Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 26, pp.

285-310 [julio
Julio 2016 2016]
De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce

De los bienes y de su dominio, posesión,

Comentarios de jurisprudencia
uso y goce

Jaime Alcalde Silva

Profesor asistente Derecho Privado
Pontificia Universidad Católica de Chile

Los supuestos de tenencia recono- rió el inmueble ya individualizado de

cidos por el Derecho. El concepto Delia Gladys Ivonne González Liza-
de título de mera tenencia o no na, con el objetivo de desarrollar ahí
traslaticio de dominio. La sociedad un taller de camiones y una bodega
conyugal como título de tenencia que sirviese a las distintas obras de
suficiente para enervar una acción construcción que se desarrollaban en
de precario ejercida por un terce- el sector. Sin embargo, señalaba que
ro. La oponibilidad de la sociedad desde hacía algún tiempo la mentada
conyugal a terceros por parte de la propiedad se encontraba ocupada por
mujer. El precario entre cónyuges. la demandada, por mera ignorancia y
La legitimación activa de la acción tolerancia de su parte, sin que existiese 285
de precario, especialmente cuando contrato previo que autorizase o per-
es ejercida por un usufructuario. mitiese tal ocupación. Refería ensegui-
La tutela del usufructuario. Corte da las normas que estimaba aplicables
Suprema, sentencia de 4 de mayo de al caso y, con su mérito, solicitaba que
2015 (rol Nº 31.925-2014). se tuviese por interpuesta demanda de
precario en contra de la demandada,
I. La cuestión debatida condenándosele a la restitución del
predio indicado dentro de tercero día
Ante el 1er Juzgado de Letras de Puente de ejecutoriada la sentencia, o en el
Alto, Sergio Alfredo Uribe Luco dedujo plazo que estimase el tribunal, bajo
demanda de precario en juicio sumario apercibimiento de lanzamiento, con
en contra de Jessica Clorinda Garrido expresa condenación en costas.
Ulloa con el propósito de que le resti­- En el comparendo de estilo, el
tuyese el corral 101 interior de la parce­- demandante ratificó en todas sus
lación El Principal sitio 101, lote B, co- partes la demanda y la demandada
muna de Pirque, que figuraba inscrito la contestó por escrito. En su minuta
a su nombre a fojas 1422, número 2413 opuso la excepción dilatoria de falta
del Registro de Propiedad correspon- de capacidad del demandante enun-
diente al año 2013 y a cargo del Conser- ciada en el art. 303 Nº 2° del CPC,
vador de Bienes Raíces de Puente Alto. pues este no era quien figuraba como
El demandante argumentaba que dueño del bien raíz materia del juicio.
con fecha 17 de enero de 2013 adqui- La razón era que aquel había vendido

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la nuda propiedad de dicho bien a su que el bien raíz sobre el que incidía la
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hermano, Víctor Uribe Luco, en el demanda pertenecía, en realidad, al
mes de octubre de 2013, careciendo, haber absoluto de la sociedad conyu­
entonces, de legitimación activa para gal existente entre ella y su marido,
ejercer la acción de precario por ser puesto que jamás había salido de dicho
sólo usufructuario. patrimonio por los vicios de que ado-
La parte demandada indicaba, lecía la venta realizada a Delia Gladys
además, que la demanda le era inopo­ Ivonne González Lizana.
nible, suponiendo que la acción de­du­ Si esto era así, ella ocupaba el in-
cida fuese la de precario, puesto que mueble en virtud de un justo título, del
ella era legítima ocupante del inmue­ble que daba testimonio el certificado de
en virtud de un justo título. Este con­- dominio que se lee a foja 3654 vuelta,
sistía en que desde hacía más de diez número 4950 vuelta del Registro de
años habitaba y ocupaba el in­­mue­ble Propiedad correspondiente al año 2000
en calidad de dueña, junto con su ma- y a cargo del Conservador de Bienes
rido, Miguel Coccio Avendaño, puesto Raíces de Puente Alto. Por consiguien-
que el referido inmueble había sido te, correspondía que el tribunal recha-
adquirido por el matrimonio mediante zase la acción deducida en su contra,
subsidio habitacional en 1999 para pues ella tenía, en realidad, la calidad
servir de hogar común a la familia. De de legítima dueña del inmueble del
esta manera, la venta efectuada por que se le imputaba solo la condición de
286 Miguel Coccio Avendaño mediante precarista, con expresa condenación
escritura pública de 23 de noviembre en costas.
de 2012 a favor de la antecesora del
En sentencia de 15 de mayo de
demandante era nula, porque en ese
2014, el tribunal de primera instancia
instrumento había comparecido como
acogió la demanda en todas sus par-
soltero pese a que su objetivo era
tes, condenando a la demandada a
vender un bien raíz que pertenecía a
restituir el inmueble dentro de tercero
la sociedad conyugal. Dicha situación
día desde que la sentencia quedase
ya había sido puesta en conocimiento
ejecutoriada, disponiéndose el auxilio
del mismo tribunal, pues se tramitaba
de la fuerza pública de ser necesario,
ante él una demanda de nulidad fun-
con costas. Para resolver de esta forma,
dada en la venta de un bien raíz social
sin contar con su autorización (autos el fallo tuvo por establecido que era
caratulados “Garrido con Coccio”, un hecho no controvertido el que la
rol de ingreso Nº 13.318-2013)1. De demandada ocupaba el inmueble cuya
esta manera, la demandada concluía restitución se solicitaba (considerando
8°), siendo, entonces, los puntos a di­
1
La última resolución dictada en el juicio lu­cidar que el demandante fuese efec-
está datada el 9 de febrero de 2016. Se trata tivamente dueño de tal inmueble y la
de la sentencia interlocutoria que recibe la existencia o inexistencia de un tí­tulo
causa a prueba y fija los hechos sustanciales,
que autorizase a la demandada para
controvertidos y pertinentes sobre los que ella
debe recaer. Fecha de consulta desde el sistema ocupar de forma legítima dicha pro­-
del Poder Judicial: 7 de marzo de 2016. piedad (considerado 9°).

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Respecto del primer punto, el fallo del inmueble, sin perjuicio de que es­

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señaló que de las alegaciones de la de- te derecho se estuviese ejerciendo al
mandada y de la prueba documental mismo tiempo en un juicio diverso so-
rendida constaba que el demandante bre nulidad de la primera venta (con­-
era titular de un derecho real de usu- siderando 1°).
fructo vitalicio sobre el inmueble de Contra la sentencia de segunda ins-
autos, habiéndose desprendido de la tancia, el demandante dedujo sendos
nuda propiedad en favor de Víctor recursos de casación en la forma y en
Uribe Luco en el mes de octubre de el fondo. En sentencia de 4 de mayo
2013, calidad que no obstante le per- de 2015, empero, la Corte Suprema
mitía ejercer la acción de precario del declaró inadmisible el primero de ellos
art. 2195 ii del CC y que se endereza a y rechazó el segundo.
obtener la restitución de un bien para El recurso de casación en la forma
poder gozar de él (considerados 10° se fundaba en el vicio del art. 768 Nº 5°
y 11°)2. En cuanto al segundo punto, del CPC, vale decir, en haber omitido
el tribunal estimó que las alegaciones la sentencia alguno de los requisitos
sobre la nulidad del contrato de com- previstos en el art. 170 del CPC, pues,
praventa celebrado por el marido de si bien en ella se realizaba un análi-
la demandada no eran pertinentes, sis de los hechos y del derecho, las
por no estar judicialmente declarada conclusiones eran erradas por partir
dicha nulidad en los términos exigidos de una premisa equivocada, como
por los arts. 1687 y 1689 del CC, y 287
era la existencia de un título legítimo
que no constaba título alguno distinto para ocupar el inmueble por parte
a la ignorancia o mera tolerancia del de la demandada. Con todo, la Corte
dueño que autorizase a dicha parte
estableció que este recurso debía ser
para ocupar el inmueble (consideran-
declarado inadmisible porque en él
do 12°). Por esa razón, debía hacerse
no se había explicado de manera cir-
lugar con costas a la demanda, dado
cunstanciada y con la precisión que
que concurría en la especie el supuesto
exige un recurso de derecho estricto
de precario del mentado art. 2195 ii del
los vicios concretos de que adolecería
CC (considerado 13°).
la sentencia casada (considerando 3°).
La parte demandada apeló de esta
Por su parte, el recurso de casación
sentencia para ante la Corte de Ape-
laciones de San Miguel. Conociendo en el fondo se fundaba en la infracción
del recurso, por sentencia de 7 de de los arts. 1700 y 2195 del CC, por cuan­-
noviembre de 2014 dicha Corte revo- to no se había considerado ni valorado
có el fallo en alzada, por considerar la documentación acompañada en el
que la demandada sí tenía un título juicio por el demandante y sí se había
para ocupar la propiedad, como era estimado que existía un título que legi-
aquel que emanaba de sus derechos timaba a la demandada para ocupar la
en la sociedad conyugal propietaria propiedad reclamada. Al respecto, la
Corte Suprema estimó como un hecho
2
La sentencia comentada cita en su apoyo irrefragable que la demandada tenía
la SCS 2 de enero de 2006 (MJJ10309). un título para ocupar la propiedad que

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emanaba de sus derechos en la socie- en la especie resultaba adecua-

