sólo un delito contra la justicia, pero este fue el tipo
esgrimido contra Paul Schaefer y el resto de los personeros de la ex Colonia Dignidad que han
sido condenados. Este tipo es similar al caso del porte de ganzúas y de artefactos incendiarios.
Ambos delitos penan la sospecha fundada de que las personas sorprendidas con estas especies
pueden cometer delitos en el futuro».

[57] Sobre intentos similares de legitimación por comparación en la Argentina Sancinetti, El

delito de enriquecimiento ilícito, pp. 79 y ss.

[58] «El que hallándose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamándolo sus

padres, guardadores o la autoridad, a petición de sus demás parientes o de oficio, ni diere
explicaciones satisfactorias acerca de su desaparición, sufrirá la pena de presidio menor en su
grado medio».

[59] Como lo sugiere la historia de su establecimiento: en sesión 159, de 24 de junio de 1873, el

Comisionado Ibáñez se opuso al artículo «porque en él se impone una pena grave por simples
presunciones de delitos», a lo que los Comisionados Reyes y Renjifo replicaron -en rigor,
confirmando- «que el artículo solo impone pena cuando no se dan esplicaciones satisfactorias»,
Actas de las sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal chileno, Imprenta de la
República de Jacinto Núñez, Santiago 1873, p. 288. En tanto que la literatura más antigua,
siguiendo manifiestamente a Pacheco, Joaquín Francisco: El Código penal concordado y
comentado (reedición de la tercera edición de 1867), Edisofer, Madrid 2000, p. 1166, mantenía la
misma opinión. Así Vera, Robustiano: Código Penal de la República de Chile comentado,
Imprenta de P. Cadot, Santiago 1883, pp. 551 y ss.; y Fernández, Pedro Javier: Código Penal de la
República de Chile esplicado i concordado, 2.ª edición, T. II, Santiago 1900, p. 93. En la
actualidad también Etcheberry, Alfredo: Derecho penal, 3.ª edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 1997, T. IV, pp. 26 y ss.

[60] Como, sin embargo, entiende la doctrina mayoritaria al considerar que se trata de una figura
especial -con una pena considerablemente menor- caracterizada por la calidad de encargado del
sujeto activo y el propósito específico de atentar contra el estado civil del niño. Así Fuensalida,
Alejandro: Concordancias i comentarios del Código Penal chileno, Imprenta Comercial, Lima
1883, T. III, p. 21; Del Río, Raimundo: Derecho Penal, Nascimento, Santiago 1935, T. III, pp. 293
y ss.; Labatut, Gustavo: Derecho penal, T. II, 7.ª edición (a cargo de Julio Zenteno), Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1983, p. 135; Garrido, Mario: Derecho penal, T. III, 2.ª edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2005, p. 253; Politoff, Sergio / Matus, Jean Pierre /
Ramírez, María Cecilia: Lecciones de derecho penal chileno. Parte Especial, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago 2004, p. 203.

[61] «El empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado,
rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena de suspensión del empleo en sus grados
mínimo a medio. [inciso segundo:] Esta disposición es aplicable al empleado público que,
requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su
custodia o administración».
[62] Bunster, Álvaro: La malversación de caudales públicos, Universidad de Chile, Santiago 1948,
p. 124; Etcheberry, T. IV, pp. 245 y ss.; Politoff / Matus / Ramírez, PE, p. 499; Rodríguez Collao,
Luis / Ossandón, María Magdalena: Delitos contra la función pública, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 2005, p. 396; Guzmán Dálbora, José Luis: La malversación de caudales públicos en el
Código Penal chileno, en El mismo: Estudios y defensas penales, Lexis-Nexis, Santiago 2005, pp.
218, 266 y ss., 279. Por lo mismo, no es de recibo el comentario habitual en cuanto a que se
trataría de una presunción o sospecha de malversación, perspectiva desde la cual sería
ciertamente superflua al lado del art. 233CP y ss.

[63] Así Soler, Sebastián: El proyecto de Código Penal del Dr. Sebastián Soler y sus antecedentes
(Cuadernos de Ciencia Penal y Criminología N.º 6), Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe
1964, p. 263: «Pues bien, no hay nada desmedido, irregular o excesivamente severo en imponer a
los funcionarios un deber semejante al que recae sobre un administrador común, al cual se le
exige, bajo amenaza penal, una rendición de cuentas con la cuidadosa separación de los bienes
del administrado. Pues bien, la asunción de un cargo público, comporta un deber semejante, un
deber de especial pulcritud y claridad en la situación patrimonial».

