ASILO Y REFUGIO
A) INTRODUCCIÓN.
B) ASILO Y REFUGIO: CONCEPTOS Y DISTINCIÓN.
C) REGULACIÓN
JURÍDICA.
D) BIBLIOGRAFÍA.
ALGUNAS PREGUNTAS INICIALES
1. ¿Qué entendemos por asilo y refugio? ¿cuáles son sus principales diferencias?
2. ¿Qué personas pueden beneficiarse de ambas instituciones?
3. ¿Qué tipos de asilo y refugio nos muestra la práctica internacional?
4. ¿A qué dificultades se enfrentan el asilo y el refugio?
5. ¿Cuál es su regulación jurídica actualmente?
A. INTRODUCCIÓN.
El estudio de los derechos humanos necesariamente tiene que tomar en consideración
dos instituciones jurídicas de gran tradición en la escena internacional: el asilo y el
refugio. Ambas instituciones tienen una finalidad claramente protectora del individuo
que ha podido ser víctima de violaciones de derechos o, lo que es más importante, de
aquél que pude llegar a serlo por diversos motivos.
La persecución de determinadas personas basada en motivaciones políticas o sociales en
un sentido amplio reclama de los Estados un compromiso firme a fin de dar acogida a
aquellas que llegan a su territorio por temores fundados a las consecuencias que en su
país de origen pueden sufrir. El asilo y el refugio, por tanto, presentan diversos
elementos que hay que tomar en consideración:
1. Un sujeto individual que abandona el Estado donde residía para dirigirse a un
Estado distinto.
2. La existencia, por tanto, de dos Estados:
a) el Estado de origen del sujeto, sea o no el de su nacionalidad; y,
b) el Estado de destino, al que llega el individuo, cuya nacionalidad no posee y que se
denomina Estado territorial.
3. Y, finalmente, la existencia de una motivación concreta para dicha huida,
normalmente basada en cuestiones de persecución por cuestiones políticas, raciales, etc.
que hacen temer por la vida o integridad del sujeto.
Una vez realizadas estas primeras aproximaciones, el análisis del tema, del que la
presente guía no es sino un apoyo necesitado de profundización, se orienta a los
siguientes objetivos:
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_ Un conocimiento adecuado del fenómeno del asilo y el refugio en el contexto general
de protección de los derechos humanos.
_ La comprensión de las diversas modalidades de asilo y refugio existentes y de sus
correspondientes implicaciones para el individuo afectado.
_ Los problemas que tanto el asilo y como el refugio presentan desde la perspectiva de
la protección del individuo.
_ El análisis de la regulación jurídica existente a nivel internacional y nacional sobre la
materia, con especial incidencia en el caso europeo y español.
B. ASILO Y REFUGIO: CONCEPTOS Y DISTINCIÓN.
Estudiar cualquier materia pasa, ineludiblemente, por conocer el objeto de estudio y,
una vez comprendido, intentar delimitarlo de figuras afines con las que pueda
confundirse. En este caso, el tema se orienta en torno a dos conceptos que, si bien
tienden a confundirse, deben ser necesariamente diferenciados. Es cierto que ambos
parten de una base común y, precisamente, a ello nos referíamos en la introducción al
analizar los elementos esenciales.
La situación de partida es la siguiente: un determinado individuo llega a un Estado del
que no posee la nacionalidad huyendo de otro Estado del que normalmente es nacional
(aunque puede eventualmente no serlo) y donde dice sufrir persecuciones basadas en
motivaciones políticas o discriminatorias. Su objetivo es, precisamente permanecer en el
Estado al que llega bajo el pretexto de que de ser devuelto al Estado de procedencia
corre peligro su vida, integridad o libertad.
A partir de entonces surge el problema para el Estado territorial (al que llega y donde
pretende quedarse): ¿Qué hacer con ese individuo? ¿Tendría derecho el sujeto a
permanecer en el Estado o, por el contrario, podría este último retornarlo o expulsarlo?
