BOLLILA 3: EVOLUCION HISTORICA DE LAS IDEAS PENALES

 Rechazo de la pena de muerte.

LA DENOMINADA ESCUELA CLÁSICA Y SUS PREDECESORES
LA ESCUELA TOSCANA, iniciada por CARMIGNANI y culminó con CARRARA. Se trata de una
A partir del siglo XVI se produjeron varios cambios sustanciales en el derecho penal. Se “teoría pura del delito” con pretensiones de validez universal, pues establece los principios
opero la recepción del derecho romano, en los territorios que mas tarde constituirían del derecho penal, validos en todo tiempo y lugar.
Alemania. En 1532 en Regensburg se sanciono la “Constitutio Criminales Carolina”, único
derecho penal hasta el Código Penal de 1871. La Carolina contenía: Es una doctrina ontológica jusnaturalista, busca la noción del ser del delito y de la pena,
 Disposiciones de derecho penal de fondo y de forma (regulaba los para que el legislador proceda con justicia. Emplea un método racional-deductivo,
requisitos de la tortura); principios generales aplicados en casos particulares. Presencia de un derecho natural,
 Consagraba el principio de culpabilidad; reconoce el principio de causalidad concepción del hombre como un ser inteligente y
 Preveía la tentativa libre.
 Aceptaba la analogía.
CARRARA, sostiene que el delito es un ente jurídico, resulta de una serie de fuerzas que
1789 el derecho penal entra en crisis Terminal con la aparición del movimiento filosófico chocan con la ley (contradicción entre el hecho del hombre y el derecho positivo).
del humanismo, que culmina con la Revolución Francesa y su declaración de los “Derechos  Fuerza física subjetiva: acción humana exterior.
del Hombre y del Ciudadano”. La influencia de los pensadores de la Ilustración (Locke,  Fuerza física objetiva: acción contraria al derecho (se infringe norma
Rousseau, Montesquieu, etc.) echaron las bases de la “ESCUELA CLASICA DEL DERECHO general del Estado y se daña un derecho individual). Actual
PENAL”. antijuridicidad.
 Fuerza moral subjetiva: la acción debe ser moralmente imputable al
BECCARIA fue su gran precursor, escribió en 1764 el “Tratado de los delitos y de las Penas”, sujeto, dotado de libre albedrío. La violación del derecho debe provenir
en sus ideas postula los principios sobre el fundamento y el fin de la represión penal, pero de una voluntad libre e inteligente. Actual Culpabilidad.
éstas no contenían los elementos para constituir una ciencia del derecho penal. Postulo un  Fuerza moral objetiva: debe mediar un daño político social, daño al
serie de principios sobre el fundamento y fin de la represión penal: interés jurídico protegido.
 Principio de Legalidad: nadie podrá ser castigado por hechos que no
hayan sido previstos en una ley anterior, ni se le podrá imponer un pena Como criterios complementarios para la imputación criminal establece la cualidad, la
que no esté establecida previamente en una ley. cantidad y el grado de los delitos. Cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado
 Prohibición de la interpretación judicial: se le prohibía a los jueces será perfecto (consumado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algún elemento
interpretar la ley, ya que no son legisladores. Con ello se buscaba evitar integrador, el grado del delito será imperfecto (tentativa).
las arbitrariedades del absolutismo y garantizar la seguridad jurídica.
 Clara distinción entre delito y pecado. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO Y SUS MANIFESTACIONES. PRINCIPALES EXPOSITORES
 Proporcionalidad entre delitos y penas: el daño causado por el delito
debe determinar la intensidad de la pena. Entre 1850 -1819 a través de la escuela positiva se va a adoptar el método inductivo y
 El sentido fundamental de la represión penal es salvaguardar la experimental propio de aquellas ciencias.
sociedad.
 La pena es para impedir al reo hacer nuevos daños (Prevención Surgen postulados opuestos a los de la Escuela Toscana. En esta corriente el delito será
especial) y apartar a los demás de cometer otros iguales (Prevención entendido como un ente de hecho, cuyo factor causal es el modo de ser del delincuente y
general). la influencia del ambiente (no el libre albedrío), que lo determinan fatalmente a cometerlo.
 Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal: para erradicar los La intensidad de la pena depende de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser
procesos secretos y la tortura de la edad medieval, que buscaba la neutralizado mediante la aplicación de medidas o sanciones.
confesión del reo.
 Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal.
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El objeto principal de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o 4. La lucha contra el delito no solamente mediante las penas, sino, también, con las
desviada. LOMBROSO, propone una concepción denominada Antropología Criminal, medidas de seguridad.
fundada en el estudio orgánico y psicológico de los seres humanos, según la cual existe una
categoría: “los delincuentes natos”, que tarde o temprano acabaran delinquiendo, es LA ESCUELA DOGMÁTICA
