CURSO: “TEORIA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL”

 
 
 

 
ANEXO DE CASOS
 
CURSO “TEORIA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL
  PROCESO PENAL”

 
 CURSO: “TEORIA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL”
 
 
 

 
PRIMER CASO
 
MAGALI MEDINA VELA Y NEY GUERRERO ORELLANA
 
6712-2005-HC/TC.
 

 
  
 
MAGALY MEDINA VELA Y NEY GUERRERO ORELLANA
 
 
6712-2005-HC/TC
 
1
El derecho a la prueba es "(...) un derecho que tiene una persona (...) a utilizar
los medios de prueba pertinentes. " Art. 139°.3 Constitución Política El derecho a
la prueba es (...) un derecho complejo que está compuesto por el derecho a
ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean
admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación
de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y
que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con
el fin de darle el "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) La
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional." mérito probatorio que
tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente
motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si
dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.
 

 
EXP. N.° 6712-2005-HC/TC
LIMA
MAGALY JESÚS MEDINA VELA
Y NEY GUERRERO ORELLANA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 17 días del mes de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia

I. I. ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por doña Magaly Jesús Medina Vela y por don Ney
Guerrero Orellana contra la Resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 6 de julio de
2005, que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos.

II. II. ANTECEDENTES

a. a. Demanda
Con fecha 31 de mayo de 2005, los recurrentes interponen demanda de hábeas
corpus contra los miembros de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema, señores Robinson Gonzáles Campos, José María Balcázar Zelada, Pastor
Barrientos Peña, César Vega Vega y Hugo Príncipe Trujillo, solicitando que se
declare la nulidad del proceso penal seguido en su contra hasta la fase de
instrucción.
Sostienen que acuden al hábeas corpus porque se configura la violación del derecho
a la libertad personal por haberse negado la tutela procesal efectiva cuando se
vulnera su derecho a la probanza y a la defensa. Consideran que tales transgresiones
se produjeron a través de las tres resoluciones judiciales firmes en el proceso penal
seguido en su contra (las expedidas en el 2003 por el Trigésimo Noveno Juzgado
Penal, en el 2004 por la Sexta Sala Penal Superior y en el 2005 por la Primera Sala
Penal Suprema Transitoria).
Expresan que se contraviene su derecho a probar puesto que, habiendo presentado
testimoniales (tanto del asesor legal del canal como del administrador del mismo),
nunca fueron admitidas ni rechazadas por el juez. La importancia de tales medios se
centraba en que, antes de emitir el reportaje materia del proceso penal que se siguió
en su contra, ellos fueron asesorados por abogados, los cuales les aseguraron que no
se afectaba el derecho a la intimidad de la ‘vedette’ con la emisión del mencionado
reportaje. Justamente, al no tomarse en cuenta los medios probatorios ofrecidos,
consideran que se les ha impedido probar el error de prohibición en sus actos, lo
cual llevaría no exactamente a la antijuricidad, sino a la exclusión de culpabilidad.
Asumen que tampoco el juez pudo establecer la existencia de tales medios como
prueba inútil, pues ésta se configura cuando los hechos alegados no requieren
probanza por ser demasiado obvios.

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 Asimismo, alegan la afectación al derecho a la defensa, pues el juzgador nunca se
pronunció sobre el extremo que plantearon como mecanismo de defensa en la
declaración instructiva. Éste se refiere a que, al haber propalado un vídeo que
probaba la existencia de prostitución ilegal, no se pudo afectar la intimidad de la
querellante.

b. b. Declaraciones instructivas de los demandados

Con fecha 7 de junio de 2005 se toma la declaración de los cinco vocales
demandados, los mismos que niegan los presupuestos del hábeas corpus formulado.
Consideran que actuaron dentro del marco de la ley, y como parte de su
independencia funcional como jueces. Afirman, además, que la sentencia está
debidamente motivada.

c. c. Resolución de primera instancia

Con fecha 10 de junio de 2005, el Decimotercer Juzgado Penal de Lima declara
infundada la demanda por los siguientes motivos:
i. i. La Ejecutoria Suprema fue expedida dentro de un proceso regular.
ii. ii. Se han respetado las garantías del debido proceso, pues los demandantes
contaron con defensa y pluralidad de instancias.
iii. iii. No corresponde aceptar la inhibición planteada por los demandantes,
tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 52° y por el Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, en concordancia con el artículo
305° del Código Procesal Civil. El pedido fue declarado inadmisible.

d. d. Resolución de segunda instancia

Con fecha 6 de julio de 2005, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos
con Reos Libres de la Corte Superior de Lima confirma la sentencia, argumentando
que:
i. i. Con respecto al tema de fondo, lo que pretende la demanda es cuestionar el
pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional.
ii. ii. Sí se aprecia en la resolución cuestionada una correcta valoración de los
medios probatorios ofrecidos por los demandantes.
iii. iii. La inhibición, por su parte, al no estar permitida en el Código Procesal
Constitucional, debe ser declarada improcedente.

III. III. DATOS GENERALES

  Violación constitucional invocada

La demanda de hábeas corpus fue presentada por doña Magaly Jesús Medina Vela y
por Ney Guerrero Orellana y la dirigen contra los vocales de la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, señores Robinson Gonzáles Campos, José María
Balcázar Zelada, Pastor Barrientos Peña, César Vega Vega y Hugo Príncipe Trujillo.
El acto lesivo se refiere a la expedición de la Resolución en el Recurso de Nulidad
N.° 3301-04, de fecha 28 de abril de 2005, en la cual se declara no haber nulidad en
la sentencia de fecha 4 de junio de 2004, la misma que condena a los demandantes a
cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente por el
término de tres años, por la comisión del delito contra la libertad–violación de la
intimidad.

{ERA: 0459153.DOC v.1}

  Petitorio constitucional
Los demandantes alegan la afectación de los derechos constitucionales a la tutela
procesal efectiva (artículos 139°, inciso 3, de la Constitución, y 4° del Código
Procesal Constitucional) –en correspondencia con la libertad personal (artículo 2°,
inciso 24, de la Constitución)–, en lo referido al derecho a probar (artículo 139°,
inciso 3, de la Constitución) y al derecho a la defensa (artículo 139°, inciso 14, de la
Constitución).
Sobre la base de esta vulneración, solicitan lo siguiente:
- - Nulidad del proceso penal hasta la fase de instrucción a fin de que se les
permita probar el hecho postulado como defensa material.
- - Nulidad del proceso penal hasta la fase de instrucción a fin de que el juez
penal en la sentencia se pronuncie sobre el argumento de defensa técnica.

  Materias constitucionalmente relevantes

Con el fin de responder correctamente a las inquietudes de los demandantes, y
determinar los límites de la independencia de los jueces al momento de determinar
sus sentencias, en esta sentencia se desarrollarán los siguientes acápites:
  ¿Qué implica la utilización del proceso constitucional de hábeas corpus en
el presente caso? Por ende,
- - ¿Un juez constitucional puede inhibirse?
- - ¿Cuándo una resolución puede considerarse firme?
- - ¿De qué forma ha de realizarse un análisis de la tutela procesal efectiva?
  ¿Se ha llegado a afectar el derecho a probar de los recurrentes? Por lo tanto,
- - ¿Cuál es el ámbito constitucionalmente protegido de este derecho?
- - ¿La supuesta violación del derecho a la prueba tiene relación directa con
la responsabilidad de los recurrentes?
- - ¿Cuáles son los elementos de análisis respecto a la supuesta violación de
esta parte de la tutela procesal efectiva?
  ¿Existe alguna vulneración del derecho a la defensa? En tal sentido,
- - ¿Cómo se habrá de entender la defensa técnica y en qué sentido se habrá
de conectar con un test de razonabilidad?
- - ¿Por qué es necesario entender el significado constitucional de los
derechos a la información y a la vida privada para resolver este extremo de la
demanda?
- - ¿De qué manera se inserta la determinación de existencia de prostitución
clandestina en el acto ponderativo entre información y vida privada?
  ¿Qué consecuencias genera la presentación de una demanda como la
planteada en el presente caso?

IV. IV. FUNDAMENTOS

1. 1. La presente demanda de hábeas corpus cuestiona la validez del proceso penal

llevado a cabo contra los actores por el delito contra la intimidad, prescrito
taxativamente en el artículo 154° del Código Penal. La materia de análisis
constitucional versa sobre la declaratoria de responsabilidad de los querellados
(ahora demandantes en el proceso constitucional) en sede judicial. La determinación
de culpabilidad de los coinculpados se asienta en hechos claramente establecidos
que no pueden ser objeto de análisis por parte de este Colegiado, sino que se asumen
como válidos, al estar definido su vigor en sede judicial.

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 El día 31 de enero de 2000, en el programa televisivo Magaly TV, se transmitió un
vídeo editado que contenía imágenes que revelaban datos íntimos de doña Mónica
Adaro Rueda (querellante en el proceso penal), y se le apreciaba manteniendo
relaciones sexuales con una persona de sexo masculino, identificado posteriormente
como don Eduardo Martín Arancibia Guevara. Tal reportaje fue anunciado como
‘Las Prostivedettes’, y fue difundido a través de un canal de televisión de señal
abierta. En el curso del proceso penal, se estableció que fueron los querellados, el
productor del programa (don Ney Guerrero Orellana) y la conductora del mismo
(doña Magaly Jesús Medina Vela), quienes contrataron a la persona que se aprecia
en las imágenes para que indujera a la querellante a mantener relaciones sexuales
por medios que son objeto del reportaje televisivo. Para el plan de los denunciados
se contó con el previo ocultamiento de los dispositivos de filmación y grabación de
audio en el ambiente en el cual iban a mantener relaciones sexuales.
Sobre la base de estos hechos, y tras la sanción penal de los querellados, son ellos
mismos los que acuden ante esta instancia constitucional para que se analice en esta
sede si hubo vulneración, o no, de sus derechos fundamentales.

A. A. IMPLICANCIAS DE LA UTILIZACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS

EN EL PRESENTE PROCESO

1. 1. Según la Constitución, todo acto u omisión que vulnere o amenace la libertad

personal o algún derecho conexo a ella amerita la presentación de una demanda de
hábeas corpus por quien se sienta afectado (artículo 200°, inciso 1). Y, tal como lo
prescribe el Código Procesal Constitucional, se considerará como derecho conexo a
la libertad personal el referido a la tutela procesal efectiva (artículo 4°).
Por tal razón, es pertinente que se plantee la presente demanda de hábeas corpus
sobre la base de una supuesta vulneración del derecho fundamental a la tutela
procesal efectiva de los demandantes, por lo que este Colegiado se encuentra
habilitado para responder a las inquietudes formuladas sobre la base de un análisis
estricto y pro homine de la resolución judicial cuestionada. Sin embargo, existen
algunas cuestiones que deben resaltarse y detallarse respecto al análisis jurídico de
la formulación de este tipo de hábeas corpus restringido.

§1. La inhibición del juez

2. 2. El primer tema a resolver se refiere a la capacidad del juzgador para intervenir

en un proceso de hábeas corpus. Al respecto, los demandantes alegan que la jueza de
primera instancia del proceso constitucional no es imparcial, pues ha hecho público
su punto de vista respecto a los procesados:
La señora magistrada a cargo del proceso ha manifestado una evidente animadversión
hacia el presente proceso. Su malestar frente a este proceso y sus partes se evidencia del
siguiente dicho: ‘No me gusta la prensa, no me gusta Magaly, no me gustan los
Supremos’, frase que manifestó el día de ayer a horas 8:30 a.m., en la oficina de la
secretaría cursora de esta causa y en presencia de la señorita abogada Isela Valdez
Savid, quien ejerce conjuntamente el patrocinio de los accionantes1[1].

Aun cuando no lo expresen claramente, los recurrentes soliictan que la magistrada

se inhiba de seguir conociendo el hábeas corpus incoado.

1[1]
Escrito del abogado de los demandantes del hábeas corpus (fs. 142, 43 del Expediente).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

3. 3. El principal argumento que sostienen está referido a la independencia que debe
tener todo juzgador a la hora de resolver un proceso. Sobre la base del artículo 139°,
inciso 2 de la Constitución (que garantiza la independencia en el ejercicio de la
función jurisdiccional), aducen que no puede aceptarse que un juez pueda emitir
juicios de valor sobre las partes de un proceso.
Sin embargo, debe anotarse que, como derecho fundamental, también los principios
de la función jurisdiccional tienen límites. Por ello, es necesario determinar si en los
procesos de hábeas corpus existe alguna restricción referida a tal principio, pues
sólo así se justificaría que se haya determinado la imposibilidad de la inhibición de
la magistrada.

4. 4. Razona la propia jueza, cuando emite la sentencia de primera instancia respecto

al presente hábeas corpus, que la inhibición planteada no resulta amparable. Se
sustenta en lo dispuesto en el artículo 305° del Código Procesal Civil, en
concordancia con el artículo 52° del Código Procesal Constitucional. Sobre tal base
declara inadmisible la inhibición2[2], aunque en segunda instancia se reforma este
extremo de la sentencia y se le declara improcedente. Pero ante ello se debe
responder a la interrogante acerca de si una solución de este tipo está permitida por
las normas procesales sobre la materia.
Por la peculiaridad que tiene el proceso de hábeas corpus, se ha dispuesto la
existencia de normas procesales especiales que rijan su desarrollo. El artículo 33°,
inciso 2, del Código Procesal Constitucional expresa que:
Este proceso somete además a las siguientes reglas: (...) No caben excusas de los jueces
ni de los secretarios (...).

Es decir, explícitamente se ha determinado, en aras de la celeridad del proceso de

hábeas corpus, que los jueces constitucionales no puedan alejarse del ejercicio de su
función jurisdiccional. Por ello, en el presente caso, no correspondía, por
incompatible, aplicar el Código Procesal Civil para pedir que la jueza se inhiba –o,
excuse, usando la terminología del Código Procesal Constitucional– del
conocimiento de la causa.
Por ello, es valedero el pronunciamiento realizado por la jueza al respecto. Lo que
no es válida es la utilización de las normas detalladas en su sentencia. Se usan
dispositivos previstos explícitamente para el caso del amparo o para procesos
civiles, lo cual no puede ser aceptable tomando en consideración que el hábeas
corpus, en tanto proceso constitucional y por su carácter de tutela de extrema
urgencia, tiene reglas sumamente especiales y plazos muy breves, que han sido
claramente determinadas por el legislador.
Por lo tanto, el pedido de inhibición planteado por los reclamantes debe ser
declarado improcedente.

5. 5. Conviene en este tramo mencionar qué caminos proporciona el propio Código

Procesal Constitucional a las personas que cuestionan la independencia de un
magistrado que resolverá un caso en el cual pueden verse perjudicadas.
Según una interpretación oportuna del artículo 33°, inciso 1, del mencionado cuerpo
normativo, puede interponer pedido de recusación el propio afectado (o su

2[2]
Sentencia del Decimotercer Juzgado Penal de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 165 del
Expediente).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 representante legal). Es decir, los recurrentes tuvieron la capacidad de recusar a la
jueza que vio su caso, si es que se consideraban perjudicados con su actuación. De
lo que consta en autos, dicho pedido nunca fue realizado.

§2. La firmeza de la resolución

6. 6. Como segundo tema, debe precisarse que se considera como una resolución
firme. Ello porque los recurrentes alegan criterios que implicarían una grave
desatención respecto a cuáles son los fallos judiciales que pueden ser materia de un
proceso constitucional.
A su entender, cada una de las tres resoluciones emitidas en el proceso penal que se
siguió en su contra (sentencia condenatoria, sentencia confirmatoria y sentencia no
anulatoria) tienen la condición de firmes3[3]. Sin embargo, han interpuesto el hábeas
corpus tan sólo contra la última de ellas.
Corresponde, entonces, dejar sentado con claridad qué habrá de entenderse por
‘resolución judicial firme’; más aún si de una explicación errada puede concluirse
que contra cualquier sentencia judicial se podría interponer una demanda de este
tipo, desnaturalizando la función de control constitucional de este Colegiado, que
quedaría convertido en una instancia judicial más.

7. 7. Según el mencionado artículo 4° del Código Procesal Constitucional, sólo

cabría la presentación de una demanda de hábeas corpus por violación de la tutela
procesal efectiva cuando existe una ‘resolución judicial firme’.
La firmeza de las resoluciones judiciales está referida a aquel estado del proceso en
el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, sólo cabrá cuestionar la
irregularidad de la actuación judicial a través del control constitucional. Por lo tanto,
la inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese
presentado, tomando en cuenta la previsión legal expresada en el mencionado
código.
Por ende, ni la sentencia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, ni la
emitida por la Sexta Sala Penal Superior de Lima en el proceso penal seguido por
delito contra la intimidad, podrán considerarse firmes. Sí lo será la emitida en la
Corte Suprema y es solamente contra ella que se entenderá presentada la demanda
de hábeas corpus.

§3. El control constitucional de la tutela procesal efectiva

8. 8. La tutela procesal efectiva como derecho protegible dentro del ordenamiento

constitucional tiene un claro asidero en el artículo 4° del Código Procesal
Constitucional, reconduciendo y unificando lo dispuesto en el artículo 139°, inciso
3, de la Constitución, pues en éste se incluye separadamente el derecho al debido
proceso y a la tutela judicial.
La presente demanda de hábeas corpus se ha planteado sobre una supuesta
vulneración de dos derechos-reglas pertenecientes a un derecho-principio más
amplio. Se alega que se ha violado el derecho a probar y el derecho a la defensa
técnica, pero ambos como ámbitos de la tutela procesal efectiva.

3[3]
Claramente establecido en la Demanda de hábeas corpus (fs. 7 del Expediente).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

9. 9. Con relación a ello, es un hecho sin duda significativo que la jurisdicción
ordinaria, cuando resuelve un proceso constitucional –y así ha sucedido en el
presente hábeas corpus– enfatice que se ha respetado irrestrictamente el derecho a la
tutela procesal efectiva aduciendo, casi siempre invariablemente, la regularidad en la
tramitación del proceso. No se hace uso de argumentos constitucionales, sino,
tautológicamente, de fórmulas propositivas que reiteran que el cuestionado es un
proceso regular que, precisamente, está siendo criticado por el supuesto
incumplimiento irrestricto de su regularidad.
En el caso de autos, los vocales demandados señalan que la causa penal la
resolvieron dentro de los límites y formalidades que señala la Ley Orgánica del
Poder Judicial4[4], que su decisión es correcta desde el punto de vista sustantivo
penal5[5], y que no han violentado derecho o garantía constitucional alguno que
amenace la libertad6[6]. Adicionalmente, manifiestan que
Este fallo fue recurrido (respeto a la pluralidad de instancias) y el caso llegó hasta la
Corte Suprema, de modo que tampoco se produjo la afectación a la ‘defensa procesal’
como lo denomina la contraria. Pese a ello, ¿cuál es su pretensión?: ¡la nulidad del
proceso! ¿No existe acaso el recurso previsto en el ordenamiento procesal ordinario?
¿No han hecho valer, los demandantes, los medios impugnatorios contra las
sentencias?7[7].

Este Tribunal estima imperativo advertir que estos problemas de argumentación no

solamente quedan a nivel de los demandados, sino también se presentan en las
resoluciones emitidas por los magistrados constitucionales. El juez de primera
instancia señala también que ‘la Ejecutoria Suprema se ha expedido en el ámbito de
un proceso regular’, toda vez que su pretensión es una valoración jurídica de los
hechos materia del recurso de nulidad, y de esta forma los juzgadores llegaron a la
plena convicción de la responsabilidad de los acusados8[8]. La Sala Superior, por su
parte, respecto a la sentencia impugnada, precisa que:
(...) se aprecia que tal pronunciamiento judicial ha sido producto de un proceso penal
regular seguido en su contra, al interior del cual tuvieron la posibilidad de ejercer todo
el conjunto de derechos y facultades con las que se hallaban investidos a fin de
demostrar su inocencia y en el cual no se advierte vulneración alguna a sus derechos
como alegan (...)9[9].

De ello que se puede observar que, tanto los demandados como los juzgadores
judiciales han determinado que no se ha afectado de la tutela procesal efectiva por
considerar que el proceso ha sido llevado de manera regular, respetándose el
derecho a la defensa o la pluralidad de instancias. Sin embargo, no se realiza
argumentación alguna del por qué el examinador llega a esta conclusión.

4[4]
Toma de declaración de los vocales supremos, señores Pastor Adolfo Barrientos Peña (fs. 119
del Expediente), Hugo Príncipe Trujillo (fs. 123 del Expediente) y José María Balcázar Zelada (fs.
126 del Expediente).
5[5]
Toma de declaración de vocal supremo César Javier Vega Vega (fs. 125 del Expediente).
6[6]
Toma de declaración de vocal supremo Robinson Octavio Gonzales Campos (fs. 122 del
Expediente).
7[7]
Apersonamiento y absolución de traslado de la demanda de hábeas corpus por parte del
Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 160 del Expediente).
8[8]
Sentencia del Decimotercer Juzgado Penal de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 166,
167 del Expediente).
9[9]
Sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 231b, 232 del Expediente).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

10. 10. Según el artículo 139°, inciso 5, de la Constitución, toda resolución que emita
una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órganos del Poder
Judicial, sino también a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal
Constitucional) debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar
plenamente establecida a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que
se llega a tal o cual conclusión. Pero una resolución, como la que se observa en el
proceso constitucional que se está resolviendo, en que no se precisan los hechos, el
derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuentra razón o explicación
alguna del por qué se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantías de la
tutela procesal efectiva. La debida motivación debe estar presente en toda resolución
que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuente con
un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera
clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de
manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se
decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios
para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto
fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela
procesal efectiva.
Además de considerarla como principio y garantía de la administración de justicia,
este Colegiado ha desarrollado su contenido en la sentencia recaída en el Expediente
N.º 1230-2002-HC/TC, donde se precisó que lo garantizado por el derecho es que la
decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción
razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica.
Además, en la sentencia recaída en los Expedientes N.o 0791-2002-HC/TC y N.°
1091-2002-HC/TC, se afirmó, entre otras cosas, que la motivación debe ser tanto
suficiente (debe expresar por sí misma las condiciones que sirven para dictarla y
mantenerla) como razonada (debe observar la ponderación judicial en torno a la
concurrencia de todos los factores que justifiquen la adopción de esta medida
cautelar). Lamentablemente, nada de esto se cumple en las resoluciones emitidas en
los órganos jurisdiccionales que han resuelto el presente hábeas corpus, puesto que
ni siquiera se ha respondido a las pretensiones de los recurrentes.
Aparte de la violación de la debida motivación, no puede permitirse ligerezas de este
tipo en un Estado social y democrático de derecho, máxime si la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales es el fin esencial de los procesos constitucionales,
tal como lo señala el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
En tal sentido, tampoco puede considerarse como adecuado razonamiento de la
judicatura de que no pueda criticarse lo resuelto en el Poder Judicial por estar dentro
del marco de las atribuciones judiciales. No puede alegarse tal inexistencia de
violación sin que se desvirtúen específicamente los argumentos que los recurrentes
alegan. Responder judicialmente de esta manera significa confeccionar en la
sentencia un simple eufemismo procesal. No puede aceptarse que, al momento de
administrar justicia, se señale que no existe vulneración a la tutela judicial efectiva
porque se observa la existencia de un indeterminado ‘proceso regular’, sin que se
explique por qué ni cómo éste es ‘regular’, pues es justamente esta ‘regularidad’ la
que está siendo materia de control por la judicatura constitucional, y una falta de
respuesta motivada al respecto constituye un ejercicio contrario a la función de
administrar justicia. Quien demanda debe demostrar la irregularidad (máxime si se
toma en cuenta la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales
prevista en el artículo 9° del Código Procesal Constitucional), y quien sentencia,

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 descartarla o acreditarla, pero siempre asumiendo la presunción de
constitucionalidad de los actos jurisdiccionales.

11. 11. Por ello, es necesario que este Colegiado analice cada uno de los argumentos
vertidos por los demandantes respecto a la vulneración de la tutela procesal efectiva
en el proceso penal seguido en su contra, básicamente en la sentencia emitida por la
Corte Suprema.
El estudio concreto de las dos violaciones aducidas (falta de análisis de las pruebas
o carestía de observación de los medios de defensa) podrá franquear una conclusión
conveniente respecto a lo pedido por los demandantes. Si el requerimiento es
aceptable, podrá declararse fundada la demanda, sin que ello signifique una
intrusión en los fueros judiciales. Pero si, por el contrario, lo solicitado tiene por
finalidad concretar una artimaña jurídica, no sólo se podrá declarar infundada la
demanda, sino que incluso se podría tratar de poner un coto a ejercicio procesales
abusivos de este tipo.
Pero lo que no puede permitirse –conviene insistir–, es que sin que se efectúe un
análisis de fondo se llegue a conclusiones apresuradas que no hacen bien al
fortalecimiento de la justicia en el país. Por ende, debe responderse directamente y
con exactitud cada uno de los argumentos esgrimidos por los demandantes.

B. B. EL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS EN EL PROCESO

PENAL

12. 12. Los recurrentes alegan que durante el desarrollo del proceso penal en que se les
sanciona por su responsabilidad en el delito de violación de intimidad, se ha
vulnerado su derecho a probar:
Cuando en las instructivas negamos la imputación de delito de violación de la intimidad,
postulamos como defensa material el hecho del asesoramiento legal en la realización del
trabajo periodístico de las Prostivedettes, incluso señalando los nombres de los
abogados que nos brindaron la opinión jurídica. Técnicamente ofrecimos medios de
investigación o pruebas testimoniales que debieron ser admitidos y actuados por el Juez
Penal respetando nuestro derecho a probar10[10].

Es decir, aducen que ofrecieron medios probatorios pero que en el Poder Judicial
tales no sólo no fueron analizados correctamente, sino que, peor aún, no fueron
admitidos o fueron rechazados. En ello radicaría la principal vulneración del
derecho a la tutela procesal efectiva. Frente a ello, la Procuraduría Pública del Poder
Judicial señala que no existe vulneración alguna respecto a este derecho, sino que
una argumentación de este tipo lo que refleja es un interés para que nuevamente se
evalúen los aspectos de fondo de la responsabilidad penal11[11].
Entonces, para determinar con claridad la existencia de la violación a la probanza, se
debe analizarse específicamente cuál es el contenido constitucionalmente protegido
de este derecho, para advertir si dentro de él se encuentra comprendida la supuesta
vulneración planteada.

§1. El sentido constitucional del derecho a la prueba

10[10]
Demanda de hábeas corpus (fs. 13 del Expediente).
11[11]
Apersonamiento y absolución de traslado de la demanda de hábeas corpus por parte del
Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 158 del Expediente).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

13. 13. El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la
tutela procesal efectiva, pues, como ya lo ha señalado este Tribunal en la sentencia
del Expediente N.º 010-2002-AI/TC, constituye un elemento implícito de tal
derecho. Por ello, es necesario que su protección sea realizada a través del presente
proceso constitucional.
Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución
y en el Código Procesal Constitucional, y su salvaguardia está relacionada con la
necesidad de que, en cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que lo
conforman se lleven a cabo en los cauces de la formalidad y de la consistencia,
propias de la administración de justicia. Es decir, se debe buscar que los justiciables
no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o los caprichos de
quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela procesal efectiva se configura,
entonces, como una concretización transversal del resguardo de todo derecho
fundamental sometido a un ámbito contencioso. Por ello, según lo señala la
sentencia del Expediente N.° 200-2002-AA/TC, esta tutela:
(...) implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con
que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en
justicia. Tal es el caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de
instancias, acceso a los recursos, a probar, plazo razonable, etc.

En este esquema, una de las garantías que asiste a las partes del proceso es la de
presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el
juzgador de que sus argumentos son los correctos. De esta manera, si no se autoriza
la presentación oportuna de pruebas a los justiciables, ¿se podrá considerar
amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace indicar que ello sería imposible.
Sólo con los medios probatorios necesarios, el juzgador podrá sentenciar
adecuadamente. Por ello, la ligazón entre prueba y tutela procesal efectiva es
ineluctable: la primera constituye un derecho-regla de la segunda; una verdadera
garantía de su ejercicio.

14. 14. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es

restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción, de inocencia.
Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.
Éste es el enunciado utilizado en el artículo 2°, inciso 24, acápite e, de la
Constitución, que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito
en los artículos 11°, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos;
14°, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8°, inciso 2,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Aún así, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de
postular, dentro de los límites y alcances que la ley reconocer, los medios
probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor.

15. 15. Existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se

encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al
debido proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables de producir la
prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según
este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento,

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los
hechos que configuran su pretensión o defensa. Así, por ejemplo, el artículo 188º del
Código Procesal Civil establece que los medios probatorios tienen por finalidad
acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de
los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Se trata de un derecho
complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se
consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se
asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada
de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la
motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia.
La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la
finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y
adecuadamente realizado.
Reconocido el derecho a la prueba desde el punto de vista constitucional, este
Tribunal considera pertinente señalar que no todos los supuestos de su contenido
merecen protección a través de un proceso constitucional de la libertad (amparo o
hábeas corpus). Tal como lo establece el artículo 200° de la Constitución, estos tipos
de procesos han sido establecidos para proteger derechos de rango constitucional.
Los derechos que tengan su sustento en normas de rango legal o inferior no podrán
ser acogidos mediante estos procesos; el artículo 5°, inciso 1, del Código Procesal
Constitucional señala, contrario sensu, que solamente serán amparables en sede
constitucional aquellas pretensiones que estén referidas en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, tal como se
expresara en la sentencia del Expediente N.° 1417-2005-AA/TC.
Por ello, y a efectos de resolver el presente caso, corresponde ir fijando cuáles son
los supuestos del derecho a la prueba que merecen ser tutelados a través de un
proceso constitucional a la libertad.

16. 16. Para lograr este cometido, se debe partir del derecho que engloba a la prueba. Es
el derecho a la tutela procesal efectiva, uno que también debe ser determinado
correctamente en el terreno constitucional. La vulneración del contenido
constitucionalmente protegido de la tutela procesal efectiva no puede ser
identificada con cualquier irregularidad procesal, si es que ella implica una
infracción de las garantías cardinales y primordiales con las que debe contar todo
justiciable. Por ello, atañe a este Colegiado restringir la protección de la tutela
procesal efectiva a determinados supuestos, excluyéndose aquéllos que no están
relacionados directamente con el ámbito constitucional del derecho.
Una muestra de este trabajo interpretativo se encuentra en lo desarrollado con
relación al derecho a la defensa. Este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de
que el mismo tiene aspectos que no inciden en el contenido constitucionalmente
protegido de la tutela procesal efectiva y que, por lo tanto, no pueden ser
susceptibles de protección en estos procesos. En la sentencia del Expediente N.º
3914-2004-HC/TC, se expresa lo siguiente:
(...) si bien se demuestra una cierta limitación del derecho de defensa de la persona, no
es la sede del hábeas corpus la pertinente para criticar tal acto. Tal limitación no es una
restricción que afecta bienes constitucionales.

Por ende, en el derecho-regla a la prueba, este Colegiado está en la capacidad de

delimitar y circunscribir cuál es su ámbito de protección en sede constitucional.
Veamos cómo se puede ir estableciendo éste.

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 §2. La supuesta vulneración del derecho a la prueba

17. 17. Un componente básico para el control jurisdiccional solicitado es determinar el

acto que constituye la vulneración del derecho fundamental. En el caso concreto, los
recurrentes advierten una doble violación: una falta de respuesta respecto a su
admisión y una inadecuada calificación como “prueba inútil”.
Cabe recordar que las transgresiones alegadas tienen su origen en un mismo hecho.
Se trata de la postulación realizada por los actores de un medio probatorio. Éste se
refiere a la declaración de testigos, y en virtud del cual consideran que se pudo haber
evidenciado la existencia de informes jurídicos previos a la emisión del vídeo
materia del control penal, que opinaban por la legalidad de su propalación.

18. 18. En primer lugar, se encuentra la falta de respuesta. No obstante haberse ofrecido
el medio probatorio de la declaración de testigos, que según los querellados era parte
importante para su defensa, los juzgadores ni los admitieron ni los rechazaron. Esto
sucedió tanto en primera como en segunda instancia. En las dos sentencias emitidas
no se hace mención alguna a la declaración ofrecida.
Según los demandantes del proceso de hábeas corpus, estas resoluciones
constituyeron el mejor ejemplo de vulneración de un derecho fundamental:
(...) ni el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, ni la Sexta Sala Penal Superior, ni la
Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, han argumentado que
no se admitieron y actuaron los medios de investigación o prueba que ofrecimos por el
vencimiento del plazo probatorio (...)12[12].

Es decir, pese a la obligación exigible a cualquier juzgador de resolver un pedido

realizado por un justiciable, no se dio respuesta en el plazo correspondiente.
Para contradecir esta evidencia de vulneración, el representante del Poder Judicial
explica la razón de esta falta de contestación. Si bien concluye en que todo
magistrado está en la facultad de admitir los medios probatorios que considere
pertinentes para valorarlos en la sentencia, y de esta manera sustentar su
razonamiento jurídico, su principal razón consiste en que:
(...) no se expidió una resolución que admitiera o denegara directamente este medio
probatorio y no ocurrió por un hecho muy simple, nos encontrábamos en aquella
oportunidad en un proceso especial, en una sumaria investigación señala el Código (...).
Si bien es cierto en aquel proceso no se respetaron estrictamente los plazos, se trató de
expedir una sentencia en un tiempo corto y razonable, así efectivamente se hizo en
cinco meses, once días (...)13[13].

Además, refiere que, al tratarse de un proceso de naturaleza especial, con plazos

expeditivos, los plazos prescritos son cortos, por lo que sólo correspondía hacer una
valoración de la prueba ofrecida al momento de sentenciar en la Corte Suprema.
En pocas palabras, no se respondió a lo solicitado por los demandantes aduciéndose
que el proceso no podía demorar mucho tiempo, tomando en cuenta para ello la
celeridad exigida en el proceso penal sumario.

12[12]
Demanda de hábeas corpus (fs. 15 del Expediente).
13[13]
Declaración del Procurador Público del Poder Judicial (Audiencia Pública del 17 de octubre
de 2005).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

19. 19. En segundo lugar, luego de no haber sido ni admitida ni rechazada la prueba
ofrecida, en la Corte Suprema se señaló claramente la inconveniencia de un medio
probatorio como es la declaración de los testigos del caso concreto.
Así, en la máxima instancia judicial se consideró que la prueba presentada por los
querellados en el proceso penal era, casi, una prueba inútil:

Ante la presencia de tal calidad de elementos probatorios, se declara improcedente la

denuncia sobre del derecho a probar la falta de antijuricidad de los hechos. Ante tal
dimensión de evidencias, la existencia o no de una consulta jurídica favorable que dicen
los denunciados haber obtenido previamente a la propalación del vídeo, en nada hará
cambiar el sentido de la presente resolución al estar acreditada la manera provocada,
vejatoria e innecesaria con la que se ha actuado (malicia calificada)14[14].

Sin embargo, los recurrentes alegan que los medios probatorios presentados no
pueden ser considerados como una prueba inútil, precisando que el rechazo de la
prueba invocando su inutilidad, asumiendo que la defensa de los procesados es
equivocada, supone adelantar en la etapa probatoria el juicio que debe efectuarse en
la fase de sentencia15[15]. Frente a este argumento, el ad quem constitucional
considera que la actuación del juzgador penal se ajustó a una correcta valoración
probatoria, máxime si los medios probatorios ofrecidos no eran necesarios para
determinar su responsabilidad penal16[16].
De lo expresado, queda claro que se tiene que determinar si un juez como el del
proceso penal está en la capacidad de considerar una prueba como inútil, y si ello
termina vulnerando, o no, el derecho a la prueba por parte de los demandantes.

20. 20. Tanto porque los juzgadores no admiten una prueba postulada, como porque la
califican como inútil, los recurrentes han considerado que la vulneración alegada se
centra en que, a su entender, se les impidió invocar una circunstancia de la pena
privilegiada, la del error de prohibición vencible, figura prevista en dos normas del
Código Penal: los artículos 14°, último párrafo, y 21°17[17]. Este Colegiado debe
insistir en que no es objeto de la presente sentencia señalar si, en efecto, el error de
prohibición se encontraba debidamente acreditado en autos, sino tan sólo determinar
si la omisión de consentir el recibo de determinadas testimoniales constituye una
vulneración del derecho a la prueba.
Ahora bien, lo que buscaron atacar los propios actores con esta postulación
probatoria, según ellos mismos afirman, era el establecimiento de su inculpabilidad.
Este principio, si bien no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución
(de forma tácita se presenta en el artículo 2°, inciso 24, acápite e), se trata de uno
implícito que limita la potestad punitiva del Estado.
La esencia de la culpabilidad no reside (...), sino en la posibilidad de haber actuado de
otra manera en el caso concreto (...). El principio de culpabilidad determina las
siguientes consecuencias: (...) Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos,
sobre la antijuricidad (....)18[18].