Y de autorizar la permanencia, ¿hasta dónde llega la atención que el Estado ha de
prestarle? Todas estas cuestiones encuentran respuesta a través de las figuras del asilo y
el refugio.
En principio, las dos primeras cuestiones se resuelven atendiendo a la motivación
concreta de la persecución, siendo ésta una de las primeras diferencias entre asilo y
refugio. La segunda pregunta, la posible protección que el Estado dispense a dicho
individuo, no conecta con la principal distinción entre ambas instituciones jurídicas.
1. ASILO.
No es posible ofrecer una definición precisa de la figura del asilo sin atender a sus
diversos tipos. En todos ellos, sin embargo subyacen los mismos elementos de partida
que hemos 13 comentamos. Pero se unen dos más relacionados con dos derechos que
asisten al sujeto al que se le concede la condición de asilado:
_ El derecho a no ser expulsado del territorio del Estado territorial; y,
_ El derecho a protección dispensada por el Estado territorial.
Partiendo de esa base, hemos de distinguir entre:
1. Asilo territorial.
2. Asilo diplomático.
3. Asilo neutral.
Sin duda la figura más relevante es el asilo territorial por su carácter universal.
Podríamos definirlo como “aquella protección que un Estado presta en su territorio al
acoger en el mismo a determinadas personas que llegan a él perseguidas por motivos
políticos y cuya vida o libertad se encuentran en peligro en el Estado de procedencia”1.
Los elementos determinantes, por tanto, son:
a) El motivo de la solicitud del asilo es el temor a que la vida o libertad del individuo
solicitante puedan estar en peligro debido a persecuciones por motivos políticos,
entendidos éstos en un sentido amplio e indeterminado. No existe, por tanto, una
relación tasada de causas para la concesión del asilo, jugando un papel esencial la
interpretación. Este elemento será uno de los que permitan distinguir el asilo del
refugio.
b) El solicitante de asilo se encuentra o a la expectativa de acceder a territorio nacional
o ya dentro de dicho territorio, cuestión ésta que diferencia el asilo territorial del
diplomático.
c) Desde la perspectiva de dicho individuo, en principio, no se puede hablar de un
derecho a la concesión del asilo por el Estado, sino de un derecho de soberanía del
Estado territorial (que puede concederlo o no). Sin embargo, existe hoy una tendencia a
configurar el derecho de asilo como un verdadero derecho humano y así se recoge en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 al afirmar que “en caso de
persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier
país” (art. 14 de la Declaración).
d) Y, finalmente, desde el punto de vista de la protección, una vez concedido el asilo no
sólo el Estado concedente no puede retornar o expulsar al asilado sino que se
compromete a proporcionarle protección (así permisos de residencia, autorización para
trabajar, etc.). Es esta, precisamente, la principal diferencia con el refugio.
DIÉZ DE VELASCO VALLEJO, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público,
15ª Ed., Tecnos,
Madrid, 2005, p. 606. 14
Por su parte, el asilo diplomático es un tipo de asilo tan sólo circunscrito al ámbito
regional latinoamericano (no se aplicaría la práctica a otros Estados que a los de dicha
región y que, además, sean parte de los tratados internacionales sobre la materia o
resulten obligados por la costumbre internacional). Su principal novedad es que:
1. Por un lado, el solicitante de asilo no sale del Estado donde presuntamente se le
persigue sino que se refugia en ciertos lugares bajo bandera de un Estado extranjero y
dotados de cierta protección a nivel internacional frente a las autoridades de aquel
Estado: Legaciones diplomáticas (principalmente la embajada), navíos de guerra y
campamentos y aeronaves militares, por ejemplo.
2. Por otro, la protección que se demanda y que puede conceder el Estado extranjero de
la bandera es permitir que el refugiado pueda salir del país sin riesgo para su vida o
libertad (con independencia de que sea ese mismo o un tercero que ofrezca garantías).