reconocible por el exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del
cráneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo. El objeto de conocimiento de esta escuela es el particular derecho penal vigente de un
país, interpretado y expuesto sistemáticamente, con arreglo a sus propias características.
FERRI, propone la Sociología Criminal, jurista para quien el delito tenía como causas
factores individuales, físicos y sociales que determinaban al delincuente. Los clasificaba en: La Escuela Dogmática se caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el derecho
natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales. penal, mediante principios que posibiliten su correcta aplicación. El dogma es la
proposición que se asienta como principio innegable de una determinada ciencia. “El
GARÓFALO, aporto el concepto de “peligrosidad del delincuente” como futuro autor de dogma del dogmático es la ley penal que integra el derecho positivo”. El vocablo
delitos. Exigían que fuera neutralizado con medidas que vulneraban sus derechos, aunque dogmática significa “ciencia de los dogmas”, es decir, normas jurídicas como verdades
no hubiera cometido ningún hecho tipificado, a lo que lleva a un “estado peligroso sin indiscutibles. La dogmática es ciencia, ya que posee un objeto (el derecho positivo), un
delito”. - La falacia de estas tesis se fundamenta en que no existen métodos para método (el dogmático) y unos postulados generales (dogmas).
demostrar que cierto individuo esta predestinado a cometer delitos en razón de sus
características sicosomáticas u otras. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en Con respecto a los presupuestos para la imposición de una pena, la dogmatica se
planteamientos totalitarios o racistas. desenvuelve de dos formas:
a. Teoría jurídica del delito: explica al delito como institución jurídica. El delito es un
En resumen la escuela fundó la responsabilidad criminal sobre lo siguiente: objeto compuesto por elementos. Esos elementos son:
1. Al libre albedrío lo sustituyó por el determinismo de las acciones humanas debido  El hecho o acción.
a factores individuales, físicos y sociales.  La antijuridicidad del hecho.
2. En consecuencia, a la responsabilidad moral (culpabilidad individual) la sustituyó  La culpabilidad del autor.
por la responsabilidad social, fundada en la necesidad de la defensa de la sociedad Estos elementos no están aislados sino que por ser presupuestos de la pena, funcionan
como organismo sistemáticamente y en orden sucesivo, de modo que si no existe el precedente se excluye
Como fundamento, no de la pena, sino de la sanción, sustituyó el criterio objetivo de la la consideración de los siguientes.
entidad del delito, por el subjetivo de la peligrosidad de los delincuentes, clasificados en Tales caracteres específicos se encuentran conectados uno a continuación del otro en
especies o tipos orden secuencial:
1. Se debe comprobar si un determinado comportamiento humano se
LA TERCERA ESCUELA adapta o no a una o varias de las descripciones contenidas en la ley
penal;
La conciliación a la que llegan los positivistas da lugar a la Tercera Escuela de Derecho 2. Si ella contradice el ordenamiento jurídico se señalara que es
Criminal y sus objetivos fueron: antijurídica. Caso contrario, si mediare una causa de justificación, que es
1. La distinción del delito como fenómeno natural (individual y social) y el delito conforme al derecho;
como ente jurídico regulado por el derecho penal, 3. Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo
2. La reserva del método experimental para las ciencias penales que estudian el se emitirá el juicio de culpabilidad. En caso contrario, si concurre una
delito bajo el primer aspecto y la aplicación del método lógico jurídico para causa de inimputabilidad o de exculpación, se dirá que la conducta es
estudiarlo bajo el segundo aspecto, inculpable.
3. La culpabilidad del autor como fundamento de la responsabilidad criminal y su Es una concepción secuencial, el peso de la imputación va a aumentando a medida que se
peligrosidad como criterio para determinar la sanción aplicable y el tratamiento pasa de una categoría a otra. Se puede ver aquí como funciona el principio de regla –
de ciertas categorías de delincuentes temibles, excepción.
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b. Teoría de la imputación jurídico – delictiva (Escuela del hecho. Esta última no puede ser un elemento
Toscana): su objeto de conocimiento está constitutivo del delito ya que no es ni condición para que
conformado por las condiciones jurídicas que la ley exista el hecho, ni para que ese viole la ley, ni para que esa
establece como presupuestos de la pena. violación se le reproche al autor. Pero si representa un
No existe una diferencia total entre las dos teorías, sino que presupuesto para que el autor de un hecho antijurídico y
está con respecto a los elementos constitutivos del agrega culpable (delito), se le pueda imputar una conducta que la
ala lado de la antijuridicidad y la culpabilidad, la punibilidad ley castiga en el caso concreto.