Asimismo, este Tribunal concuerda con la doctrina cuando se señala que:

14[14]
Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria Corte Suprema en el proceso de delito de
violación a la intimidad. R.N. N° 3301-04 (fs. 94 del Expediente).
15[15]
Demanda de hábeas corpus (fs. 20 del Expediente).
16[16]
Sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 231b del Expediente).
17[17]
Demanda de hábeas corpus (fs. 38 del Expediente).
18[18]
BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal – Parte General. Lima, Ara, 2004. p. 160

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 (...) Conforme a la naturaleza de la culpabilidad -y de la inculpabilidad- la evitabilidad
de la falta de comprensión de la criminalidad de la conducta debe valorarse siempre en
relación al sujeto en concreto y a sus posibilidades19[19].

Independientemente de la postulada conexión entre error de prohibición y

culpabilidad (por no ser materia de un proceso constitucional), este Tribunal
buscará contrastar si los dos actos aducidos por el recurrente para sustentar la
violación de la prueba en el proceso penal vulneran el derecho constitucional a la
defensa alegada por los recurrentes.

§3. Elementos de análisis respecto a la prueba ofrecida

21. 21. Una de las manifestaciones del derecho a probar se encuentra en la presentación
de testigos, figura que es totalmente aplicable al caso concreto.
Tal como claramente lo ha expresado el artículo 14°, inciso 3, acápite e, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (posteriormente reproducido en el
artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), la persona
acusada tendrá derecho, en plena igualdad, durante todo el proceso:
A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de
los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo.
Sin embargo, como todo derecho, éste tampoco es ilimitado o irrestricto, sino que
debe estar sujeto a las propias líneas divisorias que en la normatividad se
desarrollan. Pero, ¿qué se ha dicho respecto a la postulación probatoria en el proceso
penal sumario, como es el caso de autos?
Para llegar a una respuesta adecuada, es necesario conciliar lo que el ordenamiento
jurídico estima necesario para proteger el ámbito constitucionalmente protegido del
derecho a la prueba y los hechos existentes en el caso sometido a control
constitucional. Para cumplir este objetivo, surgen diversas aristas que pasamos a
explicar a continuación.

3.a. Eficacia de la prueba

22. 22. Su importancia radica en la capacidad de toda parte o tercero legitimado en un

proceso para producir la prueba necesaria que pueda formar la convicción del
juzgador sobre la existencia o la inexistencia de los hechos que son o serán objeto de
probanza. Así, en su contenido se incluye la posibilidad de su ofrecimiento, su
admisión, su actuación, su producción, su conservación y su valoración.
El Tribunal Constitucional español (la N.° 33/1992), en una sentencia atinente
concretamente a la denegación de medios probatorios, ha señalado que:
(...) es indiscutible la existencia de una relación entre denegación indebida de pruebas e
indefensión, pero no existe indefensión de relevancia constitucional cuando aun
existiendo alguna irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real
menoscabo del derecho de defensa, bien porque no exista relación entre los hechos que
se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el
interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e
intereses legítimos.

19[19]
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal – Parte General. 2ª Ed. Buenos Aires, Ediar,
2002. p. 728.

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 Tal como se puede observar, para que la que prueba ofrecida por un inculpado tenga
un grado de eficacia tal que pueda ser admitida en un proceso, debe presentar
elementos de juicio irrebatibles a la luz de la responsabilidad penal atribuida.

23. 23. Como premisa básica, la presentación de testimoniales por parte de los
querellados resulta ser una prueba inútil. Ella en sí misma no permite establecer la
existencia o inexistencia del hecho que se pretende probar o verificar con su
ofrecimiento o actuación, que es, finalmente, la capacidad de reacción normativa y
la internalización de la norma por parte del sujeto.
Justamente, se ha señalado que la prueba del error de prohibición versa:
(...) sobre si el sujeto es responsable de la ausencia de motivación conforme a derecho
(...). A esa conclusión difícilmente puede llegarse a partir de una prueba directa distinta
de las propias manifestaciones del acusado, de modo que si el propio sujeto invoca
error, sólo una manifiesta contradicción a partir de máximas de experiencia puede hacer
decaer su propia declaración al respecto (...)20[20].

En el presente caso, como se ha podido establecer, la parte demandante pretendió

acreditar que incurrió en error de prohibición con la postulación de un medio
probatorio que parece no cumplir con el nivel de validez exigido. En realidad, la
actuación de las testimoniales no hubiera llegado a asegurar la existencia del error
de prohibición. Lo único que se hubiera llegado a expresar es el hecho de que el
asesor legal externo de Frecuencia Latina y también el asesor legal interno emitieron
un informe favorable, pero no que hubo un error subjetivo de apreciación al
momento de cometer el delito.

24. 24. En este sentido, es ilógico que se planteen como medio probatorio, la
declaración de testigos, si bastaba con presentar un informe escrito sobre el tema
requerido. Para probar realmente la existencia de un estudio jurídico previo sobre la
materia (sobre si la prostitución clandestina estaba o no tutelada por el derecho a la
vida privada), no era preciso mostrar declaraciones, sino, por el contrario, mostrar
documentos.
Durante la audiencia pública realizada en la sede de este Tribunal, se formuló a los
recurrentes una pregunta al respecto; ¿por qué era necesaria la declaración de dos
personas: el asesor legal y el representante del canal, si bastaba con haber
presentado el informe externo? La respuesta reflejaba su indecisión sobre este
aspecto:
Por lo siguiente, primero no había un informe escrito, no existía un informe escrito, por
eso es que se ofrece la prueba testimonial y lo que se iba a testimoniar en ese momento
es que antes de la difusión de ese video, se consulta a estos profesionales y olvidaba un
tercer testimonio que es incluso el administrador del canal de ese entonces. Entonces,
esta es la prueba que se ofrece al momento de la declaración de instructiva que
tranquilamente se pudo haber admitido su actuación y de repente en la valoración no
creerle, pero, el problema señor vocal es que no se admite la prueba, no se señala la
razón de su no admisión, ni siquiera se notifica y, en la Corte Suprema se dice, no sea
admitida porque no tenía la razón, eso me parece que lesiona frontalmente el derecho a
probar21[21].

20[20]
PEREZ DEL VALLE, Carlos. Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal.
Lima, Grijley, 2005. pp. 164, ss.
21[21]
Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de
2005).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 No es creíble la versión planteada por el abogado de los demandantes respecto a que
tanto el abogado externo como el interno presentaron informes, pero solamente
verbales. En un proceso judicial no es consistente una argumentación como la
vertida. Asumir esta posición coadyuva a considerar adecuada la respuesta de la
judicatura respecto a la postulación probatoria denegada.

25. 25. Un último punto al respecto. El delito por el que fueron sentenciados los
recurrentes en la querella por delito contra la intimidad, está prescrito claramente en
el artículo 154° del Código Penal:
El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o
registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos
técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte
días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.
Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no
menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa.

En tal configuración, el delito no sólo se restringe a la responsabilidad por captar

imágenes, sino que avanza hasta la difusión de las mismas. Fue en cuanto a la
difusión que los recurrentes solicitaron los informes respectivos, pero también fluye
de autos que respecto a captar imágenes no hubo informe alguno que supuestamente
lo autorice. Es decir, así se hubiese comprobado la existencia de un informe, ello no
hubiera podido exculpar o disminuir la responsabilidad de los querellados respecto
al momento en que se preparó y se filmó el acto sexual de la querellante.

3.b. Momento de postulación de la prueba

26. 26. Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su
oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar un análisis de la
presunta vulneración del derecho a la prueba respecto de los presupuestos necesarios
para que el medio probatorio ofrecido sea admitido.
El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de
prueba, no implica la obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los
medios probatorios que hubieran sido ofrecidos.
En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen
pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legítimos o útiles,
así como manifiestamente excesivos22[22].

En tal sentido, es imperioso que se realice un análisis de cuál es el rol que cumple el
medio probatorio, ya que así se podrá determinar, entre otras cosas, si el momento
en que fue postulado era el que correspondía según las normas procesales sobre la
materia.

Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con:

  Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o

indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios
pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del
proceso.

22[22]
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª ed. Lima, Grijley, 2003, p. 817.

{ERA: 0459153.DOC v.1}

   Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de
que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios
probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se
encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para
verificar un determinado hecho.
  Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de
prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Sólo pueden ser
admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso
de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen
medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de
derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos
no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata
de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa
juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar
con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen
medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios
probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar
un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes.
  Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en
contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de
prueba prohibida.
  Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para
solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar
la solicitud probatoria.
A partir básicamente de esta última exigencia, corresponde analizar qué sucede en el
caso nacional con relación a los plazos en las solicitudes probatorias.

27. 27. Según el proceso establecido en el Código de Procedimientos Penales para el

procesamiento de delitos que son objeto de persecución privada (artículos 302° y
siguientes), en caso de no haber conciliación en la audiencia de comparendo, el juez
examinará al querellante, al querellado y a los testigos de ambas partes, en la forma
que el propio Código indica.
Asimismo, es de observarse que, conforme al artículo 303° del Código de
Procedimientos Penales, la documentación existente, así como los testigos y peritos
que hubiere, serán examinados en la misma audiencia conjuntamente con las partes:

El juez instructor citará al querellado mediante cédula, expresando en ella el delito que
se le imputa, el nombre de los testigos ofrecidos, el de los peritos nombrados, si los
hubiere, y el día y hora en que deben comparecer juntos, querellante, querellado,
testigos y peritos. Estos últimos, con su respectivo dictamen. En la misma cédula se
expresará que el querellado tiene derecho para llevar hasta tres testigos que rectifiquen
los hechos imputados, o demuestren la parcialidad de los testigos ofrecidos por el
querellante, y si hay prueba pericial, un perito que discuta los dictámenes de los peritos
judiciales o los presentados por el querellante. A esta cédula se acompañará una copia
de la querella.

Como es de verse, la oportunidad para ofrecer testimoniales o cualquier otro medio

probatorio en un procedimiento de querella es antes de la audiencia, ya que es en
ella cuando tendrá lugar su actuación. Pero, ¿cuándo se presentó el medio probatorio
en el proceso penal seguido contra los querellados?

{ERA: 0459153.DOC v.1}

28. 28. Se ha alegado que la postulación se produjo cuando las instructivas fueron
realizadas. De lo que se puede observar de ellas es que, básicamente, lo que los
recurrentes señalan son datos necesarios para ejercer su derecho a la defensa. Nada
más. En su declaración, los dos coinculpados coincidieron en señalar que:
(...) luego de consultar con los asesores internos legales del canal encabezados por el
doctor Leopoldo Valdez, quien a su vez realizó una inter consulta con el asesor legal
externo del canal, el doctor Rolando Souza, luego de recibida la asesoría legal necesaria
para evitar que violemos algún tipo de ley, decidimos emitir el informe23[23].

Lo que se puede colegir de esta manifestación judicial no es que se esté ofreciendo

medio probatorio alguno, sino tan sólo que se está relatando un hecho
particularmente necesario para su defensa. No se puede concluir, de ninguna
manera, en que a través de esta declaración los recurrentes –querellados, en su
momento–, postularon un medio probatorio.
Situación distinta se advierte cuando se presentó un escrito ante el juzgador penal en
el que sí, con claridad, se ofrece un medio probatorio:
Como acto probatorio de parte destinado a demostrar la verdad de los hechos que
forman mi defensa material, aporto los siguientes medios probatorios: 1.- Medios
probatorios: a) La declaración testimonial de don Emilio Leopoldo Valdez Castañeda
(...) b) La declaración testimonial de don Mendel Percy Winter Zuzunaga (...). 2.-
Significado probatorio del acto de defensa.- El objeto de los testimonios ofrecidos tiene
por finalidad acreditar que dado el interés público de la investigación periodística que
motivó la difusión del informe se decidió emitirlo al aire previa consulta con el
apoderado especial del canal y abogados externos de la Compañía Latinoamericana de
Radiodifusión S.A.24[24].

De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probatorio ofrecido por
los demandantes que debió ser observado por el juzgador penal recién a partir del 12
de mayo de 2003.
Entonces, pese a que, según la normatividad procesal penal, en el proceso penal de
autos el plazo para postular medios probatorios (la comparecencia de testigos es uno
de ellos) era antes de la audiencia realizada el día 28 de enero de 2003, recién se
realizó el pedido casi cinco meses después. Del propio escrito de demanda fluye que
los accionantes realizaron el ofrecimiento probatorio –cuya inadmisión y
consiguiente imposibilidad de actuación se cuestiona– fuera del plazo establecido
por ley, perdiendo así toda oportunidad para ofrecer dicho medio probatorio, ya que
las testimoniales, de haber sido ofrecidas, debieron haber sido actuadas en la misma
audiencia en la que el juez examinó a los querellados.

29. 29. En conclusión, debe enfatizarse que, si bien ha de procurarse la rapidez y la

prontitud para llegar a una resolución en todo proceso judicial, inclusive penal, y
más aún en uno sumario, ello no puede desvirtuar la protección de la persona como
fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de la Constitución). Todo acto
de celeridad debe tener como propósito esencial el respeto del derecho a la tutela
procesal efectiva. Tal sentido fluye de lo dispuesto por el artículo 125° del Código
de Procedimientos Penales, el mismo que determina que si el inculpado invoca
hechos o pruebas en su defensa, estos deben ser verificados por el juzgador en el
plazo más breve.
23[23]
Instructivas de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 62 del Expediente)
y de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente).
24[24]
Escrito N.° 25 de la defensa, recibido el 12 de mayo del 2003 (fs. 71, 72 del Expediente).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 El hecho que aducen los recurrentes no puede ser apreciado como una vulneración
del derecho a la tutela procesal efectiva en el ámbito relacionado con el derecho a
probar. No puede haber violación de este derecho básicamente por dos motivos. En
primer lugar, porque el medio probatorio fue postulado fuera de los plazos legales
para hacerlo, por lo que era incorrecto que el juzgador lo aceptase. En segundo lugar
porque, finalmente, el propio Poder Judicial, a través de la Corte Suprema, subsanó
la deficiencia formal en que habían incurrido los juzgadores de primera y segunda
instancia al no pronunciarse al respecto, considerando acertadamente que tal prueba
era irrelevante.
Por ello, es oportuno subrayar que lo pedido por los recurrentes no se inserta en el
contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la
prueba, motivo por el que este extremo de la demanda se inserta en lo prescrito por
el Código Procesal Constitucional en el artículo 5°, inciso 1, y debe ser declarado
improcedente.

C. C. EL ARGUMENTO DE DEFENSA RESPECTO AL ÁMBITO DE

PROTECCIÓN DEL BIEN JURÍDICO INTIMIDAD

30. 30. Además de aducir la violación del derecho a la prueba, los recurrentes refieren
que, en el proceso penal seguido en su contra, se ha afectado su derecho a la
defensa, precisando los siguientes motivos:
Desde la fase de instrucción del proceso penal hemos alegado como argumento de
defensa técnica la atipicidad del hecho por el que se nos atribuye ser autores de delito
contra la intimidad, porque los actos de prostitución clandestina, por ser ilícitos, no se
encuentran dentro del ámbito de protección del bien jurídico intimidad. Este argumento
de defensa técnica no ha sido tratado o considerado en las sentencias dictadas en las 3
instancias de la causa penal (...)25[25].

En la sentencia de primera instancia del proceso penal, el juzgador reseñó

claramente cuál era la estrategia de defensa utilizada por la defensa de los
recurrentes: que la prostitución clandestina, por constituir un ilícito administrativo,
no se encuentra dentro de la esfera de la vida privada; y que la conducta realizada se
encuentra justificada en la medida que los querellados actuaron en el ejercicio
regular de la libertad de información26[26]. Pese a tal reconocimiento, los ahora
recurrentes alegan que la vulneración de la defensa técnica se produjo cuando se les
impidió vindicar su acción, obstaculizando la comprobación de la existencia de la
mencionada prostitución clandestina27[27].
En consecuencia, lo que corresponde determinar en este punto de la sentencia es si
los argumentos de defensa esgrimidos por los querellados del proceso penal
debieron ser analizados obligatoriamente por el juzgador al momento de resolver, o
si por el contrario, tenía éste la posibilidad de desconocerlos cuando redactó su
sentencia.

§1. La defensa técnica como derecho

25[25]
Demanda de hábeas corpus (fs. 43 del Expediente).
26[26]
Sentencia de primera instancia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado en lo Penal de
Lima. N.° 396-2001 (fs. 80 del Expediente).
27[27]
Recurso de agravio constitucional en el proceso de hábeas corpus (fs. 250, 251 del
Expediente).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

31. 31. La defensa de una persona es un elemento también clave de la configuración de
la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede considerarse como
respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus
argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios. Así, la defensa
también es un derecho-regla de la tutela procesal efectiva.
Sobre su reconocimiento normativo, debemos remitirnos a la Constitución cuando
reconoce en su artículo 139°, inciso 14, la existencia de

El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...).

Los instrumentos internacionales ponen énfasis en ámbitos específicos del derecho a

la defensa. El artículo 11° de la Declaración Universal de Derechos Humanos insiste
en que se aseguren a la persona todas las garantías necesarias para su defensa. A su
vez, el artículo 14°, inciso 3, acápite “d” del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos considera pertinente requerir una defensa no sólo realizada a
título personal, sino también a través de un abogado. Por su parte, el artículo 8°,
inciso 2, acápite c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos concede
al inculpado el tiempo y medios convenientes para que prepare y realice su defensa.

32. 32. Teniendo en cuenta tales dispositivos, conviene preguntarse cuándo se produce
una violación del derecho de defensa. Ello ocurrirá cuando una persona no logra
ofrecer a quien la juzga los elementos necesarios para desvirtuar una acusación en
su contra o para afirmar que tiene la razón en lo que alega. Pero no todo acto que
imposibilita un correcto uso de la defensa produce un agravio al derecho.
A colación de lo expuesto, el Tribunal Constitucional español ha señalado, como
parte de la Sentencia N.° 237/1999, que

(...) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela

judicial (...) ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por
colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le
sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo (...). Por ello hemos
hablado siempre de indefensión ‘material’ y no formal, para la cual resulta necesaria
pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía,
siendo inexcusable la falta de ésta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de
aquélla. Puestas así las cosas en su punto final, parece claro que la omisión denunciada,
podría ser reprochable en el plano de la legalidad y con efectos quizá en otros ámbitos,
pero está desprovista de trascendencia constitucional para considerar enervada o
debilitada la efectividad de la tutela judicial.

Por ende, queda claro que también corresponde determinar si lo que están alegando
los demandantes se puede considerar como una forma de vulneración del derecho
fundamental a la tutela procesal efectiva.

33. 33. Para comprobar la vulneración de la defensa técnica, los recurrentes solicitan
que este Colegiado reexamine el criterio vertido por el órgano jurisdiccional
respecto al carácter de la prostitución clandestina, presumiendo que sólo así se podrá
determinar que no existe violación de la vida privada si existe un ilícito de por
medio.
Ante ello, este Colegiado reitera el pleno respeto de la independencia judicial al
momento de resolver, de modo que únicamente determinará si los juzgadores
observaron, o no, los argumentos de defensa presentados. No se pronunciará ni
emitirá reflexión alguna respecto a lo que decidió la Corte Suprema en este caso,
puesto que ello implicaría que resuelva como una instancia judicial ordinaria.

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 Cabe resaltar que según el artículo 138° de la Constitución,

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes (...).

Una norma de este tipo sólo puede significar respeto pleno de las resoluciones
judiciales y que ningún otro órgano puede afectarlas, ni siquiera el Tribunal
Constitucional, a no ser que haya vulneración de algún derecho fundamental,
situación en la cual la proscripción prevista en el segundo párrafo del artículo 139°,
inciso 2 de la Norma Fundamental cedería ante la posibilidad de interponer una
demanda de algún proceso constitucional, según lo permite el artículo 200°.
Ahora bien, a grandes rasgos y prima facie, lo que se advierte es que en las tres
sentencias emitidas en el Poder Judicial sí se observaron los argumentos de defensa
pero no se creyó conveniente asumirlos como válidos para resolver el caso. En cada
una de las instancias, los juzgadores establecieron que era irrelevante averiguar la
existencia de prostitución ilegal, pues ello no era objeto de juzgamiento, lo que en
cierta forma ha terminado confirmando que en su criterio la vida privada de las
personas no tiene relación alguna con la finalidad con la que realizan sus actos.

34. 34. Pese a lo que se acaba de determinar, este Colegiado reseñará algunos
parámetros constitucionales sobre los derechos que estuvieron en juego en el
proceso judicial penal sometido a control constitucional, por ser ello necesario en
virtud de la profilaxis interpretativa que corresponde al Tribunal Constitucional en
su calidad de órgano supremo de interpretación de la Norma Fundamental (artículo
1° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Ello no significa que se está
volviendo a resolver sobre el caso del fondo, sino únicamente que se analizará la
decisión judicial en el extremo planteado en la demanda, toda vez que sólo así se
desvirtuará, o validará, la tesis esgrimida por los recurrentes, además de sentar las
bases conceptuales para el estudio de derechos fundamentales poco desarrollados
jurisprudencialmente.
Asimismo, se pondrá énfasis en que los jueces, como miembros partícipes del
Estado, deben cumplir con las obligaciones que la propia Constitución reconoce en
el artículo 44°: una de ellas referida a garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos. Frente a ello, al ser el órgano de control de la Constitución, según lo
previsto en el artículo 201° de la propia Norma Fundamental, este Tribunal está
capacitado para resguardar el respeto de los derechos fundamentales de las personas.
En los siguientes puntos, se tratará de insistir en el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales a la información y a la vida privada, para
que a partir de allí se pueda realizar un juicio de ponderación respecto al vídeo
propalado en el programa Magaly TV. Gracias a este estudio, se determinará en el
último extremo y dentro de los márgenes que impone la presente demanda de hábeas
corpus, si hubo, o no, vulneración del derecho a la defensa técnica.

§2. La urgencia de definir los ámbitos de los derechos a la información y a

la vida privada

35. 35. Sólo se podrá analizar la supuesta afectación del derecho a la defensa de los
recurrentes, si previamente se ubica correctamente el reconocimiento judicial de la
existencia de prostitución en la relación entre derechos fundamentales de los
querellados y la querellante.

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 Al respecto, los recurrentes buscaron ejercer, al momento de emitir el reportaje
mencionado, su derecho a la información. Sin embargo, a partir de un inadecuado
ejercicio de éste, el Poder Judicial determinó su responsabilidad por la afectación de
la vida privada, toda vez que ésta aparece como un límite a tal derecho. Pero, ¿qué
habrá de entenderse por derecho fundamental a la información?
Constitucionalmente, se ha previsto que toda persona puede emitir las noticias que
considere pertinentes, configurándose lo que se conoce como el derecho a la
información. En tal sentido, en el artículo 2°, inciso 4, se ha admitido la existencia
del derecho a la libertad de información. Además, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en su artículo 19°, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en su artículo 19°, inciso 2, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, en su artículo IV, y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en su artículo 13°, inciso 1, reconocen el derecho a la investigación,
recepción y difusión de las informaciones.
Como todo derecho fundamental, la información posee un elemento constitutivo que
le da sentido a su tutela constitucional, componente conocido como su contenido
esencial, concepto cuyo desarrollo se puede encontrar en la sentencia del Expediente
N.° 0050-2004-AI/TC y otros, donde se darrolla una idea institucional del mismo.
En el caso de la información, y tal como se ha desarrollado en la sentencia del
Expediente N.° 0905-2004-AA/TC, su contenido esencial se encuentra en la
veracidad de lo que se manifiesta, lo cual no se refiere explícitamente a una verdad
inobjetable e incontestable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa
en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de
diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la
verosimilitud de la información.
Entonces, solamente se debió ingresar a analizar la afectación de la vida privada de
la querellante si se comprobaba la veracidad de la información. Caso contrario, ni
siquiera se podría mencionar la existencia de un ejercicio del derecho a la
información. Si bien no hay dudas respecto a la autenticidad de las imágenes
presentadas (nunca la querellada las criticó), la veracidad del reportaje emitido en el
programa Magaly TV no se puede considerar una parte del derecho a la defensa,
sino simplemente el cumplimiento de lo mínimo que se le podría exigir a un
programa de índole periodística.

36. 36. El ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el

contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de
un Estado democrático y social de derecho. Sólo así, con los límites que se deben
encontrar en la propia Constitución, el derecho a la información podrá convertirse
en la piedra angular de la democracia.
Es importante que en el ordenamiento internacional se haya determinado la
existencia de límites a los derechos comunicativos. En tal sentido, tanto el artículo
19°, inciso 3, acápite a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
como el artículo 13°, inciso 3, acápite “a” de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, precisan que el ejercicio del derecho a la información ‘entraña
deberes y responsabilidades especiales’, por lo que está sujeto a una restricción
como es la de asegurar

(...) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.

En el ámbito constitucional, se ha prescrito respecto al derecho a la información,

como parte del artículo 2°, inciso 4, que los delitos cometidos a través de los medios

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 de comunicación social se encuentran tipificados en el Código Penal, sancionándose
ex post la afectación a un derecho fundamental, y reconociéndose de manera
explícita un límite externo en la vida privada.
De otro lado, sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la
Constitución, la vida privada de las personas aparecerá como límite al derecho a la
información, en el sentido que el ejercicio de uno no podrá realizarse vulnerando el
espacio del otro. Así, y tomando en cuenta su naturaleza de derecho-principio de
ambos, se buscará la optimización de sus contenidos. Por ende, es imprescindible
determinar si la preparación, filmación y divulgación de imágenes que demostrarían
una supuesta prostitución ilícita está protegida por el derecho a la información de los
recurrentes o si, por el contrario, ello se configura como una vulneración del ámbito
de protección del derecho a la vida privada de la querellante. Ello hace necesaria la
aplicación del test del balancing o ponderación.

37. 37. La vida privada de las personas es un límite válido del derecho a la información.
Por ello, corresponde fijar algunos contenidos básicos del primero de los derechos
mencionados con el fin de controlar jurisdiccionalmente el segundo.
Lo importante de dotar de un contenido constitucionalmente protegido a la vida
privada en el presente caso se centra en que los recurrentes aseveran que la violación
a su derecho a la tutela procesal efectiva, en el sentido de derecho a la defensa
técnica, se basa en una consideración equívoca. Debe determinarse, por tanto, si
dentro del derecho a la vida privada se puede dejar de abrigar un ámbito como el de
la prostitución clandestina, máxime si el Poder Judicial ya tomó una decisión clara y
concreta, al considerar que sí la protege.
En primer lugar, es menester observar cómo ha sido reconocida en el ordenamiento
jurídico. En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito en el artículo
2°, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar.
Además, existen otros dispositivos que siguen refiriéndose a este tema dentro del
mismo artículo 2°: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren
informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la
inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones
y documentos privados (inciso 10); entre otros. Y pese a que el desarrollo
constitucional de la materia es disperso, lo cierto es que la Declaración Universal de
Derechos Humanos le da cierta coherencia y unidad. Así, en el artículo 12° se
sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo cual se expresa el derecho
a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento similar
se puede encontrar en el artículo 17° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(sobre todo incisos 2 y 3). Menos amplio es el reconocimiento mostrado en el
artículo V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que
se restringe a señalar que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
los ataques abusivos a su vida privada y familiar.
Como se observa, existe disimilitud de conceptos entre la normatividad nacional e
internacional, que por ello exige su reconducción hacia un criterio unitario,
básicamente planteado a partir de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución y del artículo V del Código Procesal Constitucional. Básicamente
planteamos que el derecho-principio reconocido es la vida privada, y la intimidad,
uno de sus derechos-regla.

{ERA: 0459153.DOC v.1}

38. 38. Con respecto al bien jurídico tutelado en la Constitución, no cabe duda que la
vida privada refleja uno de muy difícil comprensión, tanto así que algunos
consideran que se trata de un concepto jurídico indeterminado. No obstante ello,
juzgamos que es necesario plantearse sobre él un concepto inicial y preliminar.
Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunas la
conciben como aquella zona de la persona que no es pública, por lo que nadie debe
tener acceso a ella. Sin embargo, más correcto es tratar de otorgar un sentido
positivo. Así, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad)28[28], se
ha estimado apropiado afirmar que es el ámbito personal en el cual un ser humano
tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se
considera que está constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para
la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto
mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por
otros trae aparejado algún daño29[29]. De esta forma se ha llegado a definirla,
argumentando su faz positiva, como
(...) el reducto de lo personal no encuentra su confín en la cárcel de la propia
individualidad (...) sino que ella sirve de plataforma para la integración del ser humano
con el círculo de ciertos allegados (especialmente a través de los lazos familiares), con
un ambiente físico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus manifestaciones
espirituales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles
privados)30[30].

En la jurisprudencia tampoco se ha rehusado la posibilidad de definir un concepto

como éste. Este Colegiado ha señalado, a través de un fundamento de voto en la
sentencia del Expediente N.° 0072-2004-AA/TC, que la vida privada implica
necesariamente la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un
ámbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la
realización del ser humano, a través del libre desarrollo de su personalidad, de
conformidad con el artículo 2° inciso 1 de la Constitución. De esta manera, no sólo
se hace hincapié en un ámbito negativo de su configuración, sino también en el
positivo.
Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso von Hannover c.
Alemania (Application N.° 59320/00), del 2004, estableció que
(...) la importancia fundamental de la protección de la vida privada desde el punto de
vista del desarrollo de la personalidad que tiene todo ser humano. Esa protección (...) se
extiende más allá de círculo privado familiar e incluye también la dimensión social. El
Tribunal considera que cualquier persona, aun si es conocida por el público, debe poder
gozar de una ‘legítima expectativa’ de protección y respeto de su vida privada.

De ello se concluye que únicamente a través del reconocimiento de la vida privada

la persona podrá crear una identidad propia, a fin de volcarse a la sociedad, toda vez
que aquel dato y espacio espiritual del cual goza podrá permitírselo.
La vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad.
El último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento

28[28]
WARREN, Samuel y Louis BRANDEIS El derecho a la intimidad (The Right to Privacy,
1890). Madrid, Cívitas, 1995. pp. 24, ss.
29[29]
FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. El derecho a la intimidad. Análisis del artículo 1071 bis
del Código Civil: A la luz de la doctrina, la legislación comparada y la jurisprudencia. Buenos
Aires, Editorial Universidad, 1982. p. 52.
30[30]
ZAVALA DE GONZALES, Matilde. El derecho a la intimidad. Buenos Aires: Abeledo–Perrot,
1982. p. 82.

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la
engloba y también incluye un ámbito que sí admite algunas intervenciones que
habrán de ser consideradas como legítimas, vinculándose inclusive con otros
derechos como la inviolabilidad de domicilio, prevista en el artículo 2°, inciso 9 de
la Norma Fundamental.

39. 39. En el presente caso, el ámbito de la vida privada que estaría siendo objeto de
violación es la intimidad personal, zona que también merece protección superlativa
a través del tipo penal descrito en el artículo 154° del Código Penal. En ella, la
persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al
recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir
intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a
la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la
personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social31[31]. Como lo
señala este Colegiado en su sentencia del Expediente N.° 1797-2002-HD/TC, es el
poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de
las personas.
De esta forma, la intimidad protegía todo acto dentro de un espacio personal de la
querellante, como puede ser las relaciones sexuales que practique, con prescindencia
de la motivación o la causa de dicho hecho. Queda claro, entonces, que su derecho a
la vida privada sí protegía la posibilidad de evitar que otros se inmiscuyan y
reproduzcan en un canal de televisión los actos sexuales que realizó. Sin embargo,
esto no quiere decir que, si se presenta un ilícito, la investigación periodística que se
realice no puede estar también protegida, haciendo disminuir la protección del
contenido accidental del derecho a la vida privada de la persona. Pero, sobre la base
objetiva del contenido esencial de cada uno de los derechos en juego (vida privada e
información), se efectuará a continuación un análisis ponderativo para comprobar si
la judicatura ordinaria analizó correctamente, o no, el medio de defensa utilizado por
los querellados respecto a la existencia, o no, de prostitución clandestina.

§4. La ponderación entre la información y la vida privada

40. 40. Si bien la relación existente entre los derechos a la vida privada y a la
información es una de las más clásicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado
una respuesta poco idónea a la teoría de los derechos fundamentales. Así, se ha
propuesto la primacía de la información en virtud de la aplicación equívoca de la
teoría valorativa de las preferred fredoms al sistema constitucional, postura doctrinal
que propendería a una jerarquía entre los derechos fundamentales. Pero, de otro
lado, también se manifiesta y se presencia una prevalencia de la información,
basándose en el efecto irradiante que posee respecto al resto de derechos. Pero no
hay que olvidar que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) están
en igualdad de condiciones dentro de la Constitución.
Por eso, lo que corresponde realizar es una determinación de los contenidos de cada
uno de los derechos involucrados. Sólo así se llegará a la delimitación adecuada de
sus contornos. Para ello, será necesario optar por el método de la ponderación, con
una utilización mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relación

31[31]
CARRANZA, Jorge A. Los medios masivos de comunicación y el derecho privado. Un
problema contemporáneo: Los avances de la tecnología comunicacional sobre el individuo y la
sociedad. Buenos Aires, Lerner, 1975. p. 41.

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 entre derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos
de respeto de la persona y los comunicativos).

4.a. La razonabilidad de la medida

41. 41. La razonabilidad es un estándar de control de una acción que, como en el caso
concreto, está referido a la emisión de imágenes respecto a los actos sexuales
cometidos por la querellante con otro sujeto.
Incluye, dentro de sí, tres juicios claramente establecidos: la adecuación, la
necesidad y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si
los argumentos de los recurrentes tienen, o no, sentido.

4.a.i. El juicio de adecuación

42. 42. A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más
ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente
reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente,
jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con
un fin legítimo. Este juicio aplicado a la relación entre información y vida privada
permite determinar que sólo existirá una solución adecuada, si es que la noticia
sobre la cual versa la información no desconoce el objetivo previsto en la
Constitución en su artículo 1° (la persona es el fin supremo de la sociedad y del
Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los ámbitos de la vida
privada de una persona, por más pública que ésta sea.
Por tanto, ¿es permisible que el derecho a la información pueda tocar temas tan
sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por más que haya estado en
un supuesto de prostitución clandestina? Este Colegiado considera que no.
La sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Lawrence c. Texas,
del 2003 (se trata de un caso en que hubo una intervención estatal a un domicilio en
el cual dos personas practicaban relaciones homosexuales), también está en la
misma línea:

La libertad protege a la persona de intrusiones gubernamentales arbitrarias en una

vivienda u otro lugar privado (...). El derecho de la libertad se extiende más allá de los
límites espaciales. La libertad supone una autonomía de la persona que incluye libertad
de pensamiento, credo, expresión y cierta conducta íntima. El presente caso involucra la
libertad de la persona tanto en su dimensión espacial como en sus más trascendentes
dimensiones.

43. 43. En el caso de autos, el reportaje emitido en el programa Magaly TV, tal como
había sido propalado, no respetaba de ningún modo a la persona sobre la cual
versaba el mismo. Como se puede apreciar de su transmisión, no existe la más
mínima consideración por la querellante ni por su vida privada. Además, no se ha
respetado la inviolabilidad de domicilio (artículo 2°, inciso 9 de la Constitución),
derecho que protege también las actividades realizadas por una persona en la
habitación un hotel.
Independientemente del fin con el que se realiza el reportaje, lo importante en este
punto es analizar si con él se respetaban los valores y principios previstos en la
Norma Fundamental: ni la democracia se veía favorecida con un reportaje de este
tipo y menos aún la dignidad de la persona podría ser argüida como sustento
jurídico del mismo. Nada productivo para el Estado democrático y constitucional de

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 derecho se ha de conseguir con el vídeo sobre ‘Las Prostivedettes’, ni con la emisión
de imágenes que muestran partes íntimas de la querellante, máxime si los medios de
comunicación social están obligados a colaborar con el Estado en la educación y
formación moral y cultural de la nación, tal como lo precisa el artículo 14°, in fine,
de la Constitución.
Queda claro, entonces, que la utilización del argumento de la prostitución
clandestina no ayudaba ni ahondaba en nada en el tema de la adecuación de la
medida realizada por los demandantes.

4.a.ii. El juicio de necesidad

44. 44. El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y
adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio
es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista.
Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada
(...) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han
de contar con una muy sólida justificación. Deben ser necesarias para satisfacer un
imperioso interés estatal32[32].

Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el
ejercicio del derecho fundamental a la información se realice sin excesos. Y de otro
lado, en pos de la optimización de cada derecho en juego, buscar que la medida
utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como
ha debido suceder en el presente caso.

45. 45. La propia Corte Suprema, en el proceso penal seguido contra los demandantes,
precisó que
(...) en el caso materia de incriminación se evidencia una injerencia ilegítima a la
intimidad, pues el reportaje televisado ‘Las Prostivedettes’ exhibe a Mónica Adaro
Rueda manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que
filmaciones de tal naturaleza constituyen formas de cómo se puede penetrar y
quebrantar las fronteras del entorno de la intimidad propia de cada persona, ya que
evidentemente no era una información de interés público. Más reprobable y desvalorada
resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los propios sentenciados que
provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado ‘contacto’ para que oficie de
instigador33[33].