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dad conyugal que era propietaria del da dicha acción como forma
inmueble reclamado (considerandos de recuperar el goce del bien
8° y 9°). Dado que dicho título permitía raíz de que estaba privado el
enervar una acción de precario, con demandante y amparar así su
su mérito cabía igualmente desechar derecho de usufructo.
la demanda aun cuando fuese proce- Fuera de los márgenes aquí fijados
dente acoger el recurso (considerando queda, empero, otro punto igualmente
11°). relevante relacionado con la eficacia
de la nulidad respecto del acto o con-
trato que adolece de ella4 y, asimismo,
II. Comentario el hecho de si en la compraventa
celebrada por el marido arguyendo
El caso planteado fue considerado ser soltero existía un vicio distinto a
como uno de los más relevantes del la nulidad relativa que el art. 1757 del
año judicial 2015, por el reconocimien- CC prevé como sanción cuando se ha
to de la sociedad conyugal como título omitido la autorización de la mujer
suficiente para amparar a la mujer en prescrita en el art. 1749 del CC5. Aun-
la tenencia de un inmueble3. Sin em-
bargo, la cuestión que subyace tras la
4
Es indudable que los efectos restitutorios
de la nulidad operan merced a una sentencia
solución dada a este asunto es mucho judicial, según viene establecido en los arts.
288 más complicada y requiere de varios 1687 y 1689 del CC. No resulta tan claro, en
matices y precisiones que conducen cambio, que la consideración como nulo del
a la siempre problemática acción de acto o contrato en sí requiera igualmente de
una declaración judicial previa (arts. 704 Nº
precario del art. 2195 ii del CC. 3°, 705, 923, 1470 Nº 3°, 1545, 1683 y 2375
Para abordar el caso es necesario del CC; 13 del RRCBR y 877 del CPC). Aquí
ocuparse : parece que la distinción entre nulidad absoluta
(1) de la naturaleza del título que (donde el acto es nulo y de ningún valor a tenor
del art. 10 del CC) y relativa (que solo dan
legitima para enervar la refe- derecho a la rescisión del acto viciado como
rida acción de precario y prescribe el art. 1682 iii del CC) sí tiene algún
(2) de la sociedad conyugal como sentido que va más allá de las diferencias en la
supuesto de dicha titularidad, legitimación, saneamiento y convalidación que
suelen apuntarse (arts. 1683 y 1684 del CC).
lo que exige analizar su natu- De esto ha tratado Baraona (2012), pp. 52-62
raleza jurídica y alcance patri­ y, más recientemente, San Martín (2015), pp.
mo­nial. 768-771. Véase, asimismo, Alcalde (2010), pp.
(3) Ciertamente, cumple también 61-635 y 69-70.
En principio, la afirmación de ser el ven­-
abordar la legitimación activa dedor soltero y no casado bajo el régimen
de la acción de precario, pues de sociedad conyugal no entraña más que
el demandante era usufructua- un engaño sin mayores consecuencias en la
rio y no dueño del inmueble economía del contrato. No parece que el hecho
de tener que recabar la autorización de la mujer
cuya restitución reclamaba, que exige el art. 1749 del CC fuese determinante
sobre todo para preguntarse si para la celebración del referido contrato, de
suerte que la aseveración de soltería no califica
3
Chaparro (2015), p. 49. como un dolo capaz de viciar el consentimiento

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que algo habrá que decir respecto del previstos por el ordenamiento jurídi-

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primero de esos puntos a propósito co (art. 582 del CC), entre los que se
de la oponibilidad del título invocado incluye su función social (art. 19 Nº
por la demandada, no se ahondará 24 de la CPR)7. El propietario ostenta
mayormente en la materia. así una prerrogativa de rango superior
Por el contrario, y pese a lo que a (reconocida por el Derecho, incluso
primera vista podría parecer, no es re- constitucionalmente) que le permite
levante el régimen bajo el cual fue ad- decidir sobre la suerte de un bien.
quirido el inmueble por el matrimonio La sigue en eficacia la posesión,
del que formaba parte la demandada, porque en ella existe un comporta-
pese a que las normas sobre subsidio miento que evidencia un ámbito de
habitacional presentan algunas parti- poderío sobre una cosa semejante al
cularidades respecto de la disciplina dominio, pero sin que exista necesaria-
común de la sociedad conyugal (por mente el correspondiente respaldo do-
ejemplo, art. 41 de la ley 18.196)6. minical (art. 700 del CC)8. Su existencia
viene por eso determinada y definida
1. El título de mera tenencia por una situación relacionada con cier-
en oposición a la detentación ­to uso calificado, por la realidad di­rec­
que proviene de la ignorancia tamente aprehensible que significa el
o mera tolerancia del dueño contacto de una persona y una cosa
con actitud dominical. Con todo, en
La detentación sobre una cosa se pue- principio la posesión sí procede de 289
de ejercer de muy distintas maneras
y con mayores o menores grados de 7
La propiedad se puede definir de manera
eficacia según el caso. Todo depende, analítica o sintética: en el primer caso se iden­
a fin de cuentas, del título que legitime tifican las facultades o prerrogativas que el
dicha detentación para quien la ejerce De­recho concede a su titular, y en el segundo
se alude a un poder pleno sobre una cosa con
y de su contenido o medida. pres­cindencia de que su contenido pueda ex­
De esta manera, la titularidad más plicarse por separado. Aunque aquí se ha uti­
intensa es la dominical, que confiere lizado un concepto meramente funcional, op­tar
al dueño el más amplio señorío sobre por uno u otro acercamiento supone con­­se-
­­cuencias dogmáticas importantes. Véase como
una cosa (reconducible a usar, gozar y re­ferencia Atria/Salgado (2015), pp. 5-8.
disponer de ella) dentro de los límites 8 Es cierto que el Código Civil entiende que la
posesión es una situación de hecho que consiste
(art. 1458 del CC). Y, aunque hubiese tenido en detentar una cosa y comportarse sobre ella
esa virtud, la sanción seguiría siendo la nulidad como si se fuese el dueño, lo que ocurre cuando
relativa, que es la misma que el art. 1757 del CC alguien realiza hechos positivos de aquellos a
prevé para la omisión de la autorización de la los que solo da derecho el dominio (art. 925
mujer en la enajenación voluntaria de bienes del CC), sea que se trate del mismo dueño o
raíces sociales. La diferencia estribaba en la
de alguien que se da por tal (art. 700 del CC).
legitimación: mientras en el caso de la falta de
autorización la acción correspondía a la mujer, Pero la verdad es que la posesión en sí, como
en el dolo ella incumbía al comprador. Como institución diferenciada, solo interesa en la
fuere, de ninguna manera se podía estimar que medida que se trate de alguien que pasa por
existiese simulación o causa ilícita. dueño sin serlo. Ella tiene una evidente función
6
Véase, por ejemplo, Contardo (2015). social, como recordaba Hernández Gil (1969).

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un título (arts. 702 y 708 del CC), vale material. La precariedad, que el Código
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decir, de un antecedente jurídico que equipara a aquella del comodato (arts.
la justifica y le sirve de causa (arts. 703 2194 y 2195 del CC), deriva así de que
y 704 del CC)9. Ella viene igualmente se detente un bien por ignorancia o
protegida por la ley, sea contra otro mera tolerancia del dueño y mientras
poseedor de peor derecho (art. 894 esa situación no mude y se reclame su
del CC), sea contra aquel que turba la restitución. Esta última situación se ca-
posesión ajena (art. 916 del CC). racteriza, entonces, por la inexistencia
La tercera posibilidad de detenta- de un título para detentar la cosa, cum-
ción es la mera tenencia, que implica pliendo esa función la permisividad o
reconocimiento del dominio ajeno ignorancia del dueño en relación con
respecto de la cosa sobre la que recae el hecho de que otro se sirve de una
(art. 714 del CC). Ella puede provenir de cosa que le pertenece. Ahí reside la
distintas fuentes, de suerte que la titu- diferencia fundamental con los otros
laridad del mero tenedor puede ser de tres supuestos de detentación, donde
eficacia real o personal. Distinguir entre sí existe un título previo.
una y otra tiene importancia no solo por Que esto es así se evidencia de las
la acción que se puede ejercer (arts. 577, reglas sobre prescripción adquisitiva.
578 y 922 del CC) sino, también, por la En el caso de aquella que el Código Civil
posibilidad de reclamar la reparación denomina extraordinaria no se requiere
del daño sufrido directamente o previa título alguno (art. 2510 regla 2ª) y se
290 la constatación de la ausencia del dueño presume de derecho la buena fe, pese
(art. 2315 del CC). Como fuere, el sim- a la falta de un título adquisitivo de do-
ple paso del tiempo o la voluntad del
minio (art. 2510 regla 2ª). Con todo, un
detentador no es suficiente para mudar
título de mera tenencia conlleva mala
la mera tenencia en posesión (arts. 716
fe y no permite prescribir si ha existido
y 730 del CC).
reconocimiento del dominio ajeno (arts.
El grado más débil de detentación
716 y 2510 regla 3ª del CC). Ahora bien,
de una cosa es, en fin, el supuesto del
sin otro resguardo, el precarista podría
simple precario del art. 2195 ii del
prescribir recurriendo a esta modalidad
CC, que implica reconocimiento del
extraordinaria prevista por la ley si ha
dominio ajeno y la inexistencia de
detentado la cosa por más de diez años,
un contrato u otro título equivalente
que haya antecedido a tal detentación puesto que carece de un título de mera
tenencia que haría presumir su mala
fe. Para que eso no ocurra se prevé que
9
También es posible concebir una situa­ la mera tolerancia de actos de que no
ción intermedia, que no llega a comportar pro- resulta gravamen no confiere posesión
­piamente posesión, aunque satisfaga su su­puesto.
Se trata de casos de detentación material donde ni da fundamento a prescripción alguna
existe ánimo de señor y dueño, sin que se le (art. 2499 del CC). Y, tratándose de
reconozca al detentador la protección jurídica bienes raíces o de derechos reales sobre
de su titularidad. Es lo que ocurre con el que
ellos, no se admite la prescripción con-
ha hurtado o robado una cosa (art. 726 del
CC) y el poseedor material de un bien raíz sin tra título inscrito sin que medie otro de
correspondencia registral (arts. 696 y 724 del CC). igual carácter (art. 2505 del CC).