ETAPAS DEL DOGMATISMO

ETAPAS DEL DOGMATÍSMO

Positivismo jurídico o científico Normativismo o teleologismo Finalismo
 Fines del siglo XIX. Se interesa en el delito  Se inspira en la filosofía del Neokantismo.  Influido por las nuevas direcciones de la
regulado por las normas del derecho positivo.  Consideran que todos los elementos del delito psicología del pensamiento y de la teoría
Llevó a afirmar la existencia de elementos tienen un fin y valoración. sociológica de Max Weber.
comunes en todos los delitos, sus elementos.  Presenta una reacción frente al formalismo  Discute la teoría de causalidad del positivismo. El
 El hombre actúa causalmente. legal de la teoría expuesta por el positivismo. hombre no actúa causalmente sino finalmente.

ELEMENTOS DEL DELITO

Etapas

ACCIÓN TIPICIDAD CULPABILIDAD ANTIJURIDICIDAD

Toma la acción en el “sentido natural”. Descripción de los caracteres Es la relación psicológica Concibe a la antijuridicidad
Es el comportamiento natural objetivos del hecho delictivo. (conocimiento o posibilidad de en su tipo positivo, es
voluntario que libre de violencia física Descripción de la conducta en la conocimiento) entre el sujeto y el decir, como la contrariedad
produce un resultado. Elementos: ley (abstracta). hecho. Las formas de la culpabilidad del hecho con el derecho o
voluntad, comportamiento y Entendido jurídicamente y son el dolo (efectivo) y la culpa lo que establece la ley.
resultado. descriptivamente es el indicio de la (posibilidad). Estas especies de Mientras no exista causa
POSITIVISMO

antijuridicidad. culpabilidad presuponen la de justificación (legítima

imputabilidad del autor, y son defensa, estado de
excluidas por la ignorancia, el error necesidad, etc.)
y la coacción – amenaza de sufrir
daño o mal inminente -. La
imputabilidad comprende los
procesos espirituales que se
desarrollan en el interior del autor.
(Art. 34 Inc. 1 CP)

Aquí se en entiende como conducta Se deja de mirar al tipo como algo Es un juicio de valor. Deja de estar Se le asigna un contenido
humana valorizada de determinada puramente descriptivo, se le da una representado por las dos especies material que consiste en la
manera. función valorativa, ya no representa de vinculación psicológica del autor lesión de intereses sociales, y
Juicio de valor. un indicio de la antijuridicidad, sino con el hecho delictivo (dolo y culpa), de esta manera lo
Este criterio valorativo, parte de la que se convirtió en el elemento del las cuales ya no representan antijurídico ya no se define
consideración de la conducta humana delito portador de ella. especies de la culpabilidad, sino simplemente como lo
frente a la sociedad (concepción social). Ya no se habla de “tipo penal” sino elementos de ella, junto con el contrario a la disposición
Esto lleva a la noción de acción como de “tipo injusto”. No solo se expresa elementos valorativo o normativo legal, sino como lo
realización de un resultado socialmente la descripción legal del bien jurídico representado por la posibilidad de socialmente perjudicial,
NORMATIVISMO