Lo importante en un caso como éste es determinar si la propalación del reportaje en

un canal televisivo de señal abierta era necesario para cumplir con el objetivo de
informar, y si la forma en que éste se realizó se puede considerar como válida a
partir de la búsqueda de protección de la vida privada de las personas. Por ello, este
Colegiado se centrará en dos aspectos relevantes; el primero, relacionado con el tipo
de imágenes emitidas y, el segundo, con la urgencia de descubrir una red de
prostitución clandestina.

32[32]
SCHNEIDER (State interest analysis in Fourtenth amendment ‘privacy’ law), cit. por Pablo
Lucas MURILLO DE LA CUEVA. El derecho a la intimidad. En: “Revista Jurídica del Perú”.
Trujillo, año XLVIII, N.º 14 (ene. - mar. 1998). p. 92.
33[33]
Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria Corte Suprema en el proceso de delito de
violación a la intimidad. R.N. N° 3301-04 (fs. 96 del Expediente).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

46. 46. Un tema que vale la pena resaltar está referido al tipo de imágenes que el
reportaje emitió. En primer lugar, debe tomarse en cuenta el momento en que se
emitieron las imágenes: la transmisión se produjo a las nueve de la noche, horario en
que se transmitía -y aún hoy se transmite- Magaly TV. En ese momento, ese horario
era considerado ya de carácter familiar34[34], y por lo tanto no era correcta la difusión
de imágenes como las contenidas en ‘Las Prostivedettes’, máxime si, según el
artículo 27° del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto
Supremo N.º 013-93-TCC, vigente en el momento en que se emitió el reportaje, se
demandaba a los medios de radiodifusión que puedan
(...) difundir una programación que mantenga los principios formativos que relieven la
dignidad eminente de la persona humana y la defensa de la familia como célula básica
de la sociedad, así como los demás valores que proclama la Constitución Política del
Perú como factores de integración, de identidad nacional y de pacificación.

Nada de lo previsto en esa norma fue respetado en la emisión del reportaje. Es más,
se debió evitar la difusión de imágenes que puedan afectar algún derecho de las
personas, tal como ocurre cuando se cubre el rostro de alguien (el ejemplo más
clásico de ello es cuando aparece un menor de edad, o también cuando testifica
alguien que no desea ser reconocido), ya sea tanto con su consentimiento o sin él,
cosa que tampoco ha ocurrido en el caso de la querellante. Un discurso visual
requiere, además de veracidad, ser necesario para cumplir su objetivo.

47. 47. En el caso de autos se ha dicho que el reportaje buscaba demostrar una red de
prostitución en el vedettismo nacional, y que para ello era necesario mostrar a una
bailarina, como era la querellante, justamente manteniendo relaciones sexuales sin
autorización legal para hacerlo. Supongamos que estuviese permitida la filmación de
la persona en la habitación de un hotel, tal como sucedió en este caso, ¿se faculta,
aun así, que el medio de comunicación pueda mostrar las partes íntimas de la
persona involucrada? En el vídeo presentado35[35], se observa con claridad cómo la
querellante se desnuda -sin saberlo- frente a la cámara, y son vistas sus partes más
íntimas (zonas pudendas), sin que se busque evitar tal hecho. Las únicas imágenes
cubiertas (a través de un cuadrado negro en la pantalla) fueron las del rostro de la
persona que mantuvo relaciones con la querellante.
Queda claro, además, que no hubo consentimiento de la querellante para la
filmación y menos para la difusión del vídeo del que fue parte, tal como se ha
señalado supra, y esto hace aún más ilícito el reportaje.

48. 48. Otro tema que se debe mencionar está relacionado con la ilegalidad aducida
respecto a la prostitución no autorizada. He aquí el tema principal de la supuesta
afectación del derecho a la defensa, pues se constituye como soporte del argumento
presentado por los recurrentes en el proceso penal que se siguió en su contra, y que
fue supuestamente desconocido por el juzgador.
Se considera, en el fondo, que los querellados actuaron de acuerdo a derecho, toda
vez que presentaron un reportaje, haciendo uso de su derecho a la información, con
el fin de descubrir una red de prostitución en la farándula limeña. Queda claro que la
prostitución clandestina debe estar proscrita por ser un oficio no permitido en
nuestro ordenamiento.

34[34]
Actualmente, en el artículo 40° de la Ley de Radio y Televisión, Ley N.° 28278, se señala
que el horario familiar “(...) es el comprendido entre las 06:00 y 22:00 horas”.
35[35]
Vídeo del programa (anexado al Expediente).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 Al respecto, alegan los demandantes a través de su abogado, que la prostitución
clandestina es un acto no aceptado en Derecho, por lo que habría que considerarlo
como un ilícito o injusto administrativo36[36]. Por ello, a su entender, debía analizarse
en primer término si existía dicha red para que, en segundo lugar, se pueda
desconocer una protección superlativa de la vida privada. Considera que le incumbió
al juzgador averiguar si el ilícito aducido se había producido en la realidad, pues
sólo así se hubiese protegido plenamente a los recurrentes.
Frente a ello, para justificar la irrelevancia penal del ejercicio de la prostitución
clandestina de la querellante en la responsabilidad de los recurrentes en el delito
contra la intimidad, el Procurador Público del Poder Judicial consideró pertinente
afirmar que

(...) el juez penal, en una extensa sentencia que consta en autos, ha señalado lo
siguiente: ‘No importa, que lo que realizó la señora Adaro en aquel cuarto de hotel, sea
un acto de prostitución o no, no importa que haya estado libando licor con el señor
Arancibia o que hayan estado jugando a las escondidas porque no es materia del proceso
penal, lo que importa es que existió una violación flagrante de su derecho a la
intimidad37[37].

Por ende, la discusión en sede constitucional debe restringirse a determinar si era

importante que el juez analice la aducida prostitución clandestina, y concluir en si
ello comportaba dejar de proteger la vida privada de las personas.
En realidad, ¿qué implica la actividad de la prostitución clandestina? Su ejercicio
está regulado básicamente a través de la Ordenanza N.° 141 de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, Sobre Obligatoriedad de Portar Carné de Salud, la misma
que señala en su artículo 6° que
Las personas que ejerzan el meretricio y/o se desempeñen como acompañantes de baile
en boites, clubes nocturnos, cabarets y similares, además del Carné de Salud, están
obligadas a poseer un Certificado de Control Periódico epidemiológico, serológico y
tebeciano, los cuales serán expedidos por la Autoridad Sanitaria Municipal por períodos
quincenales, trimestrales y semestrales, según corresponda.

En caso de que no se cumplan estas exigencias, según el artículo 14°, la Dirección

de Salud y Bienestar Social de la Municipalidad podrá sancionar inclusive con una
multa a la persona infractora dedicada a tal actividad.

49. 49. ¿Era o no relevante la comprobación de prostitución clandestina en el caso de

autos? A criterio de este Colegiado, la existencia de este tipo de prostitución es un
hecho que sí ameritaba ser conocido por la sociedad, máxime si a través de su
conocimiento podría llegar a protegerse convenientemente la salud en tanto derecho
social previsto en el artículo 7° de la Constitución.
Pero una cosa es que se llegue a informar sobre la supuesta red de prostitución
existente y otra muy distinta que se vulnere ilícitamente los derechos fundamentales
de las personas, en este caso el derecho a la vida privada. Es necesario informar,
pero no traspasar los límites externos de la vida privada. Bastaba hacer un
seguimiento de la persona que se estaba investigando o mostrar el momento en que
se hacía el trato. Pero no puede ser aceptable, en un Estado democrático y social de

36[36]
Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia pública del 17 de octubre de
2005).
37[37]
Declaración del Procurador Público del Poder Judicial (Audiencia Pública del 17 de octubre
de 2005).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 derecho, que una cámara se introduzca subrepticiamente en la habitación de un hotel
para que luego las imágenes captadas muestren públicamente las partes íntimas del
cuerpo de una persona. Ello es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisión del
mensaje (desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado
respecto al reportaje televisivo (presumible prostitución clandestina).
Por ser irrelevante analizar el fin del reportaje (ilícito administrativo manifestado),
no puede considerarse superado el juicio de necesidad en el caso planteado, pues lo
único claro del vídeo emitido es que éste terminó afectando el derecho fundamental
a la vida privada de la querellante.
Lo que también debe tenerse en consideración es que un periodista no es fiscal o
juez para, en su investigación, calificar figuras delictivas y, sobre la base de ello,
afectar derechos fundamentales ilícitamente. Lo que le corresponde hacer en tal caso
es dar cuenta al Ministerio Público o al Poder Judicial, para que estos actúen de
acuerdo a sus competencias.

4.a.iii. El juicio de proporcionalidad

50. 50. A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe
responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de
contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el
resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación
realizada.
En el caso de la relación entre vida privada e información, se procura que ambos
derechos tengan la mayor efectividad posible, y que uno y otro sean protegidos de
una manera adecuada, máxime si ha habido circunstancias que demuestran la
desproporcionalidad del reportaje emitido.
Según este juicio, quizás hubiese bastado, para concretar el propósito del reportaje,
que éste mostrase a la persona teniendo relaciones sexuales, pero es excesivo y
exagerado haber presentado públicamente (a través de un medio de comunicación
social) el cuerpo desnudo de la querellante. Es decir, en este caso era irrelevante
saber si había, o no, prostitución clandestina. La violación de la vida privada se
concretaba con la emisión de imágenes como las del vídeo.

51. 51. En este tema, resulta particularmente llamativa la actuación realizada por los
querellados en la comisión del delito de violación de la intimidad, pues demuestra el
poco interés mostrado en la protección del derecho a la vida privada de la víctima.
Así, debe constar cómo los propios inculpados del proceso penal, ahora
demandantes en el proceso constitucional, propiciaron la comisión del ilícito
administrativo, el cual, a su vez, es alegado ahora como parte de su derecho a la
defensa. Ellos mismos pusieron a la persona que tuvo relaciones sexuales con la
querellante, tal como la propia recurrente lo relata:

(...) como parte de una investigación periodística y debido a que habían muchos indicios
que señalaban que la prostitución clandestina se había enquistado entre las vedettes de
nuestro medio (...) decidimos averiguar qué tan ciertos eran estos indicios. Fue así que
después de una larga investigación llegamos hasta una proxeneta conocida con el
nombre de ‘Corín’, quien aseguró tener entre las mujeres que ella ofrecía vedettes
conocidas de la televisión, fue así que luego de llamar a la persona que se hizo pasar

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 como cliente logramos comprobar en la investigación que la vedette Yesabella y
Mónica Adaro se dedicaban a la prostitución clandestina (...)38[38].

De ello se advierte la intencionalidad de los propios querellados para que las

imágenes sean captadas, pues colocaron una cámara de filmación de manera oculta
(y pese a que la querellada la buscó, no la encontró, tal como se observa en el vídeo
del programa39[39]), y enviaron una persona para que contacte intencionalmente a la
bailarina que querían descubrir. Como se puede ver, los recurrentes nunca tuvieron
interés alguno en proteger la vida privada de la víctima, ni en poner a conocimiento
de la autoridad policial o fiscal supuestos ilícitos penales (o administrativos), sino
propalar un reportaje sobre un tema reservado para las investigaciones de las
autoridades públicas -o en todo caso, presumir tal ilícito-. De esta forma, y tal como
el mismo abogado de los demandantes lo reconoce40[40], hubo afectación del
principio de proporcionalidad en el reportaje realizado.

4.b. El desarrollo colectivo en la medida

52. 52. Luego de concluir con el análisis de la ponderación según parámetros genéricos,
debe efectuarse un examen desde el punto de visto específico.
En cuanto a la relación entre los derechos a la información y a la vida privada, debe
insistirse en la correspondencia existente en derecho entre lo público y lo privado.
Una buena muestra de esta distinción se constata en el Constitucionalismo Histórico
nacional. Así, el artículo 20° de la Norma Fundamental de 1867 consideraba que no
existía responsabilidad de la prensa cuando los asuntos eran de interés general,
situación que variaba completamente cuando mediaba un interés privado, o como
ella misma denominaba, ‘publicaciones sobre asuntos personales’.
En conclusión, debe establecerse cuándo se está realmente frente a un ‘discurso
público’, teniendo en cuenta que este incluye un desarrollo colectivo de la sociedad.
Este tipo de discursos

(...) está en la base de una serie de distinciones (...): asuntos de interés público (matters
of public interest) por oposición a los que no la tienen, intimidad (privacy), figuras
públicas y simples particulares (public figures, private persons)41[41].

En el análisis de la validez del derecho a la información o a la vida privada se tendrá

como característica esencial e imprescindible su acercamiento a una base razonable
para el mejoramiento social y personal de los miembros de la colectividad. Sólo de
este forma podrá ser entendido el interés público en una información vertida por los
medios de comunicación social. Este desarrollo colectivo se materializa en dos
ámbitos: uno subjetivo (proyección pública) y otro objetivo (interés del público).

4.b.i. El juicio de proyección pública

38[38]
Instructiva de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 62 del Expediente).
Lo mismo fue señalado por el otro coinculpado [Instructiva de Ney Edgardo Guerrero Orellana,
del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente)].
39[39]
Vídeo del Programa (anexado al Expediente).
40[40]
Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de
2005): considera desproporcional la actuación de sus defendidos.
41[41]
Análisis del proyecto de MEIKLEJOHN, rec. por Pablo SALVADOR CODERCH. El mercado
de las ideas. Madrid, CEC, 1990. p. 28.

{ERA: 0459153.DOC v.1}

53. 53. Un primer aspecto respecto a la formación de la opinión pública por intermedio
de la información vertida por los recurrentes se refiere a la validez de la proyección
pública en el caso concreto. Se asume que el grado de conocimiento de la población
respecto a ciertos personajes conocidos hace que la protección de su vida privada
puede verse reducida.
En el caso concreto, por lo tanto, se aduce la proyección pública de la querellante
para justificar la intromisión en su vida privada. Para justificar ello, el abogado
defensor de los demandantes señala que
Magaly Medina es la principal exponente de la prensa chicha televisiva y (...) la prensa
no convencional tiene dos temáticas fundamentales, que son los dos arquetipos de la
sociedad cuantitativamente más importantes de este país (...). Entonces, dentro de esa
sociedad, los dos arquetipos fundamentales son la vedette y el futbolista (...). De lo que
acontece es esto, para el público y la temática que había estaba dentro del formato del
canal, si ésa es la idea, dentro del formato del programa estaba la temática”42[42].

Frente a tal aseveración, en el proceso penal que se les siguió por violación a la
intimidad, el juzgador señaló que

(...) aun cuando admitamos de manera forzada que la agraviada Mónica Adaro es líder o
corriente de opinión en nuestro país, justo es señalar que las revelaciones hechas sobre
ella nada tienen que ver con la actividad por la cual es públicamente conocida: su labor
como cantante y bailarina (...)43[43].

Con dos posiciones encontradas como las que mostramos, corresponde formular
algunas precisiones sobre lo que puede aseverarse con relación al juicio de
proyección pública y su relación con los derechos fundamentales involucrados.

54. 54. Cuando un suceso involucra a una persona conocida por todos, existe una mayor
preocupación del resto de gente en saber sobre ella o conocer lo que los otros opinan
sobre la misma. No es que haya una protección desigual con respecto a su vida
privada, sino que simplemente se está reconociendo una diferenciación.
Pero, ¿por qué brindarle mayor protección las personas sin proyección pública frente
a los que sí la tienen? Para responder a esta interrogante se impone un análisis tanto
de la importancia de sus actividades como de su posibilidad de respuesta ante un
ataque desmedido, toda vez que el acceso que tienen a los medios de comunicación
social es mucho mayor que el que de los particulares.
Lo que también es cierto es que existen diversos tipos de personas con proyección
pública, cada una de las cuales cuenta con un nivel de protección disímil. Según el
grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo con el
propósito de su actuación:
- - Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la trayectoria de
una sociedad, participando en la vida política, económica y social del país. Ellas
son las que tienen mayor exposición al escrutinio público, por cuanto solicitan
el voto popular.
- - Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la
sociedad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su vida es
constantemente motivo de curiosidad por parte de los particulares, aunque

42[42]
Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de
2005).
43[43]
Sentencia de primera instancia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado en lo Penal de
Lima. N.° 396-2001 (fs. 82 del Expediente).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus labores, porque
viven de la fama.
- - Personas que desempeñan actividades públicas, aunque su actividad no
determina la marcha de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad,
pero no la promueven, como puede ser el caso de los funcionarios públicos.
Como se puede dar uno cuenta, la querellante y uno de los querellados se insertan en
el segundo grupo de personas con proyección pública.

55. 55. Lo que queda por dilucidar en el caso es si era relevante para determinar la
intromisión de la vida privada de la persona el hecho de que ella era una bailarina
conocida, y si es que para tal propósito se requería averiguar la existencia de
prostitución clandestina.
En un caso de Jurisprudencia Comparada, se publicaron en un semanario diversos
artículos titulados ‘Mi vida’ como si la propia artista, protagonista de estas historias,
los hubiese escrito, lo cual era falso. Por ello, se señaló en la Corte de Apelaciones
de París, en el caso de Marlene Dietrich, que
(...) las vedettes están protegidas por los mismos principios (generales), y no
corresponde hacer una excepción en lo que a ellas concierne, bajo el pretexto espacioso
de que ellas buscan una publicidad indispensable a su celebridad.

Entonces, las personas que se dedican al vedettismo también gozan de la protección

de su derecho a la vida privada, y más aún de su intimidad, por más proyección
pública que realicen de sus actividades. Es inaceptable, por ello, que en el caso de
autos se asevere, o se deje sentado, que porque la querellante era una persona
pública, podía vulnerarse o transgredirse su derecho a la vida privada, y exponerla
gratuitamente a un fútil escrutinio de la comunidad.

4.b.ii. El juicio de interés del público

56. 56. El segundo gran tema respecto al desarrollo colectivo está referido a los asuntos
que merecen una atención especializada de la sociedad. En él se demuestra cómo
una persona puede terminar informando un asunto que imperiosamente merece ser
conocido por los demás, y que ello justifica alguna intromisión de la vida privada de
alguien. Ello tampoco ha de impedir la protección de los derechos de los afectados,
sino simplemente la disminución de los límites externos de uno de ellos.
Respecto a la filmación realizada, se afirma que ésta versaba sobre una cuestión de
interés general, lo cual justificaría la posibilidad de invadir la esfera personal de la
querellante, pues

(...) debido a que era un tema de interés público, había que demostrar la penetración de
la prostitución en el ambiente artístico y al espectáculo ya que muchas personas utilizan
los medios de comunicación como artistas y finalmente no lo son, dejando en claro que
el fin fue hacer conocer un hecho de interés público44[44].

Por tanto, corresponde ahora analizar qué se entiende por juicio del interés del
público, pues solamente a partir de ello se podrá determinar si el juzgador estuvo
acertado en no tomar en consideración una defensa técnica como la referida a la
prostitución clandestina de la querellante.

44[44]
Instructiva de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del
Expediente).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

57. 57. El criterio en mención está en relación directa con la formación de la opinión
pública. Lo público es una garantía de respeto a lo privado si se asume el rol del
Estado, pero no debe olvidarse que la sociedad se preocupa también del respeto de
sus miembros y de evitar la invasión de los ámbitos personales.
De esta forma, no se puede argüir como válida, por más interés del público que
exista, una intromisión ilegítima en el ámbito privado de las personas, ya que al
medio de comunicación social

(...) sólo le corresponde protección en el tratamiento de cuestiones que afecten lo

público. Pero la prensa pierde la protección jurídicamente reforzada de su función
política cuando injustificadamente penetra en la esfera puramente privada para exponer,
sin interés público, la vida privada de las personas o a una discusión que dañe su
honor”45[45].

Para determinar correctamente la formación de la opinión pública, se ha considerado

pertinente observarla desde un doble punto de vista. Normativamente, se protege
exclusivamente el discurso cuya importancia implica una real y efectiva
participación de los ciudadanos en la vida colectiva, en clara referencia a las
materias relevantes para el proceso democrático de autogobierno. Descriptivamente,
es el discurso que interesa a una parte del público o a todo él en el sentido de
presentarse, en el ámbito ético-político, como actitud que tiende a compartir e
identificarse con las inquietudes y necesidad ajenas, y, de forma jurídica, como un
compromiso de los poderes públicos de hacer efectiva la igualdad material.

58. 58. No debe confundirse interés del público con mera curiosidad. Es deleznable
argumentar que cuando muchas personas quieran saber de algo, se está ante la
existencia de un interés del público, si con tal conocimiento tan solo se persigue
justificar un malsano fisgoneo.
Este Colegiado ha reconocido la importancia del derecho a la información, pero en
estrecha vinculación con su rol democrático, cosa inexistente cuando se está ante un
acto de curiosidad. Lejos de él, su protección debería disminuir. Hablando de la
expresión y la información, se ha señalado, en la sentencia del Expediente N.° 0905-
2001-AA/TC, que
(...) ellas no constituyen una concreción del principio de dignidad del hombre y un
complemento inescindible del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.
También se encuentra estrechamente vinculadas al principio democrático, en razón de
que, mediante su ejercicio, se posibilita la formación, mantenimiento y garantía de una
sociedad democrática, pues se permite la formación libre y racional de la opinión
pública.

De otro lado, en un caso de Jurisprudencia Comparada (Corte Suprema de Justicia

de la Nación argentina, Causa 1985-B-114, Caso Ponzetti de Balbín c/ Editorial
Atlántida), el juzgador afirmó que si bien es cierto que es de interés público conocer
la salud de un político célebre, no lo es menos que dicho interés no justifica invadir
su vida privada ni tampoco difundir las fotos de dicha persona en estado agonizante.
Asimismo, en el ámbito internacional, se ha dejado sentado claramente qué significa
el interés del público referido a la toma de imágenes relacionada con la vida privada

45[45]
SCHEUNER (Pressfreiheit), cit. por Juan José SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA. “La libertad de
expresión desde la Teoría de los Derechos Fundamentales”. En: Revista Española de Derecho
Constitucional. Madrid, año 11, N.º 32. p. 107.

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 de las personas. Este criterio marca claramente el límite del derecho a la
información. Así, en el ya nombrado caso del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Von Hannover c. Alemania (Application N.° 59320/00), del 2004, se
estableció lo siguiente:
(...) el Tribunal considera que la publicación de fotos y artículos en cuestión, respecto de
las cuales el único propósito era satisfacer la curiosidad de un sector particular de
lectores de conocer los detalles de la vida privada de la demandante, no puede ser
considerado o juzgado como contributivo al debate alguno de interés general para la
sociedad a pesar que la demandante sea conocida públicamente (...). Estas fotos fueron
tomadas -sin el conocimiento o consentimiento de la demandante- y el hostigamiento
sufrido por muchas figuras públicas en su vida diaria no pueden ser completamente
desestimados (...). Además, el Tribunal considera que el público no tiene un legítimo
interés de saber dónde se encuentra la demandante y cómo ella actúa o se desenvuelve
generalmente en su vida privada, aunque ella aparezca en lugares que no siempre
puedan ser descritos como aislados y pese al hecho que ella sea muy conocida
públicamente.

Por tal razón, cuando una información no cumple un fin democrático y se convierte
en un malsano entrometimiento que afecta el derecho a la vida privada de un
tercero, el grado de protección del primer derecho fundamental habrá de verse
distendido, sobre todo si se afecta la protección de la dignidad de las personas,
establecida en el artículo 1° de la Constitución.

59. 59. Regresando al caso concreto, la existencia de prostitución clandestina no puede

ser considerada como un dato periodístico que revista el carácter de interés público.
Mejor dicho, tal reconocimiento no puede ser usado en el proceso penal llevado a
cabo contra los querellados como una noticia de interés público.
Quizás la proscripción de la prostitución clandestina en aras de proteger la defensa
de la salud pública, prevista en el artículo 7° de la Constitución, puede ser materia
de control mediático, pero la utilización de imágenes que exponen partes íntimas de
la querellada no puede considerarse como válida porque no aporta nada a la
investigación realizada. No contribuye al desarrollo de la sociedad peruana saber
que una o dos bailarinas se hayan dedicado al meretricio. Y sí es más bien
indefendible y refutable plenamente que se exponga no sólo el cuerpo desnudo de
una persona pública, sino que se la muestre manteniendo relaciones sexuales, con el
objeto de alegar un interés del público en una noticia de este tipo. Interés del público
no es, ni puede ser, sinónimo de fisgoneo, impertinencia o curiosidad. El elemento
objetivo de una noticia difundida a través de un programa de farándula no puede ser
admitido en un Estado democrático y social de derecho que desea proteger
realmente los derechos fundamentales de la persona.
De lo expuesto, por más trascendente que sea para la sociedad la investigación sobre
la prostitución clandestina en el país, no justifica de ningún modo la vulneración de
la vida privada de una persona. Coincidimos en que es innecesario un análisis
judicial, pese a lo que alegan los recurrentes, respecto a la existencia de la
prostitución clandestina. En primer lugar, porque era excesivo realizar indagación
alguna sobre ella, puesto que la vulneración del derecho a la vida privada de la
querellante se sustentaba en la emisión de imágenes que no tenían valor
constitucional con el supuesto fin del reportaje de Magaly TV. Y, en segundo lugar,
porque someter a estudio judicial esta materia no correspondía a la sede penal en la
cual se llevaba a cabo el proceso por violación de la intimidad.

{ERA: 0459153.DOC v.1}

60. 60. Un análisis ponderativo, tanto de los criterios genéricos como de los específicos,
de los dos derechos en relación, lleva a la conclusión de que la defensa técnica de
los recurrentes realizada en el marco del proceso penal que se siguió en su contra no
ha sido afectada de forma alguna. Ahora sí se puede señalar que todo ha sido llevado
de manera regular en el ámbito judicial.
Si bien es aceptable que una persona pueda informar sobre un asunto como es la
prostitución clandestina, no puede ser válido que ello se realice presentando uno o
dos casos (pues también se presentó otro vídeo de similares connotaciones), a través
de la transmisión de imágenes inútiles para la investigación periodística. Se puede
decir que los demandantes buscaron ejercitar su derecho a la información,
cumpliendo con el respeto a su contenido esencial de veracidad, pero el problema se
encuentra en mantener incólume su contenido accidental. Justamente, el derecho a la
vida privada es uno de los límites que posee el derecho a la información, y es
precisamente este derecho el que protegía a la querellante. Ante tal circunstancia,
era necesario determinar cuál era el contenido de cada uno de estos derechos.
Aparte de establecer que las sentencias judiciales cumplen con un test de
razonabilidad, se debe convenir en que existen suficientes elementos de juicio para
que el juzgador haya declarado la culpabilidad de los querellados. Para insistir en el
carácter doloso de la actuación de los ahora demandantes, el juzgador de primera
instancia señaló que, aparte de no contarse con el consentimiento de la querellada,
las imágenes no sólo fueron transmitidas un solo día (31 de enero del 2000), sino
también fueron reproducidas los días 2, 3, 4 y 7 de febrero del mismo año46[46].
La reincidencia de la conductora de televisión con respecto a la vulneración de los
derechos de la bailarina fue justificada por uno de los demandantes:

(...) sí volvimos a propalar algunos extractos del vídeo original debido a que la vedette Mónica
Adaro declaró públicamente que la persona con la que había sido grabada era su pareja
sentimental, declaró que no había recibido dinero, declaró que el video era una trampa entre otras
acusaciones sin sentido por lo que nos vimos obligados a responderle con imágenes que hablan
más que las palabras. Estas acusaciones públicas, ellas las hizo a través de sintonizados programas
y en noticieros de la televisión, por lo tanto nos vimos obligados a responderle por el mismo
medio47[47].

Frente a ello, el juzgador de segunda instancia insistió correctamente en el dolo

existente en la conducta de los querellados, precisando que con la reiteración de las
imágenes se ha seguido penetrando de manera arbitraria en los ambientes íntimos de
una persona, o en los acontecimientos íntimos de ésta48[48].
Para los recurrentes, era elemental terminar favoreciendo a la información en virtud
de la existencia de una supuesta red de prostitución clandestina, dato que fue
revisado y analizado en sede judicial, aunque sin la acuciosidad que los recurrentes
reclamaban. Sin embargo, tras realizar un examen ponderativo adecuado (con cinco
juicios ampliamente explicados), queda claro que tal pedido es irrelevante a fin de
resolver correctamente el caso concreto. Por tal razón, la demanda en este extremo
es claramente infundada.

46[46]
Sentencia de primera instancia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado en lo Penal de
Lima. N.° 396-2001 (fs. 75 del Expediente).
47[47]
Instructiva de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 63 del Expediente).
48[48]
Sentencia de segunda instancia emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres. Exp. N.° 1836-03 (fs. 89, 90 del Expediente).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 D. D. EFECTOS DE LA PRESENTE SENTENCIA

61. 61. Este Tribunal, en la resolución del caso, consideró indispensable e indefectible
analizar detenidamente los argumentos vertidos por los recurrentes respecto a la
violación del derecho a la defensa constitucionalmente recogida.
Este desarrollo expositivo no afecta la independencia judicial en la resolución de un
caso en concreto, pues su fin exclusivo fue examinar la alegada vulneración de un
derecho fundamental por parte de quienes acudieron a la vía del hábeas corpus.
Este Colegiado enfatiza en que el objetivo de este examen ha sido, y debe ser,
estrictamente constitucional. Esta intervención tutelar del órgano de control,
entonces, tuvo como propósito concordar la actuación de la magistratura con la
protección de la persona. No ha habido intromisión, sino simplemente una búsqueda
de compatibilizar dicha actuación jurisdiccional con los preceptos constitucionales.

62. 62. Lo expuesto no obsta para que se llame la atención a los magistrados de primera
y segunda instancia del proceso penal.
Las normas pertinentes del Código de Procedimientos Penales deben ser aplicadas al
caso concreto y analizadas en su plenitud para ver si su inobservancia acarrea una
responsabilidad de índole constitucional por parte de los demandados. Respecto a
cómo debe responder el Poder Judicial ante un ofrecimiento de pruebas, se asevera
que por más dificultades temporales de los juzgadores para resolver, siempre habrá
de explicarse las razones para la que se llega a esta conclusión. Por ello, se debe
reiterar la importancia de que el Poder Judicial responda ante los requerimientos de
las partes de un proceso con la responsabilidad que dicha institución posee, y según
el rol constitucional que se le ha asignado.
Finalmente, por más que en el extremo de la violación del derecho a la prueba se
haya declarado improcedente la demanda, ello no justifica el modo como fue llevada
a cabo la actuación judicial en este caso. Por eso, se requiere de los magistrados
mayor compromiso con su actividad, en el sentido de dar respuesta (así sea negativa,
como correspondió en este caso) dentro del plazo que corresponda, como derecho de
todo justiciable. Esperamos que estos pedidos puedan, en siguientes oportunidades,
ser contestados en el plazo debido.

63. 63. De otro lado, del estudio de los actuados queda claro que la decisión del órgano
jurisdiccional ha sido plenamente válida, y que el pedido de los recurrentes ante esta
sede no sólo desatiende las resoluciones emitidas en sede judicial, sino que pretende
que este Colegiado se constituya en una instancia más del proceso penal, procurando
en la demanda de hábeas corpus inducir una supuesta actitud temeraria de parte de
los magistrados emplazados.
En conclusión, este Colegiado comparte la posición de los demandados en el sentido
de que los recurrentes pretenden desconocer una decisión judicial dictada con todas
las garantías legales49[49], y que la demanda es una mera maniobra mediática para
eludir el cumplimiento de una resolución ejecutoriada que tiene la autoridad de cosa
juzgada50[50].
Este Tribunal reafirma que cualquiera de las resoluciones emitidas en un proceso
judicial adquiere calidad de cosa juzgada, y que la judicatura constitucional sólo

49[49]
Toma de declaración de vocal supremo Robinson Octavio Gonzales Campos (fs. 122 del
Expediente).
50[50]
Apersonamiento y absolución de traslado de la demanda de hábeas corpus por parte del
Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 160 del Expediente).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 podrá intervenir cuando haya vulneración de los derechos fundamentales de los
litigantes, cosa que no ha sucedido en el caso de autos.

64. 64. Por tal razón, este Colegiado considera necesario referir un tema que nos causó
extrañeza al momento de analizar tanto el expediente de hábeas corpus como el
penal. El asunto se refiere a que si bien se solicita la prueba testimonial, no se
presenta a los dos abogados que supuestamente emitieron informe, sino
simplemente a uno de ellos.
La duda de este Tribunal surgió cuando, a la hora de observar los escritos
presentados por los recurrentes en la querella iniciada en su contra, el nombre del
estudio al cual pertenece el abogado de los recurrentes incluye el apellido de quien
precisamente es el abogado externo del canal, y que es esta persona la que no ha
sido presentada como testigo. Así, respecto al informe interno, es lógico que se
solicite la intervención del abogado interno de Frecuencia Latina, pues él lo debió
haber elaborado. Sin embargo, respecto al informe externo, resulta extraño que se
solicite interrogar al representante del canal, y que no se hubiese pedido la
declaración del mencionado abogado externo.
Ante ello, en la audiencia pública le preguntamos explícitamente al abogado
defensor si alguno de los letrados que realizaron los informes pertenecía a su
estudio. La respuesta fue la siguiente:

En esa época, no. Uno, sí; uno, no51[51].

Lógicamente, se estaba aceptando que el abogado Souza era -y es- el socio del
abogado Nakazaki, cuyo Estudio Jurídico es el que patrocina a los demandantes en
la presente demanda de hábeas corpus. Según se puede observar, quienes
promueven la emisión del reportaje sobre ‘Las Prostivedettes’, gracias a un informe
externo, son los mismos que posteriormente patrocinan a los recurrentes en un
proceso penal, y actualmente los respaldan jurídicamente en el proceso
constitucional.
Inclusive, en el mismo proceso penal, utilizando los argumentos de la propia
defensa, se pudo haber terminado investigando a dichos abogados (externo e
interno) por una posible instigación en la comisión del delito de violación de la
intimidad. Debemos recordar que, según alegan los propios recurrentes, estos
cometieron el delito simplemente porque ambos abogados les señalaron que no
existía un problema de legalidad en sus actos.

65. 65. Según el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los
procesos constitucionales tienen como fin la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales de la persona. En conjunción con ello, estos procesos deben ser
desarrollados sobre la base de un principio como es la celeridad, tal como lo señala
el artículo III del mismo cuerpo normativo. Sobre esta base, corresponde a este
Colegiado tutelar los derechos a las personas en un tiempo adecuado. En un análisis
objetivo de esta afirmación, queda claro que no podrá permitirse actuaciones
procesales que lo único que buscan es, antes que proteger derechos, crear supuestos
temerarios asentados en la irreflexión y osadía, con el único propósito, tal como se
constata en el petitorio de la demanda, de demorar la conclusión final del proceso
originario.

51[51]
Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia pública, del 17 de octubre de
2005).

{ERA: 0459153.DOC v.1}

 Por más tutelar que sea la función del Tribunal Constitucional, no puede permitirse
que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su
disposición cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención de otras
causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben
esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no
estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes. Al respecto,
según el artículo 56° del Código Procesal Constitucional, se podrá condenar al pago
de costas y costos al demandante cuando se incurra en manifiesta temeridad.
Si bien la norma está relacionada con los procesos de amparo, este Tribunal estima
oportuna su utilización para el caso de autos, pues una interpretación extensiva
coadyuvará a que los fines de los procesos constitucionales (proscripción de
procesos no céleres) sean cumplidos. Este Colegiado considera, asimismo, que, para
que haya una verdadera protección objetiva, y cuando las circunstancias así lo
obliguen, es pertinente imponer multas, y no sólo para los demandados, sino cuando
medie mala fe por parte de los demandantes.
Como se ha podido advertir, la actitud de los recurrentes ha sido plena y
absolutamente irreflexiva. Varios hechos demuestran esta disposición a lo largo del
proceso; entre otros, se pueden mencionar: presentar un pedido de inhibición cuando
ello no procedía; reclamar el uso de los procesos constitucionales contra cualquier
tipo de sentencia; dejar de presentar testigos; evitar relacionar la intervención de los
miembros de su estudio a lo largo de los procesos penal y constitucional; presentar
una demanda cuando se sabía perfectamente que iba a ser desestimada; pretender
rectificar en sede constitucional lo que había sido ya perdido en la ordinaria. La
realización de este tipo de actos ha contraído consecuencias negativas a este
Colegiado, perturbando el cumplimiento adecuado de sus funciones
constitucionales, motivo por lo cual se impone aplicar a los demandantes el pago de
costos y costas del proceso, así como una multa (según el artículo 22°, su
determinación es discrecional del juez) de veinte unidades de referencia procesal (20
URP).

66. 66. Pese a que el pago se impone contra los recurrentes por una desestimación del
petitorio de la demanda, de los datos presentados a lo largo del proceso seguido, este
Colegiado ha advertido algunas cuestiones respecto a la práctica profesional de la
defensa. Ésta, por principio, no amerita una utilización arbitraria de los medios
procesales que el sistema jurídico provee, sino más bien comporta la necesidad de
patrocinar convenientemente a los defendidos. Así, no es posible que los miembros
de un estudio jurídico primero manifiesten a sus clientes que pueden realizar un acto
porque no lo asumen como delito, cuando sí lo es; luego defenderlos en el proceso
penal que se investiga por la comisión de tal acto; y, posteriormente, conducirlos
hasta un proceso constitucional como modo de infundir esperanzas –muchas
veces infundadas– a quienes confiaron en ellos.
La Norma Fundamental es muy clara cuando prescribe, en su artículo 103°, que no
se puede amparar el abuso del derecho. La actuación inapropiada de un abogado
defensor, más que beneficiar a sus defendidos, puede terminar impidiéndoles un
adecuado patrocinio y protección jurídica, cuestión que, indudablemente, merece ser
evaluada a la luz de la deontología forense en el país.