[64] Crítico al respecto Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito, pp. 31, 77 y ss.

[65] «El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos
para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este párrafo, será castigado con
presidio menor en sus grados mínimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como
tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena».

[66] Primer Informe (anexo), cit., pp. 75 y ss., énfasis agregado.

[67] De «presunciones motivadoras» o de «presunciones en sentido amplio» habla Vogel,

Joachim: Los límites constitucionales a las presunciones del derecho penal económico alemán
(trad. Nieto Martín), en Arroyo Zapatero, Luis / Tiedemann, Klaus (editores): Estudios de
derecho penal económico, Universidad de Castilla- La Mancha, Cuenca 1994, pp. 50 y ss.

[68] «El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo
suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con
presidio menor en su grado mínimo».

[69] Más aún, para un sector de la doctrina se trata de un delito de peligro concreto, que supone
preparación efectiva de un robo determinado, así Etcheberry, T. III, p. 333.

[70] Críticamente Garrido, Mario: Derecho penal, T. IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
2000, p. 242; también Mera, Jorge: Derechos Humanos en el derecho penal chileno, ConoSur,
Santiago 1998, p. 144. La crítica de Mera se extiende también al ya citado art. 481 CP, postura
ciertamente respetable, pero que parece desconocer que ambas figuras exhiben manifiestas
diferencias en cuanto a su peligrosidad intrínseca.

[71] Al respecto Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito, pp. 24 y ss.

[72] Al respecto, con detalle, Bruzzone / Gullco, en Bruzzone / Gullco (coordinadores), Teoría y
práctica, pp. 17 y ss., 29 y ss., quienes exploran, entre otros puntos, los alcances de la doctrina de
los actos propios y de la renuncia de derechos, así como el efecto de la exposición pública en la
intensidad de la protección penal del honor.

[73] Sobre el punto Bruzzone / Gullco, en Bruzzone / Gullco (coordinadores), Teoría y práctica,

pp. 20 y ss.; Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito, p. 25.

[74] Aunque también tiene influencia en la doctrina de otros países, cfr. Abanto, Los delitos
contra la administración pública, pp. 480 y ss., si bien, en rigor, sólo quiere expresar en términos
sustantivos la manifiesta -y criticada- inversión de la carga de la prueba. Véase también Caro, El
delito de enriquecimiento ilícito, pp. 112, 146 y ss.

[75] Soler, El proyecto de Código Penal, p. 263, donde al comentar el art. 346 señala: «Pero hay
otra consideración más simple aún, que permite resolver el problema en una forma nada
excepcional o presuntiva. Ya en otros casos hemos señalado la necesidad de subrayar la
existencia positiva de deberes; son muchas las figuras en cuya base se encuentra una exigencia
positiva; en los delitos de comisión por omisión [sic] esa es también la regla». Los párrafos
pertinentes están transcritos también en Soler, Sebastián: Derecho penal argentino. Parte
Especial, 3.ª edición (8.ª reimpresión), TEA, Buenos Aires 1978, T. V, pp. 205 y ss.

[76] Creus, Carlos: Derecho penal. Parte Especial, 5.ª edición, Astrea, Buenos Aires 1996, T. II, p.
325.

[77] Así, antes de formular la tesis de la omisión, Soler, El proyecto de Código Penal, p. 262: «Así
resulta que la dificultad de esa prueba concretamente referida a un hecho, viene a determinar
absoluciones que podríamos llamar escandalosas... Para salvar esa dificultad se ha dicho que lo
más expeditivo consiste en crear una figura fundada en la presunción de ilicitud del
enriquecimiento, contra el que no pruebe la corrección del incremento patrimonial. En línea de
principios, esa fundamentación no es simpática en derecho penal; pero toda vez que es innegable
la existencia de esa dificultad, parece prudente ver si sobre la base de otros principios menos
dudosos es posible alcanzar un resultado prácticamente satisfactorio».

[78] Al respecto, entre otros, Heine, Gùnter: Beweislastumkehr im Strafverfahren?, JZ 1995, 651
(652).

[79] Así también, como algo obvio, Heine, JZ 1995, 651 (652).

[80] Así Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito, p. 32.

[81] Al respecto, por ejemplo, Inchausti, Enriquecimiento ilícito, p. 64.

[82] Debe reconocerse en este punto la coherencia de Creus, T. II, p. 323, quien acepta
expresamente esta consecuencia; también lo hace Manfroni, La convención, p. 148.

[83] Así, con ejemplos, Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito, pp. 105 y ss.