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Lo anterior demuestra que la ca- 2195 ii del CC comience señalando

Comentarios de jurisprudencia
racterística fundamental del precario que “consituye también precario
(que no del comodato de igual nom- [...]” el caso de tenencia material y
bre) es la ausencia de un título que le- sin título que enseguida describe12.
gitime la tenencia de una cosa ajena10. No obstante, el art. 725 del CC ha
Por cierto, la referencia al carácter dicho previamente que el poseedor
contractual de ese título ausente (“sin conserva su posesión sin importar que
contrato previo”) no se debe entender transfiera la tenencia de la cosa, lo que
como una restricción de su sentido, puede ocurrir por cualquier título no
pues ella se explica por la ubicación traslaticio de dominio, sin importar si
de una regla que ciertamente tiene es un contrato, un derecho real u otra
contornos más amplios que aquellos situación equiparable. Así, pues, de
que se infieren del lugar donde fue forma indirecta, el art. 2195 ii del CC
incluida (art. 23 del CC). Dicha men- en realidad quiere decir que la cosa
ción se explica porque el art. 2195 ii que el precarista detenta no la hubo
del CC quiere diferenciar el supuesto recibido del dueño (porque entonces
del simple precario del comodato de habría la entrega que perfeccionaba un
igual nombre (arts. 2194 y 2195 i del comodato siquiera bajo la modalidad
CC), que es un contrato real que se precaria del art. 2195 i del CC), sino
ha perfeccionado por la entrega de que comenzó a tenerla por ignorancia
una cosa para que se haga uso de ella (el dueño no sabía de la detentación)
(art. 2174 del CC)11. De ahí que el art. o mera tolerancia (sabiendo de ella, 291
no hizo nada para impedirla en un
10
El comodato recibe el nombre de preca­ comienzo) de este. Ahí reside la dife-
rio cuando el comodante se reserva la facultad rencia entre la mera tenencia (art. 714
de pedir la restitución de la cosa en cualquier del CC) y el precario (art. 2195 ii del
momento (art. 2194 del CC). Se asimila a ese
CC) como supuestos diversos de deten-
supuesto (“se entiende precario [...]”) el caso
de la cosa que no se presta para un servicio tación de una cosa con reconocimiento
particular ni se fija tiempo para su restitución del dominio ajeno13.
(art. 2195 i del CC), porque entonces no hay Como fuere, en los dos supuestos
límite temporal que proteja al comodatario en
del art. 2195 del CC lo decisivo no
el uso (art. 2180 del CC).
11
En el caso del art. 2195 i del CC también es tanto el origen de la detentación
ha existido un préstamo (como sucede en el
art. 2194 del CC), con la particularidad de que De esto se sigue que lo decisivo para el Código
quien ha entregado la cosa nada ha dicho sobre resultar ser que se detente una cosa porque se ha
el uso que debe dársele o sobre la fecha de su recibido de otro, y no el acuerdo de voluntades
restitución. Existe así un contrato entre las partes sobre ella. Atria (2005), pp. 35, 40 y 42.
(art. 1443 del CC), porque ha habido entrega 12
Tal parece ser el sentido de la nota de An­
con la voluntad de dar la cosa en préstamo drés Bello al Proyecto de 1853, donde dejó
(art. 2174 del CC), pero sin mayores seguridades consignado que la fuente del actual art. 2195
para el que la recibe: no hay un uso convenido del CC (entonces art. 2337) era el Codex Maxi­
ni tiempo de restitución (art. 2180 del CC). mi­lianeus Bavaricus Civilis, lib. iv, cap. 2, § 6).
Históricamente, tal figura recibía el nombre Véase Alcalde (2015), pp. 249-250 y también
de “contrato de precario”, y sobre ella trata, Domínguez (2005), pp. 342-343.
por ejemplo, Pothier (1821), Nºs 86-87, p. 71. 13
Rozas (1985), p. 362.

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(contractual en el primer caso y no necesariamente ilícita, lo que se solo

Comentarios de jurisprudencia
contractual en el otro) como que el ocurrirá si de ella se sigue un daño para
dueño tenga la obligación de soportar el dueño (arts 2284 y 2314 del CC).
el uso de la cosa por el que la tiene en Que para el Código Civil el precario
su poder, porque solo entonces gozará haya dejado ser un vicio de la posesión
de protección frente a una demanda de (art. 709 del CC), como ocurría en De­-
restitución14. La diferencia de origen recho Romano, se debe al sistema de
de la detentación no resulta relevante, ideas que subyace tras sus normas.
porque en ambos supuestos el dueño Este optó por la teoría clásica que asig­-
no está obligado a respetar el uso del na una función preponderante al ele­
que tiene la cosa en su poder, siendo, mento psicológico (animus possidendi),
incluso, a veces, difícil establecer si que consiste en querer actuar y com-
hubo o no una voluntad de ceder ese portarse como si se fuese dueño, de
uso15. suerte que la posesión se conserva
Para el Código Civil, entonces, el tanto en cuanto subsista esta voluntad
precario del art. 2195 ii supone la (arts. 725 y 726 del CC)16. Cualquier
concurrencia de dos elementos, como mero tenedor que reconoce dominio
son la transitoriedad y la ilegitimidad. ajeno, y también el precarista que
El primero de ellos significa que el sabe que la cosa que detenta no es
dueño puede, bajo su solo requeri- suya, carecen de ese ánimo de señor y
miento, hacer cesar la detentación de dueño respecto de la cosa que detenta,
292 la cosa, por cuanto ella depende de por lo que no pueden ser considerados
su ignorancia o mera tolerancia. La poseedores17.
ilegitimidad es sinónimo de ausencia De lo anterior se sigue que lo re-
de título, vale decir, de la inexistencia levante en el precario es, en verdad,
de una justa causa de detentación la inexistencia de un título de mera
oponible al dueño, de manera que tenencia, el que podría definirse (usan-
el precario no es verdadera tenencia do para ello la descripción negativa
(según ella viene definida en el art. 714 del art. 725 del CC) como aquel que
del CC) y, además, tal detentación de- por su naturaleza sirve para detentar
pende en exclusivo de la voluntad del una cosa reconociendo dominio ajeno.
dueño. Pero esto no significa que sea Cumple recordar que lo que importa
en materia de título es la función típica
14
Atria (2005), p. 36. que ellos entrañan (art. 1563 i del CC),
15
Es lo que ha ocurrido en España, por ejem­- y no el hecho de que en la práctica
plo, respecto de las viviendas entregadas a los puedan tener el efecto determinado
hijos casados por parte de sus padres, donde que se les atribuye. Por eso, el art. 703
se ha discutido si existe comodato o simple
precario. Véase Bello (1999), pp. 65-70; Hor­
­ o (2000) y Aguilar (2010). En Chile parece
ne r 16
Por todos: Peñailillo (2006), Nº 156,
prevalecer la primera calificación. Véase SCA pp. 327-328.
Coyhaique 21 de enero de 2011 (MJJ26066) y 17
De ahí que, cuando el que posee a nombre
SCS 9 de enero de 2013 (MJJ34310). En sentido ajeno retiene indebidamente, al dueño se le
diverso SCA Valdivia 15 de octubre de 2009 conceda una acción que se rige por las reglas
(MJJ22241). dadas para la reivindicación (art. 915 del CC).

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iii del CC define los títulos traslaticios correspondiente al año 2004 y a cargo

Comentarios de jurisprudencia
de dominio como aquellos “que por del Conservador de Bienes Raíces de
su naturaleza sirven para transferirlo”, Vallenar. La demandante declara ha-
puesto que ellos en abstracto permiten ber adquirido dicho inmueble por he-
a una persona adquirir la propiedad rencia de su padre y que el demandado
de una cosa (de ahí, por ejemplo, una y sus seguidores lo ocupaban gratuita
regla como el art. 682 del CC)18. e irregularmente desde hace bastante
Conviene aquí referir otra sen- tiempo por ignorancia o mera toleran-
tencia reciente y que también recibió cia de su parte, aprovechándose de su
cobertura en la prensa, aunque esta vez rusticidad y analfabetismo. Precisaba
por la identidad de una de las partes la demandante que, a principios del
involucradas, que pone en evidencia mes de marzo de 2007, pidió a su hijo
el carácter que debe tener el título Benjamín Analio Cayo Bordones que
con que se pretende enervar una ac- la reemplazara tanto en las reuniones
ción de precario. Se trata de la SCA y asambleas de la comunidad agrícola
Copiapó de 19 de febrero de 2016 (rol Huascoaltinos como en la asamblea de
Nº 5-2016) pronunciada respecto de la junta de vigilancia del Río Huasco,
una secta conocida como Comunidad para lo cual firmó un mandato a su
de Pirque (denominada, en realidad, favor extendido ante notario. Sin em-
Comunidad Ecológica Cristiana), que bargo, ese documento era, en realidad,
revocó el fallo de primera instancia una escritura pública de mandato
dictado por el 2° Juzgado de Letras de 293
general con amplísimas facultades que
Vallenar (rol Nº 343-2015)19. no le fueron dadas a conocer ni menos
Ante este último tribunal había leídas en la notaría de Vallenar servida
comparecido Ana del Tránsito Bor-
por Ricardo Olivares Pizarro, ya que,
dones con el fin de demandar de
de haberlas conocido, las habría recha-
precario a Nicolás Carrión Gómez, en
zado. Siete años después de suscribir
su calidad de pastor de la comunidad
y firmar ese mandato, con fecha 19 de
antes referida, para que le restituyese
marzo de 2014 su hijo prometió al de-
el inmueble que ocupaba en el sector
mandado vender, ceder y transferir en
de Junta de Valeriano, comuna de
su representación un retazo de cuatro
Alto del Carmen, y que se encuentra
hectáreas de terreno de su propiedad
inscrito a su nombre a fojas 1132 vuel-
ta, Nº 840 del Registro de Propiedad y una acción de agua del canal Pozos
Oriente de la Segunda Sección del Río
Alcalde (2014b), pp. 272-273.
18 El Tránsito por la suma de 3.000.000
Nada tiene que ver con este grupo
19
CLP, pagaderos con 1.000.000 CLP
An­tares de la Luz, que los fallos de primera a la firma de la promesa y el saldo
y segunda instancia identifican con la ahí
denominada Comunidad de Pirque, localidad contra la suscripción y firma de la
donde se hizo tristemente célebre en 2007: escritura definitiva de compraventa,
tal fue el nombre que recibía Ramón Castillo la que debía otorgarse un año después
Gaete (1977-2013) en la agrupación que había
de la promesa. Con ocasión de dicha
fun­dado y que la prensa mentó como Secta de
Colliguay. La historia de este último viene re­- promesa e, incluso, desde mucho an­
latada en Foxley Detmer (2013). tes, el demandado y sus seguidores