VI. VI. FALLO

{ERA: 0459153.DOC v.1}

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere de la
Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. 1. Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de inhibición del juez.

2. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos en el extremo que
alega la violación del derecho a la prueba.
3. 3. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos en el extremo que
alega la violación del derecho a la defensa.
4. 4. EXHORTAR a los magistrados del Poder Judicial mayor compromiso en el
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, sobre todo en lo relativo a dar respuesta a
los pedidos de los justiciables, por más infundados o improcedentes que estos sean.
5. 5. DISPONER la sanción a los recurrentes de la multa de 20 URP,
imponiéndoseles el pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su
acción temeraria al presentar una demanda absolutamente inviable.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

{ERA: 0459153.DOC v.1}

CURSO: “TEORIA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL”

SEGUNDO CASO
MARIA ELVIRA TERESA HUACO HUACO.

Nº 1172-2003-HC/TC.
MARIA ELVIRA TERESA HUACO HUACO

1172-2003- HCITC

"( ...) el principio de presunción de inocencia se despliega transversalmente

sobre todas las garantías que conforman el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. Y, mediante él, se garantiza que ningún justiciable
pueda ser condenado o declarado responsable de un acto antijurídico fundado
en apreciaciones arbitrarias o subjetivas, o en medios de prueba, en cuya
valoración existen dudas razonables sobre la culpabilidad del sancionado. El
contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, de este
modo, termina convirtiéndose en un límite al principio de libre apreciación de
la prueba por parte del juez, puesto que dispone la exigencia de un mínimo de
suficiencia probatoria para declarar la culpabilidad, más allá de toda duda
razonable".
EXP. N.º 1172-2003-HC/TC
AREQUIPA
MARÍA ELVIRA TERESA HUACO HUACO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 9 días del mes de enero de 2004, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva
Orlandini, Presidente; Aguirre Roca y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente
sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por doña María Elvira Teresa

Huaco Huaco contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Penal
de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 227, su fecha 26 de
marzo de 2003, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 4 de diciembre de 2002, la recurrente interpone acción de

hábeas corpus contra los señores vocales de la Segunda Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, Óscar Béjar Pereyra y Juan Luis Rodríguez
Romero, solicitando que se declare inaplicable la sentencia recaída en el
expediente N.º 2000-2319, alegando que ésta se ha expedido dentro de un
proceso irregular, violándose el debido proceso. Afirma que se le abrió un
proceso penal por el delito de falsificación de documentos, en la que dedujo
las excepciones de naturaleza de acción, prescripción y cosa juzgada; que,
posteriormente, recusó al Juez del Séptimo Juzgado Penal de Arequipa, y, sin
que se resolvieran tal recusación y las excepciones deducidas, éste la declaró
reo contumaz ordenando su captura; agrega que, por ello, interpuso un hábeas
corpus que fue declarado fundado por el Tribunal Constitucional (TC),
dejándose sin efecto la resolución que la declaraba reo contumaz y ordenaba
su captura, por lo que, con fecha 13 de noviembre de 2002, presentó un escrito
ante la Sala emplazada, acompañando la referida sentencia del T.C..
Asimismo, aduce que, en virtud de dicha sentencia, la emplazada debió
disponer la anulación de la sentencia de primera instancia, que ya había sido
expedida, y reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho a la
libertad individual, y que, al dejarse sin efecto la resolución que la declaraba
reo contumaz, el proceso habría prescrito con fecha 22 de octubre de 2002,
por lo que no procedía que la Sala emplazada confirmara la sentencia
condenatoria.

Realizada la sumaria investigación, los magistrados emplazados

declaran que han resuelto con arreglo a ley y que no fueron notificados con
ninguna resolución de hábeas corpus, como la que alude la recurrente.

{ERA: 0459113.DOCX v.1}
 

El Segundo Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 10 de marzo de

2003, declaró improcedente la demanda, estimando que no consta de las
copias de los actuados que los demandados hayan tenido a la vista la sentencia
de hábeas corpus emitida por el T.C..

La recurrida confirmó la apelada, por considerar que la accionante no

puede, por esta vía, pretender la impugnación de una resolución judicial
emanada de un proceso regular.

FUNDAMENTOS

1. El Tribunal Constitucional considera que debe desestimarse la demanda,

por las siguientes razones:

a) Como se ha expuesto en los antecedentes de la sentencia, este Tribunal

expidió la sentencia 0934-2002-HC/TC, mediante la cual se ordenó que se
tramitase conforme a ley el incidente de recusación planteado por la
recurrente contra el juez del Séptimo Juzgado Penal de Arequipa.

b) No obstante, con fecha 20 de agosto de 2002, antes de que se notificara la

referida sentencia, el Juez Penal para Procesos en Reserva, Dr. Eloy
Zeballos Zeballos, dictó sentencia condenando a la recurrente como autora
del delito contra la fe pública en la modalidad de falsedad material.

c) Si bien el incidente de recusación, por dudarse de la imparcialidad del

juez, no fue tramitado como ordenó este Tribunal, se observa que la
sentencia condenatoria expedida contra la recurrente, no fue dictada por el
Juez del Séptimo Juzgado Penal, Dr. Segundo Mario Díaz Alvarado, quien
finalmente fue recusado, sino, como se ha dicho en el ordinal anterior, por
el Juez Penal para Procesos en Reserva (fs. 168).

Lo que significa que, en la práctica, las dudas sobre la falta de

imparcialidad que se alegaron con la recusación planteada, y que este
Tribunal estimó con la sentencia 0934-2002-HC/TC, desaparecieron, por
lo que se ha respetado plenamente el derecho de ser juzgado por un juez
imparcial.

2. De otro lado, en lo que se refiere a los agravios que se derivan de no

haberse valorado debidamente las pruebas que obran en el expediente
penal (formulado con posterioridad a la interposición de la demanda, pero
antes de que se formule el contradictorio], este Tribunal observa que si
bien es cierto que no está dentro de sus atribuciones superponerse o
sustituirse al ejercicio de atribuciones propias de los jueces penales,
también lo es que, en casos donde exista una manifiesta arbitrariedad, sí

{ERA: 0459113.DOCX v.1}   
 

puede evaluar si la condena impuesta a una persona se ha sustentado en

una valoración adecuada y razonable de los medios de prueba actuados en
el proceso penal, pues, de otro modo, el principio de presunción de
inocencia, reconocido en el ordinal “e” del inciso 24) del artículo 2° de la
Constitución, quedaría, por completo, desvirtuado.

Como este Tribunal ha sostenido en la STC 010-2002-AI/TC, el principio

de presunción de inocencia se despliega transversalmente sobre todas las
garantías que conforman el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Y,
mediante él, se garantiza que ningún justiciable pueda ser condenado o
declarado responsable de un acto antijurídico fundado en apreciaciones
arbitrarias o subjetivas, o en medios de prueba, en cuya valoración existen
dudas razonables sobre la culpabilidad del sancionado. El contenido
esencial del derecho a la presunción de inocencia, de este modo, termina
convirtiéndose en un límite al principio de libre apreciación de la prueba
por parte del juez, puesto que dispone la exigencia de un mínimo de
suficiencia probatoria para declarar la culpabilidad, más allá de toda duda
razonable.

3. En el caso de autos, se alega que se habría infringido dicho derecho a la

presunción de inocencia, pues la sentencia condenatoria se habría basado
en la “incertidumbre sobre si la firma que obra en el contrato de
consignación de compraventa, de fecha 22 de octubre de 1999 responde, o
no, a la Sra. Luisa Paz Calienes” (fs. 95). La demandante considera que esa
duda nunca pudo desvanecerse, pues si bien el juez ordenó que se realizara
una pericia grafotécnica, ésta nunca se realizó, por lo que, de parte, ofreció
una, que concluía en afirmar que “la firma que obra a nombre de doña
Luisa Paz Calienes corresponde a esta persona”. Es decir, que la firma era
auténtica y no había sido falsificada por la recurrente.

El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En efecto, de una

lectura de la sentencia de 2 de diciembre de 2002, expedida por la Sala
Penal emplazada, se observa que la condena impuesta a la recurrente se
sustentó no sólo en la prueba pericial practicada a nivel policial –y
ratificada en el seno del proceso–, sino también en otros medios de prueba,
como son la confrontación que tuvo la recurrente con don Abraham
Humberto Rodríguez Rodríguez y la declaración testimonial de don
Alberto Toribio Rodríguez Chávez.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley
Orgánica,

FALLA

{ERA: 0459113.DOCX v.1}   
 

REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró

improcedente la acción de hábeas corpus, y, reformándola, la
declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes, su publicación
conforme a ley y la devolución de los actuados.

SS.

ALVA ORLANDINI
AGUIRRE ROCA
GONZALES OJEDA
 

{ERA: 0459113.DOCX v.1}   
 CURSO: “TEORIA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL”
 
 
 

TERCERO CASO
 

 
MARCELINO TINEO SILVIA Y CINCO MIL CIUDADANOS.
 
Exp. Nº 010-2002-AI/TC.
 

   
MARCELINO TINEO SILVA Y CINCO MIL CIUDADANOS

Expediente Nº 010M2002MAI/TC

"El derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un

contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo
139°, inciso 3) de la Constitución Política del Perú". En el fundamento 149 de la
aludida sentencia, el supremo intérprete de la Constitución didácticamente
señala: Sobre la relatividad de los derechos fundamentales, en sentencia
normativa de 21 de julio de 2005, expediente No 0019-2005-PI/TC, caso:
inconstitucionalidad parcial del artículo 4r del Código Penal, modificado por la
Ley No 28568, el Tribunal Constitucional ha sostenido: [Fundamento 12]. 114
"Como todo derecho constitucional, el de la prueba también se encuentra
sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que
sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales,
como de la propia naturaleza del derecho en cuestión. En términos generales,
el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como
son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia,
utilidad, oportunidad y licitud. Éstos constituyen principios que informan la
actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites inmanentes a su ejercicio, esto
es derivados de la propia naturaleza del derecho a la prueba."

Cuestión de debate

Un tema particular se trata de los llamados "hechos notorios", para lo cual

se apela a la notoriedad del estado de un elemento en concreto, es decir,
que sea conocido indefectiblemente por la percepción, comunicación
verbal o escrita. Sin embargo, en la realidad actual donde la práctica ha
demostrado que las plataformas virtuales de las nuevas tecnologías de
información son presentadas como medios de prueba en el proceso, se ha
suscitado la controversia en que si un "hecho notorio" que consta en una
red social determina que ello se convierta en tal.
EXP. N.º 010-2002-AI/TC
LIMA
MARCELINO TINEO SILVA Y MÁS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 de días del mes de enero de 2003, reunido el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente, Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda
y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia; con los fundamentos de
voto, adjuntos, de los Magistrados Rey Terry y Aguirre Roca; y los votos
discrepantes, adjuntos, respecto del artículo 13.°, incisos a) y c), del Decreto
Ley N.° 25475 de los Magistrados Aguirre Roca y Revoredo Marsano.

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil

ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, contra los Decretos Leyes N.os 25475, 25659,
25708 y 25880, así como sus normas complementarias y conexas.

ANTECEDENTES

Los demandantes manifiestan que las disposiciones legales que

impugnan no sólo transgreden la Constitución actual y los tratados
internacionales, sino que violan en el fondo y la forma la Constitución Política
del Perú de 1979, vigente a la fecha en que el llamado Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional los promulgó.
Además de argumentos políticos, los demandantes refieren que el 5 de
abril de 1992 se produjo la quiebra del Estado de Derecho en el Perú; pero que
el Decreto Ley Nº 25418, dictado en esa fecha, no podía derogar total o
parcialmente ni suspender la vigencia de la Constitución de 1979, por
mandato de su artículo 307º. Consideran que son nulos todos los actos
practicados como consecuencia del golpe de Estado de 5 de abril de 1992, por
cuanto la dictadura instaurada en el país arrasó y demolió el ordenamiento
jurídico existente. Indican que, en cualquier Estado del mundo, la
Constitución es la ley fundamental de la organización política y jurídica y en
ella están reconocidos los derechos fundamentales de las personas.

Refieren que durante el Gobierno de Transición, presidido por el doctor

Valentín Paniagua Corazao, se expidió la Resolución Suprema N.º 281-2000-
JUS que creó la Comisión de Estudio y Revisión de la legislación emitida
desde el 5 de abril de 1992 y que por Resolución Ministerial Nº 191-2001-
JUS, de 8 de junio de 2001, se autorizó la publicación del Informe Final de la
citada Comisión, en el cual se expresa:

{ERA: 0459114.DOCX v.1}
 

“Quizá uno de los temas más sensibles durante el régimen precedente en la

materia que venimos analizando, es el de la vulneración de principios
constitucionales y Derechos Fundamentales a través de la emisión de
normas legales de naturaleza penal y, en gran medida, en relación con la
lucha antisubversiva. Como resultado de ello, se han expedido ciertas
normas que colisionan en forma directa con la Constitución de 1993,
además (...) de violar derechos fundamentales de las personas, consagrados
no sólo explícitamente por la propia Constitución, sino en forma implícita
por la citada norma, y también por Tratados Internacionales de los cuales
el Perú también es signatario.”
“Las normas antiterroristas y las que regulan el tema de terrorismo
especial, vulneran reiteradamente derechos fundamentales y principios
constitucionales consagrados.”

Los demandantes arguyen que los Tratados Internacionales, de

conformidad con el artículo 101º de la Constitución de 1979, vigente cuando
se expidieron los Decretos Leyes, forman parte del Derecho Nacional y que,
igualmente, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la actual Constitución
indica que:
“Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Perú.”

En cuanto a los Decretos Leyes N.os 25475, 25659, 25708 y 25880, los
demandantes indican que son inconstitucionales por contravenir en el fondo a
la Constitución Política del Perú y no haber sido aprobados, promulgados y
publicados en la forma que ella establece; y que contradicen y violan los
derechos fundamentales de la persona humana establecidos en la Constitución
de 1993 y en los Tratados Internacionales suscritos por el Perú.

Respecto del principio de legalidad sostienen que, en el parágrafo “d”

del inciso 24) del artículo 2º, la Constitución prescribe: “Nadie será procesado
ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.” Los
demandantes enfatizan que el artículo 2º del Decreto Ley N.º 25475 define el
llamado delito de terrorismo de manera abstracta violando el principio de
legalidad. Solicitan que este Tribunal tenga presente, al resolver, el Informe
Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la
Organización de los Estados Americanos (OEA) de 1993.

Con relación al Decreto Ley Nº 25659, que tipifica el llamado delito de

traición a la patria, en realidad –dicen– no tipifica ninguna figura nueva de
delito, no es sino una modalidad agravada del delito de terrorismo establecido

{ERA: 0459114.DOCX v.1}   
 

en el artículo 2º del Decreto Ley N.º 25475; y que su objetivo fue trasladar
arbitraria e inconstitucionalmente el procesamiento y juzgamiento de civiles al
fuero militar, no permitido por la Constitución de 1979, con lo cual también se
ha violado el principio de legalidad.
Las modalidades delictivas descritas en los Decretos Leyes N.os 25475
y 25659, según los demandantes, están comprendidas indistintamente tanto
dentro del delito de terrorismo como del delito de traición a la patria.
Consideran que se ha violado, de esa manera, el principio de legalidad
previsto en las Constituciones de 1979 y 1993 y en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969. La demanda, también, se funda en el derecho de ser
juzgado por un tribunal independiente e imparcial, lo que no podía ocurrir por
cuanto los miembros de las Fuerzas Armadas estaban encargados de reprimir
y combatir directamente a una de las partes del conflicto armado interno,
siendo los militares la otra parte. Agregan que es el Poder Ejecutivo el que
nombra a los jueces militares, quienes actúan con sujeción a la obediencia a
sus superiores, vulnerándose el principio de que nadie puede ser castigado
sino en virtud de un juicio legal.

Consideran los demandantes que los Decretos Leyes que impugnan

impiden el ejercicio del derecho de defensa, que es una garantía
constitucional, al no permitir que los abogados defensores patrocinen
simultáneamente a más de un encausado, así como el derecho a la presunción
de inocencia, por cuanto imponen al Juez Penal que dicte el auto apertorio de
instrucción con orden de detención. También sostienen los accionantes que se
viola los derechos constitucionales a la jurisdicción predeterminada por la ley,
al debido proceso y la tutela jurisdiccional, a no ser incomunicado sino tan
sólo por el tiempo necesario, a la pluralidad de instancias, entre otros.

Los demandantes, igualmente, invocan el artículo 8º, inciso 1), del

Pacto de San José de Costa Rica y la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de San José de Costa Rica, en el caso de Jaime Castillo
Petruzzi y otros, en que se “Ordena al Estado Peruano adoptar las medidas
apropiadas para reformar las normas que han sido declaradas violatorias de la
Convención en la presente sentencia y asegurar el goce de los derechos
consagrados en la Convención a todas las personas que se encuentran bajo su
jurisdicción sin excepción alguna”.

Finalmente, los demandantes estiman que los Decretos Leyes materia

de la acción de inconstitucionalidad violan los derechos constitucionales a las
libertades de información, expresión, opinión y difusión del pensamiento, de
respeto de la integridad física, psíquica y moral de las personas, de privación
de la libertad mediante cadena perpetua, por ser inhumana, cruel y degradante,
de proporcionalidad de las penas, de negación de los beneficios penitenciarios
y del derecho internacional humanitario.

{ERA: 0459114.DOCX v.1}   
 

El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda, la

misma que se limita exclusivamente a solicitar que, revocándose el auto
admisorio de la demanda, se declare inadmisible la acción de
inconstitucionalidad presentada. Sostiene que el 24 de junio de 1996, fecha en
que quedó constituido el Tribunal Constitucional, el plazo de prescripción de
las acciones de inconstitucionalidad era de 6 meses, por lo que, tratándose de
decretos leyes publicados antes de dicho mes, el plazo para interponer la
demanda contra las normas impugnadas prescribió el 24 de diciembre de
1996.

FUNDAMENTOS

I. La posición institucional y la delimitación del petitorio

1. La acción terrorista en nuestro país se convirtió en la lacra más dañina para la

vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona y para la consolidación
y promoción de los principios y valores que sustentan la vida en democracia.
Los execrables actos de violencia terrorista, que han costado irreparables pérdidas
de miles de vidas humanas y la significativa depredación de los bienes públicos y
privados, expresan la magnitud y el horror sumo que generan las conductas
brutalizadas, en su afán de "construir", para sí, una sociedad donde se asiente el
fanatismo irracional, la exclusión, la intolerancia y la supresión de la dignidad
humana como condición básica y elemental para la convivencia dentro de la
comunidad.

2. Tras las atrocidades de las agrupaciones violentistas apareció también,

residualmente, un comportamiento estatal innoble a la causa de los derechos
humanos, infecundo para la cimentación de los valores democráticos y ofensivo a
las leyes del Creador.
En las actuales circunstancias, es un imperativo histórico reencauzar la lucha contra
la violencia sin distinción de signo, origen o fuente de inspiración. Para tal efecto, el
respeto a la dignidad de la persona debe ser el parámetro que oriente tal
reformulación de la política antisubversiva.
Consustancial a ello es, también la necesidad de conocer la verdad y la búsqueda de
la justa sanción a los responsables de hechos ignominiosos. El Estado está obligado
ética y jurídicamente a investigar la violación de los derechos humanos cometidos a
lo largo de estos luctuosos años. Para que ello ocurra civilizadamente, se requiere,
entre otras medidas, adecuar la normatividad de conformidad con los estándares
establecidos por la comunidad internacional.

3. No es parte de esta demanda de inconstitucionalidad, ni sería atribución del Tribunal

Constitucional, la aplicación del artículo 307º de la Constitución Política del Perú de
1979, para sancionar a quienes participaron o se beneficiaron con el golpe de Estado
del 5 de abril de 1992. La referida Carta estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de
1993, fecha en que fue sustituida por la actual Constitución, conforme a su
Decimosexta Disposición Final y Transitoria. Sin embargo, ello no es óbice para
que los agentes de los actos de fuerza y los principales funcionarios del Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional no sean pasibles de ser juzgados por los

{ERA: 0459114.DOCX v.1}   
 

ilícitos penales que hayan perpetrado, sin mengua de que el Congreso de la

República pueda decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de
sus miembros, la incautación de todos o de parte de los bienes de esas mismas
personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación para resarcir
a la República de los perjuicios que se le hayan causado.
En ese contexto, se dictaron los decretos leyes impugnados. Tales actos emanados
del gobierno de facto encabezado por el ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, fueron
convalidados, posteriormente, por el Congreso Constituyente Democrático, así
como el referéndum del 31 de octubre de 1993, y sucesivos procesos electorales, de
cuya transparencia, el Tribunal Constitucional, en este proceso, no se pronuncia.

II. La separación y la usurpación de poderes

4. De acuerdo con la Ley de Bases de la Constitución, de 17 de diciembre de

1822, el Perú se organizó como República con sujeción al principio de
separación de poderes. Sin embargo, la agitada y dramática realidad de
nuestra patria acredita también que, en casi dos terceras partes de su vida
independiente, fue gobernada por regímenes emanados del golpe militar o
del fraude electoral.

5. En los últimos cien años, se han advertido los siguientes hechos, que conspiran
contra aquel principio:

a) El 4 de febrero de 1914, el Congreso de la República “Tributa un voto de

aprobación y de gratitud pública al Jefe del Estado Mayor General del Ejército,
coronel don Óscar R. Benavides, a los jefes y oficiales y a los soldados todos del
Ejército y de la Armada que les han secundado en el restablecimiento del orden
institucional, por su conducta y abnegación en los acontecimientos que han
puesto término a la reciente dictadura”, y nombra una Junta de Gobierno
integrada por los señores Óscar R. Benavides, J. Matías Manzanilla, Arturo
Osores, José Balta, Rafael Grau y Benjamín Boza, que el mismo día es
reemplazada por la Presidencia Provisoria del coronel Óscar R. Benavides, según
la Resolución Legislativa N.º 1858.
b) El 4 de julio de 1919, el electo Presidente de la República, Augusto B. Leguía,
depone al Presidente José Pardo y Barreda; e instaura un gobierno de facto,
denominado Gobierno Provisional, y convoca a elecciones de una Asamblea
Nacional.
c) Dicha Asamblea, efectivamente, por Ley N.º 3083, de 25 de setiembre
de 1919, aprueba “todos los actos practicados por el Gobierno
Provisional para hacerse cargo del Poder, para convocar al pueblo al
plebiscito nacional y para conservar el orden”.
d) Sin sujeción a la Carta Política de 1920 y para dar término al oncenio de Leguía,
un autodenominado gobierno revolucionario inició su gestión con el Decreto Ley
N.º 6874, de 2 de setiembre de 1930, y concluyó con el Decreto Ley N.º 7475, de
25 de noviembre de 1931.
e) Como consecuencia del golpe militar del 27 de octubre de 1948, violando la
misma Carta de 1933, se dictaron los Decretos Leyes N.os 10889 a
11488, validados por la Ley N.º 11490, de 28 de julio de 1950.

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f) Luego del golpe militar del 18 de julio de 1962, bajo la nominal vigencia de la
propia Constitución de 1933, se expidieron los Decretos Leyes N.os 14167 a
14627.
g) Transgrediendo la Constitución Política de 1979, con el golpe de Estado de 5 de
abril de 1992, se rompió el sistema democrático mediante el Decreto Ley N.º
25418 y concluyó con el Decreto Ley N.º 26162.
h) Los Decretos Leyes dictados por el autodenominado “Gobierno de Emergencia y
Reconstrucción Nacional” fueron validados por la llamada Ley Constitucional de
9 de enero de 1993.

6. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que los Decretos Leyes

impugnados tienen origen ilegítimo; pero han sido y siguen siendo aplicados. Su
expedición se realiza cada vez que se ha quebrado el orden constitucional, esto es,
bajo un régimen de facto. Son normas que se introducen con violación del
ordenamiento señalado en la Constitución. Es decir, se trata de actos de gobierno
que, por su propia naturaleza, son dictados en oposición a las normas
constitucionales que disciplinan el ejercicio de la función legislativa.

III. La legislación antiterrorista

7. El Congreso de la República delegó facultades legislativas en el Presidente de la

República mediante la Ley N.º 23230, publicada el 15 de diciembre de 1980, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 188º de la Constitución Política de 1979.
En uso de esa atribución constitucional delegada fue expedido el Decreto
Legislativo N.º 46, de 10 de marzo de 1981, por el cual se establecieron severas
sanciones para quienes, con propósito de intimidación, alterasen la paz interna o el
orden público empleando explosivos o bombas hasta llegar al extremo de poner en
peligro la vida o la salud de las personas o causarles la muerte. Dicho Decreto
Legislativo sustituyó al Decreto Ley N.º 20828 y tuvo por objeto “acondicionar las
normas represivas y procesales a los principios del Derecho Procesal Liberal, que
garanticen una justa aplicación de la Ley punitiva, con mayor razón cuando la
República ha retornado irrenunciablemente al cauce de su vida constitucional y
democrática”.

8. Diez años después, también por delegación de facultades legislativas al Presidente

de la República, a través de la Ley N.º 25280, publicada el 30 de octubre de 1990, se
promulgó el Código Penal, mediante el Decreto Legislativo N.º 635, de 3 de abril de
1991, en cuyos artículos 319.º a 324.º se tipificó el delito de terrorismo en sus
diversas modalidades. Estas normas, por lo tanto, sustituyeron a las que contenía el
Decreto Legislativo N.º 46.
Cuando el Código Penal cumplía un año de vigencia, se produjo el golpe de Estado
de 5 de abril de 1992 que, mediante los cuatro Decretos Leyes materia de esta
demanda de inconstitucionalidad, abrogaron la legislación precedente.

IV. El control de constitucionalidad de los Decretos Leyes expedidos con

anterioridad
a la Constitución de 1993

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9. Los Decretos Leyes aluden a disposiciones de naturaleza jurídica sui

géneris dictadas por un poder de facto que ha reunido para sí –contra lo establecido
en el ordenamiento constitucional– las funciones parlamentarias y ejecutivas. Se
trata de disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del órgano ejecutivo
que carecen de título que los habilite para ejercer la potestad legislativa, las mismas
que, con prescindencia de las formalidades procesales establecidas en la
Constitución, regulan aspectos reservados a la ley. Son, pues, expresiones
normativas de origen y formalidad espurios, que, empero, se encuentran amparadas
en la eficacia de una acción de fuerza.

§4.1. El problema de la vigencia de los Decretos Leyes

10. El tema del reconocimiento, aplicabilidad y exigibilidad del cumplimiento de los

Decretos Leyes es observado, según la doctrina, en función del “tiempo político”
que se vive dentro de una comunidad política. En ese sentido, se plantean dos
problemas: la vigencia de los Decretos Leyes durante la existencia de un gobierno
de facto y la vigencia y validez de los Decretos Leyes al restaurarse el Estado de
Derecho. Como es obvio, corresponde detenerse en el análisis del segundo caso.

11. La doctrina establece que durante el período que sigue a la desaparición

de un gobierno de facto, la vigencia de los Decretos Leyes se procesa de
conformidad con la teoría de la caducidad, la teoría de la revisión o la
teoría de la continuidad.

12. La teoría de la caducidad –que plantea que una vez restaurado el Estado de
Derecho, dichas normas dejan ipso facto de tener vigencia– no ha tenido aceptación
en nuestro país; al extremo de haber sido utilizada una sola vez, a través de la ley
del 20 de diciembre de 1895, que declaró inexistentes los actos gubernativos y las
leyes aprobadas durante el período 1894-1895.

13. En cambio, la teoría de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra

historia y la teoría de la revisión son las que han permitido afrontar el delicado
problema de la vigencia de los Decretos Leyes.
Según la teoría de la continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su
vigencia –surtiendo todos los efectos legales– no obstante producirse la
restauración del Estado de Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el
Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen
o sustituyan, según el caso.
Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del
derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho fin implica
resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos
(vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de
reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no formal.
14. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho –como consecuencia de la
imposición de un gobierno de facto– surgen inevitablemente relaciones
interpersonales reguladas por Decretos Leyes. No aceptar la continuidad de la
vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e inestable “paréntesis
jurídico” que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades, derechos o
prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían privados de
exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el

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Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas

perspectivas –la ciudadanía y la organización estatal–, se perpetraría un inmenso
perjuicio para la vida coexistencial y la normal marcha del cuerpo político.

15. Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los Decretos Leyes,

luego de restaurarse el Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos, desorden,
riesgo y amenaza para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado.

16. Por su parte, la teoría de la revisión plantea que una vez restaurado el Estado de
Derecho, los Decretos Leyes deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal
efecto, el Congreso de la República se pronuncia por el mantenimiento o no en el
sistema jurídico.

§4.2. Los Decretos Leyes y la impugnación por vicios de forma

17. Dos son las cuestiones adjetivas que se suscitan de la impugnación de los Decretos
Leyes N.os 25475, 25659, 25708 y 25880:
a. La competencia del Tribunal Constitucional para juzgar la validez
constitucional de los Decretos Leyes en cuanto normas no enunciadas en el
inciso 4) del artículo 200.° de la Constitución; y,
b. Los alcances del control de constitucionalidad en tanto normas anteriores a la
Constitución de 1993.

18. Con relación al primer aspecto, el Tribunal Constitucional considera que los
Decretos Leyes constituyen un fenómeno sui géneris, ya que son producto de la
violación de las normas sobre producción jurídica señalada en la Constitución; y
mantienen relación con la vida jurídica sólo por las razones expuestas al
fundamentar la teoría de la continuidad.

19. En el caso particular de los Decretos Leyes impugnados, la singularidad del

problema, más allá de su origen (antes analizado), se centra en la “convalidación”
efectuada por la Ley Constitucional de 9 de enero de 1993 y sus alcances.
A juicio del Tribunal Constitucional, tal “convalidación” no debe entenderse en el
sentido de que su contenido haya quedado “constitucionalizado” ni que no se pueda
intentar reforma legislativa sobre ellas una vez disuelto el CCD, o, a su turno, que
hayan quedado inmunes a un control posterior. No sólo porque ese no es el sentido
del artículo 2° de la referida Ley Constitucional, sino también porque tales Decretos
Leyes deben considerarse como actos con jerarquía de ley y, por lo tanto,
susceptibles de ser modificados o derogados por otras de su mismo valor y rango; y,
por ende, sujetos al control de la constitucionalidad.

20. Por ello, el Tribunal Constitucional juzga que dicha Ley Constitucional sólo ha
tenido el propósito de señalar que se trata de normas que “pertenecen” al
ordenamiento jurídico nacional, esto es, que existen, pese a su origen espurio. Sin
embargo, la pertenencia de una norma jurídica al ordenamiento no es sinónimo de
validez.

21. Por lo demás, esa ha sido la línea jurisprudencial mantenida por este Colegiado
desde el inicio de sus actividades. En efecto, el Tribunal no sólo ha tenido
oportunidad de pronunciarse sobre la compatibilidad constitucional de los Decretos

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Leyes, pese a que no se encuentran comprendidos entre las normas que señala el
inciso 4) del artículo 200° de la Constitución, sino que, además, ha entendido,
implícitamente, que las normas comprendidas en dicho dispositivo constitucional
sólo tienen un carácter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles
de ser sometidas al control en una acción de inconstitucionalidad. Por ejemplo, con
relación a un Decreto Ley (el N.º 25967), el Tribunal Constitucional dictó ya la
sentencia de 23 de abril de 1997, publicada en el diario oficial El Peruano el 26 del
mismo mes (Exp. N.° 007-96-I/TC).
El Tribunal Constitucional es, pues, competente para determinar la
constitucionalidad de los Decretos Leyes impugnados, en su condición de órgano de
control de la constitucionalidad (art. 1° de la LOTC).

V. Los Decretos Leyes y las cuestiones de orden material

22. Los demandantes han alegado la inconstitucionalidad, desde su origen, de

los Decretos Leyes N.os 25475, 25659, 25708 y 25880, por cuanto no
fueron aprobados y promulgados en la forma establecida por la
Constitución de 1979. El Tribunal Constitucional considera, a la luz de lo
expuesto precedentemente, que el problema planteado respecto de tales
Decretos Leyes no radica tanto en determinar si estos se introdujeron
respetándose los límites formales impuestos por la Constitución de 1979,
sino en examinar si son compatibles, por el fondo, con la Constitución de
1993.

23. A este respecto, ya se ha precisado que mediante la Ley Constitucional

del 9 de enero de 1993 se declaró que los Decretos Leyes expedidos por el
gobierno de facto mantenían plena vigencia en tanto no fueran derogados,
modificados o revisados, por lo que no puede efectuarse un control formal
de constitucionalidad de acuerdo con la Carta de 1979.
Además, al plantearse la demanda de inconstitucionalidad contra dichos
Decretos Leyes, ya no se encontraba en vigencia la Constitución de 1979,
sino la de 1993. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional considera que
sustituido el canon o parámetro de control, cualquier control sobre la
legislación preconstitucional debe resolverse conforme a las disposiciones
sustantivas previstas por la nueva Constitución, esto es por la Carta de
1993.

24. No obstante no es ajeno al Tribunal Constitucional que, tratándose del

control de la legislación preconstitucional, el juicio de compatibilidad
entre la Ley anterior (o Decreto Ley) y la Constitución actual, no se
resuelve únicamente en un control de validez bajo los alcances del
principio de jerarquía, sino, incluso, en uno de mera vigencia. En efecto
una vez que entra en vigencia una nueva Constitución, ésta es capaz de
derogar tácitamente la legislación “preconstitucional” que se le oponga,
pues también en este caso es de aplicación el principio “lex posterior
derogat priori”. Sin embargo, lo anterior no impide que, en el seno de una

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acción de inconstitucionalidad, este Tribunal pueda declarar su

inconstitucionalidad en caso de ser incompatible con la nueva
Constitución.

25. Es cierto que el supuesto de derogación tácita y la declaración de

inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional no son operaciones
análogas y de efectos similares. Mientras que la primera la realiza el Juez
y tiene efectos interpartes; la segunda es competencia del Tribunal
Constitucional y, en virtud de los efectos de sus sentencias, tiene alcance
general –erga omnes- y vincula a todos los poderes públicos, incluido
obviamente al propio Poder Judicial.
Por lo tanto, habiéndose promovido una acción de inconstitucionalidad
contra leyes preconstitucionales, el Tribunal Constitucional es
competente para pronunciarse sobre su compatibilidad, por el fondo, con
la Constitución de 1993.

VI. EL CARÁCTER Y ALCANCE DE LA SENTENCIA

§6.1.Conceptos Previos

26. Teniendo en cuenta la trascendencia de la presente acción de

inconstitucionalidad en la vida social y jurídica del país, es necesario que
el Tribunal Constitucional proceda a efectuar una explicación del tipo de
sentencia que hoy dicta, con varios registros en la jurisprudencia
comparada y fecundo desarrollo en la doctrina de la jurisdicción
constitucional.

27. El Tribunal Constitucional, por mandato de la Constitución del Estado,

tiene la potestad de declarar la inconstitucionalidad de las normas con
rango de ley, ya sea por vicios de forma o fondo; además, el artículo 35°
de la Ley N.° 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, establece
que sus fallos son vinculantes para todos los poderes públicos, y de
manera específica para los jueces, pues estos, de conformidad con la
primera disposición general de la ley acotada, “(...) interpretan y aplican
las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de
los mismos que resultan de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos”.
28. Aún cuando en “cada país y casi cada autor, tienden a elaborar tipologías
diferentes” de sentencias (E. Aja y M. Gonzáles, “Conclusiones
generales”, en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el
legislador en la Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998, pág. 275),
tradicionalmente, según se acoja o rechace el petitorio de la demanda, las
sentencias del Tribunal Constitucional pueden clasificarse en sentencias
“estimatorias” o “desestimatorias”; sin embargo, el dinámico contexto

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social de nuestro país ha obligado a este Colegiado, como a su turno lo

hicieron otros tribunales análogos al nuestro (como los de Italia, España y
Alemania), a dictar resoluciones que en cierta medida se apartan de esta
distinción clásica, innovando de ese modo la tipología de sus sentencias.

29. Es el caso de las sentencias denominadas interpretativas. Mediante tales

sentencias, los tribunales constitucionales evitan crear vacíos y lagunas de
resultados funestos para el ordenamiento jurídico. Son abundantes los
testimonios de las ventajas de esta clase de sentencias en el derecho y la
jurisprudencia constitucional comparados, ya que, además, permiten
disipar las incoherencias, galimatías, antinomias o confusiones que
puedan contener normas con fuerza o rango de ley.
Las sentencias interpretativas, cuyo fallo se pronuncia fundamentalmente
respecto al contenido normativo, pueden ser, a su vez, estimatorias y
desestimatorias. Mediante ellas se dispone que una disposición legal no es
inconstitucional si es que ésta puede ser interpretada conforme a la
Constitución. Como tal, presupone la existencia, en una disposición legal,
de al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales es conforme
con la Constitución y la otra incompatible con ella. En tal caso, el
Tribunal Constitucional declara que la disposición legal no será declarada
inconstitucional en la medida en que se la interprete en el sentido que es
conforme a la Constitución.