De este modo, el asilo territorial permite al Estado de la bandera solicitar la salida con
garantías y al Estado del territorio le obliga a concederla si se dan los requisitos
exigidos, y que habrán de ser analizados por el alumno.
Finalmente, el asilo neutral no es más que una modalidad de asilo territorial pero que
se concede en tiempo de guerra por un Estado neutral a miembros de Fuerzas Armadas
de los Estados beligerantes que buscan refugio en su territorio.
2. REFUGIO.
El refugio, que en muchas ocasiones suele confundirse con el asilo, es una categoría
diferente. Si partimos de la definición que nos ofrece la Convención sobre el Estatuto
del Refugiado, aprobada en Ginebra en 1951, el refugiado sería aquella persona que
“debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentra
fuera del país de su nacionalidad
y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes
tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar
a él” (art. 1.A.2).
Como podemos observar, la definición del refugio es más restringida que la del asilo.
Aunque partiendo de unos elementos comunes, las principales diferencias estarían en:
1. Los motivos que pueden dar lugar al reconocimiento de la condición de refugiado
están tasados por la Convención de tal manera que únicamente pueden ser refugiados
los perseguidos por motivos de:
a) Raza;
b) Religión;
c) Nacionalidad;
d) Pertenencia a determinado grupo social;
e) Opiniones políticas.
2. El tipo de protección dispensada se reduce sólo al derecho del refugiado a no ser
devuelto al país donde sufre persecución, lo que no impide que pueda ser expulsado a
otro estado considerado como seguro.
Figura similar es la del refugio temporal por razones humanitarias, muy próximo al
asilo diplomático y que suele ser aplicado por Estados que no reconocen dicha
modalidad de asilo.
Parte, igualmente, del previo refugio en una legación diplomática pero en este caso lo
único que comporta es que el refugiado no saldrá de la misma hasta que se garantice que
no será objeto de persecución o enjuiciamiento por motivos políticos anteriores al
refugio.
C. REGULACIÓN JURÍDICA.
Finalmente, en lo que respecta a la regulación jurídica de estas figuras, merece la pena
que utilicemos la siguiente clasificación a efectos de claridad expositiva, si bien el
alumno es libre de poder utilizar cualquier otra:
1. Normativa Internacional
El asilo territorial no cuenta hoy con un tratado internacional que regule la materia
como sí ocurre con el refugio y a pesar de los esfuerzos de la Comisión de Derecho
Internacional de Naciones Unidas en perfilar un texto definitivo. Eso no quiere decir
que no resulte de aplicación obligatoria para los diversos países en base a costumbres
internacionales que, como se sabe, constituyen también fuente de derecho internacional
sobre la base de la práctica repetida de los Estados. Lo que sí tenemos es una
declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas de 14 de diciembre de 1967, la
Declaración 2312 (XXII), que perfila sus elementos esenciales. Aunque las
declaraciones de la Asamblea General en principio no son de obligatorio cumplimiento
por los Estados, sin embargo pueden llegar a serlo si se utilizan como práctica repetida
por aquellos (costumbre internacional) o se recogen en un tratado internacional.
Convendría que el alumno examinara su contendido, ofreciendo una sinopsis clara el
manual recomendado del profesor Díez de Velasco en su página 607 (14ª ed.).
Como ya dijimos, el asilo territorial es una institución de carácter regional y, por tanto,
no existen costumbres o tratados sobre la materia a nivel universal.
En cambio, el refugio sí que cuenta con un tratado internacional que regula la
institución y que, como si de un “contrato entre Estados” se tratara, obliga a aquellos
países que lo han ratificado, esto es, que han consentido en obligarse por el mismo. Se
trata de la ya mencionada Convención sobre el Estatuto del Refugiado, aprobada en
Ginebra el 28 de julio de 1951, y que ha sido modificada por el Protocolo sobre el
Estatuto de los Refugiados, aprobado en Nueva York el 31 de enero de 19672.