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 Jaime Alcalde Silva RChDP Nº 26

comenzaron a construir viviendas erigirse como un antecedente de

Comentarios de jurisprudencia
en el terreno prometido vender y lo relevancia jurídica para justificar
siguieron ocupando, sirviéndose de la tenencia u ocupación material
maderas y demás materiales de su de parte del predio, desde que
propiedad, sin autorización alguna y éste contrato, por una par­te,
con mucha prepotencia. Concluye la es posterior al inicio de la ocu-
demandante haciendo presente que la pación material que del pre­-
promesa de compraventa no contenía dio hiciera el demandado y
ninguna cláusula o acuerdo expreso que era conocida por la de-
que autorizase la tenencia u ocupación mandante —refrendando con
del inmueble mientras se suscribiese el su suscripción la ocupación en
contrato definitivo. comento—, y por otra, que con­-
En el comparendo de estilo, la forme su cláusula tercera, la
demandante ratificó íntegramente la actora recibió de aquel, parte
demanda y el demandado la contestó, del precio de la compraventa
solicitando su rechazo por no existir prometida, de lo que se sigue
ignorancia o mera tolerancia de parte entonces la existencia de un
de Ana del Tránsito Bordones en la vínculo jurídico entre las partes
ocupación del predio denominado de esta causa, y de estas a su
Los Pozos Bajos, por existir una pro- vez con el inmueble de autos,
mesa de compraventa sobre el mismo lo que viene en excluir la mera
294 suscrita con el hijo de la demandante situación de hecho en que ha
y en calidad de mandatario de ella. de basarse la acción de precario
intentada, puesto que el antece-
Agregó, además, que había estado
dente esgrimido como justifica-
llano a cumplir con tal promesa, sus-
tivo por el demandado, no le es
cribiendo el contrato definitivo, sin
ajeno a la actora y acredita a su
que la demandante tuviese voluntad
respecto un vínculo contractual
de concurrir a la notaría para celebrar
con la demandada en relación
la compraventa. Así lo demostraba el
con parte del predio de su pro-
hecho de haber revocado el mandato
piedad cuya restitución reclama.
conferido a su hijo para representarla.
Por sentencia de 30 de noviembre
Dicha sentencia fue apelada por la
de 2015, el 2° Juzgado de Letras de Va- demandante ante la Corte de Apela-
llenar rechazó la demanda, sin costas. ciones de Copiapó. Conociendo de ese
La razón de ese rechazo se consigna recurso, por sentencia de 19 de febrero
en el considerando 12°: de 2016, esta Corte revocó la senten-
cia en alzada y acogió la demanda de
[…] el contrato de promesa de precario, condenando al demandado a
compraventa aludido, si bien las costas del juicio y del recurso20. El
en términos generales es uno de
orden preparatorio destinado a 20
El fallo de segunda instancia fue casado
la celebración de uno definitivo, y el recurso declarado admisible. A la fecha en
en la situación sub judice, logra que se escribe este comentario, los autos han

Revista Fueyo [Link] 294 27-07-16 16:13

 Julio 2016 De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce

razonamiento para abocar a tal conclu- La Corte de Apelación de Copiapó

Comentarios de jurisprudencia
sión se contiene en los considerandos resolvió, por tanto, correctamente. En
1° y 2°: este caso el título de tenencia provenía
de la mera tolerancia de la dueña del
[...] el contrato de promesa de terreno, que permitió que la Comuni-
compraventa aludido, es uno dad Ecológica Cristiana se instalase en
de orden preparatorio desti- parte de un bien raíz que le pertenecía.
nado a la celebración de uno Con el fin de regularizar esa ocupación
definitivo, y sobre el mismo, se suscribió un contrato de promesa de
destacada jurisprudencia sobre compraventa, donde compareció un
la materia ha coincido en que hijo de la demandante en calidad de
tal contrato no constituye un mandatario. Dejando fuera la cuestión
título traslaticio de dominio relativa a la validez del mandato, que
ni importa una acto de dispo- también fue controvertida, la deci-
sición [...]. En el mismo orden sión de la Corte es relevante porque
de ideas, se ha resuelto que los permite delinear el carácter del título
efectos jurídicos del contrato que tiene aptitud suficiente para ener-
de promesa dan origen a una var una acción de precario. Este debe
obligación de ‘hacer’ y no pro- legitimar la situación de mera tenencia
ducen otro efecto que el de exi- que alega el demandado y ser oponible
gir la celebración del contrato al dueño en cuanto demandante. La
prometido [...]. De lo dicho en- promesa no tiene esa virtud, porque no 295
tonces, resulta que el título que produce otra obligación que aquella de
se ha tenido por bastante para hacer consiste en suscribir el contrato
justificar la tenencia por parte prometido (art. 1554 del CC)21. Si el
del demandado, a juicio de promitente vendedor ha consentido en
esta Corte, no reúne las carac- entregar el bien prometido con el solo
terísticas necesarias para ello, mérito de la promesa, esto no significa
por cuanto el ordenamiento que el promitente comprador la reciba
legal le desconoce la virtud de con más seguridades que la deriven de
vincularlo jurídicamente con la permanencia de voluntad del prime-
el predio que ocupa, de modo ro. Dicha situación es esencialmente
tal de situar a la actora en po- precaria, pues a lo más podrá compor-
sición de tener que respetar esa tar la modalidad de comodato precario
tenencia resultándole oponible del art. 2195 i del CC; nunca, en todo
la misma y poniéndola conse- caso, le permitirá justificar su perma-
cuencialmente en la esfera de nencia en el inmueble más allá de la
tolerar la ocupación por parte época prevista para la celebración del
del demandado. contrato prometido a menos que así
se convenga expresamente22. De ahí
que, si tal no se celebra, corresponderá
sido remitidos a la Corte Suprema para su
conocimiento (fecha de consulta desde el sis­ 21
Ramos (1986), p. 12.
tema del Poder Judicial: 11 de marzo de 2016). 22
Larroucau/Rostión (2013), p. 74.

Revista Fueyo [Link] 295 27-07-16 16:13

 Jaime Alcalde Silva RChDP Nº 26

a la parte interesada demandar lo que y por lo tanto no se cumple

Comentarios de jurisprudencia
corresponda. el requisito de falta de título
Pues bien, de lo que ya se ha sea- por parte de la demandada o
lado, la pregunta que se impone es que la propiedad se ocupe por
si la sociedad conyugal puede tener ignorancia o mera tolerancia
la virtud de servir de título de mera del dueño.
tenencia, como sostuvo la Corte de
Apelaciones de San Miguel y la Corte En el mismo sentido, la Corte
Suprema en el caso en comento, o si Suprema sostuvo en el considerando
carece de tal eficacia, sobre todo cuan- 8° de la sentencia de 4 de mayo de
do se trata de oponer su existencia a 2015 que:
terceros.
[...] la demandada tiene un tí­
2. La sociedad conyugal tulo para ocupar la propiedad
como un supuesto título que emana de sus derechos en
de mera tenencia la sociedad conyugal que es la
y algunas breves consideraciones propietaria del inmueble.
sobre su naturaleza jurídica
Probablemente de manera incons-
Tanto la sentencia de la Corte de Ape­- ciente, detrás de estas afirmaciones
laciones de San Miguel como el fallo existe una toma de posición respecto
296 de la Corte Suprema coinciden en de la naturaleza de la sociedad conyu-
estimar que la sociedad conyugal o, gal y del alcance patrimonial que ella
puede comportar. La lectura de los
mejor, los derechos de la mujer en ella,
breves considerandos que asignan a
son un título suficiente para ocupar
los derechos de la mujer en la sociedad
el inmueble reclamado y permiten
conyugal el carácter de un justo título
enervar la acción de precario ejercida
de tenencia que permite enervar una
en su contra.
acción de precario parecen sugerir que
Para la Corte de Apelaciones de
ella es entendida por las Cortes como
San Miguel, según se lee en el con-
una suerte de verdadera sociedad o,
siderando 1° de la sentencia de 7 de
al menos, de comunidad, donde cada
noviembre de 2014:
cónyuge tiene ciertos derechos (en el
sentido de cuotas o participaciones)
[...] la demandada señora Jes- durante su vigencia y que resultan
sica Clorinda Garrido Ulloa oponibles, incluso, ante terceros23. Más
tiene un título para ocupar
la propiedad que emana de 23
La SCS 23 de julio de 2007 (MJJ11075)
sus derechos en la sociedad trasunta una idea parecida. En este caso, la
conyugal propietaria del in- acción de precario fue rechazada porque se
mueble, sin perjuicio [de] que estimó que no constaba que el bien raíz cuya
restitución se solicitaba hubiese ingresado al
este derecho se está ejerciendo
haber de la sociedad conyugal. Antes bien,
en juicio de nulidad como se por aplicación del art. 1736 del CC resultaba
ha indicado por dicha parte, que este había ingresado en el haber propio del

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 Julio 2016 De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce

preocupante es, con todo, que se diga dos al matrimonio (arts. 1725 Nº 4° y

Comentarios de jurisprudencia
que la sociedad conyugal era dueña 1736 del CC) y los adquiridos durante
del inmueble reclamado, porque tal su vigencia a título gratuito (art. 1732
afirmación no se condice con los he- del CC).
chos establecidos en el juicio (habían No obstante, la idea de comunidad
existido tres ventas sobre el mismo) derivada de su composición, adminis-
y con la presunción dominical que tración y liquidación o su nombre no
ampara al titular de una inscripción deben llevar a pensar que la sociedad
conservatoria (arts. 686, 696, 700 y conyugal es una institución semejante
724 del CC)24. a otras que componen el Derecho Pa-
Sabido es que el diseño de la socie- trimonial. Ella no es una sociedad (art.
dad conyugal en el Código Civil chileno 2053 del CC), ni una comunidad (art.
siguió de cerca la legislación caste- 2304 del CC), ni menos una persona
llana precedente y sus comentaristas jurídica distinta del marido o la mujer
(especialmente Juan de Matienzo y (art. 545 del CC)26. Se trata simplemen-
Eugenio Tapia), y que ella entraña una te de una institución perteneciente al
unión de patrimonios originada como Derecho de Familia dotada de una
consecuencia del matrimonio (arts. función específica y con caracterís-
135, 1718 y 1725 del CC). Propia­mente ticas propias que se explican por su
implica una comunidad restringida de cometido. Dicha función es común a
ganancias (art. 1725 Nºs 1°, 2° y 5° del todo régimen patrimonial y consiste
CC), porque los bienes muebles que en regular las relaciones pecuniarias 297
los cónyuges aporten o adquieran a de los cónyuges entre sí y respecto de
título gratuito durante el matrimonio terceros. En este caso, esas relaciones
ingresan al haber social con derecho a vienen disciplinadas por la vía de con-
recompensa (art. 1725 Nºs 3° y 4° del siderar que entre los cónyuges existe
CC), vale decir, confieren un crédito al una suerte de comunidad de bienes
aportante que se hará efectivo al mo- restringida a las ganancias obtenidas
mento de liquidarse la sociedad con- durante la vigencia del régimen (arts.
yugal (art. 1770 del CC)25. Por su parte, 135, 1718 y 1725 del CC). Ese patri-
pertenecen privativamente a cada uno monio o masa común está destinado
de los cónyuges los inmuebles aporta- a subvenir las necesidades que el ma-
trimonio engendra27.
marido, por lo que la mujer y el hijo que vivían Por cierto, que los cónyuges opten
en el predio carecían de título que oponer al por esta modalidad comunitaria, por
demandante (considerando 7°). el régimen de participación en los
24
La SCS 25 de mayo de 2012 (MJJ32356)
rechazó los recursos de casación intentados con­ gananciales, o por aquel radicalmente
tra la sentencia de alzada que acogió la ac­ción opuesto de separación total de bienes,
en nada afecta el deber de socorro que
reivindicatoria ejercida por el actor, re­chazando
así la argumentación de la demando respecto impone el matrimonio como parte de
del contrato de compraventa celebrado por
una mujer casada sin autorización del marido,
por cuanto dicha nulidad relativa no había sido 26
Por todos: Alessandri (1935), Nºs 158-
declarada y el acto debía tenerse por válido. 163, pp. 119-129.
25
Ramos (2007), i, Nº 162, p. 138. 27
Alessandri (1935), Nº 153, p. 118.