30. Por el contrario, mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la

inconstitucionalidad de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de
mencionar algo (“en la parte en la que no prevé que (...)”) que era necesario que se
previera para que ella resulte conforme a la Constitución. En tal caso, no se declara
la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino sólo de la omisión, de manera
que, tras la declaración de inconstitucionalidad, será obligatorio comprender dentro
de la disposición aquello omitido.

31. A diferencia de estas, las sentencias sustitutivas se caracterizan por el hecho de que
con ellas el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley en la
parte en la que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra. En ese caso, la
decisión sustitutiva se compone de dos partes diferentes: una que declara la
inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal impugnada, y
otra que la “reconstruye”, a través de la cual el Tribunal Constitucional procede a
dotar, a la misma disposición, de un contenido diferente, de acuerdo con los
principios constitucionales vulnerados. Tales decisiones –las aditivas y las
sustitutivas–, en realidad, no innovan el ordenamiento jurídico, si es que con ello se
quiere expresar el acto por el cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento
jurídico “escribiendo” y poniendo en vigencia nuevas disposiciones legales, pues
evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene capacidad para hacerlo.

32. Finalmente, también existen las sentencias exhortativas, que son aquellas en virtud
de las cuales, al advertirse una manifestación de inconstitucionalidad en un
determinado dispositivo legal, sin embargo, el Tribunal Constitucional solo declara

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su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable,

introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el vicio meramente
declarado (y no sancionado).

33. En cualquiera de los casos, detrás de dichas sentencias se halla la necesidad de no

crear vacíos legislativos o generar peores efectos que los que se podrían producir
con la declaración de la inconstitucionalidad de una disposición legal. Al igual que
cualquier sentencia constitucional, ellas también vinculan a los poderes públicos, y
si bien no determinan un plazo concreto o determinado dentro del cual deba
subsanarse la omisión, sin embargo, transcurrido un plazo de tiempo razonable, a
propósito de la protección de derechos constitucionales, pueden alcanzar por
completo sus efectos estimatorios, hasta ahora solo condicionados.
Así expuesto el carácter de esta sentencia, bien puede decirse que la
presente es una sentencia “estipulativa”, puesto que expone los conceptos,
alcances y efectos de la sentencia, de manera que, más adelante, ya no
tenga que volver a explicarlos.

§6.2. La legitimidad de las sentencias interpretativas

34. La existencia de toda esta clase de sentencias del Tribunal Constitucional

es posible sólo si se tiene en cuenta que, entre “disposición” y “norma”,
existen diferencias (Riccardo Guastini, “Disposizione vs. norma”,
en Giurisprudenza Costituzionale, 1989, pág. 3 y ss.). En ese sentido, se
debe subrayar que en todo precepto legal se puede distinguir:
a) El texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un
determinado precepto legal (disposición); y,
b) El contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella (norma).

35. Siendo objeto del examen de constitucionalidad el texto y su sentido

normativo, el análisis deberá necesariamente realizarse en el marco de una
realidad concreta, tanto jurídica como social, es decir, con la perspectiva
analítica del derecho en acción, vivo, y la aplicación específica de la
norma.
El Tribunal, por lo demás, enfatiza que el fundamento y la legitimidad de
uso de este tipo de sentencias radica en el principio de conservación de la
ley y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a
fin de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional;
además, se deberá tener en cuenta el criterio jurídico y político de evitar
en lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no propender a
la creación de vacíos normativos que puedan afectar negativamente a la
sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica. Por tales
razones, el Tribunal Constitucional sostiene que dictar en el presente caso
una sentencia interpretativa, además, aditiva , sustitutiva, exhortativa y
estipulativa, no solamente es una potestad lícita, sino fundamentalmente
constituye un deber, pues es su obligación la búsqueda, vigencia y
consolidación del Estado Constitucional de Derecho, siempre fundada en

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los principios y normas constitucionales y los valores que configuran la

filosofía jurídico-política del sistema democrático.

VII. La inconstitucionalidad del tipo penal de traición a la patria

36. El Tribunal Constitucional comparte el criterio sostenido por los demandantes en

relación con el tipo penal para el delito de traición a la patria. En efecto, este delito
no es sino una modalidad agravada del delito de terrorismo tipificado en el artículo
2.º del Decreto Ley N.° 25475. Ello fluye del texto mismo del artículo 1.º del
Decreto Ley N.°. 25659, cuando indica que “Constituye delito de traición a la
patria la comisión de los actos previstos en el artículo 2º del Decreto Ley N.º
25475” (...). Similar criterio se deriva de un examen comparativo de las
modalidades previstas en los artículos 1º y 2º del Decreto Ley N.° 25659 con las
especiales características que se exigen en los artículos 3º y 4º del Decreto Ley N.°
25475. En esencia, pues, un mismo hecho está regulado bajo dos tipos penales
distintos.

37. En la misma situación se encuentran los siguientes casos: el inciso a) del artículo 1.º
y el inciso a) del artículo 2.º del Decreto Ley N.° 25659, los que se asimilan a los
artículos 2º y 3°, inciso a), primer párrafo, del Decreto Ley N.° 25475,
respectivamente. El inciso b) del artículo 2.º del Decreto Ley N.° 25659 se asimila
al artículo 3.°, inciso a), segundo párrafo, del Decreto Ley N.° 25475. El inciso c)
del artículo 2.º del Decreto Ley N.° 25659 se asimila al inciso a) del artículo 4.º del
Decreto Ley N.° 25475. Y, finalmente, el inciso b) del artículo 1.º del Decreto Ley
N.° 25659 se asimila al inciso e) del artículo 4.º del Decreto Ley N.° 25475.

38. En este contexto, si la totalidad de los supuestos de hecho descritos en el tipo penal
de traición a la patria se asimilan a las modalidades de terrorismo preexistentes;
hay, pues, duplicación del mismo contenido. En esencia, el legislador sólo ha
reiterado el contenido del delito de terrorismo en el tipo relativo al de traición a la
patria, posibilitando con ello que un mismo hecho pueda indistintamente ser
subsumido en cualquiera de los tipos penales y que, en su caso, con la elección del
tipo penal aplicable, su juzgamiento pueda ser realizado, alternativamente, por los
tribunales militares o por la jurisdicción ordinaria.

39. A juicio del Tribunal Constitucional, ello afecta el principio de legalidad penal, ya
que da lugar a un inaceptable grado de discrecionalidad del Ministerio Público y las
autoridades judiciales, quienes podrían subsumir la comisión de un mismo delito en
distintos tipos penales. Ese ha sido también el criterio de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que ha sostenido: “(...) las conductas típicas descritas en los
Decretos Leyes N.os 25475 y 25659 –terrorismo y traición a la patria– (...) podrían
ser comprendidas indistintamente dentro de un delito como de otro, según los
criterios del Ministerio Público y de los jueces respectivos. (...) La imprecisión en
el deslinde entre ambos tipos penales afecta la situación jurídica de los inculpados
en diversos aspectos: la sanción aplicable, el tribunal de conocimiento y el proceso
correspondiente” (Caso Castillo Petruzzi, párrafo 119).

40. Además, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso de las disposiciones

impugnadas (artículos 1º y 2º del Decreto Ley N.° 25659), es posible detectar un
vicio de irrazonabilidad de la ley, ya que mientras el legislador perseguía regular el

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tipo penal del delito de traición a la patria, sin embargo, al final, terminó regulando
–en realidad, repitiendo– el tipo penal del delito de terrorismo. Y todo ello, con el
propósito de sustraer a la competencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria su
juzgamiento, y, al mismo tiempo, modificar el régimen de las penas aplicables.

41. El Tribunal Constitucional estima, por lo tanto, que debe declararse la

inconstitucionalidad de los artículos 1.° y 2.° del Decreto Ley N.° 25659 y, por
conexión, debe extender sus efectos a los artículos 3.°, 4.°, 5.° y 7.° del mismo
Decreto Ley N.° 25659.
Asimismo, por idéntica razón, son inconstitucionales los artículos 2°, 3° y 4° del
mismo Decreto Ley N.° 25744. Finalmente, en lo que se refiere al artículo 8° del
referido Decreto Ley N.° 25659, se debe precisar que, habiéndose declarado la
inconstitucionalidad de los artículos 1° y 2° del Decreto Ley N.° 25659, el delito de
traición a la patria previsto en el artículo 325.º del Código Penal mantiene su plena
eficacia, puesto que, como expresa el referido artículo 8.° del Decreto Ley N.°
25659, este no fue derogado sino quedó en suspenso.

42. Con relación al artículo 6.º del Decreto Ley N.º 25659, relativo a las acciones de
hábeas corpus, por conexión, también es inconstitucional la frase “o traición a la
patria”, por lo que dicho precepto subsistirá de la siguiente manera: “La acción de
habeas corpus es procedente en los supuestos previstos en el artículo 12.º de la Ley
N.º 23506, en favor de los detenidos, implicados o procesados por los delitos de
terrorismo, debiendo observarse las siguientes normas de procedimiento: (...)”. Este
último precepto, en los términos antes mencionados, no impide la interposición del
hábeas corpus cuando una persona se encuentre procesada por el delito de traición a
la patria previsto en el artículo 325º del Código Penal, en cuyo caso se aplicarán las
reglas previstas en las Leyes N.os 23506 y 25398.

VIII. El principio de legalidad respecto del tipo penal de terrorismo

43. Los demandantes consideran que el artículo 2.º del Decreto Ley N.º 25475,
que contiene el tipo base del delito de terrorismo, vulnera el principio de
legalidad penal reconocido en el artículo 2.°, inciso 24), literal “d”, de la
Constitución. En efecto, sostienen que, “en contra de esta disposición
constitucional, que consagra el principio de legalidad, el artículo 2º del Decreto
Ley 25475 define el llamado delito de terrorismo de manera abstracta, general e
imprecisa, pues dice “realiza actos” pero no dice qué tipo de actos. El mismo
artículo dice “empleando materias” pero no precisa qué tipo de materias, para
luego agregar “o artefactos explosivos” como si materia y artefacto explosivo
fueran lo mismo. Del mismo modo dice “cualquier otro medio”.

El texto legal del artículo en cuestión es el siguiente:

“El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o
temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la
vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el
patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o
medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de
energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o

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servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o

cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de
la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la
seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de veinte años.”

Adicionalmente, afirman que el legislador “ha dejado el libre camino para

interpretaciones extensivas inapropiadas, abusivas y arbitrarias, violatorias del
principio de legalidad, base del ordenamiento penal”.

§8.1. Alcances y límites del principio de legalidad penal (artículo 2.°, inciso 24),
literal “d”, de la Constitución)

44. El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal “d” del inciso 24)
del artículo 2.º de la Constitución Política del Perú, según el cual “Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible (...)”. Igualmente, ha sido recogido por los principales
instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Declaración
Universal de Derechos Humanos, artículo 11.°, numeral 2; Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 9.°; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, artículo 15.°.

45. El principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino
también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto
es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la
promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia
expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal “d” del inciso 24) del
artículo 2° de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal
sea “expresa e inequívoca” (Lex certa).

46. El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una

prescripción dirigida al legislador para que éste dote de significado unívoco y
preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la
norma sea verificable con relativa certidumbre.
Esta exigencia de “lex certa” no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de
exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los
conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con
sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de
indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones
más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a
dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que
siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razón,
que “en esta materia no es posible aspirar a una precisión matemática porque ésta
escapa incluso a las posibilidades del lenguaje” (CURY URZUA: Enrique: La ley
penal en blanco. Temis, Bogotá, 1988, p. 69).

47. En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con

un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos y así, en
efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional. (FERNÁNDEZ SEGADO,

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Francisco: El Sistema Constitucional Español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 257).

El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita
al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están
permitidos. (En este sentido: BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho
Penal, Parte General. Temis. Bogotá, 1989, p.35). Como lo ha sostenido este
Tribunal en el Caso “Encuesta a boca de urna” (Exp. N.° 002-2001-AI/TC),
citando el Caso Conally vs. General Cons. de la Corte Suprema Norteamericana,
“una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que hombres
de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su
contenido, viola lo más esencial del principio de legalidad” (Fundamento Jurídico
N.° 6).

48. Esta conclusión también es compartida por la jurisprudencia constitucional

comparada. Así, el Tribunal Constitucional de España ha sostenido que “la
exigencia de “lex certa” no resulta vulnerada cuando el legislador regula los
supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su
concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o
de experiencia, y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las
características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción
tipificada” (STC 69/1989).

49. En esta perspectiva, el Derecho Penal admite la posibilidad de que existan tipos
abiertos que, frente a la indeterminación, sobre todo de los conceptos valorativos,
delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la interpretación.

50. Así resulta del examen del Código Penal promulgado mediante el Decreto
Legislativo N.° 635, de 3 de abril de 1991, que usa figuras penales abiertas en los
artículos 145.° y 179.° “cualquier otro medio”, 154.° “u otro medio”, 157.° “u
otros aspectos”, 161° “u otro documento de naturaleza análoga”, 170.°, 171.°,
172.°, 173.°, 174.° y 176.° “u otro análogo”, 185.° “o cualquier otra conducta”,
190.° “ otro título semejante”, 192.° “cualquier otro motivo”, 196.° “otra forma
fraudulenta”, 198.° “ cualquier medio fraudulento”, el 210° “cualquier otro acto” ,
233°, 237°, 253° y 345° “de cualquier manera”, 238° “cualquier medio”, 268°
“cualquier artificio”, 273° “cualquier clase”, 276° y 280° “cualquier otro medio
análogo”, 277° “otros medios”, 283° “similares”, 330° “cualquier otro móvil
innoble”, 393°, 394°, 398°, 398°- A y 400° “cualquier otra ventaja” y 438° “de
cualquier otro modo”.

51. El límite de lo admisible, desde el punto de vista constitucional, quedará

sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el núcleo
fundamental de la materia de prohibición y, por lo tanto, la complementación ya
no sea solo cuantitativa, sino eminentemente cualitativa (BUSTOS R.,
Juan: Introducción al Derecho Penal. Temis. Bogotá, 1986, p. 62;
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal. Parte
General. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1990, p.61).

52. Nuevamente, en la jurisprudencia constitucional comparada se ha legitimado la

existencia de esta indeterminación típica con relación a los elementos o conceptos
normativos, los mismos que pueden tener “un cierto carácter de indeterminación
(pues bajo el término “concepto jurídico indeterminado” se incluyen multitud de

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supuestos), pero debe tenerse en cuenta que no vulnere la exigencia de la lex

certa (...) la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos
indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud
de criterios lógicos, técnicos y de experiencia, y permitan prever, por
consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características
esenciales de las conductas constitutivas de la infracción típificada (...)” (STC de
29 de setiembre de 1997).

§8.2. Examen de constitucionalidad de las normas cuestionadas con relación al

principio de legalidad

53. Dentro de los criterios expuestos corresponde al Tribunal Constitucional analizar

los dispositivos impugnados en la demanda.

54. La primera objeción de constitucionalidad que se hace a la norma en análisis

radica en que define el delito de terrorismo de manera “abstracta, general e
imprecisa”. Sobre este particular, debe tenerse presente que tanto las normas
jurídicas, en general, como los tipos penales, en especial, tienen, por su propia
naturaleza, un carácter abstracto y general; por lo que tales características, per se,
no vulneran norma constitucional alguna.

55. Diferente es el caso del carácter “impreciso” de la norma penal que también se
cuestiona; pues, como se ha indicado, el legislador, por mandato constitucional,
debe tipificar los delitos de manera expresa e inequívoca, por lo que cabe analizar
cada uno de los conceptos cuestionados a fin de verificar si se ha observado esta
garantía.

56. Respecto a la frase “realiza actos”, cuestionada por los demandantes en razón de
que “no precisa de qué tipo de actos se trata”, este Tribunal considera que esta
supuesta imprecisión del tipo origina una aparente vulneración del principio de
legalidad. Sin embargo, el Tribunal Constitucional aprecia que tal hecho no es
suficiente para excluir, por inconstitucional, del tipo penal la palabra “actos”, ya
que tales “actos” son los que están dirigidos a afectar la vida, el cuerpo, la salud,
etc., con el objeto de crear zozobra o pánico en la comunidad. Es decir, este
Tribunal entiende que ella, como se desprende por lo demás de una interpretación
lógica del precepto analizado, se refiere a la comisión de “delitos (...)”. Así
delimitado el alcance de la norma bajo análisis, presenta un grado de
determinación razonable, suficiente para delimitar el ámbito de la prohibición y
para comunicar a los ciudadanos los alcances de la prohibición penal, por lo que, a
juicio del Tribunal Constitucional, no vulnera el principio de legalidad.

57. También se alega vulneración del principio de legalidad penal puesto que la
norma en referencia utiliza la expresión “empleando materias”. Se sostiene que
es inconstitucional, pues no precisa qué tipo de materias, para luego agregar “o
artefactos explosivos (...), como si materia y artefacto explosivo fueran lo
mismo. Al respecto, este Tribunal debe señalar que, si bien es cierto que la norma
utiliza la frase “empleando (...) materias o artefactos explosivos”, lo importante
es evaluar si ella puede ser interpretada de manera que la prohibición penal quede
adecuadamente determinada.

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58. En este sentido, incluso desde una interpretación gramatical, es perfectamente

posible concluir que el tipo penal se refiere a dos medios distintos: “materias
explosivas” y “artefactos explosivos”. Ambas expresiones tienen un significado
distinto: la “materia explosiva” está referida a aquellas sustancias con
potencialidad explosiva per se, que no requiere de mecanismos complejos en su
elaboración; en cambio, el artefacto explosivo está referido a aquellos aparatos
para cuya elaboración se requiere de conocimientos especiales. Adicionalmente,
debe señalarse que la norma en cuestión no considera suficiente el uso de
cualquier materia explosiva o artefacto explosivo, sino que requiere que éstas sean
de una entidad tal que resulten capaces de causar cualquiera de los siguientes
efectos: “estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las
relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado”.

59. Así precisado el alcance de la norma bajo análisis, presenta un grado de

determinación razonable, suficiente, para delimitar el ámbito de la prohibición y
para comunicar a los ciudadanos los alcances de la prohibición penal, por lo que, a
juicio del Tribunal Constitucional, no vulnera el principio de legalidad.
Desde luego, una interpretación distinta de la que se acaba de exponer, que amplíe
el alcance de la prohibición penal por encima de los límites trazados (malam
parten), resultaría contraria al principio de legalidad.

§8.3 Examen de la acción típica

60. Del texto del artículo 2º del Decreto Ley N.° 25475 citado, se observa que el
legislador ha previsto tres modalidades de conductas básicas: provocar, crear o
mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la población o un sector de
ella; y actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o
contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios
de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o
transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio y el empleo de
medios idóneos para causar esos estragos, es decir, debe tenerse presente que esas
2 modalidades per se no constituyen delito de terrorismo, sino que se requiere,
además, de la actuación a través de los medios típicos previstos en la
ley (“empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro
medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o
afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del
Estado”). Estos medios típicos deben ser interpretados restrictivamente, según se
establece más adelante.

61. La primera modalidad de la acción: atemorizar a la población. La acción de

provocación, creación o mantenimiento de un estado de zozobra, alarma o temor
en la población o en un sector de ella, ha sido prevista por el legislador como una
exigencia objetiva (elemento del tipo objetivo), a diferencia de la legislación
antiterrorista previa, que lo consideraba como un elemento subjetivo (es el caso
del Decreto Legislativo N.° 46 que en su artículo 1º hace referencia
al “propósito de provocar o mantener un estado de zozobra, alarma o terror en la
población o un sector de ella”).

62. Una interpretación que considere que la acción bajo comentario tiene la condición
de elemento objetivo resulta atentatoria del principio de culpabilidad, que, como

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exigencia de la cláusula del Estado de Derecho, se deriva como un principio

constitucional implícito que limita la potestad punitiva del Estado. Por ende, no
basta la sola afectación o puesta en peligro de determinados bienes jurídicos que
el Derecho Penal protege. El principio según el cual “no hay pena sin dolo o
culpa” exige que el actor haya actuado con voluntad de afectarlos. Ese criterio
está recogido en el artículo 12.º del Código Penal de 1991.

63. Sin embargo, tal omisión de ese elemento subjetivo no es razón suficiente para
declarar la inconstitucionalidad de todo el enunciado del artículo 2º del Decreto
Ley N.° 25475, por no preverla o contemplarla. Únicamente cabría declarar la
inconstitucionalidad de la “norma implícita”, esto es, del sentido interpretativo
que se deriva de la omisión aludida, considerando que, entre “disposición” y
“norma”, existen diferencias. Así, mientras que por “disposición” debe entenderse
‘al enunciado de un precepto legal’; por “norma”, en cambio, debe entenderse ‘el
sentido o los sentidos interpretativos que de dicho enunciado se puedan derivar’
(Crisafulli, Vezio, “Disposicione e norma”, en Enciclopedia del Diritto, Vol. XIII,
1964, pág. 195 y ss.).
Es decir, es inconstitucional el sentido interpretativo que excluye del tipo
cualquier referencia a la responsabilidad o culpabilidad del sujeto. Por lo tanto, los
jueces no pueden condenar, al amparo de dicho artículo 2º del Decreto Ley N.°
25475, a una persona por el solo hecho de que se haya lesionado o puesto en
peligro los bienes jurídicos señalados en la misma disposición legal sin tomar en
cuenta el análisis de su culpabilidad.

64. El principio de culpabilidad es una garantía y al mismo tiempo un límite a la

potestad punitiva del Estado; por consiguiente, la aplicación del artículo 2º del
Decreto Ley N.° 25475 queda supeditada a que, al infringirse los bienes jurídicos
señalados por la norma penal, ello se haya realizado con intención del agente. A
mayor abundamiento, la prohibición de que la pena sólo pueda basarse en un tipo
de responsabilidad objetiva se encuentra prevista en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Penal, según el cual “La pena requiere de la
responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva”.

65. Por ello, el Tribunal considera que es inconstitucional la norma implícita que se
deriva de la frase “El que provoca, crea o mantiene”, en la medida en que no
prevé la responsabilidad subjetiva, esto es, la intención del agente como la
susceptible de reprocharse penalmente; por lo que tal frase, extendiendo los
alcances del artículo VII del Título Preliminar del Código Penal sobre el artículo
2º del Decreto Ley N.° 25475, subsistirá con el mismo texto, con el sentido
interpretativo antes anotado: “El que (intencionalmente) provoca, crea o
mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de
ella (...)”.

66. Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que la formulación subsistente del

tipo penal contemplado en el artículo 2º del Decreto Ley N.° 25475, no afecta
tampoco al principio de reserva legal ni, su aplicación para casos pasados,
constituye una infracción del principio de irretroactividad de la ley o, acaso, al
propio principio de legalidad penal.

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67. En efecto, la norma que exige la responsabilidad subjetiva como condición para
imponerse una pena, se encuentra comprendida en el ordenamiento penal, de
manera que cuando este Tribunal Constitucional adiciona, con la finalidad de
reducir los márgenes de aplicación del tipo penal, en realidad no crea nada, sino
simplemente se limita a reducir los alcances del supuesto de hecho previsto en la
ley penal (bonam parten), ya previsto en el ordenamiento, esto es, en el artículo
VII del Título Preliminar del Código Penal (Cf. Crisafulli, Vezio, “La Corte
Costituzionale ha vent´anni”, en Nicola Occhiocupo, La Corte Costituzionale tra
norma giuridica e realtá sociale. Bilancio di vent´anni di attivitá, Cedam, Padova
1984, pág. 85). Aún así, este Tribunal Constitucional debe señalar que, en la
noción de ley, a la cual se refiere el principio de legalidad penal, para reservar la
determinación de las hipótesis del delito, incluso, debe considerarse las sentencias
del Tribunal Constitucional” que, por su propia naturaleza, tienen valor de ley.
(Pizzorusso, Alessandro, “Las sentencias ´manipulativas´ del Tribunal
Constitucional italiano”, en AA.VV. El Tribunal Constitucional, Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid 1981, pág. 292).

68. La segunda modalidad de la acción: actos contra bienes o servicios. Las

cláusulas de interpretación analógica “medios de comunicación o de
transporte de cualquier índole” y “cualquier otro bien o servicio”. Esta
modalidad de acción típica ha sido individualizada por el legislador en los
siguientes términos: “realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y
seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios
públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole,
torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o
servicio”.

69. Se observan dos cláusulas abiertas: La primera, referida a los medios de

transporte “de cualquier índole”, y, la segunda, a “cualquier otro bien y servicio”
como objeto del atentado terrorista. En estos casos, el legislador ha utilizado las
denominadas “cláusulas de interpretación o de extensión analógica”, que son
aquellas que dejan abierta la posibilidad de que el juzgador complete el tipo
aplicando un razonamiento analógico.

70. Un primer aspecto a dilucidar es la adecuación al principio lex certa de las

“cláusulas de extensión analógica”. Para ello debe distinguirse dos supuestos
diferentes: i) los casos de integración normativa, en los que, frente a un vacío
normativo, el juzgador, utilizando la analogía con otras normas similares, crea una
norma jurídica; y, ii) aquellos casos de interpretación jurídica en los que existe
una norma, cuyo sentido literal posible regula el caso concreto, y el juzgador se
limita a delimitar su alcance a través de un razonamiento analógico.

71. La analogía como integración normativa está proscrita en el Derecho Penal por
mandato constitucional (artículo 139.°, inciso 9), Constitución). En cambio, sí se
reconoce la legitimidad del razonamiento analógico en la interpretación (En este
sentido, Hurtado Pozo: A propósito de la interpretación de la ley penal. En
Derecho N.º 46, PUCP, 1992, p. 89).
Las cláusulas de interpretación analógica no vulneran el principio de lex
certa cuando el legislador establece supuestos ejemplificativos que puedan servir
de parámetros a los que el intérprete debe referir otros supuestos análogos, pero

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no expresos. (BACIGALUPO: El conflicto entre el Tribunal constitucional y el

Tribunal Supremo. En: Revista Actualidad Penal, N.º 38, 2002). Este es
precisamente el caso de las cláusulas sub exámine, por lo que no atentan contra el
principio de lex certa.

72. Afirmada la constitucionalidad de las cláusulas en examen, en razón de la no

afectación de la lex certa, en aras de contribuir con una tutela cabal del principio
de legalidad, es importante que este Tribunal Constitucional precise los límites
admisibles de interpretación de las cláusulas en examen (lex stricta).
En esta perspectiva, del texto de la norma se observa que ambas cláusulas (“de
cualquier índole” y “cualquier otro bien y servicio”) están precedidas de la
indicación de diferentes bienes, los que tienen la condición de bienes jurídicos
penalmente tutelados por la respectiva normatividad penal. En consecuencia, la
interpretación de la cláusula “contra la seguridad de (...) vías o medios de
comunicación o de transporte de cualquier índole” debe limitar su alcance a las
conductas constitutivas del delito contra la seguridad pública que afecten a vías o
medios de transporte o comunicación.

73. Por las mismas razones, la cláusula “contra la seguridad de (...) cualquier otro
bien o servicio” debe interpretarse en el sentido de que se refiere únicamente
a bienes o servicios que posean tutela penal específica en las diferentes
modalidades de delitos contra la seguridad pública, previstos en el Título XII del
Libro Segundo del Código Penal.

74. Tales pautas interpretativas, una vez más es preciso indicarlo, no afectan el
principio de legalidad penal, pues se derivan de la propia formulación del precepto
penal impugnado; de manera que, cuando este Tribunal Constitucional adiciona
un sentido interpretativo, con la finalidad de reducir los márgenes de aplicación
del tipo penal, en realidad no crea nada, sino simplemente se limita a reducir los
alcances del supuesto de hecho previsto en la ley penal (bonam parten).

§8.4. Tercera modalidad: Examen de los medios típicos

75. La norma se refiere a los “armamentos” como medio para la comisión del delito
de terrorismo. Si bien una lectura superficial podría llevar a incluir dentro del
alcance de esta expresión a cualquier instrumento vulnerante o contundente que
sirva para causar un daño mayor que el que se podría causar con las manos; sin
embargo, la propia norma limita los alcances del término comprendiendo sólo a
aquellas armas que sean capaces de “causar estragos o grave perturbación de la
tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la
sociedad y del Estado”. (Véase PEÑA CABRERA, Traición a la Patria y
Arrepentimiento Terrorista. Grijley, Lima, p. 75). Una interpretación que no tenga
en consideración la potencialidad dañosa que debe tener el armamento, vulneraría
el principio de legalidad.

76. Con relación a la frase “cualquier otro medio” puede suscitarse, prima facie,
algún cuestionamiento, pues, ella individualmente considerada, parecería tratarse
de una cláusula indeterminada. Sin embargo, la propia norma permite determinar
el contenido de los medios típicos por dos aspectos: en primer lugar, debe tratarse
de un medio equivalente a los “armamentos, materia o artefactos explosivos” y,

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en segundo lugar, su idoneidad para “causar estragos o grave perturbación de la

tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la
sociedad y del Estado”. En ese sentido, el Tribunal Constitucional juzga que una
interpretación que extienda la prohibición al uso de cualquier medio, sin
consideración a su equivalencia racional con “armamentos, materias o artefactos
explosivos” y su potencial referido sólo a los casos de grave dañosidad, vulneraría
el principio de lex stricta.

77. Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera que el texto del artículo 2º del
Decreto Ley N.° 25475 emite un mensaje que posibilita que el ciudadano conozca
el contenido de la prohibición, de manera que pueda diferenciar lo que está
prohibido de lo que está permitido. Solo existe indeterminación en el tipo penal en
relación con la necesidad de precisar el alcance de la expresión “actos” que debe
ser entendida como hechos ilícitos, para precisar una más exacta delimitación
conceptual. Dentro de los márgenes de indeterminación razonable que contiene
esta norma, la aplicación de este dispositivo debe orientarse en el sentido indicado
en las pautas interpretativas de esta sentencia, por lo que las interpretaciones que
inobserven estas pautas vulneran el principio de legalidad (lex stricta).

78. En consecuencia, el artículo 2º de Decreto Ley 25475 subsiste con su mismo

texto, el mismo que deberá ser interpretado de acuerdo con los párrafos anteriores
de esta sentencia: “El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma
o temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra
la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de
transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones
motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o
artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave
perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o
la seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinte años.”

78bis.Finalmente, el Tribunal Constitucional debe señalar que el delito previsto en el

artículo 2° del Decreto Ley N°. 25475, exige necesariamente la concurrencia de
los tres elementos o modalidades del tipo penal, además de la intencionalidad del
agente. En efecto, como antes se ha descrito, el artículo 2 en referencia establece
un tipo penal que incorpora tres elementos objetivos, los cuales deben concurrir
necesariamente para la configuración del delito de terrorismo. La falta de uno de
ellos, hace imposible la tipificación.

IX. La apología del terrorismo y las libertades de información, expresión,

opinión y difusión del pensamiento

79. Los demandantes plantean la inconstitucionalidad del delito de apología del

terrorismo, previsto tanto en el artículo 7º del Decreto Ley N.° 25475 como en el
artículo 1º del Decreto Ley N.° 25880, argumentando que tales previsiones
vulneran el derecho constitucional a la libertad de expresión y difusión del
pensamiento.

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80. El Decreto Ley N.° 25475, en su artículo 7º, precisa que “Será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años, el que,
públicament,e a través de cualquier medio hiciere la apología del terrorismo o de
la persona que lo hubiere cometido. El ciudadano peruano que cometa este delito
fuera del territorio de la República, además de la pena privativa de libertad, será
sancionado con la pérdida de la nacionalidad peruana.”

81. Igualmente, el Decreto Ley N.° 25880, en su artículo 1º, sanciona la apología de
terrorismo realizada por docente, en los siguientes términos: “El que valiéndose
de su condición de docente o profesor influye en sus alumnos haciendo apología
del terrorismo, será considerado como autor de delito de traición a la Patria,
reprimiéndosele con la pena máxima de cadena perpetua, quedando la pena
mínima a discreción del Juez, de acuerdo con la gravedad de la acción delictiva.
Asimismo será de aplicación la pena accesoria de inhabilitación conforme a los
incisos 2), 4), 5) y 8) del artículo 36º del Código Penal”.

82. Por su parte, la Constitución Política consagra el derecho a “las libertades de

información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra
oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin
previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las
responsabilidades de ley” (artículo 2.”, inciso 4).
Concierne a este Tribunal examinar la compatibilidad entre las figuras de apología
referidas y el derecho constitucional a las libertades de información, opinión,
expresión y difusión del pensamiento.

83. En este sentido, debe considerarse que las referidas libertades no son absolutas,
sino que, por autorización del propio texto constitucional, pueden ser limitadas
por ley (“bajo las responsabilidades de ley”). La limitación de estos derechos
constitucionales solo se justifica si existen otros valores de igual rango que deben
ser protegidos.
La apología supone una “alabanza o argumentos defensores del hecho que se
elogia” (LAMARCA PÉREZ, Carmen: Tratamiento jurídico del terrorismo.
Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, p. 289). “La
apología es la exaltación sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con entusiasmo”
(PEÑA CABRERA, Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, Grijley,
Lima, 1994, p. 97). En consecuencia, los tipos penales en referencia sancionan la
manifestación pública en términos de elogio o exaltación de determinadas
acciones terroristas tipificadas en el Decreto Ley N.° 25475.

84. Cabe precisar que la apología no consiste en un acto de instigación, pues no busca
determinar a otro para que se decida a cometer el delito. La instigación se realiza
con relación a un sujeto determinado y para la perpetración de un hecho concreto.
En cambio, en el caso de la apología no existe un sujeto concreto receptor del
apologista.
De lo expuesto se colige que cuando la conducta consiste en incitar a la comisión
de un nuevo delito terrorista, ya sea a través del elogio o de cualquier otra forma
directa o indirecta, es de aplicación el tipo penal de incitación previsto en el
artículo 6º del Decreto Ley N.º 25475.

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85. Si bien la apología no tiene por finalidad provocar nuevas acciones; sin embargo,
su dañosidad social radica en que acentúa las consecuencias del terrorismo,
contribuyendo a legitimar la acción delictiva y, sobre todo, la estrategia de los
propios grupos armados. Ese propósito de legitimación constituye un objetivo
fundamental del terrorismo. (LAMARCA PÉREZ, op. cit. 292). Las actividades
delictivas cometidas por grupos armados o elementos terroristas crean un peligro
efectivo para la vida y la integridad de las personas y para la subsistencia del
orden democrático constitucional (STC 199/1987). La apología del terrorismo no
es una conducta irrelevante desde el punto de vista de los bienes jurídicos
atacados por esos delitos.

86. Que, en abstracto, el legislador haya previsto como un ilícito penal la apología del
terrorismo, no es, per se, inconstitucional, toda vez que se persigue, garantiza y
protege otros derechos constitucionales, como el libre desenvolvimiento de la
personalidad de los estudiantes, a la par que bienes y valores constitucionalmente
protegidos, como la preservación del orden democrático constitucional, sin el cual
no sería posible el ejercicio de los demás derechos constitucionales.
El Tribunal Constitucional, además, destaca el hecho de que la apología del delito
está tipificada en el artículo 316º del Código Penal de 1991, que dispone:
“El que, públicamente, hace la apología de un delito o de la persona que haya
sido
condenada como su autor o partícipe, será reprimido con pena privativa de
libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si la apología se hace de delito contra la seguridad y tranquilidad públicas,
contra
el Estado y la defensa nacional, o contra los Poderes del Estado y el orden
constitucional, la pena será no menor de cuatro ni mayor de seis años.”

87. No obstante, como ya antes este Tribunal Constitucional ha sostenido, siguiendo a

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las libertades de información y
expresión son consustanciales al régimen democrático-constitucional, pues
contribuyen con la formación de una opinión pública libre. En consecuencia, al
mismo tiempo de garantizarlas, el Estado está legitimado a reprimir a aquellas
conductas que, con su ejercicio, busquen destruir el propio sistema democrático,
ámbito natural donde es posible el goce y el ejercicio de todos los derechos
fundamentales del ser humano.
Sin embargo, aún en esos casos, la represión penal de esas manifestaciones u
expresiones, deben realizarse con el escrupuloso respeto de los límites a los que
el ius puniendi estatal está sometido, de tal manera que sus efectos intimidatorios
no terminen por negar u obstaculizar irrazonablemente el ejercicio de estas
libertades preferidas.

88. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 7 del Decreto
Ley N°. 25475 y, por extensión, el artículo 1 del Decreto Ley N°. 25880, son
inconstitucionales en cuanto tipifican el delito de apología del terrorismo, en su
versión genérica y agravada. En efecto, dichos tipos penales no describen con
precisión el objeto sobre el que ha de recaer la apología y lo que debe entenderse
por ella. Ello constituye, por un lado, una infracción al principio de legalidad
penal y simultáneamente una violación de la libertad de información y expresión,

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pues conjuntamente considerados permiten una limitación desproporcionada e

irrazonable de dichas libertades.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, en este supuesto, no es
preciso delimitar interpretativamente el supuesto prohibido en ambas
disposiciones legales, toda vez que ella es expresión de una innecesaria
sobrecriminalización, al encontrarse contemplado dicho ilícito en el artículo 316
del Código Penal, que obviamente queda subsistente.
Finalmente, no es ajeno al Tribunal Constitucional que, detrás de tipos penales de
esta naturaleza, en ocasiones se ha pretendido silenciar la expresión de grupos
minoritarios u opositores al régimen de turno. Por ello, el Tribunal considera que,
en el resguardo de esta libertades, los jueces del Poder Judicial deben ser
especialmente sensibles en su protección, y por lo tanto, deberán aplicar estos
tipos penales de conformidad con el artículo 20 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13. 5 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, esto es, en el sentido de que lo prohibido es la apología que
constituya incitación a la violencia o a cualquier otra acción ilegal.
En consecuencia, la aplicación de este artículo 316 del Código Penal ha de
realizarse tomando en consideración los criterios de merecimiento de pena en
función de la gravedad del hecho. De ahí que no cualquier expresión de opinión
favorable sobre un acto terrorista, o su autor, constituya delito; sino que deben
respetarse ciertos límites. Estos son:
a) Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado;
b) Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el delito,
esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme;
c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publicidad
exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía idónea para
propalar el elogio a un número indeterminado de personas; y,
d) Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y
búsqueda de consenso.

X. El derecho al debido proceso

§10.1. El derecho de acceso a la justicia

89. Como ha señalado el Tribunal, detrás de la constitucionalización de

procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra
Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la
protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales
(Caso Tineo Cabrera. Exp. N.° 1230-2002-HC/TC). Un planteamiento en
contrario conllevaría la vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional
o derecho de acceso a la justicia reconocido por el artículo 139.°, inciso
3), de la Constitución.

90. Si bien los demandantes, en el punto 3.13 de su demanda, hacen

referencia a la vulneración del derecho constitucional de protección
jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales, pues el
artículo 6° del Decreto Ley N.° 25659 proscribía el acceso a las acciones
de garantía en los casos de terrorismo y traición a la patria, lo cierto es

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que, como los propios demandantes reconocen, dicha disposición fue

derogada del ordenamiento con la promulgación de la Ley N.° 26248, de
25 de noviembre de 1993. En efecto, el artículo 2° de dicha Ley modifica
el artículo 6° del Decreto Ley N.° 25659, y estipula que la acción de
hábeas corpus también es procedente para aquellos individuos
implicados o procesados por los delitos de terrorismo y traición a la
patria. Por ello, respecto de este punto específico de la pretensión, existe
sustracción de la materia.

91. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera pertinente evaluar el

inciso 4) del artículo 6° del Decreto Ley N.° 25659, modificado por el
artículo 2.° de la Ley N.° 26248, y analizar su constitucionalidad a la luz
del derecho de acceso a la justicia y, específicamente, del derecho a
un recurso sencillo, rápido y efectivo ante los tribunales frente a actos que
violan los derechos fundamentales, reconocido en el artículo 25.°, numeral
1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El precepto aludido del Decreto Ley N.° 25659 señala:

“La acción de hábeas corpus es procedente en los supuestos
previstos en el artículo 12° de la Ley N.° 23506, a favor de los
detenidos, implicados o procesados por los delitos de terrorismo o
traición a la Patria, debiendo observarse las siguientes normas de
procedimientos:” (...)
4) No son admisibles las acciones de hábeas corpus sustentadas
en los mismos hechos o causales, materia de un procedimiento en
trámite o ya resuelto.”

92. Un sentido interpretativo de la norma en cuestión podría desembocar en la

idea de que, no obstante la modificación realizada, aún existe una
desproporcionada restricción del derecho de acceso a la justicia, pues es
difícil concebir sustento en la interposición de una acción de hábeas
corpus que no encuentre razón de ser en los hechos que son materia de
procedimiento. Con lo cual, aun si existiera afectación del derecho a la
libertad individual, si esta afectación se deduce de una irrazonada y
desproporcionada valoración de los hechos que dan lugar al
procedimiento, no habría lugar a la interposición del hábeas corpus.
Evidentemente, así interpretada la disposición, al dejar en estado de
indefensión al justiciable, sería inconstitucional.

93. Sin embargo, si se interpreta en el sentido de que el precepto sub

exámine evita que el detenido, implicado o procesado, a través del hábeas
corpus, busque que el juez constitucional, basándose en el análisis de los
hechos por los que es procesado, emita juicio en torno a su inocencia o
culpabilidad en la causa que se le sigue, la disposición no es
inconstitucional. En efecto, mientras que el primer sentido interpretativo

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significaría una inaceptable intromisión en una labor que es exclusiva de

la jurisdicción penal ordinaria; en cambio, interpretada del segundo modo,
el artículo 6°, inciso 4) del Decreto Ley N.° 25659 es compatible con el
derecho al recurso sencillo, rápido y efectivo del artículo 25.°, numeral 1,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como este
Tribunal Constitucional ha expresado en el Caso Tineo Cabrera antes
citado.

§10.2. El derecho al juez natural

a) Juzgamiento de civiles por tribunales militares

94. Conforme se desprende de la demanda, los demandantes cuestionan la

constitucionalidad de los Decretos Leyes que regulan el delito de traición
a la patria, entre otras razones, porque atribuyen competencia a los
tribunales militares para juzgar a los civiles que hayan cometido dicho
delito, lo que consideran atentatorio del derecho al juez natural.

95. Independientemente de que este Tribunal ya se haya pronunciado sobre la

inconstitucionalidad del delito de traición a la patria, considera ineludible,
en primer término, efectuar un análisis del primer párrafo del artículo
173.° de la Constitución. Este precepto establece: “En caso de delitos de
función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las
disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los
delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La
casación a que se refiere el artículo 141º sólo es aplicable cuando se
imponga la pena de muerte”.

96. La doctrina y la jurisprudencia nacional consideran que la norma aludida

autorizaría la competencia de la justicia militar para conocer los procesos
seguidos contra civiles en los casos de delitos de terrorismo y traición a la
patria. Tal criterio, por otra parte, en cierta forma es fiel a lo que en su
momento se sostuvo en el Congreso Constituyente Democrático. Aunque
no puede dejarse de advertir que, incluso en esos debates, muchos de sus
miembros advertían la preocupación de que, pese a tratarse de una norma
que pretendía regular una situación coyuntural, ella (el artículo 173º de la
Constitución) se incorporase en el corpus de la Constitución. A su juicio,
por la naturaleza coyuntural del tema, esta autorización para que militares
puedan juzgar a los civiles debió regularse en una disposición transitoria.

97. Sin embargo, más allá de estos antecedentes y de su interpretación

histórica, sabido es que, una vez que entra en vigencia la norma, ésta tiene
vida propia, por lo que, su interpretación puede (e incluso debe)

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encontrarse más allá de cuál haya sido la voluntad del legislador al

expedirla.

98. También los órganos de protección supranacional de los derechos

humanos (tanto la Corte como la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos) han sido especialmente críticos con esta forma de comprender
el artículo 173º de la Constitución y, en particular, con su desarrollo y
aplicación por la legislación de menor jerarquía.
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de
reiterados pronunciamientos, ha señalado que no es posible que los
tribunales militares sean competentes para juzgar a civiles, pues ello
lesiona el derecho al juez natural reconocido en el artículo 8.°, numeral 1,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, en la
sentencia del 30 de mayo de 1999, la Corte indicó que “el traslado de
competencias de la justicia común a la justicia militar (...) supone excluir
al juez natural para el conocimiento de estas causas. En efecto, la
jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen
de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas
contrarias a deberes funcionales de ese carácter. Cuando la justicia militar
asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria,
se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso”
(Caso Castillo Petruzzi. Párrafo 128).

99. De otro lado, en la sentencia del 18 de agosto de 2000, la Corte consideró

que: “(...) la imparcialidad del juzgador resulta afectada por el hecho de
que las Fuerzas Armadas tengan la doble función de combatir
militarmente a los grupos insurgentes y de juzgar e imponer penas a
dichos grupos” (Caso Cantoral Benavides. Párrafo 114). Según la Corte,
cuando las Fuerzas Armadas sean las encargadas de combatir a aquellos
individuos que posteriormente son acusados de la comisión de los delitos
de traición a la patria o terrorismo, estos no pueden ser, a su vez,
competentes para procesarlos y juzgarlos, ya que la primera es una
facultad “natural” de la institución castrense, mientras la segunda no.

100. Finalmente, considerando la manera como está legislado el sistema de

nombramiento de los jueces militares en el Perú, la Corte cuestionó la
independencia de estos en el procesamiento de civiles. En efecto, en la ya
aludida sentencia del 30 de mayo de 1999, la Corte señaló que, “de
conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento
de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano
dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministro del Sector
pertinente. Los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar son
quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos
profesionales y asignación de funciones de sus inferiores. Esta
constatación pone en duda la independencia de los jueces militares” (Caso

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Castillo Petruzzi. Párrafo 130). La Corte, asimismo, ha señalado que las

Fuerzas Armadas y la Policía Nacional están íntimamente vinculadas al
Poder Ejecutivo, siendo su Jefe Supremo el Presidente de la República,
razón por la que entre ellos existe una relación de obediencia manifiesta,
no existiendo motivo por el que se pueda suponer que esta relación
desaparezca cuando los miembros de la institución castrense cumplen
labores jurisdiccionales.

101. De similar criterio ha sido la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, la que, incluso, en su Informe correspondiente al año 1996 hizo
notar sus observaciones con los alcances del artículo 173° de la
Constitución, recomendando al Estado peruano su modificación
(recomendación N.° 2), por ser incompatible con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
En el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, de 22 de octubre de
2002, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA,
sostuvo que “El derecho internacional de los derechos humanos requiere
que, para que el proceso en un tribunal competente, independiente e
imparcial sea justo, debe ir acompañado de ciertas debidas garantías que
otorgan a la persona una oportunidad adecuada y efectiva de defenderse
de los cargos que se le imputan. Si bien el principio rector en todo
proceso debe ser siempre el de la justicia y aun cuando puede
ser necesario contar con garantías adicionales en circunstancias
específicas para garantizar un juicio justo, se ha entendido que las
protecciones más esenciales incluyen el derecho del acusado a la
notificación previa y detallada de los cargos que se le imputan; el derecho
a defenderse personalmente o mediante la asistencia de abogado de su
elección y –en los casos que así lo requiera la justicia– librarse de cargos,
así como a comunicarse libre y privadamente con su defensor. Estas
protecciones también incluyen un tiempo y medios adecuados para la
preparación de su defensa, a interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y la obtención de la comparecencia, como testigos, de expertos y
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.

102. El Tribunal Constitucional comparte tales preocupaciones. La

autorización para que los tribunales militares juzguen a civiles por los
delitos de traición a la patria y terrorismo, en efecto, son lesivas del
derecho al juez natural.

103. El derecho al juez natural está reconocido en el artículo 139°, inciso

3), de la Constitución, según el cual “Ninguna persona puede ser desviada
de la jurisdicción predeterminada por la ley (...)”. La disposición exige
que la competencia del juez llamado a conocer el proceso penal deba ser
determinado a partir de reglas preestablecidas en base a distintas
consideraciones (materia, territorio, grado, etc.), de forma que quede

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garantizada su independencia (principio que, a su vez, es recogido en el

inciso 2) del mismo artículo 139°) e imparcialidad en la resolución de la
causa.
Constituye, a la vez de un derecho subjetivo, parte del “modelo
constitucional del proceso” recogido en la Carta Fundamental, cuyas
garantías mínimas siempre deben ser respetadas para que el proceso pueda
tener calidad de debido. En ese sentido, considera el Tribunal
Constitucional que toda norma constitucional en la que pueda reconocerse
algún grado de implicancia en el quehacer general del proceso debe ser
interpretada de manera que, aquellas mínimas garantías, recogidas
fundamentalmente en el artículo 139° de la Constitución, sean, siempre y
en todos los casos, de la mejor forma optimizadas, aun cuando dichas
normas establezcan algún criterio de excepción.

104. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si bien el

artículo 173º de la Constitución puede ser interpretado en el sentido en
que se ha venido efectuando (y que ha cuestionado tanto la Corte como la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos), no es esa la única
lectura interpretativa que de dicha cláusula constitucional pueda
efectuarse.
En efecto, una interpretación literal del artículo 173º de la Constitución,
no incompatible con lo expresado por la Corte Interamericana, es aquella
según la cual dicho precepto constitucional, en realidad, no autoriza a que
los civiles sean juzgados por los tribunales militares, sino solo a que,
mediante ley, se disponga que ciertas disposiciones del Código de Justicia
Militar puedan ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la
comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patria en el ámbito de
la jurisdicción ordinaria.

105. Tal interpretación de la norma constitucional de conformidad con los

tratados sobre derechos humanos, por otra parte, exigida por la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, exige, pues, no
considerar que sean los tribunales militares los facultados para conocer los
procesos seguidos contra civiles, aun en los casos de delitos por
terrorismo y traición a la patria, pues ello implicaría una afectación del
derecho constitucional al juez natural.

106. En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima que las disposiciones del
Código de Justicia Militar que pueden ser recogidas por la ley, a efectos de ser
utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de los delitos de
terrorismo y traición a la patria, en ningún caso podrán entenderse como referidas al
“órgano”, sino sólo a reglas de procedimiento para ser utilizadas por la justicia
ordinaria, y siempre que estas, a su vez, sean acordes con las garantías mínimas del
debido proceso previstas en la Constitución.

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107. Además, el Tribunal Constitucional considera que esta ultima

posibilidad no debe entenderse como regla general, sino siempre como
una hipótesis de naturaleza excepcional, toda vez que, por su propia
naturaleza, las disposiciones del Código de Justicia Militar no tienen por
finalidad regular –ni siquiera en el procedimiento– los delitos e
infracciones cometidos por civiles, sino las cometidas por militares en
situación de actividad. Los términos en los que este Tribunal
Constitucional ha interpretado este dispositivo constitucional sólo han
tenido el propósito de hallarle un sentido hermeneútico que no sea
incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
denunciada por la Corte, entre tanto, el legislador adecua el artículo 173.°
de la Constitución a la referida Convención.

108. Por ello, el Tribunal Constitucional estima que, incluso al dictarse una
ley con el propósito de regular este régimen excepcional sobre la base del
primer párrafo del artículo 173° de la Constitución, su aplicación se
encuentra condicionada a que dichas reglas del procedimiento sean
compatibles con la Constitución y, de manera particular, con el debido
proceso.

109. En ese sentido, al haberse previsto que tribunales militares puedan ser
competentes para juzgar a civiles, así se trate del delito de traición a la patria o de
terrorismo, el Tribunal Constitucional considera inconstitucionales el artículo 4°
del Decreto Ley N.° 25659 y el artículo 2° del Decreto Ley N.° 25880 y, por
conexión, también los artículos 2° y 3° del Decreto Ley N.° 25708.

b). Tribunales “sin rostro”

110. Los demandantes también solicitan la declaración de inconstitucionalidad del

artículo 15° Decreto Ley N.° 25475 que disponía que la identidad de los
magistrados y los miembros del Ministerio Público, así como la de los auxiliares
de justicia que intervinieran en el juzgamiento de los delitos de terrorismo será
secreta. Este artículo, en efecto, fue el que permitió la institucionalización de los
denominados jueces “sin rostro”.

111. Respecto de este punto, la Ley N.° 26671 ha derogado, tácitamente, tanto el
artículo 15° como todas aquellas disposiciones que, conexamente, impedían al
justiciable la posibilidad de conocer la identidad de aquellos que intervenían en su
procesamiento. En efecto, el artículo único de la Ley N.° 26671 previó que, a
partir del 15 de octubre de 1997, los magistrados encargados del juzgamiento de
los acusados por los delitos de terrorismo serán aquellos que correspondan
“conforme a las normas procesales y orgánicas vigentes”; y, del mismo modo, se
indica que “los magistrados serán debidamente designados e identificados”.
Por lo expuesto, este Tribunal considera que carece de objeto pronunciarse por
haberse producido la sustracción de la materia.

c). El derecho a la recusación de los jueces

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112. Asimismo, y como es lógico, no basta que el derecho al juez natural sea recogido
por los textos constitucionales, sino que es necesario instaurar aquellos institutos
que doten a los justiciables de los medios para llevar el uso del derecho al terreno
práctico. El instituto de la recusación está destinado justamente a cuestionar la
imparcialidad e independencia del juez en la resolución de la causa. Aun cuando
exista un abierto reconocimiento constitucional del derecho al juez natural, si se
restringiera irrazonablemente la posibilidad de recusar a los jueces del proceso, el
ejercicio del derecho no encontraría posibilidad de manifestarse en los hechos.

113. Por eso, el inciso h) del artículo 13° del Decreto Ley N.° 25475, al proscribir en
forma absoluta la posibilidad de recusar a los magistrados y auxiliares de justicia
intervinientes en la causa, incurre en una desproporcionada e irrazonable
restricción del derecho al juez natural y es también inconstitucional.

§10.3. El Derecho de defensa

114. Por otro lado, se alega que los Decretos Leyes en referencia violan el
inciso 14) del artículo 139º de la Constitución Política del Perú. Tal
impugnación se ha planteado desde una doble perspectiva: En primer
término, se sostiene, con carácter general, que todos los Decretos Leyes
impugnados “transgreden abiertamente el derecho de defensa, lo niegan,
por lo que los procesos realizados al amparo de estas normas acarrean la
nulidad absoluta e insalvable de los mismos”. En segundo lugar, esta
vez, de manera especifica, se precisa: a) que el inciso f) del artículo 12.°
del Decreto Ley N.° 25475 es inconstitucional al establecer que “el
defensor sólo podrá intervenir a partir del momento en que el detenido
rinda su manifestación”; y, b) el inciso c) del artículo 2º del Decreto Ley
N.° 25744 prohíbe que los abogados defensores patrocinen a más de un
encausado a nivel nacional, con excepción de los abogados de oficio,
prohibición que, en su momento, también disponía el artículo 18º del
Decreto Ley N.° 25475, hoy derogado por la Ley N.° 26248.

a) Generalidad de la impugnación y deber de tener un mínimo de

argumentación jurídico-constitucional en la pretensión

115. Con relación al primer extremo planteado que, como se señaló en el párrafo
anterior, tiene por propósito que este Tribunal declare la inconstitucionalidad de
todos los Decretos Leyes –y no sólo de algunas disposiciones–, es preciso indicar
que, recayendo el juicio de validez material sobre concretas disposiciones de una
fuente con rango de ley, no solo es preciso que se identifiquen esas disposiciones
de la fuente impugnada, sino, además, que se detallen los argumentos jurídico-
constitucionales por los que, a su juicio, se debería expulsar del ordenamiento
jurídico. Como ha expresado el Tribunal Constitucional de España, “cuando lo
que está en juego es la depuración del ordenamiento jurídico, es carga de los
demandantes no sólo la de abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse,
sino también la de colaborar con la justicia del Tribunal en un pormenorizado
análisis de las graves cuestiones que se suscitan. Es justo, por ello, hablar, de una
carga del recurrente y en los casos que aquella no se observe, de una falta de

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diligencia procesalmente exigible, que es la diligencia de ofrecer la

fundamentación que razonablemente es de esperar” (Fund. Jur. 3, STC 11/1981).

116. No obstante lo anterior, y los términos generales de la impugnación realizada por

los demandantes, también hay en ella la identificación de algunas disposiciones de
ciertos Decretos Leyes sobre los cuales se ha formulado concretos argumentos, y
en torno a los cuales es preciso que este Colegiado tenga que detenerse. Antes, sin
embargo, debe recordarse que, en un proceso como el presente, este Tribunal no
se pronuncia sobre la validez de los procesos realizados en el ámbito de la
jurisdicción ordinaria, donde eventualmente se hayan aplicado las normas hoy
impugnadas, aun cuando estas, con posterioridad, son declaradas no conformes a
la Constitución; sino, concretamente, sobre la validez de la norma impugnada. Y
ello es así, pues, por su propia naturaleza, si algo caracteriza al modelo de
jurisdicción constitucional concentrada, ese algo es precisamente que se trata de
un control abstracto entre dos normas de distinto rango, con independencia de las
situaciones fácticas donde estas se vayan a aplicar.

b) Inciso f) del artículo 12 del Decreto Ley N.° 25475 y derecho de

defensa

117. El inciso f) del artículo 12º del Decreto Ley N.° 25475 señala que: “En
la investigación de los delitos de terrorismo, la Policía Nacional del Perú
observará estrictamente lo preceptuado en las normas legales sobre la
materia y, específicamente, las siguientes:
“(...) f) Los encausados tienen derecho a designar su
abogado defensor, el mismo que sólo podrá intervenir a
partir del momento en que el detenido rinda su
manifestación en presencia del representante del
Ministerio Público. Si no lo hicieren, la autoridad policial
les asignará uno de oficio, que será proporcionado por el
Ministerio de Justicia”.

118. A juicio de los demandantes, dicho dispositivo es inconstitucional

porque establece que “el defensor sólo podrá intervenir a partir del
momento en que el detenido rinda su manifestación”, impidiéndosele que
pueda contar con asistencia letrada antes de que ella se recabe.

119. El Tribunal Constitucional ha señalado que uno de los derechos

constitucionales procesales más relevantes es el derecho de defensa,
reconocido en el inciso 14) del artículo 139º de la Constitución. “Por
virtud de él se garantiza que las personas, en la determinación de sus
derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil,
penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión” (Caso Tineo
Cabrera, Exp. N.° 1230-2002-AA/TC).

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120. Sin embargo, como expresa el mismo inciso 14) del artículo 139º de la
Constitución, no solo se trata de un derecho subjetivo, sino también de
un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del
Estado, a la vez que constituye uno de los elementos básicos del modelo
constitucional de proceso previsto por nuestra Norma Fundamental.
Uno de sus contenidos es el derecho a comunicarse personalmente con
un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por este. Como
expresa dicho dispositivo constitucional, se garantiza el “(...) no ser
privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...)” y el
“derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y
a ser asesorado por éste desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad”.

121. Si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso 14) del
artículo 139º de la Constitución parecería circunscribir el reconocimiento
del derecho de defensa al ámbito del proceso, una interpretación
sistemática de la última parte del mismo precepto constitucional permite
concluir que ese derecho a no ser privado de la defensa debe entenderse,
por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de la etapa de
investigación policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser
asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o
norma con valor de ley, este ámbito pueda reducirse y, en ese sentido,
disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del derecho
no alcance el momento previo a la toma de la manifestación.

122. El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa

garantiza que toda persona sometida a detención, policial o judicial, deba
ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que,
desde su inicio, hasta su culminación, pueda ser asistida por un defensor
libremente elegido.

123. No obstante todo lo anterior, el Tribunal Constitucional considera que

esta disposición impugnada no puede ser declarada inconstitucional,
toda vez que fue derogada tácitamente por el artículo 2.° de la Ley N.°
26447, a tenor del cual:
Los presuntos implicados por delitos de terrorismo señalados en el
artículo precedente tienen derecho a designar un abogado defensor de su
elección y a ser asesorados por éste desde el inicio de la intervención
policial.
La participación del abogado defensor en las investigaciones policiales y
la entrevista con su patrocinado no podrá limitarse, aun cuando se
hubiera dispuesto la incomunicación del detenido.
Es obligatoria la presencia del abogado defensor y del representante del
Ministerio Público en la manifestación policial del presunto implicado.
Si éste no nombra abogado defensor, la autoridad policial, en

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coordinación con el Ministerio Público, le asignará uno de oficio que

será proporcionado por el Ministerio de Justicia”.

c) Inciso c) del artículo 2º del Decreto Ley N°. 25744 y limitación del
derecho de defender

124. Los demandantes sostienen que el inciso c) del artículo 2º del Decreto
Ley N.° 25744 es inconstitucional, ya que prohíbe que los abogados
defensores patrocinen a más de un encausado a nivel nacional, con
excepción de los abogados de oficio. Refieren, asimismo, que similar
prohibición, en su momento, la establecía también el artículo 18º del
Decreto Ley N.° 25475, que hoy se encuentra derogado por la Ley N.°
26248.

125. Como es obvio, nada ha de decir este Tribunal Constitucional respecto

al artículo 18º
del Decreto Ley N.° 25475, pues, como se ha sostenido, en la actualidad
se encuentra derogado. Sí ha de detenerse, sin embargo, en el análisis del
inciso c) del artículo 2º del Decreto Ley N.° 25744, que modifica el
Decreto Ley N.° 25475, según el cual:

“Durante la investigación policial, la Instrucción y el Juicio, así

como en el cumplimiento de la condena de los delitos de traición a
la Patria a que se refiere el Decreto Ley N.º 25659, se observará,
en lo que fuere pertinente, lo establecido en los artículos 12º, 13º,
17º, 18º, 19º y 20º y Sétima Disposición Final y Transitoria del
Decreto Ley N.º 25475, con las siguientes modificaciones:

(...) c) Los abogados defensores no podrán patrocinar

simultáneamente a más de un encausado a nivel nacional, en
ninguna de las etapas sea Investigación Policial, Instrucción o el
Juicio. Están exceptuados de esta disposición los abogados
defensores de Oficio".

126. A primera vista, pareciera que la limitación que establece el inciso c) del artículo
2º del Decreto Ley N.° 25744 no incide, en realidad, sobre el derecho de defensa,
sino, por el contrario, sobre la libertad del ejercicio de la profesión, en este
caso, de los profesionales del derecho. La verdad, sin embargo, es que tratándose
de una restricción sobre tal libertad, también lo es sobre el derecho de defensa,
que si, como antes se ha dicho, también garantiza que el encausado pueda elegir
libremente a su defensor, restringe las posibilidades de esa libre elección, en la
medida que una vez que el letrado se constituya como defensor de una persona
determinada, ya no podrá encargársele y/o aceptar la defensa de otra.

127. Se trata, desde luego, de una limitación del derecho, en un doble sentido: por un
lado, al derecho de elegir libremente un abogado, y, por otro, a la libertad en el
ejercicio de la profesión de abogado. En cuanto disposición limitativa del ejercicio
de derechos constitucionales, per se, no es inconstitucional, pues como ha tenido

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oportunidad de advertir este Tribunal, en el Estado Constitucional de Derecho, por

regla general, no hay derechos cuyo ejercicio pueda realizarse de manera absoluta,
pues éstos pueden ser limitados, ya sea en atención a la necesidad de promover o
respetar otros derechos constitucionales, ya sea porque su reconocimiento se
realiza dentro de un ordenamiento en el cual existen también reconocidos una
serie de principios y valores constitucionales.

128. Y es que para que una limitación del derecho no sea incompatible con los
derechos constitucionales a los que restringe, ésta debe respetar su contenido
esencial. En ese sentido, el Tribunal Constitucional no considera que la limitación
sobre el ejercicio del derecho de elegir libremente un defensor afecta su núcleo
duro, esto es, la posibilidad de que el encausado en un procedimiento
investigatorio, o en un proceso judicial, esté en la capacidad de elegir y, por lo
tanto, que no se le imponga un letrado. Y es que si la disposición cuestionada
limita las opciones de la elección (el defensor de uno ya no podrá ser elegido por
otro), ello, en principio y con carácter general, no genera indefensión, toda vez
que tal elección podrá realizarse entre otros letrados.

129. Ese ha sido el mismo criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

al sostener, en relación al precepto impugnado, que “La disposición que niega la
posibilidad de que un mismo defensor asista a más de un inculpado, limita las
alternativas en cuanto a la elección del defensor, pero no significa, per se, una
violación del artículo 8.2.d. de la Convención” (Caso Castillo Petruzzi, párrafo.
147).

130. No es ajeno a este Tribunal que esa negación de la incompatibilidad, per se, del
inciso c) del artículo 2º del Decreto Ley N.° 25744 con la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, no puede sino entenderse en los alcances generales con
los cuales está formulado dicho precepto legal, pero que, en su aplicación
concreta, especialmente en un ámbito territorial donde no haya la posibilidad de
elección entre diversos profesionales del derecho, por su ausencia, tal aplicación –
ya que no la disposición– sí pueda lesionar el derecho en cuestión.

131. Otro tanto cabría, ahora, señalar respecto a la limitación de la libertad de ejercicio
de la profesión que, como contenido implícito de la libertad de trabajo, se
encuentra reconocida en el inciso 15) del artículo 2.° de la Constitución. Tal
libertad de trabajo no puede considerarse vulnerada en su contenido esencial
porque, en el ámbito concreto de un tipo especial de delitos, se limite que el
profesional en derecho pueda hacerse cargo de la defensa de más de un
encausado. Y es que tal limitación, concretamente referida a un único delito, no
significa que tal profesional del derecho pueda tenerla para asumir otras figuras
delictivas.
No deja de preocupar a este Tribunal, por otro lado, que, so pretexto de la
gravedad de ciertos delitos, las medidas bajo análisis puedan extenderse a otras
figuras reguladas por el Código Penal. Por ello, considera este Supremo Intérprete
de la Constitución, que medidas de esa naturaleza no pueden configurarse como
una regla general, sino de manera excepcional y siempre que los fines que con
tales medidas se persigan alcanzar sean estrictamente proporcionales con la
restricción impuesta.

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§10.4. La presunción de inocencia

132. Por otro lado, se acusa que el inciso a) del artículo 13º del Decreto Ley N.°
25475, modificado a su vez por la Ley N.° 26248, viola el principio de presunción
de inocencia reconocido en el literal “e” del inciso 24) del artículo 2º de la
Constitución, ya que establece que:
“Formalizada la denuncia por el Ministerio Público, los
detenidos serán puestos a disposición del Juez Penal quien
dictará el auto apertorio de instrucción con orden de
detención, en el plazo de veinticuatro horas, adoptándose las
necesarias medidas de seguridad. Durante la instrucción no
procede ningún tipo de libertad con excepción de la libertad
incondicional”.

a) El derecho a la protección jurisdiccional de los derechos, autonomía judicial e

interpretación sistemática de la ley procesal penal

133. Señalan los demandantes que dicho precepto legal afectaría el principio de
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional y el derecho reconocido
en los artículos 7.°, numeral 6 y 8.°, numeral 1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, en el sentido de que dichos dispositivos garantizan el derecho
de la persona a recurrir ante un juez o tribunal competente a fin de que éstos
decidan, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordenen su
libertad si fueron ilegales.

134. Con referencia a esta impugnación del artículo 2º, inciso c), del Decreto Ley N.°
25744, considera este Tribunal Constitucional que, en principio, de él no es
posible inferir, en ningún modo, que se impida, obstaculice o disuada, que el
afectado con la prisión preventiva pueda recurrir la decisión que afecta su libertad
locomotora. Este Supremo Intérprete de la Constitución es consciente que, hasta
hace poco, en ciertos sectores de la comunidad jurídica nacional prevalecía la idea
de que, con excepción del ejercicio de los recursos dentro del mismo proceso
penal, el mandato de detención no podía ser cuestionado en otro tipo de procesos
y, particularmente, en el ámbito del hábeas corpus. Sin embargo, como ya ha
tenido oportunidad de señalar este Tribunal (entre otros, en el Caso Tineo
Cabrera, Exp. N.° 1230-2002-HC/TC), el artículo 8.° numeral 1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos garantiza el derecho a la protección
jurisdiccional de todos los individuos y, en consecuencia, nadie puede ser
impedido de acceder a un tribunal de justicia para dilucidar si un acto, cualquiera
sea el órgano estatal del que provenga, afecta o no sus derechos reconocidos en la
Constitución o en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Pero una cosa es que se haya considerado en ciertos sectores de la comunidad
jurídica nacional que determinados actos, como el mandato de detención, no
puedan ser objeto de control mediante el hábeas corpus, y otra, muy distinta, que
la disposición impugnada lo prohíba per se. La primera es un problema de
interpretación. La segunda, en cambio, de validez.

135. Distinta es la situación, en cambio, de la alegación sobre la afectación

del principio de inocencia que contendría el inciso a) del artículo 13º del

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Decreto Ley N.° 25475. No tanto por los términos en los que se plantea
esa impugnación, esto es, en el sentido de que aquella disposición, al
obligar al juez a abrir auto de instrucción con mandato de detención,
expresa una “declaratoria de responsabilidad penal”.
A juicio del Tribunal, que el juez dicte el auto de apertura de instrucción
no significa que emita una declaración anticipada de responsabilidad
penal del procesado. Con dicho acto procesal sólo se abre el proceso
penal, en cuyo seno se determinará finalmente si el encausado es o no
responsable del delito por el que se le juzga, previo desarrollo del
proceso conforme a las reglas del derecho al debido proceso penal. Ese
dispositivo, pues, no admite ser interpretado en el sentido que los
demandantes lo han hecho, pues no sólo no se infiere ello de su
enunciado, sino tampoco de una interpretación de él conforme a la
naturaleza de la institución procesal.

136. Sí, en cambio, podrían abrigarse ciertas dudas de inconstitucionalidad

si el precepto impugnado se interpretase en sentido literal, tal y como lo
han denunciado los demandantes; esto es, en el sentido de que una vez
formalizada la denuncia por el representante del Ministerio Público, el
juez penal irremediablemente deberá de abrir instrucción, sin posibilidad
de calificar si, en cada caso concreto, existen suficientes y objetivos
elementos de que, contra quien se abre instrucción, ha cometido un
ilícito penal. Pero, en tal supuesto, no es el principio de presunción de
inocencia el que se vería afectado, sino el de autonomía de los jueces, en
la medida que un mandato de esta naturaleza no les permitiría realizar un
análisis del caso, sino abrir, mecánicamente, la referida instrucción.

137. No obstante, el Tribunal Constitucional considera que una eventual

inconstitucionalidad del inciso a) del artículo 13º del Decreto Ley N.°
25475 puede perfectamente ser evitada si, lejos de una interpretación
literal, tal dispositivo se interpreta sistemáticamente con el artículo 77.º
del Código de Procedimientos Penales. Y, en ese sentido, se entiende
que el inciso a) del artículo 13º del Decreto Ley N.° 25475 autoriza al
Juez penal abrir la instrucción si es que, formalizada la denuncia penal
por el representante del Ministerio Público, concurren los requisitos
establecidos en el artículo 77º del Código de Procedimientos Penales,
esto es, “si considera que el hecho denunciado constituye delito, que se
ha individualizado a su presunto autor y que la acción penal no haya
prescrito”, para lo cual “el auto contendrá en forma precisa, la
motivación y fundamentos, y expresará la calificación de modo
específico del delito o los delitos que se imputan al denunciado...”.
En verdad, en este caso, más que la realización de una interpretación,
conforme a la Constitución, del inciso a) del artículo 13º del Decreto
Ley N.° 25475 y, por consiguiente, la declaración de
inconstitucionalidad de uno de sus sentidos interpretativos, se trata de

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comprenderlo de acuerdo con los criterios tradicionales de interpretación

jurídica y, particularmente, bajo los alcances del denominado criterio de
interpretación sistemática. En ese sentido, el Tribunal Constitucional
considera que no es inconstitucional el inciso a) del artículo 13º del
referido Decreto Ley N.° 25475.

b) El mandato de detención y presunción de inocencia

138. Especial atención se debe prestar a los términos en que se formula la

impugnación del inciso a) del artículo 13º del Decreto Ley N.° 25475
porque supuestamente viola el principio de presunción de inocencia. De
los argumentos expuestos por los demandantes, parece desprenderse que
la lesión sobre tal principio se generaría, además, por el hecho de que,
pese a presumirse la inocencia del procesado, la disposición impugnada
obligaría al juez a dictar mandato de detención, invirtiendo de ese modo
la presunción de inocencia por la de culpabilidad.

139. Este criterio no es compartido por el Tribunal Constitucional. En

efecto, como ya se ha tenido oportunidad de apreciar (así, por ejemplo,
en los Casos Grace Riggs, Tineo Cabrera, etc.), el mandato de detención
o, lo que es lo mismo, la detención judicial preventiva, no constituye una
sanción punitiva, pues se trata, en esencia, de una medida cautelar, de
carácter excepcional, cuyo dictado sólo puede decretarse bajo el
escrupuloso respeto de las condiciones legales que autorizan su dictado,
que, como se sabe, se halla regulado básicamente por el artículo 135º del
Código Procesal Penal.

140. El problema, no obstante, aparentemente es otro. Que de una lectura

literal de dicho precepto legal pareciera desprenderse la obligación del
juez penal, al dictar el auto apertorio de instrucción, y sin tomar en
consideración las causas legalmente establecidas en el artículo 135º del
Código Procesal Penal, de decretar automáticamente el mandato de
detención contra los procesados por el delito de terrorismo. Según este
punto de vista, la detención judicial preventiva ya no constituiría una
medida cautelar que deba dictarse cuando se ponga en riesgo la
actividad probatoria o la misma eficacia del resultado del proceso penal,
sino, en realidad, una medida de seguridad, susceptible de dictarse
teniendo en consideración la gravedad del delito materia de
investigación, que, en el caso de la disposición impugnada, es el delito
de terrorismo.