[84] En esa línea algunos pronunciamientos de la jurisprudencia argentina. Así, en el caso «Pico»
(1998), la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal señalaba:
«El enriquecimiento patrimonial desproporcionado, ab initio sin justificación aparente, lesiona el
bien jurídico, porque todos los administrados al percibir por sí mismos el cambio sustancial en el
patrimonio del funcionario se representarán -fundada o infundadamente- que está originado en
su actividad pública y por ende que los perjudica», citado de Sosa, Omar / Portocarrero, Elpidio:
El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público (art. 268 [2] CP) en la jurisprudencia,
en Bruzzone / Gullco (coordinadores), Teoría y práctica, p. 55. Ya antes Soler, El proyecto
de Código Penal, pp. 262 y ss.: «la sola circunstancia del cambio no aclarado de fortuna de los
funcionarios públicos constituye en sí mismo un grave mal ejemplo en una república, porque la
gente, guiada por puro sentido común, sospecha de la coincidencia temporal entre el
enriquecimiento y el desempeño de una función, especialmente si el hecho pasa en silencio».

[85] Así también, respecto de un supuesto «deber de explicación» de los funcionarios, Abanto,

Delitos contra la administración pública, pp. 482 y ss.

[86] Durante la discusión parlamentaria en Chile el diputado Bustos elogió la solución del

derecho peruano, entendiéndola manifiestamente en el sentido que se enuncia en el texto: «En
Perú se encontró una fórmula que respeta las reglas del debido proceso y establece una
disposición penal de carácter residual», Diario de sesiones de la Cámara de Diputados, sesión
23.º de 3 de agosto de 2005, p. 21.

[87] Caro, El delito de enriquecimiento ilícito, pp. 141, 147, 148 y ss., y especialmente p. 184 y ss.
Estas apreciaciones nítidamente entran en colisión con las expuestas, en el mismo volumen, por
San Martín, El procedimiento penal, p. 428.

[88] Caro, El delito de enriquecimiento ilícito, pp. 204 y ss.

[89] El único límite reconocido por Caro, El delito de enriquecimiento ilícito, p. 206, consiste en
que los actos deben implicar la infracción de un efectivo deber funcionario, sin que baste una
infracción meramente moral, límite que, en todo caso, no compartiría toda la doctrina peruana.

[90] Se rechazó en dos oportunidades una indicación del senador Bombal, «porque el tipo penal
propuesto atenta contra la presunción de inocencia al no estar redactado en términos positivos y
al hacer caer todo el peso de la prueba sobre el inculpado», Primer Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 29 de julio de 2005, pp. 34 y ss.
[91] Primer Informe, cit., p. 37.

[92] Primer Informe, cit., p. 37.

[93] Primer Informe, cit., p. 37.

[94] Primer Informe, cit., p. 38.

[95] En efecto, el inciso primero del art. 241 bis aprobado por la Comisión del Senado rezaba en
lo pertinente: «El empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento
patrimonial sin que pueda acreditar su origen legítimo, será sancionado...».

[96] Diario de sesiones de la Cámara de Diputados, sesión 23.º de 3 de agosto de 2005, p. 16. Se

suman a él en este punto, en el mismo sentido, los diputados Bustos (p. 21) y Tuma (p. 22).

[97] Informe de la Comisión Mixta, p. 6.

[98] Así lo expresaba el Diputado Burgos, dando cuenta en sala a la Cámara: «No se obtuvo el
consenso deseado en la Comisión Mixta, pero se logró cambiar la redacción propuesta por el
Senado, porque, en términos bastante concretos -lo digo con respeto-, tenía un error grave,
puesto que alteraba la carga de la prueba. Se suponía que era el imputado quien debía probar su
inocencia, para decirlo en términos bastante concretos, y eso, obviamente, desde el punto de vista
del conocimiento, ya sea previo o posterior de la ley, anticipaba un vicio de constitucionalidad
mayor. Eso quedó resuelto de manera positiva, en el sentido de que, como todo delito y en virtud
de la regla general, quien debe probar la existencia del mismo es quien ejerce la acción y no aquel
quien es imputado», Diario de sesiones de la Cámara, sesión 49.º de 11 de octubre de 2005, p. 22.
Y el senador Espina en igual cometido ante la sala del Senado: «También se deja expresamente
establecido en el inciso tercero del artículo 241 bis propuesto en el informe que 'la prueba del
enriquecimiento injustificado a que se refiere este artículo será siempre de cargo del Ministerio
Público', respetándose el principio de inocencia y reafirmándose que dicho organismo debe
probar los hechos», Diario de sesiones del Senado, sesión 41.º de 12 de octubre de 2005, p. 21.