relevante y desde el punto de vista lesionado. Ahora comprende exigirle al autor otra conducta dando lugar, a la justificación
jurídico penal se traduce como la elementos subjetivos (anímicos. Ej.: distinta a la observada y menos supralegal, ya que funciona
producción de un resultado típico. la intención de apropiarse en el dañosa. mediante el principio general
hurto) y elementos normativos La imputabilidad del autor ya no es de la evaluación de los
(valoraciones de situaciones de un presupuesto de la culpabilidad, intereses sociales en juego.
hecho, la ajenidad de la cosa, la sino que se integra como elemento
peligrosidad de la conducta o la suyo y las circunstancias
imprudencia de ella). relacionadas, son la base para el
juicio de exigibilidad y de esta
forma, de la reprochabilidad, en que
se hace consistir la culpabilidad: si el
autor le era exigible una conducta
distinta, su conducta es culpable por
ende reprochable.

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Según Welzel (fundador del Se vuelve en alguna medida a Excluye del ámbito de la Consiste en el disvalor de
finalismo) sostienen que la acción Beling, se considera que su función culpabilidad los elementos la acción (solo importa el
debe distinguirse entre las es la de describir objetivamente la subjetivos, que pasan a integrar la disvalor del acto), es la
consecuencias que el hombre puede materia de la prohibición (la acción. Liberada la culpabilidad de finalidad de la acción
dominar y aquellas que no. Afirma la conducta prohibida) aunque en su base psicológica, conserva desvalorizada por el
existencia de estructuras previas al atención a su función como único contenido la derecho, más allá del
derecho que resultan lógicas – seleccionadora de las conductas reprochabilidad, cuyas premisas disvalor del resultado
objetivas y reales, entre las cuales se jurídicas relevantes para el son la imputabilidad del autor (su (lesión o peligro de daño al
encuentra la estructura final de la derecho penal, se le atribuye capacidad psíquica de motivarse bien jurídico protegido).
acción humana es un obrar acertado también al tipo la función de acuerdo a la norma) y su La materialidad de la
conscientemente del fin. valorativa. posibilidad de comprender lo acción ya no se asienta
Según esta teoría el autor puede injusto. Desconoce que a la solo en la perjudicialidad
FINALISMO

ordenar actos determinados culpabilidad le pertenezca el social, sino también en la

conscientemente a objetivos soporte humano de la voluntad de actuar del
previamente señalados, o prohibir la responsabilidad, que no reside en agente. Así, la materia de
omisión de esos actos, solo estos un juicio de reprochabilidad que la antijuridicidad depende
actos y omisiones guiados por una no realiza el autor, sino en el a la vez que del disvalor del
finalidad del actor, constituyen comportamiento anímico de este, resultado (la lesión al bien
acciones gobernables para el que es lo reprochable. jurídico), del disvalor de
derecho. acto como tal. Se habla de
A partir del fin el sujeto elabora su un concepto personal de lo
conducta. Contiene tres elementos: injusto, que transforma
Fin (manifestación y contenido de la una conducta “social
voluntad). Medios. Acepte inadecuada” por constituir
circunstancias concomitantes. una grave infracción de la
vida social en el respectivo
momento histórico.