Revista Fueyo [Link] 297 27-07-16 16:13

 Jaime Alcalde Silva RChDP Nº 26

la comunidad de vida que éste implica contingente entregada a una decisión

Comentarios de jurisprudencia
(arts. 131, 134, 160 y 321 Nº 1° del CC). de orden político y a los impulsos
La razón de esta indiferencia es que el legislativos que se le asignen30.
régimen de bienes es algo extrínseco al Esto significa que de esa suerte de
matrimonio, vale decir, no brota de su comunidad de bienes surgida entre
esencia (la unión actual de un hombre los cónyuges en razón del matrimonio
y una mujer que da origen a una comu- no hay que extraer más consecuencias
nidad de vida), ni de sus propiedades que las impuestas por las razones que
esenciales (unidad e indisolubilidad), justifican la existencia u opción por un
ni de sus fines (vivir juntos, procrear determinado régimen. En otras pala-
y auxiliarse mutuamente), ni es inse- bras, que un bien sea social por haber
parable de él (como lo demuestra la ingresado al haber absoluto o relativo
pluralidad de regímenes existente en de la sociedad conyugal no permite for-
Derecho Comparado). El diseño de mular conclusiones sobre su titularidad
esos regímenes es una decisión de polí- individual o participativa (art. 1770 del
tica legislativa que bien puede variar y CC), ni menos llevar a aseverar que
que debe considerar otros principios y
bienes jurídicos en juego28. Por eso, no “los cónyuges, sus descendien-
existen argumentos de peso ni convin- tes o demás cargas de familia
centes para defender la configuración pueden usar y disfrutar de ellos
actual de la sociedad conyugal, que como algo propio”31.
298 presenta serios reparos desde el punto
de vista de la igualdad de la mujer y Esto solo podría ocurrir si se estuviese
de las garantías constituciones involu- frente a una verdadera comunidad (art.
cradas en cuanto a la administración 655 del CPC), y no es el caso.
de los bienes29. Se trata de una materia En este sentido, ni el matrimonio
es un contrato relativo a la tenencia
28
De ahí que, por ejemplo, el canon 1059 de bienes ni la sociedad conyugal que
del Código de Derecho Canónico otorgue plena
competencia a la potestad civil sobre los efectos
de él deriva por naturaleza justifica la
meramente civiles del matrimonio sacramental.
Por tales se entiende aquellas consecuencias Comisión Interamericana de Derechos Hu­­ma­
convencionales añadidas al matrimonio por nos y Gatica (2011).
la voluntad legislativa civil y que no brotan de 30
En su programa de gobierno, la pre­si­-
la esencia del matrimonio, como ocurre con denta Michelle Bachelet se comprometió a
los aspectos económicos, patrimoniales, su­­ “eliminar [las] discriminaciones contra la mujer,
cesorios, participativos y otros. El régimen de sustituyendo la sociedad conyugal por una co­
bienes existente entre los cónyuges pertenece munidad de bienes, fundada en la igualdad y
a esta clase de efectos, pues sus efectos son de en la protección del patrimonio fami­liar; con­
índole meramente patrimonial o pecuniaria, y sagrando en todo matrimonio una res­ponsabilidad
esa es la razón por la cual el Código Civil trató común y efectiva frente a las deu­das familiares; y,
de la sociedad conyugal (originalmente el modificando la regulación de la compensación
único régimen reconocido) en el libo iv. Cfr. económica”. Con ese fin dio su promesa de
Alessandri (1935), Nº 149, p. 117. promover el proyecto de “ley de reforma a la so­
29
Véase el Acuerdo de Solución Amistosa ciedad conyugal, actualmente aprobada en la Cá­-
publicado en el Diario Oficial de 3 de mayo de mara de Diputados [Boletín núm. 7727-18]”. Cfr.
2008 respecto del caso Nº 12.433, caratulado Bachelet (2013), pp. 109 y 167.
Sonia Arce Esparza v. Chile, seguido ante la 31
Chaparro (2015), p. 49.

Revista Fueyo [Link] 298 27-07-16 16:13

 Julio 2016 De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce

ocupación de una cosa32. El matrimo- hay son haberes que se diferencian por

Comentarios de jurisprudencia
nio solo da origen a una comunidad la recompensa que generan a favor de
de vida entre los cónyuges ordenada los cónyuges respecto de los bienes
a la prole y donde ambos se deben que en ellos ingresan, cuya finalidad es
ayuda mutua (art. 102 del CC). Los conformar el fondo que responderá de
bienes son algo accesorio y funcional las deudas comunes (art. 1740 del CC).
a esa ayuda mutua para sobrellevar Con todo, el alcance de la sociedad
convenientemente la vida en común conyugal no es absoluto. Ella existe en-
y de los hijos (arts. 131 y 134 del CC). tre los cónyuges, de suerte que en sus
De aquí que el art. 161 del CC haga relaciones patrimoniales se distinguen
responsable a un cónyuge respecto tres entidades patrimoniales diversas:
de las obligaciones del otro cuando marido, mujer y sociedad conyugal.
ellas le hubiesen reportado beneficio, Pero esa existencia solo se manifiesta
comprendiéndose en él el de la familia cuando se disuelve con el propósito de
común en la parte en que de derecho determinar los aportes y recompensas
haya aquel debido proveer a las nece- que corresponden a cada uno de los
sidades de esta. cónyuges34. Por el contrario, respecto
Conforme al Derecho chileno, la de terceros la sociedad conyugal no
sociedad conyugal es un elemento de existe: para ellos no hay más que
la naturaleza del matrimonio porque marido y mujer, identificándose el
surge de él en ausencia de una voluntad primero y la sociedad hasta el punto
diversa de los cónyuges de optar por de constituir una sola persona35. Esto 299
la separación total de bienes o por el explica que, frente a terceros, el ma-
régimen de participación en los ganan- rido sea dueño de los bienes sociales,
ciales (arts. 135 y 1718 del CC), salvo como si ellos y sus bienes propios
el caso excepcional de las personas formasen un solo patrimonio (art. 1750
que se hayan casado en el extranjero e del CC), correspondiéndole, asimismo,
inscriban su matrimonio en Chile (art. de manera exclusiva y excluyente la
135 ii del CC). Aunque se asemeje a administración de aquellos de la mujer
ella, no es una comunidad en el sentido (arts. 135 y 1749 del CC)36. La regla del
del art. 2304 del CC, lo que significa art. 1752 del CC reafirma lo anterior,
que no existe una cosa universal sobre pues ahí se dispone que la mujer por
la cual corresponda una parte alícuota
a cada uno de los cónyuges33. Lo que 34
Alessandri (1935), Nº 157, p. 119.
35
Es tradicional aquí la cita a la SCS 31 de
agosto de 1928 (RDJ. Nº 26, Santiago, 1928, 2ª
32
Rozas (1985), p. 362. Tal parece ser parte, sección 1ª, pp. 522-527), especialmente
también la opinión de Harasic (1983), pp. el considerando 3°, p. 525.
30-31; Ramos (1986), p. 15 y Lecaros (2008), 36
Como contrapartida, el art. 1748 del CC
p. 95. Orrego (2015), p. 217, por el contrario, establece una regla de responsabilidad para
es partidario de una interpretación amplia que com­­pensar la titularidad que, a efectos del
incluya contratos de familia. tráfico, se asigna al marido, y el art. 2481 Nº
33
Distinto es el régimen de bienes opcional 3°del CC confiere a la mujer casada un pri­
del acuerdo de unión civil, donde sí existe vilegio de cuarto grado sobre los bienes de aquel
detrás la idea de un cuasicontrato de comunidad o, en su caso, sobre los que tuvieren los cón-
(art. 15 regla 3ª de la ley Nº 20.830). ­yuges por gananciales.