141. Si ese fuera el sentido del inciso a) del artículo 13º del Decreto Ley N.°
25475, esto es, que la detención judicial preventiva se ha de ver
legitimada sólo en atención a la naturaleza reprochable y las
consecuencias socialmente negativas del delito de terrorismo, ésta sería

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violatoria del principio de presunción de inocencia, pues como lo ha

expresado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la
justificación de la detención de una persona en base a la peligrosidad o a
la naturaleza del delito, “podría incluso considerarse (como) que se le
impone un castigo anticipado, sin que el juez competente se haya
pronunciado aún sobre su culpabilidad. Asimismo, esta situación puede
dar origen a la aplicación arbitraria y desviada de la prisión preventiva,
con fines distintos a los previstos en la propia ley” (Informe N.° 02/97,
párrafo 51).
Y es que la detención preventiva, constituyendo una restricción de la
libertad individual pese a que durante el proceso se presume que el
encausado es inocente, sólo puede ser dispuesta si, en un asunto
determinado, ésta es juzgada indispensable; lo que presupone,
consiguientemente, que no se pueda establecer legislativamente el
carácter obligatorio de su dictado. Este último criterio se deriva
directamente de lo señalado en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, según el cual “la prisión preventiva de las
personas no debe ser la regla general”, pues, como ha afirmado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ello “sería lo mismo que
anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios
generales del derecho universalmente reconocidos”.

142. Sin embargo, más allá de lo que hasta aquí ha expresado este Tribunal
Constitucional, al igual que lo ha sostenido respecto a la alegación de
violación del principio de autonomía judicial, dicha disposición puede
también entenderse en un contexto sistemático, esto es, que la atribución
de dictar mandato de detención, regulada por el inciso a) del artículo 13º
del Decreto Ley N.° 25475, necesariamente debe entenderse bajo los
alcances del artículo 135º del Código Procesal Penal. Desde este punto
de vista, la apertura de instrucción penal contra el encausado,
eventualmente, podría terminar con el dictado de una medida cautelar,
como la detención judicial preventiva, si es que se cumplen los
presupuestos legales allí regulados y no porque el juez penal esté
obligado a hacerlo.
Y es que, de conformidad con el artículo 7.° numeral 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la validez de la detención judicial
preventiva no sólo está condicionada a la observancia del principio de
legalidad, esto es, que las causales de su dictado sean previstas en el
derecho interno, sino, además, a que dichas razones de justificación se
encuentren conformes con la Constitución, ya que nadie puede ser
privado de su libertad física “salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados partes
o por las leyes dictadas conforme a ellas”. Lo que quiere decir que no
sólo basta con que las razones que puedan dar origen a la detención

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judicial preventiva estén señaladas en la ley, sino, además, que ellas se

encuentren conformes con la Constitución.

143. En torno a ello, el Tribunal Constitucional debe recordar, especialmente

teniendo en consideración los graves problemas ocasionados por las
prácticas terroristas en nuestro país durante los últimos años, que
además de las razones previstas en el artículo 135º del Código Procesal
Penal, el legislador puede introducir otras razones adicionales para
decretar la detención judicial preventiva. En particular, las que tienen
que ver con el riesgo de la comisión de nuevos delitos o,
excepcionalmente, con la finalidad de preservar el orden público.
No obstante, si se introdujera la primera de las causales de justificación
señaladas, no debe olvidarse que, como lo ha expresado la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, “cuando las autoridades
judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos
delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del
crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de
reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la
evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para
tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros
elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas
similares, tanto en naturaleza como en gravedad” (Informe N.° 02/97,
párrafo 32).

144. Y, en lo que se refiere a la necesidad de preservar el orden público, no

debe perderse de vista las especiales advertencias que, sobre el
particular, ha efectuado la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, según las cuales “en circunstancias muy excepcionales, la
gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo
pueden justificar la prisión preventiva por un cierto periodo, por la
amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado
podría ocasionar” (Informe N.° 02/97, párrafo 36).

145. No obstante, como también ha señalado la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, “cabe enfatizar que para que constituya una
justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva
mientras dure la medida de restricción de la libertad del procesado”, y
que, “en todos los casos en que se invoque la preservación del orden
público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado
tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal
medida se justifica exclusivamente con base en esa causal” (Informe N.°
02/97, párrafos 36 y 37). En cualquier caso, esta posible extensión de los
motivos de justificación de la detención judicial preventiva, a fin de ser
considerados judicialmente, previamente requieren ser incorporados a la

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legislación nacional, por expresa exigencia del artículo 7.° numeral 2 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según se ha dicho.

146. Más allá de estos dos últimos párrafos, el Tribunal Constitucional

considera que el inciso a) del artículo 13º del Decreto Ley N°. 25475 no
es, per se, inconstitucional, lo que no quiere decir que, en su aplicación,
no pueda juzgarse la validez de una detención judicial preventiva que
resulte incompatible con la Constitución y los tratados internacionales
en materia de derechos humanos.

§10.5. Medios probatorios

147. Por otro lado, se cuestiona la constitucionalidad del inciso c) del

artículo 13° del Decreto Ley N.º 25475, sobre la afirmación de que, “con
la prohibición al encausado de ofrecer como testigos a quienes
intervinieron por razón de sus funciones en la elaboración del Atestado
Policial se impide contradecir lo afirmado por la policía, dándole al
atestado el valor de prueba plena”. Por conexidad el cuestionamiento
aquí formulado alcanzaría a su vez a la norma contenida en el inciso b)
del artículo 2° del Decreto Ley 25744. Sin embargo, habiéndose
declarado la inconstitucionalidad de esta última norma –aunque por
razón distinta (véase apartado III de esta misma sentencia)–, el juicio de
constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional solamente
comprende a la primera disposición mencionada.

El texto legal de la citada norma, es el siguiente:

“Artículo 13º.- Normas para la Instrucción y el Juicio. Para la

instrucción y el juicio de los delitos de terrorismo a que se refiere
el presente Decreto Ley, se observarán las siguientes reglas: (...)
c). En la instrucción y en el juicio no se podrán ofrecer como
testigos a quienes intervinieron por razón de sus funciones en la
elaboración del Atestado Policial”.

148. En primer término, este Tribunal Constitucional debe recordar que el

derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un
contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el
artículo 139º, inciso 3), de la Constitución Política del Perú.
El derecho a “interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos”, como se enuncia en el literal “f”,
numeral 2), del artículo 8.° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos debe ser interpretado conforme a la IV Disposición Final y
Transitoria de la Constitución.

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149. Como todo derecho constitucional, el de la prueba también se encuentra

sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de
que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes
constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión.
En términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a
determinados principios, como son que su ejercicio se realice de
conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y
licitud. Ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria
y, al mismo tiempo, límites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados
de la propia naturaleza del derecho.

150. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que no puedan establecerse otra
clase de límites, derivados esta vez de la necesidad de armonizarse su
ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, siempre que con
ellos no se afecte su contenido esencial o, en su caso, los principios de
razonabilidad y proporcionalidad. En cualquier caso, la posibilidad de
justificar válidamente estos otros límites debe basarse en la necesidad de
proteger otros derechos y bienes de la misma clase que aquel que se
limita. Como expresa San Martín Castro “en cuanto se trata de un
derecho fundamental, destinado a la protección de todos aquellos que
acuden al órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos e intereses
legítimos, la ley ordinaria no puede impedir la actuación de medios de
prueba sustanciales para la defensa, ni priorizar otros intereses o bienes
jurídicos, que no tengan expresa relevancia constitucional o igual
nivel” (San Martín Castro, César: “Derecho Procesal Penal”, Volumen I,
Grijley, 1999. Pág. 61).

151. Es en este contexto en el que el Tribunal Constitucional considera que

debe analizarse los alcances del límite al derecho a la prueba previsto en
el artículo 13º, inciso c), del Decreto Ley N°. 25475. Dicho precepto,
como antes se ha recordado, señala que: “En la instrucción y en el juicio
no se podrán ofrecer como testigos a quienes intervinieron por razón de
sus funciones en la elaboración del Atestado Policial”.
Se trata, como se observa, de un límite al derecho de interrogar a los
testigos que, en concreto, por razón de sus funciones, hayan participado
en la elaboración del atestado policial. Es decir, no se trata de una
prohibición generalizada para interrogar a los testigos de cargo,
cualquiera sea su clase, sino sólo circunscrita a quienes participaron en la
elaboración del atestado policial, esto es, a los miembros de la Policía
Nacional del Perú.

152. En consecuencia, cabe analizar si tal limitación, por ser irrazonable, no

respeta el contenido esencial del derecho reconocido en el literal “f”,
numeral 2), del artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos

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Humanos. A juicio del Tribunal Constitucional, dos son cuando menos

los sentidos en los que cabe entender tal restricción:
a) Por un lado, impedir, sin más, que los acusados por el delito de
terrorismo puedan interrogar a su captores.
b) Restringir tal interrogatorio, pues con ello se persigue proteger la
vida e integridad de los miembros de la Policía Nacional del Perú y
las de sus familiares.

153. Evidentemente, si la razón para justificar tal limitación se amparase sólo

en la primera de las razones, la restricción impuesta al derecho en
cuestión sería inconstitucional, por adolecer de razones objetivas y
razonables que la justifiquen. No es la misma situación, sin embargo,
si se trata de comprender tal limitación con la perspectiva de los fines
constitucionales que con ella se persiguen alcanzar y que son expuestos
en el apartado “b”, antes enunciado.
Aunque en la acción de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional
no considera hechos, pues su razonamiento es abstracto entre la norma
con rango de ley impugnada y la Constitución, no ignora la abundante
prueba documental existente sobre asesinatos cometidos por los
delincuentes terroristas contra miembros de la Policía Nacional y de las
Fuerzas Armadas que participaron en la lucha contra la subversión.

154. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que, si bien la

realización de un proceso con las debidas garantías es un derecho que se
debe respetar en toda circunstancia, también lo es que, la limitación de
determinados contenidos, como el de interrogar a los que elaboran el
atestado policial, se encuentra perfectamente justificada si es que, con tal
limitación, el legislador persigue proteger derechos fundamentales tan
valiosos como la vida y la integridad personal.

155. No es ajeno a este Tribunal Constitucional lo que, a propósito de este

derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido
oportunidad de expresar, en particular, en el Caso Castillo Petruzzi: “la
legislación aplicada al caso imposibilita el derecho a interrogar a los
testigos que fundamentaron la acusación contra las supuestas víctimas.
Por una parte, se prohibe el interrogatorio de agentes, tanto de la Policía
como de las Fuerzas Armadas, que hayan participado en las diligencias
de investigación. Por otra, la falta de intervención del abogado defensor
hasta el momento en que declara el inculpado hace que aquél no pueda
controvertir las pruebas recabadas y asentadas en el atestado policial. La
Corte entiende que la imposición de restricciones a los abogados
defensores de las víctimas vulnera el derecho, reconocido por la
Convención, de la defensa de interrogar testigos y hacer comparecer a
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos” (párrafos 153-155).

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156. No obstante ello, los fundamentos expuestos por este Tribunal con
relación a la validez de la limitación contenida en el artículo 13º del
Decreto Ley N.° 25475 no deben entenderse como opuestos a lo
declarado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
particular, por las siguientes razones:

a) El pronunciamiento de la Corte en el sentido indicado se realizó en un

caso concreto y no de manera abstracta, donde a la limitación del
derecho reconocido en el literal “f”, del numeral 2), artículo 8º de la
Convención se sumó la violación del derecho a contar con un defensor
desde el momento en que el procesado rindió su manifestación; este
último tema sobre el cual el Tribunal antes ha tenido oportunidad de
pronunciarse. Es decir, según la Corte, la violación del artículo 8º,
numeral 2), literal “f”, de la Convención se produjo como consecuencia
de la vulneración conjunta al derecho a ser asistido por un abogado
defensor antes de su manifestación.
b) En nuestro ordenamiento interno, y concretamente, en el proceso
penal, no existe el sistema de la prueba tasada o prueba plena, pues
conforme a lo dispuesto por el artículo 283° del Código de
Procedimientos Penales, existe la libertad de apreciación por el juez de
todas las pruebas, la que deberá efectuarse bajo el criterio de
conciencia.

157. En ese sentido el atestado policial no tiene, ni ha tenido en el pasado, el

carácter de prueba plena. Excepcionalmente, el artículo 62° del mismo
cuerpo adjetivo le ha conferido la calidad de elemento probatorio,
siempre que en la investigación policial hubiera intervenido el
representante del Ministerio Público, en cuyo caso su apreciación se
sujeta a la norma anteriormente indicada.

158. En esa medida, el Tribunal Constitucional entiende que la justificación

de las limitaciones al derecho en referencia, también impone al juez
penal una carga adicional, que se deriva implícitamente de la limitación;
es decir, que cualquier sentencia condenatoria que se pudiera expedir no
sólo puede sustentarse en la versión del atestado policial, sino que debe
ser corroborada con otros tipos o medios de pruebas.

159. Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera que la limitación al

derecho probatorio establecida por la norma cuestionada, dentro del
marco del proceso que regula este tipo de delitos, es razonable, ya
que: i) atiende a la necesidad de proteger o resguardar los derechos
constitucionales de las personas que hayan intervenido en la
investigación policial, como su derecho a la vida o integridad física,
etc, ii) salvo tal limitación, se mantiene incólume la posibilidad de
ofrecer y actuar toda la amplia gama de medios probatorios

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pertinentes; iii) conforme ya se mencionó anteriormente, el atestado

policial, cuando en la investigación ha intervenido un representante del
Ministerio Público, es un elemento probatorio más, lo que no quiere
decir que sea el único o que tenga la calidad de prueba plena, pues en su
caso éste deberá ser merituado por el Juez, conjuntamente con los demás
medios probatorios, conforme a su criterio de conciencia (artículos 62° y
283° del Código de Procedimientos Penales); y iv) si de lo que se trata es
cuestionar el contenido del atestado policial a través del interrogatorio a
sus autores, la limitación no comprende el derecho de tacha que
eventualmente pueden hacerse valer contra él.
160. El Tribunal Constitucional considera necesario señalar, en los casos que
corresponda, que las pruebas actuadas en los procesos ante la jurisdicción militar
no resultan viciadas o inutilizables por el hecho de que se haya violado el derecho
al juez competente. En efecto, la eventual lesión de tal derecho constitucional no
afecta de manera automática la validez de los medios de prueba que hubiesen sido
recopilados o actuados antes de que se declare la existencia de ese vicio.

161. Existen determinados elementos referidos al tema probatorio, y,

específicamente, a la obtención, valoración y actuación de las pruebas en
el proceso que deberían ser analizados en cada caso concreto, por lo que,
en principio, no correspondería analizar tal temática en una sentencia
como la presente, cuyo propósito es realizar un control en abstracto de la
constitucionalidad de las normas impugnadas. Empero, de modo
excepcional, y dada la especial trascendencia que la presente sentencia
reviste, este Tribunal considera pertinente realizar un breve análisis
acerca de la validez de las pruebas a la luz de los casos concretos que
pudieran presentarse en el corto plazo.

162. Al respecto es conveniente realizar la diferenciación entre lo que son la

fuentes de prueba y los medios de prueba. Según César San Martín
(“Efectos Procesales de la Sentencia N.° 1011-2002-HC/TC”, inédito),
mientras que las primeras son realidades extra procesales cuya existencia
es independiente al proceso, los segundos son actos procesales y por
ende constituyen una realidad interna del proceso. De este modo las
fuentes de prueba ingresan al proceso para dar lugar a los medios de
prueba, pero la nulidad del proceso, dada la diferenciación recién
expuesta, sólo puede acarrear la invalidez de los medios de prueba, es
decir, la proposición, admisión, práctica y valoración de las pruebas en el
proceso, pero no la invalidez de las fuentes de prueba. La validez o
invalidez de una fuente de prueba depende exclusivamente de que su
obtención se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos
fundamentales.

163. Por último, es pertinente recordar la opinión, respecto a la valoración de la prueba

por el Juez penal, que hiciera el ilustre Presidente del Tribunal Constitucional
español, trágicamente desaparecido, don Francisco Tomás y Valiente: “Es muy

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frecuente el reconocimiento explícito de la necesidad de respetar la valoración de

la prueba hecha por el juzgador porque es de su exclusiva incumbencia. Al
llevarla a cabo el Juez penal, según su conciencia, o íntima convicción, la
comprometida función de fijar los hechos probados, a los que se anuda, en su
caso, la calificación penal y los efectos inherentes a ella”. (“Escritos sobre y
desde el Tribunal Constitucional”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, pág. 129).

§10.6. El derecho a un proceso que dure un plazo razonable: Art. 1º del Decreto
Ley N.º 25708

164. Por otro lado, se cuestiona la constitucionalidad del artículo 1° del

Decreto Ley N.º 25708, según el cual:

“En los delitos de traición a la patria previstos en el Decreto

Ley N°. 25659, se aplicará el procedimiento sumario
establecido en el Código de Justicia Militar para los juicios
en el Teatro de Operaciones. El juez instructor expedirá
sentencia en el término máximo de diez (10) días naturales,
pudiendo emplear supletoriamente en la sustanciación de los
procesos las normas contenidas en el artículo 13º del
Decreto Ley N°. 25475”.

165. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que, habiéndose

declarado la inconstitucionalidad del delito de traición a la patria regulado por el
Decreto Ley N°. 25659, y tratándose el artículo 1° del Decreto Ley N°. 25708 de
una norma cuya finalidad fue establecer un procedimiento conforme al cual se
debió juzgar aquel delito, por extensión éste también es inconstitucional, en la
medida que, además, prevé un plazo extremadamente breve para la realización
del procedimiento investigatorio, vulnerando así el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a ser oído con las debidas garantías
“dentro de un plazo razonable”, reconocido en el artículo 8º, numeral 1), de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

166. En efecto, aunque la duración excesiva de los procesos sea el supuesto más
común de violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, tal
derecho también garantiza al justiciable frente a procesos excesivamente breves,
cuya configuración esté prevista con la finalidad de impedir una adecuada
composición de la litis o de la acusación penal. Y es que, como expresa Nicolo
Trocker, en afirmación válida, mutatis mutandis, “Razonable es un término que
expresa una exigencia de equilibrio en el cual estén moderados armoniosamente,
por un lado, la instancia de una justicia administrada sin retardos y, por otro, la
instancia de una justicia no apresurada y sumaria” (Trocker Nicolo: “Il nuovo
articolo 111 della Costituzione e il ´giusto processo´ in materia civile: profili
generali”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, N°. 2,
2001citado, p. 407).

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167. El Tribunal Constitucional considera que un proceso concebido con

una duración extremadamente sumaria o apresurada, cuyo propósito no
sea el de alcanzar que la litis se satisfaga en términos justos, sino
ofrecer un ritual formal de sustanciación “de cualquier acusación
penal”, vulnera el derecho a un proceso “con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable”. El factor razonabilidad aquí no está
destinado a garantizar la duración excesiva del proceso, sino a
cuestionar la desproporcionada perentoriedad con que éste ha sido
configurado por el legislador. Tales alcances del derecho, por lo demás,
se derivan directamente del artículo 25º, numeral 1), de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, según el cual “Toda persona
tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente convención (...)”.

168. En el “Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos”, de fecha 22

de octubre de 2002, la Comisión Interamericana señaló que “Los
componentes fundamentales del derecho al debido proceso y a un juicio
justo incluyen también el derecho a ser oído dentro de un plazo
razonable. Si bien el concepto de plazo razonable no es fácil de definir,
se han articulado ciertos requisitos previos en éste y en otros sistemas
de derechos humanos que se consideran necesarios para dar debido
efecto a este derecho. Se ha sostenido en particular que el plazo
razonable abarca todo el proceso en cuestión, desde el primer acto del
proceso hasta que se dicta una sentencia definitiva y firme, incluyendo
toda apelación que se hubiere interpuesto”.

§10.7. El derecho de no ser incomunicado

169. Asimismo, se cuestiona la constitucionalidad del inciso d) del artículo 12º del
Decreto Ley N.° 25475 por violar el literal “g” del inciso 24 del artículo 2° de la
Constitución. Dicho precepto impugnado establece que:

“En la investigación de los delitos de terrorismo, la Policía

Nacional del Perú observará estrictamente lo preceptuado en las
normas legales sobre la materia y, específicamente, las siguientes:
(...)
d) Cuando las circunstancias lo requieran y la complejidad de las
investigaciones así lo exija, para el mejor esclarecimiento de los
hechos que son materia de investigación, podrá disponer la
incomunicación absoluta de los detenidos hasta por el máximo de
ley, con conocimiento del Ministerio Público y de la autoridad
jurisdiccional respectiva”.

170. Se sostiene que dicho precepto viola el derecho “de toda persona de no ser
incomunicada”, ya que dispone “la incomunicación absoluta de los detenidos”,

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produciéndose “la negación absoluta del derecho de defensa”. Consideran los

demandantes que “sólo el juez tiene facultad para disponer la incomunicación de
un detenido, pero sólo en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y
respetando el derecho que tiene el detenido para comunicarse con su abogado
defensor”.

171. Dos son los temas que, a juicio del Tribunal Constitucional, son imprescindibles
analizar: a) Los alcances del derecho a no ser incomunicado; y b) la autoridad
responsable para disponerla.

172. En lo que atañe al primer aspecto, nuevamente el Tribunal Constitucional ha de

recordar que el derecho a no ser incomunicado no es un derecho absoluto, sino
susceptible de ser limitado, pues como el mismo literal “g”, inciso 24), del
artículo 2° de la Constitución se encarga de precisar, tal incomunicación puede
realizarse en los casos indispensables para el esclarecimiento de un delito, y en la
forma y por el tiempo previstos por la ley. En tal supuesto, “la autoridad está
obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde
se halla la persona detenida”.
En consecuencia, no hay un derecho absoluto a no ser incomunicado. Éste puede
efectuarse, excepcionalmente, en los casos indispensables, y siempre que con ello
se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy grave. Además,
el Tribunal Constitucional considera que cuando la Constitución alude a la
existencia de un “caso indispensable”, con ello exige la presencia de una razón
objetiva y razonable que la justifique. Pero, a su vez, sea cual fuere esa base
objetiva y razonable, tal incomunicación no puede practicarse para otros fines que
no sean el esclarecimiento de un delito, en la forma y plazo que la ley establezca.
Como lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “la
incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como propósito
impedir que se entorpezca la investigación de los hechos” (Caso Suárez Rosero.
Ecuador, párrafo 51).

173. En segundo lugar, aunque el literal “g”, inciso 24), del artículo 2° de la
Constitución no indique expresamente la autoridad responsable para decretar la
incomunicación, el Tribunal Constitucional entiende que ella debe ser efectuada
necesariamente por el Juez penal, en tanto que se trata de una medida limitativa de
un derecho fundamental.

174. Por ello, a juicio de este Supremo Intérprete de la Constitución, el inciso d) del
artículo 12º del Decreto Ley N°. 25475 es inconstitucional.

175. Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que con la incomunicación de

un detenido por el delito de terrorismo no se afecta el derecho de defensa, ya que
conforme se expresa en el segundo párrafo del artículo 2° de la Ley N.° 26447,
éste garantiza la participación del abogado defensor en las investigaciones
policiales y la entrevista con su patrocinado, la que no podrá limitarse, “aun
cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido”.

§10.8. El derecho de ser puesto, sin demora, a disposición del juez y el

plazo de detención policial

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176. Aunque por conexión, ya se haya declarado la inconstitucionalidad de

todo el artículo 2º del Decreto Ley N.° 25744, el inciso a) de dicho
artículo es inconstitucional también de manera directa, ya que autoriza a
que la Policía Nacional del Perú pueda disponer que el plazo de
detención se extienda por un “término mayor de quince días”, con la
posibilidad de ser prorrogado por un periodo igual a solicitud de la
misma Policía, cuando el literal f), inciso 24), del artículo 2º de la
Constitución establece un plazo máximo de detención de quince días,
tratándose de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de
drogas.

§10.9. El derecho a la pluralidad de instancias

177. Se ha cuestionado, asimismo, la violación del inciso 6) del artículo 139º

de la Constitución, esto es, el principio de pluralidad de instancias.
Alegan los demandantes que dicho principio exige la existencia de “un
tribunal superior que funcione ajustado a las garantías del debido
proceso, lo que no se cumple por cuanto todas las instancias judiciales
están sujetas a la legislación antiterrorista vigente (por lo) que son
violatorias del derecho”.
No obstante, los demandantes no precisan qué disposición o disposiciones legales
violan tal derecho. Como es obvio, y este Tribunal antes lo ha recordado, una
afirmación tan general, como la realizada, que no individualiza la disposición
legal que la pueda afectar, impide que este Colegiado pueda realizar
pronunciamiento alguno. Si la impugnación se apoya, como parece ser, en que tal
violación se produciría como consecuencia de la vigencia de todos los Decretos
Leyes y cada una de las materias que allí se regulan, este Tribunal Constitucional
se ha pronunciado y seguirá pronunciándose sobre cada uno de los dispositivos
impugnados de dichos Decretos Leyes.

XI. La cadena perpetua y la reincorporación del penado a la sociedad

178. Los demandantes cuestionan la validez constitucional de la aplicación de la pena

de cadena perpetua, por considerarla incompatible con el numeral 2) del artículo
5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 139º,
inciso 2), de la Constitución.

179. Al margen de la ardua polémica sobre el tema de los fines de la pena, es claro que
nuestro ordenamiento ha constitucionalizado la denominada teoría de la función
de prevención especial positiva, al consagrar el principio según el cual, el
“régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad”, en armonía con el artículo 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala que “el régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y
la readaptación social de los penados”.

180. Se trata, naturalmente, de un principio constitucional-penitenciario, que no por su

condición de tal, carece de eficacia. Comporta, por el contrario, un mandato de

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actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución

de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las
condiciones cómo se ejecutarán las penas o, por lo que ahora importa rescatar, al
establecer el cuántum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la
comisión de determinados delitos.
Desde esa perspectiva, el inciso 22) del artículo 139º de la Constitución constituye
un límite al legislador, que incide en su libertad para configurar el cuántum de la
pena: en efecto, cualquiera sea la regulación de ese cuántum o las condiciones en
la que ésta se ha de cumplir, ella debe necesariamente configurarse en armonía
con las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” del
penado a la sociedad.

181. La única excepción a tal límite constitucional es la que se deriva del artículo 140º
de la propia Constitución, según la cual el legislador, frente a determinados
delitos, puede prever la posibilidad de aplicar la pena de muerte. Sin embargo,
como se deduce de la misma Norma Fundamental, tal regulación ha de
encontrarse condicionada a su conformidad con los tratados en los que el Estado
peruano sea parte y sobre, cuyos concretos alcances de aplicación, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de pronunciarse, en
la Opinión Consultiva N.° 14/94, del 9 de diciembre de 1994.

182. A juicio del Tribunal, de las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y

“reincorporación” como fines del régimen penitenciario se deriva la obligación
del legislador de prever una fecha de culminación de la pena, de manera tal que
permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el
legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena,
sin embargo, tal libertad tiene un límite de orden temporal, directamente
relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la
sociedad.

183. La denominada “cadena perpetua”, en su regulación legal actual, es intemporal;

es decir, no está sujeta a límites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, sin
embargo carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado
en algún momento pueda reincorporarse a la sociedad.

a) La cadena perpetua y los principios de dignidad y libertad

184. Sin embargo, a juicio del Tribunal Constitucional, el establecimiento de la pena

de cadena perpetua no sólo resiente al principio constitucional previsto en el
inciso 22) del artículo 139º de la Constitución. También es contraria a los
principios de dignidad de la persona y de libertad.

185. En primer lugar, es contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposición

de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad personal
del condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción de los derechos
fundamentales puede culminar con la anulación de esa libertad, pues no solamente
el legislador está obligado a respetar su contenido esencial, sino, además,
constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta el Estado
Constitucional de Derecho, con independencia del bien jurídico que se haya
podido infringir. Por ello, tratándose de la limitación de la libertad individual

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como consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria, el Tribunal

Constitucional considera que ésta no puede ser intemporal sino que debe contener
límites temporales.

186. En segundo lugar, este Colegiado considera que detrás de las exigencias de
“reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” como fines del régimen
penitenciario, también se encuentra necesariamente una concreción del principio
de dignidad de la persona (artículo 1º de la Constitución) y, por tanto, éste
constituye un límite para el legislador penal.
Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres humanos puedan ser
tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar
con la imposición de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los
delincuentes, debe considerarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es
una entidad espiritual moral dotada de autonomía.

187. En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de dignidad comporta la

obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el
infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida
comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual,
cualquiera sea la etapa de ejecución de la pena. Sin embargo, y aunque no se
exprese, detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena
perpetua subyace una cosificación del penado, pues éste termina considerado
como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca
tendrá la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habrá la necesidad de
realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación.

188. El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso

responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisión del
mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en
cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la
vida comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a toda pena,
siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algún día pueda
recobrar su libertad. El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que
la pena tenga un límite temporal, aniquila tal posibilidad.
Como antes se ha expresado, no sólo anula la esperanza de lograr la libertad.
También anula al penado como ser humano, pues lo condena, hasta su muerte, a
transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder
alcanzar su proyecto de vida trazado con respeto a los derechos y valores ajenos.
Lo convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La
cadena perpetua, en sí misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser
humano. El Estado Constitucional de Derecho no encuentra justificación para
aplicarla, aun en el caso que el penado, con un ejercicio antijurídico de su libertad,
haya pretendido destruirlo o socavarlo.

189. El sistema material de valores del Estado de Derecho impone que

cualquier lucha contra el terrorismo (y quienes lo practiquen), se tenga
necesariamente que realizar respetando sus principios y derechos
fundamentales. Aquellos deben saber que la superioridad moral y ética
de la democracia constitucional radica en que ésta es respetuosa de la

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vida y de los demás derechos fundamentales, y que las ideas no se

imponen con la violencia, la destrucción o el asesinato. El Estado de
Derecho no se puede rebajar al mismo nivel de quienes la detestan y, con
sus actos malsanos, pretenden subvertirla. Por ello, si el establecimiento
de la pena se encuentra sujeta a su adecuación con el principio de
proporcionalidad, tal principio no autoriza a que se encarcele de por
vida.

190. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no considera que la inconstitucionalidad

de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la
autoriza, pues ciertamente tal incompatibilidad podría perfectamente remediarse si
es que el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena
perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación. Además porque, so
pretexto de declararse la inconstitucionalidad de tal disposición, podrían generarse
mayores efectos inconstitucionales que los que se buscan remediar. En ese
sentido, al tenerse que expedir una sentencia de “mera incompatibilidad” en este
punto, el Tribunal Constitucional considera que corresponde al legislador
introducir en la legislación nacional los mecanismos jurídicos que hagan que la
cadena perpetua no sea una pena sin plazo de culminación.

191. Sobre el particular el Tribunal Constitucional debe de recordar que, actualmente,

para supuestos análogos, como es el caso de la cadena perpetua en el Estatuto de
la Corte Penal Internacional, ya se ha previsto la posibilidad de revisar la
sentencia y la pena, luego de transcurrido un determinado número de años. Y si
bien dicho instrumento normativo no es aplicable para el caso de los sentenciados
por los delitos regulados por los decretos leyes impugnados, el legislador nacional
puede adoptar medidas de semejante naturaleza a fin de contrarrestar los efectos
inconstitucionales de no haberse previsto una fecha de culminación con la pena de
cadena perpetua.

192. En ese sentido, debe recordarse que el Estatuto en referencia forma parte del
derecho nacional, al haber sido ratificado mediante Decreto Supremo N.° 079-
2001-RE, y ella contempla la posibilidad de disponer la reducción de la pena, la
que puede efectuarse sólo después de que el recluso haya cumplido las 2/3 partes
de la pena o 25 años de prisión en el caso de la cadena perpetua.

193. Por otro lado, también el legislador nacional puede introducir un régimen legal
especial en materia de beneficios penitenciarios, de manera que se posibilite la
realización efectiva de los principios de dignidad de la persona y
resocialización. Ese es el caso, por ejemplo, de la legislación italiana, que, con el
objeto de que la cadena perpetua pueda ser compatibilizada con los principios de
resocialización y de dignidad de la persona, a través de la Ley N.º 663 del 10 de
octubre de 1986 ha posibilitado que, luego de quince años de prisión, el
condenado pueda acceder al beneficio de la semilibertad y, luego, a la libertad
condicional. Similar situación sucede en la mayoría de países europeos y también
en algunos latinoamericanos, como en el caso argentino, donde la pena de cadena
perpetua en realidad no es ilimitada, esto es, intemporal, pues como dispuso la
Ley N.º 24660, el reo condenado a cadena perpetua goza de libertad condicional a
los veinte años, y antes de esta posibilidad, del régimen de salidas transitorias y de

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semilibertad que pueden obtenerse a los quince años de internamiento. Incluso,

puede considerarse la edad del condenado como uno de los factores importantes
al momento de establecer los límites temporales.

194. En definitiva, el establecimiento de la pena de cadena perpetua sólo es

inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los
beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una
pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una
ley en los términos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30
años de iniciada la ejecución de la condena, los jueces estarán en la obligación de
revisar las sentencias condenatorias.

XII. Proporcionalidad de las penas.

195. El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho

expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en
cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento
jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del
artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito
de proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de
un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha
disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto
restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de
que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen
actos que limitan y restringen esos derechos de la persona.

196. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una especial connotación en

el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de muy distintos modos,
ya sea que se trate de la determinación legal, la determinación judicial o, en su
caso, la determinación administrativa-penitenciaria de la pena.
En el presente caso, se ha cuestionado la desproporcionalidad de las penas
establecidas en el Decreto Ley N.º 25475; esto es, la impugnación de
inconstitucionalidad gira sobre uno de los ámbitos de la determinación de la pena.
En concreto, sobre la denominada “determinación legal”.

197. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del

Estado de Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino
también concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador el
que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada
proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer. Este
principio, en el plano legislativo, se encuentra en el artículo VII del título
preliminar del Código Penal, que señala que “la pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho (...)”.

198. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinación legal de la

pena, la evaluación sobre su adecuación o no debe partir necesariamente de
advertir que es potestad exclusiva del legislador junto los bienes penalmente
protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de
las sanciones penales, la proporción entre las conductas que pretende evitar, así

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como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos el
legislador goza, dentro de los límites de la Constitución, de un amplio margen de
libertad para determinar las penas, atendiendo no sólo al fin esencial y directo de
protección que corresponde a la norma, sino también a otros fines o funciones
legítimas, como los señalados en el inciso 22) del artículo 139º de la Constitución.

199. Corresponde al ámbito del legislador, al momento de determinar las penas,

evaluar factores tales como la gravedad del comportamiento o la percepción social
relativa a la adecuación entre delito y pena. Mientras que a dicho órgano le
corresponde evaluar los elementos y circunstancias antes señaladas y de
conformidad con ellas, establecer, entre otros supuestos, las penas aplicables para
determinados delitos; al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde
indagar si los bienes o intereses que se tratan de proteger son de naturaleza
constitucional y por tanto, son socialmente relevantes; asimismo, evaluar si la
medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que se
persiguen, por no existir otras penas menos aflictivas de la libertad y, finalmente,
juzgar si existe un desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o irrazonable entre
la sanción y la finalidad de la norma.

200. Los demandantes sostienen que son inconstitucionales las penas establecidas (y
aunque no lo señalen expresamente, habría que entender que se trata de las
previstas en el Decreto Ley N.º 25475), porque “existe una gran desproporción
entre el hecho delictuoso y la sanción aplicada al agente responsable. Son penas
draconianas” y que “ sólo se han previsto penas privativas de libertad” ,
excluyéndose las demás.

201. No comparte, desde luego, tal criterio este Tribunal Constitucional. En efecto, y
conforme se ha adelantado en la primera parte de esta sentencia, al Tribunal
Constitucional no le cabe duda que el Terrorismo constituye un delito muy grave,
como también son muy graves los derechos y bienes constitucionalmente
protegidos que se afectan con su comisión, pues, sin importarle los medios, tiene
la finalidad de afectar la vida, la libertad, la seguridad y la paz social, con el
objeto de destruir el sistema constitucional.

202. Asimismo manifiestan, sostiene que no se ha establecido ni un máximo ni un

mínimo de las penas previstas, por lo que el juzgador las aplica a su libre albedrío,
sin tener en cuenta el grado de participación y la responsabilidad del procesado y
tampoco las especificaciones contenidas en los artículos 45º y 46º del Código
Penal y, dentro de ellas, los móviles que pueda tener el agente sentenciado.
Desde esta última perspectiva, dos son los aspectos que, en relación al tema
propuesto, deben señalarse. En primer lugar, que hay que entender la impugnación
planteada por los demandantes como referida a los artículos 2º, 3º, literales “b” y
“c”, 4º y 5º, del Decreto Ley N.º 25475, pues en los regulados por los artículos
subsiguientes sí se han previsto límites máximos y mínimos de las penas. Y, en
segundo lugar, que es inexacto que las disposiciones impugnadas no prevean un
mínimo de pena, pues conforme se observa de todos y cada uno de los preceptos
antes aludidos, allí se indican límites mínimos de pena.