adecuado a las necesidades preventivas de

LAS TENDENCIAS FUNCIONALISTA O PREVENTIVISTAS la actual sociedad.
 Utilizan un método teleológico-funcional.
El finalismo termino cayendo en la actitud de aislamiento de
la realidad, por su monismo metodológico propio de un Funcionalismo sistemático o radical y sociológico de
modelo jurídico unidimensional estrictamente normativo y JAKOBS
del paradigma retribucionista puro que concibe a la pena
como la mera imposición de un perjuicio a su destinatario, En los últimos tiempos se produjo una transformación
sin consideración de sus consecuencias, ni brindar alguna que ha dejado de lado la dogmática de signo ontológico
posibilidad de excluir las causas psicológicas, propia del finalismo, ingresando a una etapa de
antropológicas, culturales y sociales de la conducta renormativización. Las principales razones que explican
delictiva. No puede adoptarse una actitud estrictamente la modificación del paradigma son:
positivista limitándose al derecho penal exclusivamente  La influencia de la sociología en la
como sistema normativo que integra un ordenamiento dogmática penal, en la sociedad moderna
jurídico, sino que se afirma que el derecho penal es un de alta complejidad y de interacciones
instrumento de control y de incidencia social. entre individuos que tienen contactos
anónimos. Se trata de sociedades de
Los paradigmas funcionalistas de la actual dogmática penal “riesgos”, que sus propios creadores a
veces no pueden controlar (Ej.: uso de
La confluencia de los factores internos (disputas entre energía atómica).
causalistas y finalistas) y externos, abrió el camino a una
nueva tendencia en la que prevalecen consideraciones
teleológico-normativas en el sistema jurídico del delito,
sustituyendo el modelo anterior por los paradigmas
funcionalistas de ROXIN y JAKOBS.

ROXIN introduce razonamientos político- criminales en

cada una de las categorías de la teoría del delito, para
acercar el derecho penal a la realidad, al caso concreto,
pero sin renunciar a la seguridad jurídica.

Los discursos de ROXIN y JAKOBS presentan profundas

diferencias, pero existen algunos aspectos en común:
 El abandono de una dogmática de base
ontológica-naturalista.
 El intento de construcción de un derecho
penal orientado a las consecuencias, que
permitiera conformar un sistema abierto
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 La crisis de la filosofía del sujeto, donde la razón práctica (caracteriza a la
acción correcta desde el punto de vista de los valores éticos – sociales) Funcionalismo moderado o valorativo de ROXIN
es sustituida por la razón comunicativa. Esta nueva concepción se inspira
en la Teoría de los sistemas sociales de Luhmann y tiene su punto de Postula continuar con la obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazando la
partida en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas, que difusa orientación hacia los valores culturales por los fundamentos político-criminales
permiten describir determinados procesos de comunicación, pero no de la moderna teoría de los fines de la pena. En la teoría del ilícito, las categorías
como actuar en cada caso. básicas del delito deben contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a partir de su
Jakobs sostiene que la solución de un problema social se produce por medio de un sistema función político-criminal. En esta línea asocia:
jurídico en cuanto sistema social parcial, por lo que no se puede desligar al derecho penal  Al tipo, como motivo central;
de la sociedad. Las funciones son prestaciones que – solas o junto con otras - mantienen  A la antijuridicidad, con el ámbito de soluciones sociales de los conflictos;
un sistema:  A la culpabilidad, con la necesidad de pena resultante de consideraciones
1. La función del derecho penal es restablecer, en el plano de la preventivas.
comunicación, la vigencia perturbada de la norma. Lo decisivo para el concepto de acción es una conducta que importe la exteriorización
2. La protección y confirmación de las normas, se logra a través de la pena de la personalidad humana. Este concepto abarca todas las formas de
que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma, comportamiento delictivo: doloso, culposos y omisivos. Los dos aportes más
fidelidad al derecho y aceptación de consecuencias por infringirla. significativos a la teoría del delito son:
3. la configuración de la identidad social no se realiza a través de bienes  La relación entre la acción y el resultado era por criterios de valoración
jurídicos, sino de normas. jurídica al retomar la antigua teoría de la imputación objetiva. Lo decisivo
para la imputación del resultado en el tipo objetivo pasara a ser la
La posición extrema del funcionalismo sistémico produce hondas repercusiones en las creación de un riesgo no permitido dentro del fin de protección de la
categorías de la teoría del delito: norma.
 La renormativización de los contenidos de las categorías.  La “responsabilidad”, se trata de saber si el sujeto individual merece una
 El delito se convierte en una comunicación defectuosa, en un pena por el injusto que ha realizado. El presupuesto más importante es la
comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable. culpabilidad del autor cuando este se encuentra en condiciones
 Existirá una conducta humana cuando un determinado comportamiento normales, para ser motivado por la norma. La culpabilidad es la condición
tenga sentido en un esquema social de comunicación. Implica la toma de necesaria de la responsabilidad, la imposición de la pena debe estar
posición del sujeto respecto de la vigencia de la norma: el agente no ve justificada en la medida de la necesidad preventiva de punición, pero las
ninguna norma que obstaculice su actuación. necesidades preventivas están limitadas por la culpabilidad (reciproca
Los sucesos naturales no son integrantes de la conducta delictiva. Se excluyen así los complementación y limitación entre culpabilidad y prevención).
acontecimientos que no puedan ser evitados por el agente. “La evitabilidad afirma la toma
de posición frente a la norma y forma parte de la acción, NO de la culpabilidad”. Son LAS CORRIENTES CRÍTICAS Y SUS VERTIENTES CRIMINOLÓGICAS Y ABOLICIONISTAS
evitables las causaciones que no se producirían si concurriese una motivación dirigida a
evitar las consecuencias. Son tres las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el fenómeno
La evitabilidad define la acción humana en el delito doloso y en el culposo, donde jurídicopenal: la abolicionista, la resocializadora y la garantísta.
actuar imprudente es una toma de posición que implica la falta de reflexión sobre las La primera se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo construir un
consecuencias del obrar (Ejemplo: en una ruta choco a otro por no prestar atención a sistema punitivo.
limite legal de velocidad, esto revela que ese dato normativo – limite de velocidad – La segunda y la tercera pretenden, desde perspectivas diversas, la consecución de un
no tiene significación para mí). mejor derecho penal.
El injusto únicamente será reprochable en función de las alternativas que la sociedad Son posturas reformistas que constituyen corrientes críticas del sistema penal,
tenga para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solución, habrá culpabilidad. pretendiendo introducir elementos de progreso que se mantengan dentro del propio
Si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena (Ej.: dementes). sistema.
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1. El abolicionismo: Rechaza la existencia del derecho penal y propone