Revista Fueyo [Link] 299 27-07-16 16:13

 Jaime Alcalde Silva RChDP Nº 26

sí sola no tiene derecho alguno sobre CC, según la cual toda cantidad de
Comentarios de jurisprudencia
los bienes sociales, salvo en lo que se dinero o de cosas fungibles, todas las
refiere a la administración extraor- especies, créditos, derechos y acciones
dinaria que puede corresponderle37. que existieren en poder de cualquiera
Por consiguiente, la mujer no tiene de los cónyuges durante la sociedad o
dominio alguno sobre los bienes socia- al tiempo de su disolución, se asume
les durante la vigencia de la sociedad que pertenecen a ella, salvo que se
conyugal, sino solo un derecho even- demuestre lo contrario39.
tual sobre una comunidad que nacerá De estas reglas se sigue que la so-
cuando dicha sociedad se disuelva y ciedad conyugal no es más que es un
que se liquidará conforme a las reglas sistema de cuentas patrimoniales para
previstas en el art. 1765 y ss. del CC38. ordenar los ingresos y gastos que su-
Esto explica, asimismo, que pierda el pone la vida común de los cónyuges y
derecho a percibir los frutos de sus bie- de sus hijos durante su vigencia, donde
nes propios mientras dure la sociedad los bienes que ingresan a sus haberes
conyugal y sin que importe que haya comportan una suerte de patrimonio
renunciado a los gananciales en las de afectación destinado a hacer frente
capitulaciones matrimoniales (art. 1753 a ese pasivo. Si se quiere, y de ahí
del CC). La misma razón existe detrás su nombre, se puede equiparar a lo
de una regla como la del art. 1739 del que se denomina “sociedad interna”,
vale decir, aquella en que concurren
300 37
En el art. 1752, el Código Civil remite los requisitos relativos al origen con-
al art. 145. Después de la reforma efectuada tractual, fin común y promoción por
por la ley Nº 19.585, empero, esa remisión los socios de dicho negocio conjunto,
debe entenderse hecha al art. 138, que repite
el contenido del antiguo art. 145 relativo a los pero que se concibe como una pura
casos de administración extraordinaria de la relación obligatoria entre los socios y
sociedad conyugal. sin ninguna trascendencia externa40.
38
Como nota introductoria al título sobre
las convenciones matrimoniales y la sociedad
conyugal (título xxii del libro iv), Andrés Bello 39
A propósito de las deudas, un criterio
dejó establecidas “las ideas dominantes” sobre equivalente existe en el art. 1745 del CC: por
las que se estructuraba su disciplina. La primera regla general toda erogación efectuada durante
de ellas era que “en la sociedad conyugal hay la vigencia de la sociedad conyugal se presume
tres entidades distintas: el marido, la mujer hecha por ella.
y la sociedad; trinidad indispensable para el 40
El art. 2053 ii del CC asigna personalidad
deslinde de las obligaciones y derechos de jurídica a toda sociedad, sin importar su grado
los cónyuges entre sí. Respecto de terceros no de publicidad. Cualquier sociedad es, por lo
hay más que marido y mujer, la sociedad y el mismo, externa por principio. Sin embargo, las
marido se identifican”. Por lo mismo, como reglas posteriores que conforman la disciplina
segunda idea, se decía que “se ha descartado de la sociedad colectiva no son coherentes
el dominio de la mujer en los bienes sociales con la atribución de personalidad jurídica
durante la sociedad; ese dominio es una ficción que previamente se ha hecho. Basta ver, por
que a nada conduce”, citando enseguida una ejemplo, el art. 2095 del CC respecto de la
larga glosa del Commentarum in librum quintum responsabilidad de los socios hacia terceros, que
Recollections Hispaniae (1580) escrito por Juan de soluciona la cuestión de manera completamente
Matienzo (1520-1579), donde se señala, entre diversa a la regla dada para las corporaciones
otras cosas, que el interés de la mujer se traduce en el art. 549 del CC y que sí es congruente
en un crédito (hábitu). Cfr. Bello (1955), p. 579. con la personalidad diferenciada de que goza

Revista Fueyo [Link] 300 27-07-16 16:13

 Julio 2016 De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce

En este caso, hacia fuera solo existe estaba ocupando el inmueble por su

Comentarios de jurisprudencia
el marido y un conjunto de bienes ignorancia o mera tolerancia42.
que se entienden ser propios de este Además, se trataba del usufructua-
(art. 1750 del CC), los que responden rio de un bien cuyo nudo propietario
de las deudas por él contraídas (art. (su hermano) era el tercer dueño,
1778 del CC). La ponderación de los habiendo sido él mismo su antecesor,
beneficios que corresponden a cada de suerte que mal podía afectarle el
cónyuge se hará recién cuando la régimen de bienes bajo el cual se ha-
sociedad se disuelva y sea necesario bía adquirido el inmueble por quien
liquidarla (art. 1774 del CC)41. Esto había hecho la primera venta (el
significa que, aunque se pudiese esti- marido de la demandada). El único
mar que la sociedad conyugal es un dato relevante era que la propiedad
título de tenencia suficiente, este re- estaba siendo ocupada por un tercero
sultaría de todas formas inoponible al (la demandada), que a lo más podría
demandante del juicio aquí relatado. haber opuesto su particular posición
Simplemente, a este no lo empecía que de cónyuge a quien no se solicitó la
la demandada estuviese casada bajo el autorización para la respectiva venta
régimen de sociedad conyugal, pues respecto del primer comprador y no
de sus sucesores. Frente a ellos carecía
de un título que los obligare a respetar
la entidad respecto de sus miembros. El caso
de sociedad interna que cabe mencionar es la
su uso, y se aplicará la regla del art.
730 ii del CC.
asociación o cuentas en participación. Arts. 507 301
y 509 del CCom, que el Mensaje del Código de Tal es el sentido de la exigencia de
Comercio califica como “sociedad accidental”, una detentación “sin contrato previo”
§ 42.
41 del art. 2195 ii del CC: ahí lo relevante
En este sentido, es interesante la disi­
dencia del ministro Claudio Gutiérrez Garrido es la existencia de
respecto de la SCA Concepción 26 de agosto
de 2008 (MJJ18270). A su juicio, aun cuando “un título que obligue al pro-
se encontrase acreditado que la demandante
había adquirido del SERVIU el inmueble que pietario (nótese: no que derive
reclamaba por precario con su patrimonio de él, sino que le obligue)”43,
reservado, no lo era menos que, encontrándose
casada con el demandado bajo el régimen puesto que el supuesto de hecho del
de sociedad conyugal, tal dominio ingresaría
plenamente a su patrimonio solo en el evento precario requiere de la inexistencia
de que, al disolverse esta, renunciase a los ga­ de un antecedente que justifique su
nanciales y optase por dicha propiedad. Por tenencia contra el dueño. La sociedad
eso, mientras no ocurra el evento indicado, conyugal no obliga a terceros, sino que
el marido tendrá un derecho de recompensa
para hacer valer sobre los bienes de la sociedad regula las relaciones patrimoniales
conyugal, entre los cuales podría ingresar internas entre los cónyuges. De hecho,
el inmueble de la mujer adquirido con su las normas sobre formación de haberes
patrimonio reservado, de donde que el domi­
nio del mismo no se encontrase total y absolu­-
tamente radicado en el patrimonio de la cónyu- 42
Véase: SCS 23 de julio de 2007 (MJJ­
ge. Véase también: SCS 16 de marzo de 2000 11075) y SCA San Miguel de 4 de noviembre
(MJJ150) y SCA Antofagasta 27 de agosto de 2014 de 2015 (MJJ42978).
(MJJ38769). 43
Ramos (1986), p. 13.

Revista Fueyo [Link] 301 27-07-16 16:13

 Jaime Alcalde Silva RChDP Nº 26

en la sociedad conyugal tienen, en da. Con todo, no se trató de un hecho

Comentarios de jurisprudencia
realidad, un efecto principalmente que se discutiese durante la secuela
retrospectivo: interesan cuando ella ya del juicio ni del que ninguna de las
se ha disuelto y es necesario liquidar sentencias se hiciese cargo, como sí
la posición de cada una de las partes. fue una materia que formó parte de la
Siendo así, menos podía ser oponible controversia en los autos sobre nulidad
a un tercero que ni siquiera había seguidos bajo el rol Nº 13.318-2013
contratado con la sociedad conyugal ni ante el mismo 1° Juzgado de Letras de
tampoco participado en la compraven- Puente Alto46.
ta cuya nulidad alegaba la demandada Si durante el matrimonio ninguno
en refuerzo de su defensa (ella había de los cónyuges puede demandar la
sido celebrada por el marido con la restitución del inmueble, no ocurre lo
antecesora del demandante, que ahora mismo en supuestos de crisis. Cuan-
solo era usufructuario). do ya ha cesado la convivencia, la
Por cierto, una cuestión diversa es permanencia de la mujer en el hogar
que la mujer pudiese tener derecho a común se justifica por otras razones
vivir en el inmueble sobre el que se diversas al régimen de bienes existente
demandó44. Ese derecho podía existir, entre los cónyuges, como pueden ser
pero tenía fuentes diversas a la socie- la protección del ambiente donde la
dad conyugal. Provenía del derecho y familia ha residido (de donde proviene
deber de vivir en el hogar común que también la prerrogativa de los arts.
302 incumbe a los cónyuges con indepen- 142 y 147 del CC) o la existencia de
dencia del régimen de bienes bajo el la obligación alimenticia derivada del
cual se encuentren casados (art. 133 deber de socorro (arts. 323 del CC y
del CC). Claro está, dicho derecho 9° de la ley Nº 14.908). Se trata, sin
tiene que ver con la permanencia de embargo, de una materia que debe
la comunidad de vida que supone el formar parte del acuerdo completo y
matrimonio (art. 102 del CC)45, y de la suficiente mencionado por los arts. 21
relación de los hechos que suministran y 27 de la LMC, sin que pueda inferirse
las tres sentencias aquí reseñadas hay o sobreentenderse en ausencia de tal
fuerte indicios para pensar que ella ya acuerdo. Además, las reglas existen-
había cesado a la época de la deman- tes suponen que la vivienda que ha
servido de residencia a la familia sea
44
La cuestión también se ha planteado de propiedad de uno de los cónyuges
res­pecto de las uniones de hecho, donde la so­ y que se afecte como bien familiar en
lu­­ción dependerá de la relevancia patrimonial usufructo o habitación a favor del otro
que se dé a estas formas de convivencia. Cfr.
Ramos (1986), p. 16; Halabí/Saffirio (1996),
cónyuge o de los hijos. Existe así un
pp. 77-78 y Atria (2005), pp. 40-41. Respecto vacío respecto de la vivienda que es
del régimen de bienes que existe en ellas, véase arrendada o que se utiliza por présta-
Barrientos (2008), pp. 57-86.
45
Por eso, la SCS 31 de marzo de 2014 (MJJ­-
37272) estimó que no correspondía declarar 46
El tercer punto de prueba de la sentencia
como bien familiar el inmueble donde sólo vivía de 9 de febrero de 2016 dictada en dichos autos
la mujer demandante, si los cónyuges estaban dice: “Efectividad de encontrarse los cónyuges
separados de hecho y no existían hijos. separados de hecho. Fecha y circunstancias”.