[99] Así lo ve el Oficio N.º 545/2006 de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público, de 21 de junio
de 2006, III. 10, sin extraer mayores consecuencias del debate parlamentario.

[100] En efecto, respecto del caso argentino, la síntesis jurisprudencial de Sosa / Portocarrero en
Bruzzone / Gullco (coordinadores), Teoría y práctica, pp. 39 y ss.; para el Perú San Martín, El
procedimiento penal, pp. 427 y ss.

[101] Que el funcionario imputado tuviera además que demostrar que no se ha enriquecido sería
un extremo delirante, totalmente desconocido en el derecho comparado.

[102] Así parece entenderlo el ya citado Oficio N.º 545/2006 del Ministerio Público, III. 5.
[103] Sobre este mecanismo de exclusión en materia probatoria Hernández, Héctor: La
problemática de la «causalidad general» en el derecho penal chileno (con ocasión del art. 232 del
Anteproyecto de Nuevo Código Penal), Política Criminal N.º 1 (2006), A-7, 1 (24 y ss.).

[104] Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del

Senado, de 29 de julio de 2005, p. 37.

[105] Si bien, en el caso de la estafa residual, con la ayuda de una interpretación doctrinaria y
jurisprudencial desarrollada a través de décadas. Al respecto, Hernández, Héctor: Aproximación
a la problemática de la estafa, en AA. VV.: Problemas actuales de derecho penal, Universidad
Católica de Temuco, Temuco 2003, pp. 147 y ss.

[106] Distinto es el caso sólo del art. 373 CP («Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o
las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos
expresamente en otros artículos de este Código...»), precepto que, sin embargo, precisamente por
su enorme indeterminación es objeto de severa crítica (véase Mera, Derechos Humanos, pp. 65 y
ss.; en tanto que Rodríguez Collao, Luis: Delitos sexuales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
2000, p. 241, lo considera compatible con el principio de taxatividad, pero sólo luego de
atribuirle un sentido muy preciso -acciones sexuales en público- que no se desprende
inequívocamente del texto ni es unánime en la doctrina ni en la práctica), de modo que no sirve
de gran argumento a favor de una lectura similar del art. 241 bis CP.

[107] Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del

Senado, de 29 de julio de 2005 (anexo), p. 76.

[108] «Salvo il fatto che non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di
pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di
legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di interesse proprio o di un
prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sè o ad altri un
ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero reca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione
da sei mesi a tre anni. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un
carattere di rilevante gravità». En la misma línea se encuentran, entre otros, el art. 382 del
Código portugués (abuso de poder), o el art. 162 del Código uruguayo (agravación por
enriquecimiento: art. 163 ter N.º 2).

[109] Respecto del art. 323 CP italiano en su versión de 1990, que simplemente se refería al
abuso del oficio, Crespi, Alberto / Stella, Federico / Zuccalà, Giuseppe: Commentario breve al
Codice penale, CEDAM, Padova 1992, pp. 730 y ss., 739 y ss. La reforma de 1997 habría tenido
por objeto elevar el grado de determinación del precepto, por la vía de exigir la violación formal
de normas legales o reglamentarias. Al respecto Dolcini, Emilio / Marinucci, Giorgio: Codice
penale commentato. Parte speciale, IPSOA, Assago (Milano) 1999, Art. 323 marg. 1, 21 y ss. (pp.
1816, 1821 y ss.).
[110] Entre las que cabría mencionar: los alcances de la exigencia de tratarse de un incremento
patrimonial obtenido «durante el ejercicio de su cargo», así como la de ser un incremento
«relevante», el régimen aplicable a los terceros a través de los cuales se pretende ocultar el
enriquecimiento ilícito o la vigencia del carácter residual del tipo respecto de delitos que,
precisamente, no sean de los descritos en el Título V.

[111] IPC 2005: entre 158 países de todo el mundo Canadá ocupa el lugar 14 (8,4 puntos) y
Estados Unidos el lugar 17 (7,6 puntos). Les siguen Chile en el lugar 21 (7,3 puntos) y Uruguay en
el lugar 32 (5,9 puntos). Si bien su ubicación global ha cambiado, el orden entre los cuatro países
se ha mantenido al menos desde 2001. Fuente:
http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi.

[112] Cabe criticar, además, la norma gratuitamente intimidatoria -en cuanto reiteración de

reglas generales- del inciso final.

[113] Considérese la defectuosa formulación del tráfico de influencias o, especialmente, la del uso

de información privilegiada, entre muchas otras materias que requerirían revisión.