sustituirlo por otras formas no punitivas de resolución de delitos. Es
decisiva la vinculación que surge entre la propuesta abolicionista y la
argumentación de la corriente criminológica, que hoy conocemos como
“criminología crítica”. Centra su análisis en el sistema penal, como
generador de criminalidad. El delito no tiene lugar como tal en la
realidad, sino que surge por medio de una atribución de status criminal.
Que tiene lugar en forma selectiva y discriminatoria. La utopía de las
alternativas al sistema penal desarrollado por los autores de esta
corriente, se hace patente tan pronto como se advierte su pretensión de
sustituir el sistema penal por una solución privada de los delitos basada
en el principio del resarcimiento civil del daño, a la que se añadirán
ciertos procedimientos de arbitraje. El abolicionismo fue elaborado ante
todo en países pequeños (Holanda, Noruega, etc.) en los que le problema
de la criminalidad es relativamente reducido. Limitaciones para resolver
hechos de criminalidad violenta, patrimonial o socioeconómica
(homicidios, robos, violaciones).

2. El galantismo penal: Exige conciliar la prevención general con los

principios de proporcionalidad, humanidad y de resocialización
(tratamiento mediante la reducción de las penas privativas de libertad al
mínimo imprescindible). El derecho penal mínimo sostiene que la función
preventiva es doble: prevención de los delitos y de las penas privadas o
desproporcionadas o arbitrarias. Lo que legitima al derecho penal es la
minimización de la violencia en la sociedad. Pero, ni la inusitada gravedad
de un delito puede justificar la ilegalidad para investigarlo y castigarlo. En la
actualidad se percibe en la sociedad una creciente sensación de inseguridad
derivada del incremento de la ola de violencia delictiva.

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