Revista Fueyo [Link] 302 27-07-16 16:13

 Julio 2016 De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce

mo o por ignorancia o mera tolerancia cosa bajo un título reconocido continúa

Comentarios de jurisprudencia
de su dueño47. haciéndolo después de hecho cuando
Ahora bien, cuando la permanencia ese derecho se ha extinguido. De ahí que
es puramente fáctica, cabe pregun- no exista fundamento suficiente para
tarse, ¿cuál es la situación del cónyuge proteger a la demandada cuando ella,
ocupante respecto del bien48? No pa- teniendo a su disposición un mecanismo
rece que la sola permanencia física en idóneo para afectar el bien en resguardo
el inmueble, que sirvió de residencia de la familia como era la declaración de
principal a la familia, sea razón suficien- bien familiar (art. 142 de CC), no hizo
te para considerar que existe un título uso de este, y tampoco demandó la sepa-
que legitime a uno de los cónyuges y a ración de bienes, la separación judicial o
los hijos para permanecer en él. Desde el divorcio. Ellos habrían traído consigo
luego, no hay posesión o, al menos, ella la disolución de la sociedad conyugal
no es útil para prescribir en contra del (arts. 1764 Nº 3° y 34 y 60 de la LMC)
cónyuge propietario por la suspensión y alguna solución respecto del bien raíz
que la afecta (art. 2509 iv del CC)49. (arts. 21 y 27 de la LMC), ya por vía del
Ciertamente, el mentado título puede pago de la respectiva obligación alimen-
existir, pero para eso es necesario que ticia (art. 9° de la ley Nº 14.908), ya por
sea formalizado de acuerdo con las re- vía de una compensación económica
glas de protección de la parte débil en (art. 65 Nº 2 de la LMC).
una relación de familia que establece El caso aquí reseñado difiere tam-
el ordenamiento. De lo contrario, solo bién de aquella jurisprudencia sobre 303
hay una situación de precariedad que precario entre cónyuges. En ella es
coincide con el supuesto del art 2195 ii uno de los cónyuges (por lo general
del CC. Se trata de un caso de precario el marido) quien demanda al otro (co-
sobrevenido, porque quien detentaba la mún­mente la mujer) para que resti-
tuya el inmueble donde vive y que
ha servido de residencia a la familia,
Véase, por ejemplo, Contijoch (1999).
47

Respecto del arrendamiento celebrado por el

oponiendo este último el matrimonio
demandante con uno de los cónyuges, la SCS o la sociedad conyugal como título
4 de diciembre de 2012 (MJJ33797) excluye la que legitima su tenencia. Una antigua
procedencia de la acción de precario intentada sentencia de la Corte de Apelaciones
contra el otro.
48
Fue el caso de la SCS de 22 de mayo de
de Santiago (dejada después sin efecto
2014, (rol Nº 7769-2014) analizada en Alcalde por la Corte Suprema conociendo de
(2014a) y Barcia (2014), pp. 375-381. Ahí el un recurso de queja) estimó que mien-
demandante era el cónyuge de la demandada tras las partes estuviesen unidas por un
(estando ambos separados de hecho), respecto
de quien reivindicaba el inmueble donde vivía.
matrimonio no disuelto, el cónyuge
Contradiciendo el fallo de primera instancia, tiene título suficiente y eficaz para
la Corte de Apelaciones de Temuco y la Cor­­te oponerse a la acción de precario50. Un
Suprema concluyeron que el cambio de ce­
rradura de la puerta principal era un acto po­-
sesorio de aquellos a los que da lugar el do­mi­ 50
SCA Santiago 30 de junio de 1983 (RDJ,
nio, por lo que cabía acoger la demanda. Nº 80, Santiago, 1983, 2ª parte, sección 2ª,
49
Tal es la opinión mayoritaria. Por todos: pp. 47-50), con voto en contra del ministro Ri­
Peñailillo (2006), Nº 209, pp. 419-420. cardo Gálvez Blanco (recogido después como

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 Jaime Alcalde Silva RChDP Nº 26

fallo más reciente, por el contrario, vista de la demandada, para determi-

Comentarios de jurisprudencia
resolvió que ni la relación matrimonial nar si tenía o no derecho a ocupar el
ni la filial son un título válido para inmueble en virtud de un título con
ocupar el inmueble cuya restitución legitimidad suficiente para enervar
se demanda por precario51. Esta última la acción de precario. Contrario a lo
solución es razonable porque asigna resuelto por la Corte de Apelaciones
al matrimonio, haya o no sociedad de San Miguel y la Corte Suprema, la
conyugal, su justa naturaleza, sin con- conclusión que surge de los argumen-
ferirle efectos reales que no tiene. Cabe tos precedentemente expuestos es que
tener en cuenta que la separación, sea la sociedad conyugal no es un título del
de hecho o judicial, conlleva un cese que derive naturalmente la tenencia de
de convivencia por haberse tornado un inmueble y que sea oponible a un
intolerable la vida en común (art. 26 tercero. En esto, por tanto, resolvió de
de la LMC) y, con ello, se suspenden manera correcta el tribunal de primera
los deberes de los cónyuges relativos a instancia, aunque sin más fundamentos
ella (arts. 140 del CC y 33 de la LMC), que los relativos a la nulidad del con-
entre los que se cuenta el de habitar trato de compraventa celebrado por el
en un hogar común (art. 133 del CC). marido de la demandada haciéndose
En suma, por su propia razón de ser pasar por soltero (considerando 12°).
no cabe sostener que la sociedad conyu- Ahora cabe ocuparse de un asun-
gal sea un título suficiente para justificar to diverso, como es la legitimación
304 la tenencia de un bien y menos que ella del demandante para accionar de
pueda oponerse a un tercero con el fin precario. Este aspecto del caso solo
de enervar una acción de precario. En fue considerado por la sentencia de
este punto yerran las sentencias de la primera instancia, la cual estimó que
Corte de Apelaciones de San Miguel dicha acción podía ser ejercida tanto
y de la Corte Suprema, y acierta el 1er por el dueño como por el usufructua-
Juzgado de Letras de Puente Alto, pero rio, porque su objetivo era siempre
sin que eso signifique que la decisión recuperar una cosa con el fin de gozar
final dada al caso no haya sido justa. de ella (considerando 10°)52. Cita en su
Lo era, pero por otros motivos. apoyo la SCS de 2 de enero de 2006 (y
no de 2004)53, y podría haber invocado
3. La legitimación activa también otras54, pero tal argumento
de la acción de precario
y la protección del usufructuario Tal es la opinión mayoritaria. Véase,
52

entre otros, Ramos (1986), p. 11; Halabí/Sa­ffi­­-

rio (1996), pp. 44-50; Larroucau/Rostión
Hasta aquí se ha considerado el asun- (2013), pp. 53-54 y Orrego (2015), pp. 203-206.
to exclusivamente desde el punto de 53
Véase la n. 2.
54
Por ejemplo: SSCS 1 de junio de 1983
fundamento del recurso de queja acogido por (Fallos del Mes, Nº 295, Santiago, 1983, pp. 249-
la Corte Suprema). Se trata de la sentencia que 250) y 29 de noviembre de 1988 (MJJ4028), y
comentan críticamente Harasic (1983), pp. SCA Santiago 24 de mayo de 1999 (RDJ, vol.
30-31 y Rozas (1985). xcvi, Santiago, 1999, 2ª parte, sección 1ª, pp.
51
SCS 14 de julio de 1993 (Fallos del Mes 36-38). Existe también jurisprudencia que niega
Nº 416, Santiago, 1993, pp. 454-457). la acción al nudo propietario: SCS 27 de abril

Revista Fueyo [Link] 304 27-07-16 16:13

 Julio 2016 De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce

de autoridad no resulta concluyente permita recobrar el uso de un bien que

Comentarios de jurisprudencia
ni convincente. pertenece al demandante. Cuestión
Esto se debe a que una conclusión distinta será el alcance u oponibilidad
en este sentido pugna con el tenor li- del título alegado por el demandado
teral del art. 2195 ii del CC y también al dueño y el hecho de que este deba
con el sentido de la acción ahí prevista. probar su titularidad como requisito de
Se ha dicho antes que el mentado art. legitimación de la acción que ejerce.
2195 ii del CC señala que hay también Para lo que ahora interesa, el art.
precario cuando se detenta una cosa 765 del CC señala que el usufructo
ajena, sin previo contrato y por igno- supone necesariamente dos derechos
rancia o mera tolerancia del dueño. De coexistentes, el del nudo propietario y
esto se sigue que la persona que tiene el del usufructuario, sin que uno subsu-
derecho a reclamar la cosa, poniendo ma al otro o lo sustituya más que en los
así fin a la ignorancia o mera tolerancia casos especiales mencionados, donde
por la que ella se detenta, es el dueño y se admite una legitimación alternativa.
no otro. La razón es que la de precario La demanda debió ser así rechazada,
es (o se ha convertido en) una acción pero no porque existiese la posibilidad
restitutoria de carácter general y subsi- de enervarla mediante una situación de
diaria, que opera en todos aquellos ca- tenencia legítima derivada de la socie-
sos en que no sea posible el ejercicio de dad conyugal, como estimaron erró-
otra pretensión con idéntico fin, pero neamente ambas Cortes, sino porque el
siempre en relación con el ámbito tu- demandante carecía de legitimación ac- 305
telado del dominio55. Esto no significa tiva para ocurrir de precario. Dicha ac-
que en el juicio de precario, como en ción viene dispuesta a favor del dueño
el de reivindicación, lo discutido sea la y comporta el mecanismo de tutela que
propiedad de una cosa. Precisamente cierra los contornos de la protección
por eso el mero tenedor es legítimo dominical prevista por el Código Civil,
contradictor frente a una acción de que no se agota en el estrecho supuesto
precario (y de acuerdo con el art. 896 de la reivindicación (art. 889 del CC),
del CC no lo es en la reivindicación), ni siquiera bajo la hipótesis extensiva
porque la controversia versa sobre si (pero no menos particular) del art. 915
el que detenta la cosa tiene un título del CC58. Claro es, cuando el dueño
que lo legitime para su uso56. Siendo es solo nudo propietario carece igual-
así, la acción de precario se endereza mente de legitimación por la falta de
a “fijar los márgenes de ejercicio del una situación que la justifique respecto
dominio”57, ya que la cosa pedida con- de la tutela que reclama, porque esta se
siste en solicitar la tutela sumaria que le endereza a recuperar el uso y goce de la
cosa (como señaló de manera acertada
de 1999 (RDJ, vol. xcvi, Santiago, año, 2ª parte,
sección 1ª, pp. 66-68).
55
Alcalde (2015) p. 249. Las razones de 58
De esta última acción se ha tratado en
que esto sea así vienen explicadas en Domín­ Alcalde (2015), pp. 250-253, respecto de la cual
guez (2005), pp. 341-346. la jurisprudencia ha entendido que el supuesto
56
Atria (2005), p. 38. de hecho es la sola detentación material. Do­
57
Larroucau (2015), p. 119. míng­ uez (2005), p. 348.