Convendría una aproximación a los mismos a través de algún manual, entre los que se
encuentra el ya recomendado (páginas 608 y 609).
2. Normativa Regional
Cuando hablamos de regiones nos referimos a regiones del planeta constituidas por
diversos Estados y, así, en lo que a nosotros nos interesa, tenemos que diferenciar:
1. El asilo diplomático es, como dijimos, una institución netamente latinoamericana y es
en esa región del mundo donde se han adoptado, al margen de una consolidada
costumbre internacional, toda una serie de tratados internacionales entre los que destaca
la Convención sobre Asilo de la Habana de 1928, la Convención sobre Asilo Político de
Montevideo de 1933, el Tratado sobre Asilo y Refugio político de Montevideo de 1939
o la Convención de Caracas de 1954 sobre Asilo Diplomático.
2. Por su parte, es necesario prestar una atención especial al caso de la Unión Europea
por su afección a España. Aunque a nivel internacional no existe regulación sobre el
asilo, sí que la hay en el seno de la Unión. Desde el Convenio de Dublín relativo a la
determinación del Estado responsable del examen de las solicitudes de asilo presentadas
en los Estados miembros de las Comunidades Europeas, de 15 de junio de 1990, y el
Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen, de 19 de junio de ese mismo año, a la
comunitarización del asilo por el Tratado de Ámsterdam de 1999 (atribución de la
competencia sobre asilo a la Comunidad Europea por parte de los Estados Miembros),
lo que ha posibilitado la puesta en marcha de una política de asilo y un sistema común
de asilo en la Unión a través de diversas Directivas y del Reglamento de 2003. Esta
nueva política de asilo parte de una identificación entre asilo y refugio aplicando la
protección del asilo a los que cumplan con las condiciones de refugiado según la
Convención de Ginebra de 1951. Igualmente, prevé tres modalidades diferentes de
protección:
a) El asilo basado en la mencionada Convención de Ginebra, que merece la mayor
protección;
b) Los supuestos excluidos de la definición de refugiado por la Convención de Ginebra
pero en los que el individuo tiene que salir del país de residencia por haber padecido
graves violaciones de derechos humanos, aplicando una “protección subsidiaria”.
c) Un régimen de “protección temporal” para grandes masas de población que salen del
país de origen por situaciones extraordinarias de guerra o catástrofe natural, con
independencia de sufrir persecución.
3. Normativa nacional.
No debe confundir la diferente denominación de “convención” o “protocolo”. En
cualquier caso se trata de tratados internacionales.
Finalmente, y en lo que se refiere a la regulación establecida a nivel estatal, nos interesa
el caso español donde, si bien la ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y la
condición de refugiado, diferenciaba entre asilo y refugio, otorgando una protección
diferente según uno y otro caso, la nueva política europea de asilo ha llevado un cambio
significativo. Así, la modificación introducida por Ley 9/1994 y su Reglamento de 1995
suprimen la doble figura del asilo y el refugio, otorgando a los que ostenten la condición
de refugiado según el art. 1 de la
Convención de Ginebra de 1951 directamente la protección que comporta el asilo, entro
otras, la autorización para residir en territorio español y llevar a cabo actividades
laborales, profesionales y mercantiles.
Convendría que el alumno profundizara en esta nueva regulación sobre la base de los
manuales recomendados.
D. BIBLIOGRAFÍA.
- DIÉZ DE VELASCO VALLEJO, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público,
15ª
Ed., Tecnos, Madrid, 2005.
- ESCOBAR HERNÁNDEZ, C.: “Asilo y refugio en España”, International Journal of
Refugee Law, Vol. 3 (1991), pp. 692-708.
- MARIÑO MENÉNDEZ, F., y otros: Derecho de extranjería, asilo y refugio, Madrid,
1996.