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203. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la cuestión es: ¿la ausencia de
límites máximos es inconstitucional porque afecta el principio de
proporcionalidad?
Naturalmente, la absolución de la interrogante en esos términos, parte de un dato
previo; esto es, da por supuesto que no existe, como lo alegan los demandantes,
un plazo máximo de penas que el juez debe aplicar.

204. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe advertir que, en efecto, en la

actualidad no existe un plazo máximo de determinación de la pena. Pero esa
inexistencia es sólo temporal, pues debe computarse a partir del día siguiente que
este mismo Tribunal (Exp. N.º 005-2001-AI/TC) declaró inconstitucional el
Decreto Legislativo N.º 895, cuya Quinta Disposición Final modificó el artículo
29º del Código Penal, que señalaba que tratándose de las penas privativas de
libertad temporales, éstas se extendían, con carácter general, entre dos días, como
mínimo, a 35 años, como máximo.
Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la inconstitucionaldad de los
preceptos enunciados tiene un carácter temporal, esto es, que se originó a partir
del día siguiente en que se publicó la sentencia en mención.

205. No obstante lo anterior, la inconstitucionalidad temporal advertida no está

referida a lo que dichas disposiciones legales establecen, sino a la parte en que no
prevén los plazos máximos de pena. Por ello, considera el Tribunal que,
análogamente a lo que ha sostenido en cuanto al tratamiento de la pena de cadena
perpetua, debe exhortarse al legislador para que, dentro de un plazo
razonable, cumpla con prever plazos máximos de pena en cada una de la figuras
típicas reguladas por los artículos 2º, 3º literales “b” y “c”, 4º y 5º del Decreto N.º
Ley 25475.

XIII. La negación de beneficios penitenciarios

206. Igualmente se cuestiona la constitucionalidad de las normas que establecen la

prohibición de beneficios penitenciarios en los delitos de terrorismo y traición a la
patria, esto es, el artículo 19° del Decreto Ley N.º 25475 y el artículo 3°.”a” del
Decreto Ley N.º 25744, respectivamente. Con relación a la segunda norma, es
preciso aclarar que, aunque por razón diferente al cuestionamiento en examen,
este Supremo Tribunal Constitucional ya se pronunció sobre su carácter
inconstitucional.
El artículo 19° del Decreto Ley N.º 25475 textualmente señala: “Los
procesados o condenados por delitos de terrorismo, no podrán
acogerse a ninguno de los beneficios que establecen el Código
Penal y el Código de Ejecución Penal”.

207. En el Estado Democrático de Derecho, el régimen penitenciario tiene por objeto

la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, lo
cual, conforme a nuestra Constitución Política, artículo 139°, inciso 22),
constituye uno de los principios del régimen penitenciario, que, a su vez, es
congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que señala “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento
cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los
penados”.

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208. Como antes se ha expuesto, no por su condición de principio carece de eficacia,

ya que comporta un mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos
comprometidos con la ejecución de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea
al momento de regular las condiciones cómo se ejecutarán las penas o al momento
de establecer el cuántum de ellas.
Dentro de la condiciones cómo se ejecutará la pena, se encuentra, desde luego, la
posibilidad de que el legislador autorice la concesión de determinados beneficios
penitenciarios, pues ello obedece y es compatible con los conceptos de
reeducación y rehabilitación del penado. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional considera que estos principios suponen, intrínsecamente, la
posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la
culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si
los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de las
penas privativas de libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el
delito. Tal protección sólo puede tener sentido, “si se aprovecha el periodo de
privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez
liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino
también que sea capaz de hacerlo”.

209. Sin embargo, la no concesión de determinados beneficios penitenciarios para los

condenados por el delito de terrorismo u otros de lesa humanidad, no es, per se,
contrario al inciso 22) del artículo 139º de la Constitución. No se deriva, en
efecto, de dicho dispositivo constitucional, un mandato al legislador para que los
prevea en la ley, en cuya ausencia, negación u omisión, éste pueda incurrir en un
vicio de inconstitucionalidad.

210. El problema, a juicio del Tribunal Constitucional, se presenta una vez que el
legislador los ha previsto para el caso de los condenados por determinados delitos,
y, no obstante ello, los niega para los condenados por otros. Pero, en ese caso, el
problema de la validez constitucional de la prohibición ya no se deriva de su
infracción del artículo 139º, inciso 22, de la Constitución, sino de su conformidad
o no con el artículo 2°, inciso 2°, de la misma Constitución, esto es, de su
compatibilidad (o no) con el principio de igualdad jurídica.

211. En ese contexto, y recordando una doctrina consolidada por este Tribunal
Constitucional, debe de señalarse que el principio de igualdad no garantiza que
siempre y en todos los casos deba tratarse por igual a todos, sino que las
diferenciaciones que el legislador eventualmente pueda introducir, obedezcan a
razones objetivas y razonables. Es decir, no está prohibido que el legislador
realice tratamientos diferenciados. Lo que sí está prohibido es que dicha
diferenciación en el trato sea arbitraria, ya sea por no poseer un elemento objetivo
que la justifique o una justificación razonable que la respalde.
Desde esta perspectiva, independientemente de los que antes se han sostenido en
relación a la cadena perpetua, el Tribunal Constitucional no considera que la no
concesión de los beneficios penitenciarios para los condenados por el delito de
terrorismo infrinja per se, el principio de igualdad, toda vez que se justifican en
atención a la especial gravedad del delito en cuestión y a los bienes de orden
público constitucional que, con su dictado, se persiguen proteger.

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212. Por otro lado, el Tribunal Constitucional debe de observar que la restricción para
acceder a los beneficios penitenciarios no posee carácter general, sino
únicamente-está referida a los beneficios previstos en los Códigos Penal y de
Ejecución Penal. Lo que no quiere decir que a los sentenciados por delito de
terrorismo les esté negado, a priori, cualquier eventual beneficio penitenciario,
sino sólo los que están establecidos en los citados cuerpos legales,
correspondiendo al legislador la posibilidad de regular determinados beneficios
penitenciarios de acuerdo con la gravedad de los delitos por los cuales sus
beneficiarios hubieran sido condenados.

XIV. El derecho a la nacionalidad

213. El derecho de nacionalidad es el derecho que posee toda persona por el hecho de
haber nacido dentro del territorio de la República del Perú, denominándose
peruanos de nacimiento. También son peruanos de nacimiento los nacidos en el
exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente
durante su minoría de edad. Son también peruanos los que adquieren la
nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el
Perú.
Este derecho está reconocido por el artículo 2º, inciso 21), de la
Constitución Política, según el cual toda persona tiene derecho a la nacionalidad
y nadie puede ser despojado de ella. El párrafo segundo del artículo 53º de la
propia Constitución señala que la nacionalidad peruana no se pierde, salvo por
renuncia expresa ante autoridad peruana.

214. En los instrumentos internacionales suscritos por el Perú también se declara el

derecho a la nacionalidad. Así, el artículo XIX de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, menciona que: “ Toda persona tiene derecho
a la nacionalidad que legalmente le corresponda”. La Declaración Universal de
Derechos Humanos, en su artículo 15º, indica: “Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad. A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar de nacionalidad”. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos, a su vez, se refiere a este tema en el numeral 3), artículo 20º: “A nadie
se privará arbitrariamente de su nacionalidad”.

215. Uno de los casos previstos en el artículo 7º del Decreto Ley N.º 25475 es el delito
de apología cometido fuera del territorio peruano, caso que va en la misma línea
preventivista general, en la que accesoriamente a la pena privativa de libertad se
sanciona con la pérdida de la nacionalidad.

216. En nuestro medio, la pérdida de la nacionalidad funciona respecto de los

ciudadanos peruanos por nacimiento y extranjeros naturalizados. El artículo 7º del
Decreto Ley N.º 25475 parece que ha creado un nuevo tipo de pena, aumentado el
catálogo de penas diseñado en el Código Penal. Así los artículos 30º y 31º
enumeran los casos de penas. La pérdida de la nacionalidad en tanto pena no se
encuentra prevista en dichos artículos.
En conclusión, la pena de pérdida de la nacionalidad es violatoria de lo previsto
en la Constitución Política y los tratados internacionales, debiendo declararse su
inconstitucionalidad.

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XV. El derecho a la integridad personal

217. La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológico para la

existencia y defensa de sus derechos fundamentales. El principio
genérico de respeto a la dignidad de la persona por el sólo hecho de ser
tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocación irrestricta con la
que debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrático de
Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer
artículo de nuestra Constitución.
218. Como el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada
jurisprudencia, ningún derecho fundamental es absoluto y, por ello, en
determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o
restringidos. No obstante ello, en ningún caso puede ser permitido
desconocer la personalidad del individuo y, por ende, su dignidad. Ni
aun cuando el sujeto se encuentre justificadamente privado de su libertad
es posible dejar de reconocerle una serie de derechos o atribuciones que
por su sola condición de ser humano le son consubstanciales. La
dignidad, así, constituye un minimum inalienable que todo ordenamiento
debe respetar, defender y promover.

219. El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad personal,

tanto en lo que respecta al ámbito físico como en lo que atañe al ámbito
espiritual y psíquico de la persona, transita entre aquellos atributos que
constituyen la esencia mínima imperturbable en la esfera subjetiva del
individuo. Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar justificable
el uso de medidas de fuerza, éstas deben tener lugar en circunstancias
verdaderamente excepcionales, y nunca en grado tal que conlleven el
propósito de humillar al individuo o resquebrajar su resistencia física o
moral, dado que esta afectación puede desembocar incluso en la
negación de su condición de persona, supuesto inconcebible en un
Estado Constitucional de Derecho. Así lo ha establecido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos al establecer que “todo uso de la
fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento
de la persona detenida constituye un atentado contra la dignidad
humana”. (Caso Loayza Tamayo, Párrafo 57).

220. Es cierto, que así como el ius puniendi del Estado puede manifestarse
en distintas intensidades, pues el grado de severidad sancionadora puede
variar en proporción directa a la gravedad del delito cometido, también
es posible que las condiciones en que el individuo debe cumplir la pena
puedan ser distintas en atención a las particulares circunstancias que
rodean el caso de cada sentenciado, es decir, en atención al margen de
peligrosidad que pueda ser deducido de sus características personales, su
comportamiento, antecedentes penales, especial gravedad del ilícito
cometido, etc. No obstante, en ningún caso puede justificarse la

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degradación del ser humano, de lo contrario el Estado, lejos de actuar

cómo promotor de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad (artículo 139°, inciso 22) de la Constitución), se
convertiría en un colaborador del acrecentamiento de la desviación social
del condenado, negándole incluso su condición de persona humana.

221. La calificación de una pena como inhumana o degradante y, por lo

tanto, como atentatoria del derecho a la integridad personal, depende, en
buena cuenta, del modo de ejecución de misma. No puede desatenderse
que, aunque proporcional, la simple imposición de la condena ya implica
un grado importante de sufrimiento en el delincuente, por ello sería
inconcebible que ésta venga aparejada, a su vez, de tratos crueles e
inhumanos que provoquen la humillación y envilecimiento en la
persona.
Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duración
injustificada de aislamiento e incomunicación del delincuente. Siendo el
ser humano un ser social por naturaleza, la privación excesiva en el
tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares genera una
afectación inconmensurable en la psiquis del individuo, con la
perturbación moral que ello conlleva. Dicha medida no puede tener otro
fin más que la humillación y el rompimiento de la resistencia física y
moral del condenado, propósito, a todas luces, inconstitucional.

222. El artículo 20° del Decreto Ley N.° 25475 dispone que los condenados
por terrorismo cumplirán la pena “con aislamiento celular continuo
durante el primer año de su detención”. Asimismo, establece que “en
ningún caso (...) los sentenciados podrán compartir sus celdas
unipersonales, régimen disciplinario que estará vigente hasta su
excarcelación”. Esta misma línea fue seguida por el inciso b) del artículo
3° del Decreto Ley N.° 25744, declarado anteriormente
inconstitucional.

223. El Tribunal Constitucional considera, en atención a lo ya expuesto, que

someter a un sentenciado a una pena que suponga el aislamiento absoluto
durante el período de un año constituye una medida irrazonable y
desproporcionada, constitutiva de una trato cruel e inhumano. Lo propio
acontece con la exigencia de mantener al recluso en celdas unipersonales
durante todo su período de confinamiento en un centro penitenciario. Por
ello, los preceptos referidos, en cuanto consignan dichas medidas, son
violatorios del artículo 2°, inciso 1) de la Constitución y del artículo 5°,
incisos 1), 2) y 6), de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, al afectar el derecho a la libertad personal.

224. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que son

inconstitucionales las frases “con aislamiento celular continuo durante el

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primer año de su detención y luego”, así como “En ningún caso, y bajo
responsabilidad del director del Establecimiento, los sentenciados podrán
compartir sus celdas unipersonales, régimen disciplinario que estará
vigente hasta su excarcelación”, por lo que el artículo 20° del Decreto
Ley N.° 25475 subsiste, redactado de la siguiente forma:

“Artículo 20° (Decreto Ley N°. 25475): Las penas privativas

de libertad establecidas en el presente Decreto Ley se
cumplirán, obligatoriamente, en un centro de reclusión de
máxima seguridad, con trabajo obligatorio por el tiempo que
dure su reclusión.
Los sentenciados por delito de terrorismo tendrán derecho a
un régimen de visita semanal estrictamente circunscrito a sus
familiares más cercanos. El Sector Justicia reglamentará el
régimen de visita mediante Resolución Ministerial”.

XVI. El derecho internacional humanitario y la legislación antiterrorista

225. Por otro lado, se han cuestionado los Decretos Leyes materia del petitorio de la
demanda, señalando que “violan flagrantemente las prohibiciones establecidas en
el artículo 3° Común a los Convenios de Ginebra, los mismos que contienen el
respeto a los derechos fundamentales que también están consagrados en la
Constitución Política del Perú”. En ese sentido, se denuncia específicamente
vulneración de las garantías constitucionales del debido proceso, al haberse creado
jueces y tribunales de excepción en el fuero civil y fuero militar, desviando la
jurisdicción de los civiles al fuero militar, así como el sistema de penas y
penitenciario establecidos; en este último aspecto se menciona que no se ha
respetado la prohibición de los tratos crueles, humillantes y degradantes,
atentatorios de la dignidad personal.

El artículo 3° de los Convenios de Ginebra, señala:

“En caso de conflicto armado que no sea de índole

internacional y que surja en el territorio de una de las Altas
Partes Contratantes, cada una de las Partes en Conflicto
tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes
disposiciones:

1. Las personas que no participen directamente de las hostilidades,

incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto
las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad,
herida, detención o por cualquier otra causa, serán en todas las
circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de
índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la
creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro
criterio análogo.

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226. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que

atañe a las personas arriba indicadas:
a. Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones y los tratos crueles, la tortura
y los suplicios;
b. La toma de rehenes;
c. Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos
humillantes y degradantes;
d. Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio, ante un tribunal
legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como
indispensables por los pueblos civilizados.
(...)”.

227. En principio, desde el punto de vista estrictamente normativo, debe considerarse

que la hipótesis fáctica de aplicación de la citada norma es la existencia de un
conflicto armado no internacional que haya surgido en el territorio de un país
contratante, en cuyo caso, a las partes en conflicto le están prohibidos los actos
que ella describe; en ese sentido, en forma previa a cualquier pronunciamiento que
se refiera a esta norma, ello requiere de una previa determinación de si los hechos
provocados por el accionar de las organizaciones subversivas tienen o no la
calidad de conflicto armado, lo que ciertamente al Tribunal Constitucional no le
compete; a lo que debe agregarse que las prohibiciones reguladas en la citada
norma internacional están referidas a actos concretos, lo cual tampoco puede ser
objeto de pronunciamiento por este Tribunal dentro de la acción de
inconstitucionalidad, la ella está sujeta al juicio de constitucionalidad entre dos
normas: la constitucional y la norma legal.

228. No obstante, y sin que ello signifique reconocimiento de calidad de conflicto

armado, pues se trata simplemente de la represión de un delito reprochable por el
ordenamiento jurídico, el Tribunal Constitucional advierte que la legislación
antiterrorista nacional cuestionada no vulnera las disposiciones de la normativa
internacional en referencia, pues no autoriza, a sus agencias del control punitivo,
ninguna de las prohibiciones taxativamente establecidas en la citada norma,
máxime que en el fundamento precedente (XI de la presente sentencia) se
consideró inconstitucional el artículo 20° del Decreto Ley N.º 25475, por cuanto
el modo de ejecución de la pena venía aparejada de aislamiento e incomunicación
del delincuente, lo que suponía trato cruel e inhumano.

XVII. Realización de nuevos procesos

229. Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir en

esta misma sentencia al juzgar la validez constitucional de las leyes,
este Tribunal Constitucional está en la obligación de prever las
consecuencias de sus decisiones y, por lo tanto, modular los efectos que
sus decisiones generarán en el ordenamiento. En ese sentido, el artículo
40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional precisa que las
sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revivir
procesos fenecidos en los que se haya hecho aplicación de las normas
declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el

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segundo párrafo del artículo 103 (retroactividad benigna en materia

penal) y último párrafo del artículo 74 de la Constitución.

230. Considera el Tribunal Constitucional que tal regla al autorizar la eventual

realización de un nuevo juzgamiento, no limita la posibilidad del Tribunal
Constitucional de modular los efectos en el tiempo de su decisión. Es decir, de
autorizar que el propio Tribunal, en su condición de intérprete supremo de la
Constitución, pueda disponer una vacatio setentiae, y de esa manera permitir que
el legislador democrático regulen en un plazo breve y razonable, un cauce
procesal que permita una forma racional de organizar la eventual realización de
un nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traición a la patria.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la presente sentencia no

anula automáticamente los procesos judiciales donde se hubiera condenado por
el delito de traición a la patria al amparo de los dispositivos del Decreto Ley N°.
25659 declarados inconstitucionales. Tampoco se deriva de tal declaración de
inconstitucionalidad que dichos sentenciados no puedan nuevamente ser
juzgados por el delito de terrorismo, pues como expone este Tribunal en los
fundamentos N.os 36, 37 y 38, los mismos supuestos prohibidos por el decreto
ley 25659 se encuentran regulados por el decreto ley 25475.
En consecuencia, una vez que el legislador regule el cauce procesal señalado en
el párrafo anterior, la posibilidad de plantear la realización de un nuevo proceso
penal, ha de estar condicionada en su realización a la previa petición del
interesado.
Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Legislativo a dictar en un
plazo razonable la forma y el modo con el que se tramitarán, eventualmente, las
reclamaciones particulares a las que antes se ha hecho referencia.

XVIII. La excepción de prescripción de la acción

231. Finalmente, el Tribunal Constitucional debe declarar que las cuestiones

planteadas en la excepción de prescripción de la acción fueron resueltas en el auto
de admisibilidad.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley
Orgánica,

FALLA

Declarando INFUNDADA la excepción de prescripción y FUNDADA, en parte, la

acción de inconstitucionalidad interpuesta y, en consecuencia: decláranse
inconstitucionales el artículo 7 y el inciso h) del artículo 13.° del Decreto Ley N.° 25475
así como la frase “con aislamiento celular continuo durante el primer año de su
detención y luego” y “En ningún caso, y bajo responsabilidad del Director del
establecimiento, los sentenciados podrán compartir sus celdas unipersonales, régimen
disciplinario que estará vigente hasta su excarcelación” del artículo 20º del Decreto Ley
N.° 25475. También es inconstitucional el inciso d) del artículo 12.° del mismo Decreto
Ley 25475.

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Asimismo, son inconstitucionales los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 7º del Decreto Ley N.°
25659. También la frase “o traición a la patria” del artículo 6º del mismo Decreto Ley
N.° 25659 y los artículos 1º, 2º y 3° del Decreto Ley N.° 25708; los artículos 1 y 2º del
Decreto Ley N.° 25880. Finalmente, son también inconstitucionales los artículos 2º, 3º,
y 4º del Decreto Ley N°. 25744.

DECLARA que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo de la controversia por

haberse producido la sustracción de la materia, en relación con el inciso f) del artículo
12º conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico N.° 123; así como en relación con
el artículo 18º, conforme a lo expuesto en los fundamentos 124 y 125; con los artículos
15º, 16° y la Primera Disposición Final y Transitoria del Decreto Ley N.º 25475, según
se expuso en el fundamento N.° 111 de esta sentencia;

E INFUNDADA, por mayoría, la demanda en lo demás que contiene, formando parte

integrante de la parte resolutiva de esta sentencia los fundamentos jurídicos N.os. 56, 58,
59, 62, 63, 65, 66, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 88, 93, 104, 106, 107, 128, 130, 131, 135, 137,
142, 146, 154, 159, 172 y 174, y, en consecuencia, son vinculantes para todos los
operadores jurídicos dichos criterios de interpretación.

ASIMISMO, exhorta al Congreso de la República para que, dentro de un plazo

razonable, reemplace la legislación correspondiente a fin de concordar el régimen
jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en esta sentencia en los fundamentos
jurídicos N.os 190 y 194 así como establezca los límites máximos de las penas de los
delitos regulados por los artículos 2º, 3º, incisos b) y c); y 4º, 5º y 9º del Decreto Ley
N.° 25475, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico N.° 205 de esta sentencia.
Finalmente, a regular la forma y el modo como se tramitarán las peticiones de nuevos
procesos, a los que se refieren los fundamentos 229 y 230 de esta sentencia.

Indica que esta sentencia no genera derechos de excarcelación para los procesados y
condenados por la aplicación de las normas declaradas inconstitucionales en esta
sentencia.

DISPONE la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El

Peruano dentro de las 48 horas siguientes a su expedición, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 34º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; y su
archivamiento.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

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Lima, 03 de enero de 2003

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SEÑOR

GUILLERMO REY TERRY

NO ESTOY DE ACUERDO CON MIS HONORABLES COLEGAS EN LA

PARTE DE LA SENTENCIA, QUE SE REFIERE, INNECESARIAMENTE,
AL GOBIERNO DE DON AUGUSTO B. LEGUÍA, POR CUANTO
DISCREPO DE LOS JUICIOS DE VALOR, QUE EN RELACIÓN AL
REFERIDO MANDATARIO, SE ENCUENTRAN EN LA SENTENCIA.

EXP. N.° 010-2002-AI/TC

LIMA
MARCELINO TINEO SILVA Y MAS DE 5,000 CIUDADANOS

FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA

En la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los Decretos Leyes

Nos 25475, 25659, 25708 y 25880, en el que se incluye su discrepancia respecto del

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artículo 13°, literales a) y c), del Decreto Ley N.° 25475, por considerar que ambos
atentan contra las reglas del debido proceso.

Estando de acuerdo con el FALLO o parte dispositiva propiamente dicha de esta

sentencia, he procedido a suscribirla, pues comparto el pronunciamiento detallado que
en él se hace respecto de los artículos de los Decretos Leyes impugnados, con excepción
del relacionado con el artículo 13°, literales a) y c), del Decreto Ley N.° 25475, respecto
de los cuales mi voto es por la inconstitucionalidad. Sin embargo, debo dejar expresa
constancia de que estimo que la llamada Ley Constitucional, del seis (6) de enero de
1993, que declara que los Decretos Leyes que motivan la demanda mantienen su
vigencia mientras no sean “(...) revisados, modificados o derogados por el Congreso
Constituyente Democrático”, no puede retirar o borrar la inconstitucionalidad formal y
congénita de los mencionados dispositivos, los mismos que, en consecuencia, siguen
siendo —y siempre lo serán— inconstitucionales, por no reunir los requisitos mínimos
y sine qua non que exige la constitucionalidad de los preceptos jurídicos en nuestro
Estado de Derecho. Si en otra ocasión hubiese emitido opinión distinta, ahora la corrijo,
pues me asiste la convicción de que lo mal nacido no puede mudar de naturaleza, por lo
menos en el ámbito de la cuestión sub-judice.

Sin embargo, como la citada Ley Constitucional, de 06 de enero de 1993,

ha declarado “vigentes” a los Decretos Leyes impugnados, este
TRIBUNAL puede avocarse al examen de la compatibilidad, por el fondo,
del articulado respectivo con la actual Constitución. Considero que el
TRIBUNAL no se encuentra en la obligación de hacerlo, porque su
cometido —que es su razón de ser— consiste en velar, dentro de su
competencia, por el imperio de la Constitución, de modo que con la
declaración de inconstitucionalidad solicitada, cumple ya con su deber, y
puede dejar en manos de quien corresponda, la tarea de pronunciarse sobre
la “vigencia” eventual de la norma declarada inconstitucional. Al respecto,
valga recordar que el TRIBUNAL opera en el mundo del “deber ser”, de la
“validez” normativa, y no en el del “ser”, que corresponde a la “eficacia”,
o “vigencia” del precepto. Los asuntos relacionados con la “eficacia” y la
“vigencia” son problemas reales, de orden político, histórico o sociológico
—insertos en el mundo del “ser”, y no del “deber ser”— que toca resolver
al gobierno, y, en su caso, al Legislativo, y no, por cierto, al TRIBUNAL.
En cambio, la “validez”, que es asunto distinto, pues está referido a la
conformidad de la norma con la Constitución, y que se plantea, por tanto,
en el mundo del “deber ser”, sí constituye, por antonomasia, el problema
propio de este Colegiado.

Empero, si bien el TRIBUNAL no está obligado, por lo dicho, a

pronunciarse sino sobre la “validez” o “constitucionalidad” (o
“inconstitucionalidad”) de la norma impugnada; cuando, como en el caso,
la inconstitucionalidad detectada resulta de razones sólo formales, que no
tocan —por definición— el contenido de las normas impugnadas, no
existe, a mi juicio, impedimento constitucional para que, ampliando el
radio de su análisis, aborde también el examen de la constitucionalidad,

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por el fondo, de las normas respectivas. Y menos puede existirlo cuando

tales normas están vigentes y han venido aplicándose,
ininterrumpidamente, desde su nacimiento hasta la fecha, y, además, no
sólo cuentan con el aval —en cuanto a su “vigencia”— de una Ley
Constitucional, sino que se encuentran en el ojo de la tormenta de un
preocupante y crucial problema que afecta la paz social del país.

Por lo dicho, aunque a mi criterio este Colegiado podría haber concluido su tarea
declarando inconstitucionales, por la forma, a los Decretos Leyes impugnados, estimo
procedente y correcto que haya ingresado en el examen de la inconstitucionalidad, por
el fondo, del articulado de los mismos. Tal es la razón que me lleva a suscribir la
presente sentencia, pese a considerar, según aquí lo expreso, que la misión del
TRIBUNAL pudo haber quedado cumplida con la simple declaración de
inconstitucionalidad formal de los preceptos que han motivado la demanda de autos, la
cual, sin embargo, no ha sido hecha en esta Sentencia.

SR.
AGUIRRE ROCA

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA REVOREDO MARSANO

RESPECTO AL ARTICULO 13°. INCISO A) DEL DECRETO LEY N.° 25475.

Discrepo con la resolución de constitucionalidad recaída en el art. 13 a) del D.L. 25475.

Dicho dispositivo, impugnado en la demanda, establece que “... los detenidos serán
puestos a disposición del juez penal QUIEN DICTARÁ EL AUTO APERTORIO DE
INSTRUCCIÓN CON ORDEN DE DETENCIÓN EN EL PLAZO DE 24 HORAS,
adoptándose las necesarias medidas de seguridad. Durante la instrucción no procede
ningún tipo de libertad con excepción de la libertad incondicional”.

En el fundamento N° 136 mis colegas aceptan que “podrían abrigarse ciertas dudas de
inconstitucionalidad si el precepto se interpreta en su sentido literal”, es decir, que el

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juez no tiene la opción de ordenar la libertad del sospechoso de terrorismo, sino que
debe, necesariamente, ordenar la detención y dictar el auto de instrucción.

Buscan, entonces, una interpretación del mismo que sea constitucional. Interpretan, así,
que la norma impugnada no dice lo que en verdad expresa en forma muy clara, sino
más bien , lo que modificó y quiso suprimir.

En efecto, la mayoría indica a modo de interpretación que el art. 13 a) del Decreto Ley
N°. 25475, arriba transcrito, “autoriza al juez penal a abrir instrucción si es que,
formalizada la denuncia penal por el representante del Ministerio Público, concurren los
requisitos establecidos en el artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, esto es,
si considera que el hecho denunciado constituye delito, que se ha individualizado a su
presunto autor y que la acción penal no haya prescrito, para lo cual el auto contendrá en
forma precisa la motivación y fundamentos, y expresará la calificación de modo
específico del delito o los delitos que se imputan al denunciado ...”.

Si como interpretan mis colegas, la nueva norma –la impugnada- no pretendió modificar
en nada a la antigua (CPP), no alcanzo a entender por qué ni para qué fue promulgada.

Es obvio que el legislador pretendió privar a los jueces de su potestad de decidir si en

cada caso concreto procedía la libertad o la detención, y por eso reguló la obligatoriedad
del juez de detener a todo denunciado por terrorismo y de abrirle instrucción,
vulnerando con ello la autonomía jurisdiccional del Poder Judicial y los derechos
fundamentales del denunciado.

Nótese que el inciso a) impugnado dispone que el juez penal “dictará el auto apertorio
de instrucción con orden de detención en el plazo de 24 horas” ¿dónde está la frase o el
resquicio que permita al juez ordenar la libertad?

Por otro parte, no estoy de acuerdo con la frase del fundamento N° 137 de que la
“eventual inconstitucionalidad del inciso a) del artículo 13° del Decreto Ley N° 257475
puede perfectamente ser evitada si lejos de una interpretación literal ...”. Considero que
mi misión como magistrada del Tribunal Constitucional no es “evitar” la declaración de
inconstitucionalidad de las normas, sino mas bien, declarar tal inconstitucionalidad
cuando así estime que procede.

Por otra parte, el art. 13° a) del Decreto Ley 25475 transcrito, en verdad , no
deja opción al juez para ordenar la libertad del detenido, en los casos que
considere ilegal el arresto o detención. No cabe la esperanza del
arbitrariamente detenido de que el juez lo deje en libertad, por lo que el
período de detención se prolonga inconstitucionalmente. En efecto, según la
Constitución, los detenidos por terrorismo sólo pueden ser detenidos un
máximo de 15 días antes de ser llevados ante un juez. Pero el constituyente lo
dispuso así, en el entendimiento que ese juez, de inmediato, resolvería si la
detención era o no era arreglada a derecho, a fin de garantizar la libertad
personal. Si el juez, en cambio, está obligado a mantener la detención, se
incumple la intención del constituyente y se vulnera la autonomía del poder
judicial.

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Mi voto es, entonces, por la declaración de inconstitucionalidad del inciso 13°

a) del decreto ley N° 25475.

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA REVOREDO MARSANO

RESPECTO AL ARTICULO 13°, INCISO C) DEL DECRETO LEY N.°
25475.

Los demandantes cuestionan la constitucionalidad del inciso “c”, artículo 13°

del D. Ley 25475, sosteniendo que, “con la prohibición al encausado de
ofrecer como testigos a quienes intervinieron por razón de sus funciones en la
elaboración del Atestado Policial se impide contradecir lo afirmado por la
policía, dándole al atestado el valor de prueba plena”.

El texto legal de la citada norma, es el siguiente:

“Artículo 13.- Normas para la Instrucción y el Juicio. Para la

instrucción y el juicio de los delitos de terrorismo a que se refiere
el presente Decreto Ley, se observarán las siguientes reglas: (...)
c). En la instrucción y en el juicio no se podrán ofrecer como
testigos a quienes intervinieron por razón de sus funciones en la
elaboración del Atestado Policial”.

1.- En el fundamento N° 151 mis colegas expresan, respecto a la

prohibición del artículo 13° c), que “No se trata de una prohibición
generalizada, para interrogar a los testigos ... sino sólo circunscrita a
quienes participaron en la elaboración del atestado policial, vale decir, a
los miembros de la PNP”. Pero ocurre que, precisamente, los testigos
más importantes en estos casos, son los que intervinieron en el atestado
policial y es obvio que el derecho de defensa no puede tener lugar en
condiciones de plenitud si se impide de modo absoluto a alguna de las
partes traer al proceso los medios justificativos o demostrativos de las
propias alegaciones o los que desvirtúan las alegaciones de la parte
contraria. En este caso, cuando no se permite contradicción de la
prueba, se produciría una situación de indefensión material,
constitucionalmente inadmisible.

Siguiendo a César San Martín Castro, la actuación de las pruebas, en

tanto derecho de configuración “legal”, es posible que sea limitada por
diversas consideraciones de relevancia “constitucional”, y entonces sí
cabe que la ley pueda instituir determinadas limitaciones o restricciones
a la actuación de la prueba pertinente. Tal limitación nunca supone, sin
embargo, su denegación absoluta, aun cuando se invoquen razones de
seguridad o de protección de la integridad personal de los testigos o

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peritos (art. 2°, 1) de la Constitución). Estas razones no pueden

conducir a impedir, de pleno derecho, que las partes interroguen a un
efectivo policial, cuando éste intervino en una actuación de
investigación concreta, especialmente si su versión constituye la noticia
criminal e integra el fundamento fáctico de la acusación. Dentro de esta
consideración, sin duda alguna, es factible que cuando existan
razonables riesgos o peligros contra la seguridad o integridad de un
testigo o perito, valorables por el órgano jurisdiccional, puedan
articularse otras limitaciones y especificaciones para su protección, que
respeten el derecho a la defensa.

2.- Mis colegas expresan en el fundamento 156 a) de la sentencia que la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien declaró contrario a
la Convención a este artículo 13° c), lo hizo porque se refería a un caso
concreto (Castillo Petruzzi) y nosotros como Tribunal Constitucional,
nos referimos de manera abstracta a la legislación; indican además, que
la Corte se refirió a la violación conjunta con el derecho de ser asistido
por un abogado antes de la manifestación.

En realidad, la Corte distinguió ambos impedimentos: “Por una parte”,

expresó, “se prohibe el interrogatorio de agentes, tanto de la Policía
como de las Fuerzas Armadas que hayan participado en las diligencias
de investigación. Por otra (parte) la falta de intervención del abogado
defensor ...”.

Considero que son 2 vulneraciones distintas y separadas al derecho de

defensa. Mis propios colegas parecen pensarlo así, pues han tratado
como temas distintos y separados el interrogatorio a los testigos (art.
13° c) y la prohibición de contar con abogado antes de la manifestación
(art. 12°, f, del mismo decreto ley).

Respecto al derecho a ofrecer testigos, el art. 8°, 2) de la Convención

Interamericana de Derechos Humanos prescribe claramente que es una
garantía mínima del proceso, el derecho de la defensa a “interrogar a
los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre
los hechos”.

3.- La mayoría de miembros del Tribunal Constitucional considera que la

prohibición de interrogar a testigos se justifica porque es el modo de
proteger a los miembros de la PNP que intervinieron en las
investigaciones.

Pero ocurre que el Derecho Comparado nos ofrece técnicas de

protección por parte del Estado a los testigos cuya vida o integridad

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física o psicológica está o puede estar amenazada. Una de esas técnicas

consiste en permitir que los testigos intervengan sólo en la etapa de
instrucción, actuándose un “incidente probatorio” del cual se sienta un
acta, que servirá como prueba del testimonio. Otra técnica es la del
video-conferencia, en la cual el testigo no es directamente confrontado
con el sospechoso, pero rinde su declaración y ésta puede ser
contradicha luego. Algunos países permiten que el testimonio sea
rendido sólo ante el juez y el abogado del acusado, en privado y
exigiendo estricta confidencialidad. También existen los programas de
protección de testigos, que les ofrecen total anonimato después de la
declaración testimonial, protegiéndolos de eventuales venganzas por
parte de los perjudicados con tal declaración. En nuestro país, en cierta
medida, se ha brindado un tipo de protección parecida en los casos de
“colaboración eficaz” con la justicia.

Como se ve, frente a la prohibición de ofrecer como testigos a quienes

intervinieron en la elaboración del atestado, a fin de proteger a éstos de
posibles venganzas, hay otros modos de protegerlos que limitan en
menor grado el derecho a la defensa.

Lo expuesto significa, en principio, que no es posible una prohibición

absoluta al derecho a la prueba pertinente, cuando caben soluciones
intermedias para lograr la finalidad de la norma, por lo que el artículo
13° c) del decreto ley N.° 25475, desde esa perspectiva y en mi
opinión, carece de amparo constitucional. Empero, igualmente, es
constitucional incorporar precisas limitaciones a la actividad probatoria,
en tanto no se impida de modo absoluto a la defensa interrogar a los
testigos y contradecirlos, pues de lo contrario se lesionará el derecho de
contradicción y la propia inmediación judicial, fundamentos esenciales
de la regulación constitucional de la prueba.

El derecho legal a la prueba integra el contenido esencial del derecho

constitucional de defensa (art. 139°, 14) de la Constitución) y no puede,
en consecuencia, ser limitado en la forma que lo hace el art. 13 c) del
decreto Ley N° 25475, por lo que, en mi opinión, éste es
inconstitucional.

Por último no comparto lo expresado en el primer párrafo del fundamento 230 (vacatio
sententiae)

Sra.

REVOREDO MARSANO 

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