Revista Fueyo [Link] 305 27-07-16 16:13

 Jaime Alcalde Silva RChDP Nº 26

la sentencia de primera instancia aquí miento formal (art. 779 del CC)61, pero
Comentarios de jurisprudencia
comentada) y ella reside propiamente también contra cualquiera que afecte
en el usufructuario59. la cosa fructuaria impidiendo su goce
Por el contrario, la protección del y respecto del cual el usufructuario
usufructuario se consigue en principio no esté obligado a tolerarlo (arts. 792
a través de la acción de usufructo. y 793 del CC). La protección real del
Ella viene mencionada en el art. 577 usufructuario se completa, tratándose
del CC, según el cual de los derechos de inmuebles, con la posibilidad de
reales nacen las acciones reales, corres- ejercer una acción posesoria (art. 922
pondiendo así a cada uno su respectiva del CC). Asimismo, el usufructuario
acción, que será mueble o inmueble puede reclamar la indemnización de
dependiendo de la cosa sobre la que los perjuicios que alguien cause en su
recaiga el derecho (art. 580 del CC). derecho sobre el goce de una cosa,
Precisamente por su carácter real, con independencia de la acción que
una tal acción se ejerce contra cual- compete al dueño por su titularidad
quier persona que de alguna forma dominical (art. 2315 del CC). Incluso,
entorpezca o vulnere el derecho del esta acción puede dirigirse contra el
usufructuario, consistente en gozar de nudo propietario (art. 774 del CC).
una cosa con cargo de conservar su En suma, la acción que el deman-
forma y substancia (art. 764 del CC), dante debió de haber ejercido era la
pues ella persigue actuar el contenido de usufructo, porque buscaba amparar
306 del derecho60. Desde luego, ella puede su derecho a gozar de un inmueble
dirigirse contra el nudo propietario que no estaba en su poder, y no la de
que hace alguna cosa que perjudique al precario. Ella resultaba improcedente,
usufructuario en el ejercicio de su dere- porque no existía causa de pedir, ya
cho, salvo que cuente con su consenti- que el fundamento inmediato de la
tutela reclamada (la restitución de un
inmueble ocupado por un tercero) era
59
Halabí/Saffirio (1996), pp. 33-37.
60
En Derecho Romano, el amparo del
la vulneración de su derecho de usu-
usu­­fructuario se lograba por diversos medios. fructo consistente en no poder gozar
del inmueble sobre el que recaía, el
El principal de ellos era la vindicatio usufructus
(Digesto. 7, 6), equivalente a la reivindicación,que no cuadra con el supuesto previsto
por la que la que se pretendía el reconocimiento
o declaración de la existencia del derecho
en el art. 2195 ii del CC. De donde se
de goce (uti frui) sobre una cosa. Aunque sigue que, aunque fundadas errónea-
originalmente se dirigía contra el propietario mente, las Cortes sí fallaron en justicia,
que impedía el ejercicio del derecho, des­de porque correspondía que la demanda
Juliano parece haber prevalecido su pro­­ce­
dencia también contra otros poseedores (Digesto
fuese rechazada.
7, 6, 5, 1). Desde el Derecho posclásico, esta
acción fue denominada confessoria (Digesto 7,
6, 5, 6) y desde ahí generalizada como la pre­
tensión destinada a que se declare a favor del
de­mandante la existencia de un derecho real 61
No corresponde así que el usufructuario
li­mitado (a veces solo la servidumbre) sobre intente contra el nudo propietario la acción de
una cosa de propiedad del demandado (por precario, como ha sostenido la jurisprudencia
ejem­­plo, art. 1460 del Código Civil boliviano). española. Cfr. Bello (1999), p. 58.

Revista Fueyo [Link] 306 27-07-16 16:13

 Julio 2016 De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce

III. Conclusiones parecieron cuestionar, ni la sociedad

Comentarios de jurisprudencia
conyugal implica un título suficiente
La sentencia comentada fue destaca- para enervar esa acción, porque en-
da por haber reconocido la sociedad traña un régimen de bienes pensado
conyugal como un título suficiente con otros fines.
para amparar a la mujer en la tenen- Con todo, la decisión final del caso
cia de un inmueble. Como se espera fue justa, porque correspondía que la
haber demostrado, dicha calificación demanda de restitución del inmueble
es errada porque desnaturaliza un fuese rechazada. Claro que la razón no
régimen patrimonial pensado para era la tenencia legítima de la deman-
unos concretos fines dentro de la vida dada, que sí era precaria de acuerdo
en común que supone el matrimonio con el art. 2195 ii del CC, sino por la
y, a la vez, le asigna el carácter de un falta de legitimación activa del deman-
título de mera tenencia con eficacia dante, que solo era usufructuario. Este
frente a terceros. debió de haber ejercido la acción de
En esto hay un evidente riesgo de usufructo, sin forzar el supuesto de una
vulgarismo. Si bien la expresión fue acción que tiene otros presupuestos,
acuñada por Ernst Levy (1881-1968) para merced a ella conseguir que se
como un rasgo característico del De- respetase su derecho a gozar del bien
recho Romano occidental posterior a raíz cuya restitución reclamaba. La
la cesación del impulso creador del tutela que el demandante solicitó no
Derecho Imperial, ella denota ciertas podía concederse, porque la acción 307
constantes extrapolables al Derecho ejercida era inepta en su caso para
actual: rechazo de construcciones ese fin.
técnicas, primacía de valoraciones
afectivas, simplificación y confusión de
conceptos62. Si el Derecho comporta Bibliografía citada
un orden normativo institucional63 do-
tado de un método propio que es, a la Aguilar Ruiz, Leonor (2010). “Cesión
vez, dogmático, histórico y exegético64, gratuita de vivienda a un hijo: como-
de ahí se sigue que su aplicación exige dato o precario. Crisis matrimonial y
identificar correctamente el problema facultad de recuperación del uso del
y usar en su resolución los criterios inmueble: comentario a la STS de 13
ciertos que componen el sistema con- abril 2009 (RJ 2009, 2895)”. Revista
forme a sus particulares reglas técnicas. Aranzadi de Derecho patrimonial. Nº
En el caso aquí reseñado, ni la acción 24. Madrid.
de precario admite la legitimación Alcalde Silva, Jaime (2010). “La res-
extensiva que pretendió el tribunal de cisión en el Código Civil chileno”,
primera instancia y que las Cortes no en Departamento de Derecho Pri­-
vado de la Universidad de Concep­­
ción (coord.), Estudios de Derecho
62
Carrasco (1988), p. 84. Véase asimismo
Barros (2011). ci ­vil v. Santiago: AbeledoPerrot/
63
MacCormick (2011), p. 27. LegalPublishing. Publicado también
64
Guzmán (2006). en Hernán Corral Talciani et al.

Revista Fueyo [Link] 307 27-07-16 16:13

 Jaime Alcalde Silva RChDP Nº 26

(coord.). Estudios de Derecho civil. San­­- Atria Lemaitre, Fernando (2005). “De-
Comentarios de jurisprudencia
tiago: AbeledoPerrot/LegalPublis- rechos reales”. Revista de Derecho de la
hing, 2011, vol. i. Universidad Adolfo Ibáñez. Nº 2. San­-
Alcalde Silva, Jaime (2014a). “Acción re­ tiago.
ivindicatoria. Su procedencia res­pecto Atria Lemaitre, Fernando/ Constanza
del poseedor material de un bien raíz Salgado Muñoz (2015). La propie­
inscrito. Prueba de la po­sesión de un dad, el dominio público y el régimen de
inmueble por hechos po­sitivos de aprovechamiento de aguas en Chile. San­-
aquellos a que solo da derecho el do- tiago: ThomsonReuters.
minio. Corte Suprema, sentencia de Bachelet Jeria, M. (2013). Chile de todos.
22 de mayo de 2014, rol núm. 7769- Programa de gobierno. 2014-2018. San-
2014”. Revista Chilena de Derecho Priva­ tiago: Edición electrónica.
do. Nº 23. Santiago.
Baraona González, Jorge (2012). La nu­
Alcalde Silva, Jaime (2014b). “Notas so­ lidad de los actos jurídicos. Bogotá: Pon-
bre la reserva de dominio”, en Susan tificia Universidad Javeriana/Ibáñez.
Turner Saelzer, S./Juan Andrés Barcia Lehmann, Rodrigo (2014). “Una
Varas Braun (eds.). Estu­dios de Derecho concepción errada de mera tenencia
civil ix. Santiago: ThomsonReuters. y posesión, conforme a la teoría de
Alcalde Silva, Jaime (2015). “Las diver- la posesión inscrita, recurrente en al­
sas acciones de restitución a favor del gunos fallos de la Excelentísima Cor­-
propietario de un bien raíz. La impro- te Suprema”. Revista Chilena de Dere­
308 cedencia de solicitar el lanzamiento cho Privado. Nº 22. Santiago.
a través de un juicio arbitral cuando Barrientos Grandon, Javier (2008). De
han prescrito las acciones emanadas las uniones de hecho. Legislación, doc­-
de la sentencia que condenó a la trina y jurisprudencia. Santiago: Lexis­
restitución del inmueble arrendado. Nexis.
La denuncia del litigio como medida
protectora de los subarrendatarios. Barros Bourie, Enrique (2011). “Con-
La aplicación de los arts. 915 y 2195 ceptualismo y vulgarismo en el De-
recho civil patrimonial”, en Gonzalo
II del CC como supuestos diferencia-
Figueroa Yáñez, Enrique Barros
dos de restitución. Tribunal arbitral
Bourie, Mauricio Tapia Rodríguez
(árbitro arbitrador Claudio Illanes
(coords.). Estudios de Derecho civil vi.
Ríos), sentencia de 18 de junio de
Santiago: AbeledoPerrot/LegalPu-
2013, rol CAM núm. 1572-2012,
blishing.
cumplida mediante exhorto ante el
11° Juzgado Civil de Santiago, rol Bello Janeiro, Domingo (1999). El pre­
núm. E-42-2014”. Revista Chilena de cario. Estudio teórico práctico. 2ª ed. Gra­-
Derecho Privado. Nº 25. Santiago. nada: Comares.
Alessandri Rodríguez, Arturo (1935). Bello López, Andrés (1955). Código Civil
Tratado práctico de las capitulaciones de República de Chile, ii. Caracas: Edi-
matrimoniales, de la sociedad conyugal ciones del Ministerio de Educación.
y de los bienes reservados de la mujer ca­ Carrasco Perera, Ángel (1988). El De­
sada. Santiago: Imprenta Universita- recho civil: señas, imágenes y paradojas.
ria. Madrid: Civitas.

Revista Fueyo [Link] 308 27-07-16 16:13

 Julio 2016 De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce

Chaparro Solís, Andrea (2015). “Los Serviana Iurs Romani (15 de junio de

Comentarios de jurisprudencia
fallos de la Corte Suprema y del Tri­ 2006) y cuya consulta ha sido posi-
bunal Constitucional que marcaron ble gracias a la gentileza de su autor.
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